Décision

[1]          Le demandeur, M. Claude Forget, cherche à obtenir la résolution d’une entente intervenue en 2011 par laquelle il a cédé la propriété d’une portion de terrain à la défenderesse, Mme Nicole Gareau, qui est sa voisine. Il prétend que celle-ci s’est approprié une portion de terrain plus généreuse que celle convenue et qu’elle a fait défaut de faire arpenter les terrains et rédiger un acte notarié pour officialiser le transfert, comme elle s’y était engagée.

[2]          Il demande donc qu’il y ait restitution des prestations et qu’il soit en conséquence ordonné à la défenderesse de démolir la clôture et le cabanon qu’elle a construits sur la portion de terrain cédée, d’où sa demande en injonction[1]. Il réclame en outre des dommages moraux de 5 000 $, ainsi que 10 000 $ pour couvrir ses frais et honoraires extrajudiciaires.

[3]          La défenderesse conteste. Dans ses