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Décision

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IMS Health Canada Inc. c. Th!nk Business Insights Ltd.

2013 QCCA 1303

COUR D’APPEL

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

GREFFE DE

 

MONTRÉAL

N° :

500-09-023492-135

(500-17-075241-128)

 

DATE :

 LE 31 JUILLET 2013

 

 

CORAM :

LES HONORABLES

NICOLE DUVAL HESLER, J.C.Q.

LORNE GIROUX, J.C.A.

CLÉMENT GASCON, J.C.A.

 

 

IMS HEALTH CANADA INC.

APPELANTE - Demanderesse

 

c.

 

TH!NK BUSINESS INSIGHTS LTD.

et

MARK MACIW

INTIMÉS - Défendeurs

 

 

ARRÊT

 

 

[1]           L'appelante se pourvoit contre un jugement interlocutoire de la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Paul Mayer), rendu le 21 mars 2013, qui prolonge, à titre d'ordonnance de sauvegarde, une ordonnance de type Anton Piller jusqu'à jugement final sur la requête des intimés en annulation de celle-ci et qui déclare que, d'ici là, l'ensemble de la preuve saisie demeure placée sous scellés sous la garde des avocats superviseurs indépendants nommés dans l'ordonnance.

[2]           Pour les motifs du juge Gascon, auxquels souscrivent la juge en chef et le juge Giroux, LA COUR :


[3]           REJETTE l'appel, avec dépens.

 

 

 

 

NICOLE DUVAL HESLER, J.C.Q.

 

 

 

 

 

LORNE GIROUX, J.C.A.

 

 

 

 

 

CLÉMENT GASCON, J.C.A.

 

Me Danielle Ferron

Me Guy Turner

LANGLOIS KRONSTRÖM DESJARDINS, s.e.n.c.r.l.

Pour l'appelante

 

Me Louis Sévéno

Me Marie-Louise Delisle

WOODS s.e.n.c.r.l.

Pour les intimés

 

Date d’audience :

4 juin 2013



 

 

 

 

MOTIFS DU JUGE GASCON

 

 

[4]           L'ordonnance de type Anton Piller est une création de droit prétorien d'origine britannique. Lord Denning, de la Cour d'appel d'Angleterre, l'a mise au monde en 1976, dans l'arrêt dont elle tire son nom[1]. La Cour a reconnu l'application de ses principes en droit civil québécois et la compétence de la Cour supérieure de la prononcer en 2002, dans l'arrêt Raymond Chabot[2]. La Cour suprême en a réitéré les conditions d'ouverture et précisé les modalités de préparation et d'exécution en 2006, dans l'arrêt Celanese[3].

[5]           Au fil des ans, beaucoup s'est écrit sur ce type d'ordonnance hors du commun, mais tout n'a pas été dit. Qualifiée par certains d'« arme nucléaire » du droit en matière civile[4], les limites de ses répercussions restent parfois à définir. Des interrogations se soulèvent encore sur sa portée exacte. Le débat au cœur de ce pourvoi en est un exemple.

[6]           Après le prononcé d'une telle ordonnance, ex parte comme c'est généralement le cas, un litige est survenu sur l'accès à la preuve saisie à la suite de son exécution. À l'invitation des intimés, les parties saisies, et malgré l'opposition de l'appelante, la partie saisissante, le premier juge a décrété que la preuve saisie demeurerait sous scellés, sous la garde des avocats superviseurs indépendants, jusqu'à jugement final sur la requête des intimés en annulation de l'ordonnance.

[7]           Forte d'une permission d'appeler que j'ai accordée comme juge unique[5], l'appelante se pourvoit. La question qu'elle porte devant la Cour se formule ainsi :

Dans le débat sur une requête en annulation d'une ordonnance Anton Piller prononcée ex parte, la partie qui l'a obtenue peut-elle avoir accès à la preuve saisie en exécution de l'ordonnance avant que le tribunal ne statue sur les motifs d'annulation invoqués par la partie qui en fait l'objet?

[8]           À mon avis, contrairement à ce que suggère l'appelante, dans une telle situation, il n'y a pas de droit d'accès automatique à la preuve saisie par la partie saisissante. Le juge d'instance doit plutôt exercer judiciairement une discrétion avant de le permettre, en tenant compte notamment des circonstances de l'affaire, des motifs d'annulation invoqués par la partie saisie et de l'intérêt de la justice.

[9]           En l'espèce, je considère que le premier juge a, au bout du compte, correctement exercé sa discrétion en refusant à l'appelante l'accès à la preuve saisie en exécution de l'ordonnance. J'estime qu'il n'y a pas lieu d'intervenir. Je rejetterais donc l'appel.

LE CONTEXTE

[10]        L'ordonnance de type Anton Piller au centre du débat date du 1er mars 2013. Le juge Gouin de la Cour supérieure la rend ex parte sur la foi d'une requête introductive d'instance amendée de l'appelante du même jour[6]. Le prononcé de cette ordonnance s'inscrit dans un litige plus vaste alors pendant entre l'appelante et les intimés.

[11]        Ce litige fait suite à la démission de l'intimé Mark Maciw comme directeur aux relations avec les fournisseurs de l'appelante survenue le 9 mai 2012, après plus de 15 ans de services. Quelques mois plus tard, après un court séjour chez un autre employeur oeuvrant dans un domaine différent, M. Maciw entreprend une nouvelle relation avec l'autre intimée, une concurrente potentielle de l'appelante.

[12]        Le 20 décembre 2012, alléguant violation par M. Maciw de ses obligations légales de loyauté et contractuelles de confidentialité, non-concurrence et non-sollicitation, l'appelante intente des procédures en injonction contre les deux intimés.

[13]        Le même jour, les parties signent un consentement intérimaire d'une durée limitée. Il confirme que M. Maciw remettra toute information confidentielle relative à l'appelante à l'expert de celle-ci et qu'il ne travaillera pas pour l'autre intimée ni ne contactera les clients de l'appelante, et ce, jusqu'au 4 janvier 2013.

[14]        Ce jour-là, l'audience sur la requête en injonction interlocutoire provisoire de l'appelante se tient devant la juge Lalande. Par jugement rendu le 8 janvier, elle rejette la requête au stade provisoire. En raison d'une gestion d'instance serrée, les parties devaient procéder sur l'injonction interlocutoire les 6 et 7 mars 2013. Toutefois, le prononcé de l'ordonnance Anton Piller du juge Gouin a tout remis en question[7]. Ce qui suit explique ce qui y a mené.

[15]        Aux termes de l'entente sur le déroulement de l'instance en injonction conclue le 8 janvier 2013, les parties ont convenu du dépôt de déclarations assermentées et de la tenue d'interrogatoires, dont celui de M. Maciw. En outre, en réponse à une demande de communication de documents, ce dernier a consenti à remettre à l'expert de l'appelante des copies miroirs du disque dur de son ordinateur personnel.

[16]        Or, selon l'appelante, l'analyse de ces copies miroirs aurait démontré que M. Maciw a accédé à plusieurs reprises à de l'information confidentielle appartenant à l'appelante après la fin de son emploi. Il aurait même copié une partie de cette information sur des clés USB. L'appelante soutient que cela contredirait ce qu'il a affirmé dans sa déclaration assermentée et dans son interrogatoire. D'où la nécessité d'amender sa requête introductive d'instance et de requérir ex parte l'ordonnance d'injonction de type Anton Piller rendue le 1er mars 2013.

L'ORDONNANCE ANTON PILLER

[17]        L'ordonnance Anton Piller prononcée par le juge Gouin décrit ainsi les biens et documents visés par la procédure. La description est large et axée sur les violations alléguées de la requête introductive d'instance en injonction :

Entry and Search of Premises

12.  ORDER that Defendant Mark Maciw ("Maciw") (hereinafter the "Anton Piller Defendant"), the members of his family and/or anyone else acting on his behalf and/or for his benefit, and/or in conjunction with him, and/or any person appearing to be in charge of the premises known as [...], Hudson, Province of Quebec, [...], district of Beauharnois, and all their appendages, and such part of these premises that are in the Anton Piller Defendant's control and all the vehicles in the possession, custody and/or control of the Anton Piller Defendant (the "Premises") shall forthwith permit, without resisting, total and immediate access and entry and re-entry, and to remain in the Premises during the times and in the manner authorized in this Order to the persons authorized in paragraph 14 of this Motion (the "Authorized Persons") for the purposes of searching for, identifying, inspecting, preserving, reproducing, and removing (the "Search") into the custody of the lawyers from the law firm BCF (the "Independent Supervising Lawyers") to be carried out by any and all of the Authorized Persons, any and all documents, devices, equipment items and any component thereof, which are listed hereinafter (the "Evidence") or which Plaintiff's lawyer believe to be the Evidence, including but not limited to:

a)   All Hotmail communications and any and all form of correspondence and/or communications between Anton Piller Defendant, Audrey Terri Power ("Power"), Tom Zelenka ("Zelenka"), Andy Burgess ("Burgess") and/or anyone else at Defendant Th!nk Business Insights Ltd. ("TinkBi") or acting directly or indirectly on behalf of ThinkBi, as well as any and all persons or companies involved directly or indirectly in the illegal acts herein mentioned, as well as any and all correspondence and/or communications with any of Plaintiff's suppliers and/or clients;

b)    All books and records and other relevant documentations of ThinkBi, including, but without limitation, all financial data, minute books, purchase orders, invoices, contracts with suppliers and/clients, etc.;

c)    All computer equipment containing electronic documents, records, data or graphic files pertaining to the Evidence or any components thereof, including any device, digital, magnetic or electronic recording of data, program or software or any other information associated with the aforesaid equipment and/or any other hardware, product, device, material, equipment, product or service and/or any component thereof and corresponding software;

d)    All documents and records, whether hardcopy or otherwise, including any recording on computer hardware, magnetic tapes, audio or video cassettes, DVDs, backup tapes, disks, floppy disks, CD ROMs, ZIP disks, memory cards, flash cards and sticks, and other electronic storage media or analogous equipment or electronic data storage media, of data and information pertaining to the unlawful acts of the Anton Piller Defendant and its business dealings with the Evidence;

e)    Any other evidence of the illegal acts committed by the Anton Piller Defendant and ThinkBi ("Defendants") as alleged in the "Re-Re Amended Motion for provisional interlocutory injunction, motion for interlocutory injunction, motion for the issuance ex parte and in camera of an Anton Piller Order, and motion to institute proceedings for permanent injunction and for damages";

f)     The whereabouts of all of the Evidence, whether in the possession, custody and/or control of the Anton Piller Defendant, ThinkBi or of any third party;

                                                                                                              [Je souligne]

[18]        Les paragraphes [25] et [28] de l'ordonnance décrètent ceci sur l'encadrement de l'accès aux lieux visés :

Rights of the Anton Piller Defendant and Persons Served

25. ORDER that at the time of initial entry into the Premises, the Anton Piller Defendant or any person appearing to be in charge of the Premises shall be served with this Order, the present Motion, and a copy of the evidence by which this Order was obtained, with only one bailiff, Plaintiff's lawyer, one Independent Supervising Lawyer, and a police officer if deemed appropriate by the Independent Supervising Lawyer being present at the time of initial entry into the Premises;

[…]

28. ORDER that should the Anton Piller Defendant decide to refuse to obey or fail to obey this Order, including but not limited to: i) refusing access to the Authorized Persons to any of the Premises and/or ii) preventing or hindering the Search in any way, pending further Order of the Court, then, here again, the Independent Supervising Lawyers, and such other individuals as they may require, shall be and hereby are authorized to remain in the Premises and take such steps as may be necessary to secure and preserve the Evidence therein and ensure that no steps are taken to alter, deface, discard, conceal or destroy any of the Evidence;

                                                                                                              [Je souligne]

[19]        L'ordonnance comporte par ailleurs les paragraphes suivants sur l'accès à la preuve saisie. J'en retiens que la partie saisie a 24 heures pour identifier les documents au sujet desquels elle entend soulever une objection de privilège, de confidentialité ou de non-pertinence; à défaut, l'accès de la partie saisissante à la preuve est permis. Les seules limites à l'accès immédiat à la preuve semblent de fait confinées aux documents qui seraient sujets à un privilège :

Custody of, Access to and Use of Evidence

[…]

37.  ORDER that, subject to paragraphs 43 to 45 inclusive hereof, Plaintiff shall be provided immediate access thereafter to all Evidence seized (except the Privileged Documents in the custody of the Independent Supervising Lawyers), for the purpose of examining and making copies of the Evidence in the presence of one of the Independent Supervising Lawyers;

[…]

Assertion of Claims of Solicitor-Client Privilege (attorney professional secrecy), Confidentiality and Irrelevance

43. ORDER that the Anton Piller Defendant shall have a period of twenty-four (24) hours from the completion of the Search in which to review the Evidence seized, such review being in the presence of a representative of the Independent Supervising Lawyers, for the sole purpose of asserting claims of privilege, confidentiality or irrelevance, as the case may be, which claims shall be communicated to Plaintiff's lawyer and the Independent Supervising Lawyers with particulars of the specific documents, electronic files, or other items of Evidence which the Anton Piller Defendant assert to be either privileged, confidential or totally irrelevant (the "Disputed Evidence");

44. ORDER that the Disputed Evidence shall be placed in sealed containers, with the Anton Piller Defendant or his lawyer signing over the seal, and that the Disputed Evidence shall be retained in the custody of the Independent Supervising Lawyers until further Order of the Court, with no access to the Disputed Evidence being provided to Plaintiff and/or its lawyers without the Anton Piller Defendant consent or further Order of the Court;

45.  ORDER that in the event that the Anton Piller Defendant fail or refuse to assert claims of privilege, confidentiality or irrelevance in accordance with paragraph 43 hereof, Plaintiff and/or its lawyers shall be permitted access to the Evidence, and be entitled to make copies of same forthwith upon the expiry of the twenty-four hour period, in accordance with paragraphs 37 and following hereof;

                                                                                                              [Je souligne]

[20]        Enfin, l'ordonnance inclut un paragraphe sur le droit des intimés d'en demander l'annulation :

54.  PERMIT the Anton Piller Defendant or anyone notified of this Order to apply to the Court at any time to vary or rescind this Order to the extent it affects such person, provided anyone wishing to do so shall provide Plaintiff's lawyer with at least three (3) juridical day-notice thereof;

                                                                                                              [Je souligne]

[21]        L'exécution de l'ordonnance s'effectue le 5 mars 2013. Il est acquis au débat que cela a entraîné notamment la saisie de matériel informatique contenant, selon les intimés, environ 1,5 millions de fichiers copiés sur 25 supports informatiques distincts. Selon l'appelante, une fois les filtres informatiques appropriés appliqués, les intimés devraient plutôt réviser environ 48 839 fichiers aux fins de soulever des objections conformément au paragr. [43] de l'ordonnance.

LA REQUÊTE EN ANNULATION

[22]        À la suite de cette exécution, les intimés signifient une requête en annulation de l'ordonnance dès le 18 mars 2013. Le paragraphe 19 de leur requête résume ainsi les motifs d'annulation invoqués :

19.  L'ordonnance Anton Piller devrait être annulée pour les motifs énoncés ci-après :

(a)  Les allégations et la preuve de la demanderesse au soutien de la Demande d'Anton Piller étaient insuffisantes et ne sauraient justifier l'émission de l'ordonnance Anton Piller;

(b)  La demanderesse n'a pas divulgué tous les faits pertinents au tribunal dans le cadre de l'audience ex parte ayant mené à l'émission de l'ordonnance Anton Piller;

(c)  La Demande d'Anton Piller ne respectait ni les critères de l'injonction provisoire, ni les critères spécifiques à une ordonnance Anton Piller;

(d)  L'ordonnance contient d'importantes et de nombreuses violations aux lignes directrices énoncées par la Cour suprême du Canada dans le cadre d'ordonnances Anton Piller, tout comme elle contient des violations aux principes jurisprudentiels généraux qui s'y rattachent.

[23]        Sur le non-respect des lignes directrices de la Cour suprême, les intimés soulèvent l'illégalité des paragraphes de l'ordonnance relatifs à la description des biens et document saisis (paragr. [12]), à l'accès à la preuve saisie (paragr. [37] à [43]), et à l'usage de la force sur les lieux de la saisie (paragr. [25] et [28]). Le paragraphe 58 de leur requête précise en quoi ces paragraphes de l'ordonnance seraient illégaux :

58.  En ce qui concerne l'ordonnance Anton Piller elle-même, il appert qu'elle fait défaut de respecter de nombreuses lignes directrices identifiées par la Cour suprême du Canada n'ont pas été respectées (sic). Ces multiples manquements représentent un motif additionnel de nullité de l'ordonnance. En guise d'exemples :

(a)  L'ordonnance ne définit pas clairement les éléments de preuve pouvant être saisis, créant le droit à une partie de pêche brimant les droits des défendeurs et de tiers, dont les biens ont été saisis;

(b)  L'ordonnance a une portée plus grande que nécessaire et permet une saisie beaucoup plus vaste que celle demandée par la demanderesse au courant de l'audience (pièce R-2), violant ainsi les lignes directrices de la Cour suprême relatives à la protection fondamentale des droits des parties;

(c)  L'ordonnance viole la protection fondamentale des droits des parties, et de tiers, en ce qu'elle permet l'utilisation de la preuve qu'elle vise dans des procédures autres que les présentes;

(d)  L'ordonnance permet aux avocats superviseurs indépendants ou à d'autres individus d'utiliser la force pour préserver la preuve visée par l'ordonnance;

(e)  La procédure, prévue aux paragraphes 43 à 45 de l'ordonnance, avantage indûment la demanderesse et équivaut à une violation grave du droit des défendeurs au secret professionnel;

[24]        En somme, dans leur requête en annulation, les intimés soutiennent que :

a)   les allégations à l'appui de l'ordonnance sont insuffisantes ;

b)   la divulgation requise de l'appelante est incomplète et contraire aux exigences de l'arrêt Celanese;

c)   l'appelante n'a aucune allégation établissant qu'il y ait ici un danger réel ou anticipé de destruction ou de disparition d'une preuve;

d)   l'appelante utilise illégalement l'ordonnance pour une fin autre que celle qui la permet, soit pour fin de communication et non de conservation d'une preuve; et

e)   plusieurs paragraphes de l'ordonnance sont illégaux, entre autres au regard de la description large et évasive des biens et documents visés ([12]), de l'accès à la preuve saisie ([37] à [43]) et de l'usage de la force ([25] et [28]).

LE JUGEMENT ENTREPRIS

[25]        La requête en annulation des intimés est présentable devant la Cour supérieure le 21 mars 2013, en même temps que la demande de l'appelante pour le renouvellement de l'ordonnance Anton Piller.

[26]        À cette occasion, se pose la question de l'accès de l'appelante à la preuve saisie en exécution de l'ordonnance, comme le prévoit son paragr. [37]. S'appuyant sur ce paragraphe, l'appelante prétend y avoir droit. Invoquant leur requête en annulation, les intimés y opposent qu'elle ne devrait pas y avoir accès pour le moment.

[27]        Le juge Mayer tranche le débat en faveur des intimés. Dans les courts motifs qu'il prononce séance tenante, il dit notamment ceci :

L'objectif de l'ordonnance, soit la préservation de la preuve est atteint puisque la conservation de la preuve saisie est assurée. L'objectif d'une ordonnance de type Anton Piller n'est pas d'effectuer des fouilles afin de rechercher de la preuve. Elle vise plutôt à protéger les droits de propriété intellectuelle ou en empêcher un usage illégal ou non autorisé.

[…]

À la face même de la demande en annulation, nous pouvons constater, dans ces soixante-huit (68) paragraphes, que les défendeurs demandent l'annulation de l'ordonnance pour plusieurs motifs sérieux. […]

Le Tribunal conclut donc que IMS ne doit pas avoir accès à la preuve saisie avant qu'intervienne un jugement final sur la demande en annulation de l'ordonnance. […]

[28]        Ainsi, selon lui, l'objectif de conservation de la preuve est atteint ici. Permettre l'accès immédiat de l'appelante à la preuve saisie rendrait la requête en annulation sans objet véritable. Or, il juge les motifs d'annulation soulevés sérieux. Il adopte donc le point de vue de son collègue le juge Parent dans l'affaire Cogeco[8] et refuse l'accès de l'appelante à la preuve saisie jusqu'au jugement final sur la requête en annulation.

[29]        Le juge Mayer prolonge par conséquent, à titre d'ordonnance de sauvegarde, l'ordonnance Anton Piller du 1er mars 2013 jusqu'à jugement final sur la requête en annulation des intimés. En accordant cette prolongation, il modifie toutefois l'ordonnance pour y ajouter la condition suivante qui est au cœur du débat :

DÉCLARE que l'ensemble de la preuve saisie suivant l'ordonnance prononcée le 1er mars 2013 demeure placée sous scellés sous la garde des avocats superviseurs indépendants nommés dans l'ordonnance du 1er mars 2013 jusqu'à jugement final soit rendu sur la Requête en annulation d'une ordonnance Anton Piller;

[30]        Les avocats confirment que l'audience sur la requête en annulation est fixée devant la Cour supérieure les 21 et 22 août 2013.

LES MOYENS D'APPEL

[31]        Pour l'appelante, la requête en annulation d'une ordonnance Anton Piller procède comme une audience de novo. Partant, selon elle, chacun peut présenter la preuve qu'il estime pertinente dans le cadre du débat sur cette requête en annulation. Cette preuve peut comprendre les éléments saisis à l'occasion de l'exécution de l'ordonnance Anton Piller. Autrement, ce serait fermer les yeux sur la réalité qui confirme la justesse de la démarche entreprise pour obtenir l'ordonnance.

[32]        L'appelante invoque à l'appui un courant jurisprudentiel, principalement des provinces de common law[9], qui indiquerait que l'accès aux « fruits of the search » est pratique courante et reconnue lors d'un débat relatif à l'annulation d'une ordonnance Anton Piller. Le jugement rendu dans l'affaire Cogeco sur lequel se fonde le premier juge serait à son avis isolé.

[33]        Selon l'appelante, le jugement entrepris lui nie le droit d'obtenir copie de la preuve saisie pour l'utiliser dans sa contestation de la requête des intimés en annulation de l'ordonnance. Puisque cette preuve est pertinente, et partant admissible, cela violerait son « droit à une défense pleine et entière », en plus de tendre à déconsidérer l'administration de la justice.

[34]        Pour les intimés, permettre à l'appelante l'accès à la preuve saisie serait ni plus ni moins nier son droit à une requête en annulation de l'ordonnance et rendre le débat à ce sujet purement académique. Ils font valoir que leurs moyens de contestation s'attaquent à la suffisance des allégations à l'appui de la demande d'ordonnance, au non-respect des conditions d'ouverture et des modalités de préparation et d'exécution imposées par la Cour suprême dans l'arrêt Celanese, ainsi qu'à l'illégalité de plusieurs paragraphes de l'ordonnance.

[35]        Dans ce contexte, les intimés plaident qu'il faut d'abord statuer sur les motifs d'annulation de l'ordonnance avant de déterminer si un accès de l'appelante à la preuve saisie est possible. Autrement, au lieu d'être un moyen de conservation de la preuve, l'ordonnance Anton Piller deviendrait un moyen de communication de la preuve qui court-circuiterait les processus habituels et ferait fi des règles qu'encadre de façon stricte le Code de procédure civile.

L'ANALYSE

1) L'ORDONNANCE ANTON PILLER

[36]        Avant de passer à l'analyse du droit d'accès à la preuve saisie que revendique l'appelante, j'estime nécessaire de rappeler les caractéristiques de l'ordonnance Anton Piller. Elles restent déterminantes pour répondre adéquatement à la question qui se soulève ici.

[37]        Dans notre droit civil, l'ordonnance de type Anton Piller correspond à une ordonnance de sauvegarde. Dans l'arrêt Raymond Chabot, le juge Morin renvoie de fait aux articles 20 et 46 C.p.c. pour justifier la compétence de la Cour supérieure de la prononcer. Comme il le souligne, c'est une ordonnance qui participe à la fois de la saisie et de l'injonction. Il s'agit en réalité d'une ordonnance de fouille matérielle (et non personnelle) et de se laisser saisir[10].

[38]        Quoique, selon le juge Binnie, elle ressemble à une « perquisition privée »[11], ce n'est pas un mandat de perquisition, car celui-ci émane normalement des autorités policières. Elle ne peut d'ailleurs se qualifier de « perquisition civile ou privée » en tant que telle puisque la partie qui en fait l'objet peut toujours refuser d'obtempérer, sujet bien évidemment aux conséquences découlant d'une désobéissance à un ordre d'un tribunal et aux sanctions de l'outrage[12].

[39]        L'ordonnance vise, au premier chef, à protéger des éléments de preuve et le droit de propriété d'une partie sur des biens ou documents qui, en définitive, lui appartiennent[13]. De ce point de vue, elle vise la conservation d'une preuve qui, sans cela, pourrait disparaître[14]. Elle n'est pas ni ne devrait devenir un moyen de communication de la preuve ou même de recherche d'une preuve[15]. L'arrêt Celanese oppose d'ailleurs cette notion de conservation des éléments de preuve à la permission d'une utilisation trop précipitée de ceux-ci[16].

[40]        Il convient de rappeler ici que, à l'origine, cette ordonnance se présentait principalement en matière de violation de droits d'auteur. Dans de tels cas, la théorie voulant que le titulaire des droits de propriété intellectuelle est présumé propriétaire des biens contrefaits ou piratés donnait tout son sens à ce genre d'ordonnance. La saisie avant jugement codifiée aux articles 733 et s. C.p.c. reste inconnue dans la plupart des juridictions de common law.

[41]        Dans cette perspective de conservation, un objectif de l'ordonnance est de permettre que soit saisie une preuve chez un défendeur sans qu'il en soit préalablement informé, afin d'éviter qu'il ne la détruise, la cache ou la fasse disparaître. Une des caractéristiques de l'exercice réside ainsi dans la surprise.

[42]        À ce chapitre, dans l'arrêt Celanese, la Cour suprême explique en ces termes l'importance de cet aspect de l'ordonnance[17] :

L'expérience démontre que, malgré leur nature draconienne, les ordonnances Anton Piller jouent un rôle important en empêchant des défendeurs sans scrupules de profiter d'un préavis pour déjouer le processus judiciaire en faisant disparaître des éléments de preuve pertinents. Elles sont particulièrement utiles en cette ère de forte dépendance à l'informatique, où les documents peuvent facilement être supprimés, déplacés ou détruits. Il ne faut pas sous-estimer l'utilité de cet outil d'equity dans les circonstances indiquées. Toutefois, la délivrance de ces ordonnances doit clairement tenir compte de leur nature extraordinaire et très attentatoire et les ordonnances délivrées doivent être soigneusement formulées et limitées à ce que dictent les circonstances. […]

                                                                                                              [Je souligne]

[43]        En somme, le risque de destruction ou de disparition d'une preuve est essentiel au prononcé d'une ordonnance visant à en assurer la conservation[18].

[44]        Cela dit, l'ordonnance reste une mesure exceptionnelle[19]. Deux constats déterminants en font foi. D'une part, c'est l'un des rares cas où une partie peut obtenir ex parte une ordonnance d'un tribunal civil[20]. D'autre part, malgré toutes les précautions qui l'entourent, elle demeure très intrusive[21].

[45]        Par conséquent, avant qu'un juge ne prononce cette ordonnance, il importe que l'affaire satisfasse aux trois conditions essentielles formulées dans l'arrêt Anton Piller[22] :

There are three essential pre-conditions for the making of such an order, in my judgment. First, there must be an extremely strong prima facie case. Secondly, the damage, potential or actual, must be very serious for the plaintiff. Thirdly, there must be clear evidence that the defendants have in their possession incriminating documents or things, and that there is a real possibility that they may destroy such material before any application inter partes can be made.

[46]        Dans l'arrêt Celanese[23], la Cour suprême reprend ces trois critères mais les divise en quatre, scindant le troisième en deux.

[47]        Ce quatrième critère exige de démontrer qu'il existe une possibilité réelle que les biens et documents visés soient détruits ou cachés par le défendeur. Puisqu'il peut être difficile de prouver l'intention de détruire ou de cacher des biens ou documents, les tribunaux acceptent parfois d'en présumer l'existence. C'est le cas, par exemple, devant la preuve d'un comportement malhonnête du défendeur[24] ou encore en raison de la nature des services qu'il offre ou des lieux où il exerce son travail (i.e., un marché aux puces)[25].

[48]        Par ailleurs, au stade du prononcé de l'ordonnance, le juge ne peut s'appuyer que sur les allégations de la requête et sur les déclarations assermentées et pièces déposées à son soutien. Il s'ensuit que le juge doit alors compter « sur une divulgation fidèle et complète de la part des déposants, et tout autant, sinon plus, sur le professionnalisme des avocats qui participent à l'exécution de l'ordonnance »[26]. Ce fardeau de divulgation est lourd[27]. Puisque l'ordonnance se rend ex parte, il est essentiel que la partie qui la demande soit transparente et exhaustive dans sa divulgation des faits pertinents :

[...] l'une des conditions d'un tel recours ex parte est que le demandeur est tenu de divulguer et d'alléguer, dans sa requête pour ordonnance Anton Piller, tous les faits dont il a connaissance, avantageant ou non sa position, afin que le juge soit à même de saisir, analyser et comprendre la situation, pour ainsi lui permettre de rendre une décision (ordonnance) éclairée, fondée sur toutes les informations connues, nécessaires et requises. [28]

[Je souligne]

[49]        À défaut, la partie qui l'obtient risque de voir l'ordonnance cassée à la prochaine étape du processus :

Counsel seeking such an order bears a heavy onus and must make full and frank disclosure to the court of all material facts. Any failure in this duty will result in the order being set aside.[29]

[50]        Ce n'est pas tout. Une fois les critères pour l'obtenir satisfaits sur la foi d'une divulgation complète, l'ordonnance doit en outre être convenablement rédigée et exécutée. Dans l'arrêt Celanese[30], la Cour suprême énonce des lignes directrices claires à ce sujet. Elles s'articulent autour de trois grandes protections :

[…] La partie visée par une ordonnance Anton Piller devrait bénéficier d'une triple protection : une ordonnance soigneusement rédigée décrivant les documents à saisir et énonçant les garanties applicables notamment au traitement de documents privilégiés; un avocat superviseur vigilant et indépendant des parties, nommé par le tribunal; un sens de la mesure de la part des personnes qui exécutent l'ordonnance. […]

[51]        Ces protections font ressortir l'importance de la précision et de la mesure qui doivent caractériser la description des biens et documents visés par l'ordonnance. Elles témoignent aussi de l'importance d'un libellé prudent de ses paragraphes touchant l'accès à la preuve saisie, le traitement de celle-ci au regard des documents privilégiés ou confidentiels et la manière de procéder à son exécution.

[52]        Dans l'arrêt Celanese[31], ces protections se déclinent en de nombreuses sous-directives qu'il n'est pas nécessaire de réitérer ici. Il suffit de préciser qu'elles comprennent des mesures dites de « protection fondamentale des droits des parties », des règles de conduite s'appliquant à l'exécution de la fouille et de la saisie, ainsi qu'une procédure à suivre après l'exécution.

[53]        Au nombre de ces mesures de protection que retient la Cour suprême se trouve le droit du défendeur de faire annuler rapidement l'ordonnance devant un tribunal, droit qui doit être inscrit dans le libellé de l'ordonnance. Le paragr. [54] de celle prononcée par le juge Gouin le prévoit en l'espèce.

[54]        Ce droit de contester l'ordonnance rapidement après son exécution est un droit reconnu depuis sa création. Dans l'arrêt Anton Piller, Lord Denning affirme que « [i]f the defendants wish to apply to discharge the order as having been improperly obtained, they must be allowed to do so »[32]. Depuis, l'importance de ce droit est sans cesse réitérée[33] :

(vi) L'ordonnance devrait prévoir explicitement que, moyennant un court préavis, le défendeur aura le droit de retourner devant le tribunal pour a) faire annuler l'ordonnance ou b) faire modifier le montant du cautionnement. Voir Adobe Systems, par. 43; Grenzservice, par. 85; Nintendo of America, p. 201-202.

[55]        Il faut rappeler que l'ordonnance est obtenue ex parte, sans que le défendeur fasse valoir ses prétentions. Il est donc logique, voire fondamental, de prévoir un droit de contestation de sa part.

[56]        De la même manière, puisque le défendeur n'a pu faire valoir ses prétentions avant que l'ordonnance ne soit rendue et exécutée, la requête en annulation procède de novo, comme si l'audience n'avait jamais eu lieu. Le débat est alors tranché contradictoirement par un juge pour la première fois. Toute preuve ou tout fait pertinent - même postérieur à l'ordonnance - y est de ce fait permis. C'est là un principe reconnu en droit civil et en common law[34].

2) LE DROIT D'ACCÈS À LA PREUVE SAISIE

[57]        L'appelante maintient que puisque la requête en annulation est une audience de novo sur le bien-fondé de l'ordonnance prononcée, elle a droit de déposer à l'appui de sa position toute preuve pertinente, ce qui inclut les fruits de la saisie.

[58]        Elle fonde son raisonnement sur trois arguments. D'une part, le paragr. [37] de l'ordonnance lui reconnaîtrait précisément ce droit. D'autre part, le prononcé de l'ordonnance établirait la pertinence de cette preuve et, partant, son admissibilité dès le stade de la requête en annulation. Enfin, les autorités de common law et certains jugements du Québec confirmeraient son droit d'accès immédiat à la preuve saisie.

[59]        Avec égards, j'estime que l'appelante a tort.

[60]        Selon moi, contrairement à ce qu'elle soutient, dans l'état actuel du droit, il n'y a pas de droit d'accès immédiat et automatique à la preuve saisie à l'occasion de chaque débat sur une requête en annulation d'une ordonnance Anton Piller.

[61]        Je reconnais que, lors du débat sur la requête en annulation, le juge procède de novo à l'analyse de la justification de l'ordonnance prononcée. De ce fait, cela permet le dépôt d'une preuve, même postérieure à l'ordonnance rendue ex parte. Cependant, il ne va pas de soi que cela comprend nécessairement et en tout temps la preuve saisie.

[62]        Lorsque lue correctement, je considère que la jurisprudence pertinente indique plutôt qu'il s'agit chaque fois de l'exercice d'une discrétion du juge d'instance appelé à statuer sur la question. À mes yeux, cette discrétion est principalement tributaire des circonstances propres au dossier concerné, des motifs d'annulation invoqués et de l'intérêt de la justice.

[63]        Ici, quoique peu explicité par le premier juge, l'exercice de cette discrétion justifiait à mon avis de refuser à l'appelante l'accès à la preuve saisie pour le moment. Les motifs d'annulation des intimés s'attaquent justement à la légalité des paragraphes de l'ordonnance portant 1) sur l'accès à la preuve saisie et 2) sur la description des biens et documents visés. Dans ce contexte, j'estime l'appelante mal venue d'invoquer leur libellé pour justifier son droit d'accès ou la pertinence alléguée de la preuve à laquelle elle prétend. Je rappelle qu'elle ne connaît toujours pas la teneur exacte de ce dont elle s'est accaparée.

a) le paragraphe [37] de l'ordonnance

[64]        Dans un premier temps, j'écarte l'argument que l'appelante cherche à tirer du paragr. [37] de l'ordonnance. Que ce paragraphe autorise son accès immédiat à la preuve saisie signifie peu au stade actuel. Les intimés en attaquent la validité. L'affaire devant procéder de novo sur ce sujet, l'ordonnance ne bénéficie d'aucune présomption favorable. Tout le débat reste à faire et le fardeau repose sur les épaules de l'appelante.

[65]        Sous ce rapport, je constate que l'argument qu'opposent les intimés est sérieux. D'abord, il est reconnu que l'objectif de l'ordonnance Anton Piller est la conservation de la preuve, non sa communication[35]. Ensuite, le paragr. [54] de l'ordonnance prévoit précisément le droit des intimés d'en attaquer la validité et la légalité. Enfin, il faut constater que le paragr. [37] semble, de prime abord, exorbitant dans un contexte où il s'agit en définitive d'une affaire de concurrence déloyale d'un ex-employé clé.

[66]        À cet égard, je note, non sans intérêt, que deux provinces se sont dotées d'une « ordonnance type » sur le sujet, soit l'Ontario et la Colombie-Britannique. Or, dans chacune, il est prévu que, sauf consentement ou ordonnance d'un juge, la preuve saisie demeure entre les mains de l'avocat superviseur indépendant[36].

[67]        Bref, selon ces modèles d'ordonnance, la partie saisissante n'a pas accès à la preuve saisie sans un contrôle judiciaire préalable, exception faite de certains dossiers relatifs à des affaires de contrefaçon et de piratage (« counterfeit goods or piracy cases »)[37], où un accès limité demeure parfois possible avant qu'un juge n'ait statué. Le paragr. [37] de l'ordonnance prononcée ici semble d'ailleurs se modeler sur ces cas d'exception qui, à première vue, s'assimilent difficilement à la situation des intimés.

[68]        La prétention de l'appelante voulant que les intimés soient correctement protégés par le libellé du paragr. [43] de l'ordonnance ne me convainc aucunement.  D'une part, le paragr. [37] ne semble exclure de sa portée que les « Privileged Documents », et non pas toute la « Disputed Evidence » du paragr. [43]. D'autre part, le paragr. [45] prévoit l'accès de l'appelante à la preuve saisie à défaut de soulever des objections de privilège, de confidentialité ou de non-pertinence dans les 24 heures. Devant une ordonnance qui, comme ici, couvre des dizaines de milliers de fichiers informatiques, l'argument des intimés voulant que de telles dispositions soient illégales, car niant de fait les protections qu'instaure l'arrêt Celanese, mérite là aussi sérieuse considération.

[69]        Du reste, ces paragraphes semblent en quelque sorte opérer un renversement du fardeau en ce qui touche les motifs d'objection à soulever. Ainsi, à moins que les objections ne soient soulevées dans les 24 heures, l'accès à la preuve saisie obtenue sur la foi d'une ordonnance rendue ex parte serait acquis, peu importe la portée de ce qui est visé par l'ordonnance. Procéder de cette façon risquerait, il me semble, d'avaliser assez facilement des fouilles abusives de documents sans que la partie qui en fait les frais ne puisse réagir. D'aucuns ajouteront que, dans le contexte où se prononcent souvent ces ordonnances, il serait périlleux sinon discutable de rétablir une injustice alléguée par l'un en commettant une injustice équivalente envers l'autre.

[70]        Au stade actuel, devant le libellé des paragraphes de l'ordonnance relatifs à la preuve saisie, la prudence commande de ne pas leur accorder l'importance que l'appelante leur attribue avant qu'un juge ne statue sur leur légalité. Ils ne sauraient fonder le droit d'accès immédiat à la preuve saisie que revendique ici l'appelante.

b) la pertinence alléguée de la preuve saisie

[71]        Dans un deuxième temps, je considère que l'appelante ne peut valablement soutenir que, en raison de l'ordonnance prononcée, la preuve saisie est d'ores et déjà pertinente, et donc admissible lors du débat sur son annulation. Accepter cette prétention ignorerait les arguments des intimés sur la description des biens et documents visés au paragr. [12] de l'ordonnance qu'ils qualifient de recherche à l'aveuglette et d'expédition de pêche.

[72]        D'un côté, il me semble acquis qu'aucune autorité ne suggère que l'ordonnance Anton Piller puisse justifier de quelque façon une expédition de pêche pour rechercher, par exemple, une preuve à l'appui des allégations de la procédure. Au contraire, une forte apparence du bien-fondé de l'action doit d'abord justifier la démarche à la source de l'ordonnance recherchée. C'est la première condition essentielle identifiée par les arrêts Anton Piller et Celanese.

[73]        De l'autre côté, en l'espèce, les intimés attaquent justement cette description des biens et documents visés. D'une part, comme étant trop large générale et évasive; d'autre part, comme constituant un exercice de communication de la preuve et non de préservation de celle-ci, ce qui reste l'essence même de l'ordonnance Anton Piller.

[74]        Pour l'instant, j'estime suffisant de noter que cet autre argument des intimés est lui aussi sérieux. Le libellé du paragr. [12] de l'ordonnance n'est pas sans soulever des interrogations devant l'ampleur de ce qui y est décrit. L'arrêt Celanese exige, je le rappelle, une description soignée des documents à saisir. Or, dans le meilleur des scénarios, des dizaines de milliers de fichiers informatiques seraient ici en jeu.

[75]        Le libellé de ce paragr. [12] ne vise pas seulement des documents dont la description semble peu précise. Il inclut de surcroît ce qui s'apparente à la recherche d'une preuve des violations alléguées et de la concurrence déloyale que la requête introductive d'instance reproche aux intimés. Ainsi, la description des documents du paragr. [12] renvoie entre autres à :

-     toute communication entre les intimés et d'autres personnes ou entités en ce qui concerne les fournisseurs ou clients de l'appelante;

-     tous les « books and records » des intimés;

-     tous les documents faisant état des actes illégaux commis par les intimés, tel qu'allégué à la requête introductive d'instance amendée.

[76]        De ce point de vue, la prétention de l'appelante sur son « droit à une défense pleine et entière » face à la requête en annulation des intimés me semble inopportune et mal avisée. Je rappelle que le fardeau de démontrer qu'elle satisfait aux conditions d'ouverture de ce genre d'ordonnance repose sur ses épaules. Quoique la description de ce qu'elle veut obtenir doit s'évaluer en tenant compte de la situation et du fait que les intimés en connaissent peut-être mieux la teneur exacte[38], il lui appartient néanmoins de préciser clairement la nature des biens et documents qu'elle cible.

[77]        Si je comprends bien, l'appelante soutient que, malgré les motifs d'annulation invoqués (tels que l'illégalité des paragraphes de l'ordonnance et le non-respect des lignes directrices de l'arrêt Celanese), si, au bout du compte, l'analyse de la preuve saisie démontre que l'appelante avait raison, ce qu'elle ignore toujours, alors l'empêcher de l'établir violerait son droit de justifier sa démarche.

[78]        Autrement dit, selon l'appelante, la fin pourrait justifier les moyens, ce que son «droit à une défense pleine et entière» protégerait. Je ne peux adhérer à cette conception de l'ordonnance Anton Piller. Elle m'apparaît contraire aux enseignements des tribunaux en la matière, notamment l'arrêt Celanese. L'on peut facilement réaliser à quels abus une telle suggestion pourrait mener.

[79]        Dans des cas semblables à celui-ci, je préfère, pour ma part, m'en remettre plutôt à la sagesse de la discrétion du juge d'instance, exercée sur la foi des circonstances propres à l'affaire et des motifs d'annulation invoqués, en tenant compte  de l'intérêt de la justice. C'est d'ailleurs ainsi que je comprends les enseignements de la jurisprudence applicable.

c) la jurisprudence applicable

[80]        Aussi, dans un troisième temps, l'appelante exagère à mon avis la portée des jugements rendus sur la question qu'elle cite à l'appui de sa position. La jurisprudence d'ici et d'ailleurs est plus nuancée qu'elle ne le laisse entendre.

[81]        D'abord, au Québec, mis à part le jugement entrepris, le juge Parent, dans l'affaire Cogeco, refuse aussi à une partie saisissante l'accès à la preuve saisie avant qu'il ne soit statué sur la requête en annulation de l'ordonnance. Il conclut que le droit des défendeurs de requérir l'annulation de l'ordonnance « apparaît une garantie minimale dans les circonstances »[39]. Il estime futile une audience en cassation si la preuve est communiquée au demandeur avant qu'elle ne soit tranchée :

[57] Il ressort de cette brève analyse que le droit d'un défendeur visé par une ordonnance de type Anton Piller d'en demander l'annulation semble difficilement contestable. Il apparaîtrait pour le moins incongru de rendre sans objet cette demande en permettant au demandeur d'accéder à la preuve saisie.

[58] L'objectif premier de l'Ordonnance est déjà atteint. La conservation de la Preuve saisie est assurée.

                                                                                                                          [Je souligne]

[82]        L'appelante qualifie ce jugement d'isolé et de contraire à l'état de droit. Je suis en désaccord.

[83]        Dans Nadeau c. Nadeau[40], la Cour supérieure accueille une requête en cassation de l'ordonnance Anton Piller. Le juge Gosselin statue que les critères de validité et les conditions d'exécution inscrites à l'ordonnance n'ont pas été respectés au point où une intervention s'impose. Il refuse que la preuve saisie soit alors déposée au soutien de l'ordonnance, déférant la production des documents, le cas échéant, au procès sur le fond.

[84]        Le juge Rochette refuse la permission d'appeler en formulant ce commentaire[41] :

[6] Enfin, bien que je [ne] sois pas convaincu du bien-fondé de la décision du premier juge de refuser que soit mis en preuve le résultat de la saisie, aux fins de trancher les requêtes dont il était saisi, je n’interviendrais pas dans l’exercice de sa discrétion.

[85]        Dans Julien inc. c. Québec Métal Recyclé (F.N.F.) inc.[42], le juge Alain souligne que la fouille ou la saisie n'a pas comme objectif de rechercher des informations permettant de bâtir la preuve d'une réclamation :

[16] On constate donc que l'ordonnance de type « Anton Piller » n'a pas pour but d'effectuer des fouilles ou perquisitions intrusives afin de rechercher de la preuve mais vise plutôt à protéger des droits de propriété intellectuelle ou à en empêcher un usage illégal ou non autorisé. Il existe également certaines décisions qui débordent le cadre de la protection des droits de propriété intellectuelle; comme on le verra plus loin.

[86]        Les autres jugements répertoriés au Québec qui ont tenu compte de la preuve saisie lors d'un débat sur une requête en annulation n'ont pas analysé cette question du droit d'accès de la partie saisissante[43].

[87]        Ensuite, ailleurs au Canada, il y a des exemples de requêtes en annulation d'une ordonnance Anton Piller accordées dans un contexte où la preuve saisie était toujours entre les mains de l'avocat superviseur indépendant, sans accès à la partie saisissante. Au moins trois décisions en font foi[44]. Autrement dit, on a déjà reconnu là-bas la manière de procéder dont s'autorisent les intimés ici.

[88]        Quelques décisions des juridictions de common law reconnaissent d'autre part que, même à la suite d'une ordonnance Anton Piller obtenue illégalement, un juge d'instance conserve néanmoins la discrétion d'admettre ou non en preuve les biens ou documents saisis.

[89]        La Cour d'appel de Colombie-Britannique l'a entre autres affirmé à deux reprises. Dans l'affaire la plus récente, O'Connell v. Mazilescu[45], la juge Rowles, sur une demande de permission d'appeler, confirme cette discrétion en s'appuyant sur les propos antérieurs de ses collègues dans l'arrêt Solara Technologies Inc. v. Beard[46] :

[9]  The defendants submit that this appeal is of importance to the practice as it relates to Anton Pillar Orders being sustained in the face of misrepresentations and non-disclosures. With respect, I am not persuaded that this area of law lacks certainty. As this Court concluded in Solara Technologies Inc. v. Beard, 2007 BCCA 402 (CanLII), 2007 BCCA 402, a court has discretion to admit evidence that has been obtained from an APO, even if that order is revealed to have been improperly obtained. The relevant consideration will be a balancing of the interests of justice. If the documents are of particular significance to allegations made in the action, the judge has the discretion to admit the documents. In this case, the documents obtained were material, and it was open to the judge to consider that evidence when making the subsequent order. The law is settled and revisiting it would not be of importance to the practice.

                                                                                                              [Je souligne]

[90]        Dans l'affaire Solara, la Cour d'appel de Colombie-Britannique souligne que les intérêts de la justice demeurent le guide dans l'exercice de cette discrétion :

[37]  The guiding principle in the exercise of the discretion to exclude the yield of a wrongly-obtained order is the interests of justice.  The cases provide some guidance on the factors to be considered in determining whether justice demands that use of the yield be restrained.  These include:  the ability of the court to do justice between the parties; the administration of justice; justice in relation to the public interest; and justice to the parties.

[91]        L'arrêt prend notamment appui sur un arrêt et un jugement antérieurs qui vont dans le même sens[47].

[92]        Selon ces décisions, la discrétion du juge sur l'accès à la preuve saisie existerait même dans une situation où l'ordonnance est annulée. Parallèlement, j'estime qu'elle devrait tout autant exister avant que le juge ne statue sur les motifs d'annulation. C'est ce que le juge Rochette reconnaît dans Nadeau.

[93]        Cela dit, les autres décisions sur lesquelles insiste l'appelante pour soutenir son droit d'accès aux « fruits of the search » nécessitent des tempéraments importants qui les distinguent sensiblement de la situation qui prévaut en l'espèce.

[94]        La décision phare sur l'accès aux « fruits of the search » est WEA Records Ltd. v. Visions Channel 4 Ltd.[48]. Elle date de 1983, alors que l'ordonnance Anton Piller faisait ses premiers pas. Elle concerne la saisie de biens issus du piratage de produits, soit des copies de films et vidéocassettes. Il n'y avait pas d'avocat indépendant à l'époque; le travail était effectué par les avocats des demandeurs.

[95]        Le juge Donaldson y note que les défendeurs « […] without applying to the judge to vary or discharge the order, […] complied with it ». Il ajoute que « [t]hey could, if they had wished, have refused immediate compliance and instead have made an urgent application to have the order set aside ». Je rappelle que c'est à ce stade que nous nous situons toujours dans le cas présent.

[96]        Commentant ensuite la prétention des défendeurs, à l'occasion de la demande d'annulation de l'ordonnance, d'ignorer la preuve saisie que l'autre partie connaissait pour l'avoir déjà vue, le juge écrit le passage que plusieurs ont par après repris[49] :

I regard this as wholly absurd. The courts are concerned with the administration of justice, not with playing a game of snakes and ladders. If it were now clear that the defendants had suffered any injustice by the making of the order, taking account of all relevant evidence including the affidavits of the personal defendants and the fruits of the search, the defendants would have their remedy in the counter-undertaking as to damages. But this is a matter to be investigated by the High Court judge who is seised of the matter, and only when he has reached a decision can this court be concerned.

[97]        Dans l'autre affaire des tribunaux britanniques souvent citée, Dormeuil Frères SA et al. v. Nicolian International (Textiles) Ltd.[50], rendue en 1988 cette fois, la preuve saisie était aussi connue. Il n'y avait pas d'avocat indépendant au dossier. Les avocats de la demanderesse avaient eux-mêmes saisi et conservé les éléments de preuve.

[98]        Devant cela, le juge a estimé qu'une audience sur le défaut de divulguer des demandeurs n'avait plus de sens, puisque la saisie des biens matériels portant faussement la marque Dormeuil était effectuée. Le remède ne pouvait être la cassation ou le retour des matériaux de textile, mais seulement des dommages. Face à la connaissance du demandeur de la preuve saisie, il aurait été absurde d'en interdire l'utilisation pour une question de procédure.

[99]        Dans l'affaire Capitanescu v. Universal Weld Overlays Inc.[51], une décision datant de 1996, la preuve avait également été rendue accessible immédiatement aux demandeurs.

[100]     Dans Alberta Treasury Branches v. Leahy[52], un jugement rendu en 2000, la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta conclut à l'admissibilité de la preuve saisie compte tenu du caractère de novo de l'audience :

[51] There is no question that the WEM Defendants and Mr. Leahy are entitled to lead relevant evidence at the Setting Aside Application. However, in my view, Griffin Steel is at odds with the law in Alberta. Alberta courts have consistently held that applications to set aside Ex Parte Orders are to be heard “de novo” and have permitted additional evidence from both parties on such applications […], and have also expressly declined to follow Griffin Steel (Dunwoody Furs Ltd. et al. v. People Against Cruel Trapping Society et al. […]. Counsel for ATB advised the court that it was not able to locate any Alberta decision supporting WEM’s argument and WEM’s counsel, who have been very thorough in their presentation of authorities, did not provide any to the court. 

                                                                                                              [Je souligne]

                                                                                                [Références omises]

[101]     Le tribunal s'appuie fortement sur les propos du juge Donaldson dans WEA Records Ltd. pour conclure que la preuve autorisée au procès devait inclure celle saisie, car l'ordonnance était déjà exécutée. Là encore, le demandeur avait eu accès à la preuve à plusieurs reprises. Une fois l'exécution de l'ordonnance ainsi complétée, l'annulation de l'ordonnance était devenue théorique.

[102]     Enfin, dans XY, LLC v. Canadian Topsires Selection Inc.[53], un jugement rendu en 2012, la Cour supérieure de la Colombie-Britannique réaffirme le principe que les « fruits des recherches » découlant de l'ordonnance peuvent être inclus dans la preuve à déposer lors de l'audience en cassation. Ce jugement s'appuie lui aussi sur les affaires O'Connell et Alberta Treasury Branches déjà citées :

[24]   A de novo review requires that I consider all the evidence now available to me and not just the evidence that was before the court when the order was first granted. With all such available evidence in hand, I am to decide anew whether the order ought to have been made using the test set out at para. 35 of Celanese Canada Inc. v. Murray Demolition, 2006 SCC 36 (CanLII), 2006 SCC 36, [2006] 2 S.C.R. 189, which I will return to. If the order should not have been made or if there were problems with its execution, a variety of potential remedies exist.

[25]   Numerous cases have established that “all the available evidence” includes the “fruits” of the search that was authorized by the order being reviewed; see e.g. O’Connell BCCA at paras. 6 and 9; Alberta (Treasury Branches) v. Leahy, 2000 ABQB 575 at para. 53, 270 A.R. 1, aff’d 2002 ABCA 101, 303 A.R. 63; Bell ExpressVu Limited Partnership v. Rodgers (2007), 52 C.P.C. (6th) 312 at para. 11 (Ont. S.C.J.)). Accordingly, the reviewing judge may consider evidence yielded during the search in determining whether the order should be set aside at a review hearing.

[103]     À mon avis, il faut considérer cette jurisprudence avec prudence.

[104]     D'une part, la plupart de ces décisions sont rendues à une époque bien différente d'aujourd'hui. En matière d'ordonnance Anton Piller, la jurisprudence a beaucoup évolué depuis les années 1980. Au Canada, elle fait l'objet d'un encadrement nettement plus strict depuis l'arrêt Celanese. Les violations alléguées des modalités imposées par cet arrêt forment d'ailleurs l'assise de plusieurs des motifs d'annulation qu'invoquent les intimés dans leur requête. Toute décision antérieure à 2006 doit donc être analysée avec circonspection.

[105]     D'autre part, plusieurs de ces jugements font ressortir que les saisies étaient effectuées sans la présence d'un avocat superviseur indépendant et, souvent, par l'avocat des demandeurs eux-mêmes. Ainsi, dans de nombreux cas, la preuve était non seulement connue et divulguée, mais elle était déjà entre les mains de la partie saisissante. Cela se distingue fortement de la situation qui prévaut ici où la preuve à laquelle veut accéder l'appelante lui est encore inconnue.

[106]     Enfin, ces décisions font aussi ressortir que, dans plusieurs cas, entre autres dans l'arrêt phare WEA Records Ltd., la réaction de la partie saisie était tardive. Or, depuis, l'arrêt Celanese prévoit le droit du défendeur à un retour rapide devant un tribunal. C'est ce dont se sont autorisés les intimés pour présenter leur requête en annulation moins de deux semaines après l'exécution de l'ordonnance Anton Piller.

[107]     Ainsi, contrairement à l'appelante, je ne considère pas comme décisif ce courant jurisprudentiel à l'appui de son affirmation voulant qu'elle ait droit aux « fruits of the search » dans le cadre du débat sur la requête en annulation des intimés.

[108]     Je préfère, là encore, m'en tenir à ce que retient le juge Rochette dans l'affaire Nadeau et m'en remettre à l'exercice d'une discrétion du juge d'instance plutôt qu'à l'absolu d'un accès immédiat et automatique à la preuve saisie en toutes circonstances.

[109]     Je note que cette approche prudente rejoint celle de plusieurs jugements des juridictions de common law où l'on reconnaît qu'un exercice de discrétion, guidé par l'intérêt de la justice, reste à la source de la décision du juge de tenir compte ou non de la preuve saisie, même après l'annulation d'une ordonnance Anton Piller.

[110]     Toutefois, je ne crois pas que l'intérêt de la justice soit le seul élément à considérer dans un tel cas. En raison des lignes directrices imposées par la Cour suprême dans l'arrêt Celanese, les motifs d'annulation de l'ordonnance qui sont invoqués, ainsi que leur sérieux, sont autant de facteurs à soupeser à l'occasion de l'exercice de cette discrétion. Tout cela doit aussi se faire, à mon avis, en tenant compte des circonstances du dossier concerné; celles-ci ont souvent un impact direct sur l'obligation de divulgation à laquelle est tenue la partie saisissante. L'arrêt Celanese en reconnaît l'importance.

[111]     À l'audience devant nous, l'avocate de l'appelante concède d'ailleurs que ces éléments peuvent parfois avoir une importance dans la détermination du droit d'accès à la preuve saisie que peut revendiquer une partie saisissante. Elle reconnaît ainsi que, dans certains cas, par exemple lorsque la légalité de paragraphes précis de l'ordonnance Anton Piller est attaquée, la preuve saisie n'est pas toujours requise pour pouvoir statuer adéquatement sur les motifs d'annulation soulevés.

[112]     Or, c'est exactement ce dont il s'agit ici, en regard particulièrement des paragraphes de l'ordonnance touchant la description des biens et documents visés, les mécanismes d'accès à la preuve saisie et l'usage de la force dans les lieux saisis.

d) l'application aux faits de l'espèce

[113]     Ces clarifications faites, il est vrai que, dans le jugement entrepris, le juge explicite peu pourquoi il refuse à l'appelante l'accès à la preuve saisie. Je note à sa décharge que son jugement est rendu séance tenante, après des représentations où les intimés ont insisté sur le contexte procédural de l'affaire, sur l'objectif de communication plutôt que de préservation de la preuve poursuivi par l'appelante et sur la légalité discutable des paragraphes de l'ordonnance obtenue. Je décode ainsi de ses explications sommaires un exercice adéquat de sa discrétion, axé à la fois sur les motifs d'annulation invoqués et sur les circonstances particulières du dossier.

[114]     D'abord, le juge affirme avec raison que les motifs d'annulation soulevés sont sérieux. J'ai déjà expliqué pourquoi en ce qui concerne la validité des paragraphes clés de l'ordonnance relatifs à l'accès à la preuve saisie et à la description des biens et documents visés.

[115]     J'ajouterai que les arguments des intimés sur la légalité des paragraphes de l'ordonnance relatifs à l'usage de la force sont aussi sérieux. Il suffit de référer aux arrêts Anton Piller (p. 782 et 783), Raymond Chabot (paragr. [97] et [98]) et Celanese (paragr. [28]) pour s'en convaincre[54].

[116]     Ensuite, l'autre motif d'annulation des intimés portant sur l'inexistence du quatrième critère requis par l'arrêt Celanese paraît aussi sérieux. Force est de constater que les allégations de la requête à l'appui de l'ordonnance du 1er mars 2013 semblent effectivement peu étayées sur la possibilité de destruction ou de disparition de la preuve visée. Pour les intimés, cela revêt une importance accrue ici, alors qu'ils sont impliqués dans un litige pendant où ils ont consenti à une ordonnance, remis volontairement des copies miroirs et subi un interrogatoire préalable.

[117]     Les intimés ont raison de dire que, par le passé, les tribunaux ont accueilli des requêtes en annulation d'ordonnance Anton Piller au motif d'absence de preuve satisfaisante de l'existence de ce quatrième critère essentiel au prononcé d'une telle mesure[55]. À ce chapitre, il faut généralement plus qu'un manque allégué de transparence d'un témoin pour justifier une ordonnance de ce type.

[118]     Par ailleurs, dans sa requête présentée à l'appui de l'ordonnance obtenue le 1er mars 2013, l'appelante ne se cache pas pour affirmer que l'ordonnance se veut un moyen d'avoir accès à une preuve nécessaire pour le débat sur l'injonction interlocutoire qui devait avoir lieu dans les jours suivants. Les paragraphes 340, 341 et 343 e) de sa requête sont éloquents à ce titre.

[119]     Sous ce rapport, l'argument des intimés voulant que l'ordonnance doive être annulée parce qu'obtenue pour une fin autre que celle qui la caractérise mérite lui aussi attention. J'ajouterai que si c'était le cas, et si, comme il se doit, le premier juge avait tenu compte de ces circonstances propres au dossier, elles auraient appuyé l'exercice de sa discrétion dans le sens choisi.

[120]     En effet, les parties étaient, à l'époque, dans un processus contradictoire incluant présences à la cour, interrogatoires et communications de documents. Or, les intimés reprochent justement à l'appelante son manquement à l'obligation de divulgation transparente et exhaustive que l'arrêt Celanese lui impose. Là encore, la jurisprudence comporte plus d'un exemple où une requête en annulation d'une ordonnance Anton Piller a été accueillie pour ce motif. Dans les arrêts O'Connell et Solara déjà discutés[56] émanant de la Colombie-Britannique, c'était d'ailleurs le motif pour lequel les ordonnances Anton Piller avaient été annulées en première instance[57].

[121]     En terminant, pour contrer tout cela, l'appelante invoque l'intérêt de la justice et sa saine administration afin de justifier son droit d'accès à la preuve saisie. Avec égards, j'estime que cela ne la sert pas dans les circonstances pour trois raisons.

[122]     Premièrement, contrairement à ce qu'elle soutient, je crois que le critère de proportionnalité commande ici de faire l'examen des motifs d'annulation soulevés avant que les intimés ne se soumettent à l'exercice fastidieux et coûteux d'identifier parmi les dizaines de milliers de fichiers informatiques saisis ceux qui sont sujets à privilège ou confidentialité ou ceux qui sont non pertinents.

[123]     La position de l'appelante voulant qu'elle puisse lancer ainsi un large filet et imposer à la partie adverse le fardeau et les coûts de déterminer ce qui ne devrait pas s'y trouver semble, à première vue, aux antipodes d'une saine administration de la justice et des règles de communication de la preuve dans notre droit.

[124]     Deuxièmement, personne ne subit actuellement de préjudice, car toute la preuve saisie demeure sous scellés entre les mains de l'avocat superviseur indépendant. Bref, la conservation de la preuve saisie est assurée, seule sa communication est bloquée pour l'instant, jusqu'à ce qu'un juge tranche la requête en annulation des intimés.

[125]     Troisièmement, les intimés ont fait ici usage avec diligence du droit que leur reconnaissent l'arrêt Celanese et le paragr. [54] de l'ordonnance Anton Piller. Ils se sont adressés aux tribunaux pour contester la légalité de ce qu'ils ont subi. Ce faisant, ils requièrent la reconnaissance de deux droits fondamentaux, celui d'être entendus et celui d'être protégés contre les fouilles et saisies qu'ils considèrent abusives.

[126]     J'estime que l'intérêt de la justice et sa saine administration doivent leur permettre de faire valoir ces droits avant qu'un accès à la preuve saisie ne soit, le cas échéant, autorisé à la partie adverse.

[127]     Je propose par conséquent de rejeter l'appel, avec dépens.

 

 

 

CLÉMENT GASCON, J.C.A.

 



[1]     Anton Piller KG v. Manufacturing Processes Ltd., [1976] 1 All ER 779 (C.A.) [l'arrêt Anton Piller].

[2]     Raymond Chabot SST inc. c. Groupe AST (1993) inc., [2002] R.J.Q. 2715 (C.A.), paragr. [59], [66], [70] et [78] [l'arrêt Raymond Chabot].

[3]     Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., [2006] 2 R.C.S. 189, 2006 CSC 36, paragr. [35], [36], [39] et [40] [l'arrêt Celanese].

[4]     Selon le juge Donaldson dans Bank Mellat v. Nikpour, 1982 WL 221059, [1985] F.S.R. 87, 92 (U.K. C.A.).

[5]     IMS Health Canada Inc. c. Th!nk Business Insights Ltd., 2013 QCCA 688.

[6]     L'intitulé précis de la procédure est : « Re-Re-Amended Motion for Provisional Interlocutory Injunction, Motion for Interlocutory Injunction, Motion for the Issuance Ex Parte and In Camera of an Anton Piller Order, and Motion to Institute Proceedings for Permanent Injunction and Damages ».

[7]     Je comprends que le dossier en Cour supérieure, tant sur l'injonction interlocutoire que permanente, n'est toujours pas en état.

[8]     Cogeco Diffusion inc. c. Lavoie, J.E. 2011-849 (C.S.), 2011 QCCS 1832.

[9]     L'appelante insiste principalement sur les affaires XY, LLC v. Canadian Topsires Selection Inc., 2012 BCSC 1797; O'Connell v. Mazilescu, 2011 BCCA 363 et 2011 BCSC 732; Alberta Treasury Branches v. Leahy, 2000 ABQB 575; Capitanescu et al. v. Universal Weld Overlays Inc. et al., 1996 CanLII 7286 (Alta Q.B.) et WEA Records Ltd. v. Visions Channel 4 Ltd., 1983 WL 215564, [1983] 2 All ER 589, 594 (U.K. C.A.).

[10]    Dans l'arrêt Raymond Chabot, le juge Morin réfère avec approbation à un article de Me Jacques A. Léger, aujourd'hui juge à la Cour d'appel, (Jacques A. Léger, Analyse et évolution des ordonnances Anton Piller et Mareva au Canada, (1990) 2 Cahiers de propriété intellectuelle, 377, 378), qui décrit ainsi l'ordonnance Anton Piller :

Essentiellement, une ordonnance Anton Piller autorise les représentants de la partie demanderesse à pénétrer dans les locaux d'affaires ou autres lieux d'une partie défenderesse (ou d'interpeller un vendeur ambulant)—qui dans la plupart des cas se verra signifier l'assignation judiciaire au moment où l'ordonnance est exécutée—et enjoint à cette personne de laisser les représentants de la demanderesse effectuer des recherches dans ses locaux aux fins de mettre sous la garde de la justice tout matériel visé par telle ordonnance dans le but de le préserver pour utilisation dans une procédure subséquente. C'est en quelque sorte une ordonnance d'injonction rendue ex parte de se laisser saisir.

[11]    Arrêt Celanese, supra, note 3, paragr. [1].

[12]    Voir sur ce point, l'arrêt Anton Piller, supra, note 1, p. 782 et 783; l'arrêt Raymond Chabot, supra, note 2, paragr. [97] et [98], et l'arrêt Celanese, supra, note 3, paragr. [28].

[13]    Voir arrêt Raymond Chabot, supra, note 2, paragr. [46] et [50] et Julien inc. c. Québec Métal Recyclé (F.N.F.) inc., [2002] R.J.Q. 1079 (C.S.), paragr. [10].

[14]    Arrêt Celanese, supra, note 3, paragr. [1] et [35].

[15]    Voir sur ce point, Julien Inc. c. Québec Métal Recyclé (F.N.F.) inc., supra, note 13, paragr. [16]; Velsoft Training Materials Inc. v. Global Courseware Inc., 2011 NSSC 274, paragr. [21].

[16]    Arrêt Celanese, supra, note 3, paragr. [1] et [31].

[17]    Arrêt Celanese, supra, note 3, paragr. [32].

[18]    Arrêt Anton Piller, supra, note 1, p. 783.

[19]    Voir Colombie-Britannique (Procureur général) c. Malik, [2011] 1 R.C.S. 657, 2011 CSC 18, paragr. [5]. Les arrêts Anton Piller, supra, note 1, p. 783, Raymond Chabot, supra, note 2, et Celanese, supra, note 3, paragr. [30] en conviennent tous également.

[20]    L'arrêt récent de la Cour dans Marciano (Séquestre de), [2012] R.J.Q. 2001, 2012 QCCA 1881, confirme que de telles situations sont rares dans notre droit (paragr. [59]).

[21]    Arrêt Celanese, supra, note 3, paragr. [32].

[22]    Arrêt Anton Piller, supra, note 1, p. 784.

[23]    Arrêt Celanese, supra, note 3, paragr. [35].

[24]    Danielle Ferron, Mathieu Piché-Messier et Lawrence A. Poitras, L'injonction et les ordonnances Anton Piller, Mareva et Norwich, Montréal, LexisNexis, 2009, p. 138.

[25]    Adobe Systems Inc. c. KLJ Computer Solutions Inc., [1999] A.C.F. n° 649, [1999] 3 C.F. 621.

[26]    Arrêt Celanese, supra, note 3, paragr. [36].

[27]    Netbored Inc. c. Avery Holdings Inc., [2005] A.C.F. n° 1723, 2005 CF 1405, paragr. [41]; Brink's-MAT Ltd. v. Elcombe, 1988 WL 622807, [1988] 3 All ER 188 (C.A.).

[28]    D. Ferron, M. Piché-Messier et L. A. Poitras, supra, note 24, p. 142.

[29]    Nadeau c. Nadeau, [2005] J.Q. n° 4147, J.E. 2005-1019, paragr. [51] (C.S.), citant les auteurs Steven Mason et Jacob Glick, An extraordinary remedy for extraordinary circumstances, p. 415.

[30]    Arrêt Celanese, supra, note 3, paragr. [1].

[31]    Arrêt Celanese, supra, note 3, paragr. [40].

[32]    Arrêt Anton Piller, supra, note 1, p. 783.

[33]    Arrêt Celanese, supra, note 3, paragr. [40] (1) (vi).

[34]    Voir, en droit civil, Task Micro-Electronics Inc. v. Bilkhu, 2009 QCCS 990, paragr. [39] et [40]; Tamec Inc. v. Publications InfoSearch Inc., 2003 CanLII 43244 (QC C.S.), paragr. [5] et [6]; Saphie Number One Ltd. c. 6091636 Canada Inc., 2008 QCCS 2233, paragr. [35]; Johnson & Johnson c. Vega, [2006] J.Q. n° 14421, 2006 QCCS 5833, paragr. [12]. Voir, en common law, Agracity Ltd. v. Skinner, 2013 SKCA 7, paragr. [3]; Catalyst Partners Inc. c. Meridian Packaging Ltd., 2007 ABCA 201, paragr. [8]; Viacom Ha! Holding Co. v. Doe, [2000] A.C.F. 2095 (C.F.), paragr. [48] et [49]; Adobe Systems Inc. c. KLJ Computer Solutions Inc., supra, note 25, paragr. [47] à [50].

[35]    Arrêt Celanese, supra, note 3, paragr. [1] et [31]; Julien inc. c. Québec Métal Recyclé (F.N.F.) inc., supra, note 13, paragr. [16]; Velsoft Training Materials Inc. v. Global Courseware Inc., supra, note 15, paragr. [21].

[36]    Ontario Superior Court of Justice, Commercial List, Precedent Order to Allow Entry and Search of Premises, prepared by the Commercial List Users Committee of the Ontario Superior Court of Justice, paragraphes 18 et 20; Draft Model Order for Seizure and Safekeeping of Evidence, prepared to provide guidance to the British Columbia Bench and Bar, paragraphes 20 et 21.

[37]    Voir note 8 de l'ordonnance type tant en Ontario qu'en Colombie-Britannique.

[38]    Voir, à ce chapitre, arrêt Raymond Chabot, supra, note 2, paragr. [95] et [96].

[39]    Cogeco Diffusion inc. c. Lavoie, supra, note 8, paragr. [53].

[40]    Supra, note 29, paragr. [53] (C.S.).

[41]    Nadeau c. Nadeau, 2005 QCCA 494, [2005] J.Q. n° 5929, paragr. [6].

[42]    Supra, note 13.

[43]    Voir Task Micro-Electronics Inc. v. Bilkhu, 2009 QCCS 990, paragr. [39] et [40]; Tamec Inc. v. Publications InfoSearch Inc., 2003 CanLII 43244 (QC C.S.), paragr. [5] et [6]; Saphie Number One Ltd. c. 6091636 Canada Inc., 2008 QCCS 2233, paragr. [35]; Johnson & Johnson c. Vega, [2006] J.Q. n° 14421, 2006 QCCS 5833, paragr. [12].

[44]    Voir Colombie-Britannique (Procureur général) c. Malik, supra, note 19, paragr. [3]; Catalyst Partners Inc. v. Meridian Packaging Ltd., 2007 ABCA 201, paragr. [8]; Canadian Derivatives Clearing Corporation v. EFA Software Services Ltd., 2001 ABQB 425, paragr. [41].

[45]    2011 BCCA 363.

[46]    2007 BCCA 402.

[47]    Guess? Inc. v. Lee Seck Mon, 1986 WL 407982, [1987] F.S.R. 125, 129-130 (H.K. C.A.) et Naf Naf S.A. and Another v. Dickens (London) Limited and Another, 1992 WL 894798, [1993] F.S.R. 424, 427-429 (Ch.D.). Voir également au même effet, Bell ExpressVu Limited Partnership v. Rodgers, [2007] O.J. no. 4569, 52 C.P.C. 6th 312, (ONSC), paragr. [22].

[48]    1983 WL 215564, [1983] 2 All ER 589 (U.K. C.A.).

[49]    Ibid, p. 594.

[50]    Dormeuil Frères SA et al. v. Nicolian International (Textiles) Ltd., 1988 WL 623501, [1988] 3 All ER 197 (Ch.D.), p. 200 et 201.

[51]    1996 CanLII 7286 (Alta Q.B.).

[52]    2000 ABQB 575, paragr. [51] à [53].

[53]    XY, LLC c. Canadian Topsires Selection Inc., 2012 BCSC 1797.

[54]    Voir également sur ce point, Conciatori c. Dubreuil, 2007 QCCS 4429, paragr. [36] à [42].

[55]    Voir sur ce point Colombie-Britannique (Procureur général) c. Malik, supra, note 19, paragr. [3]; Catalyst Partners Inc. v. Meridian Packaging Ltd., 2007 ABCA 201, paragr. [8]; voir également l'arrêt Celanese, supra, note 3, paragr. [40]

[56]    Supra, notes 45 et 46.

[57]    Voir également sur ce point Pulse Microsystems Ltd. v. SafeSoft Systems Inc., [1996] M.J. No. 217, paragr. [38].

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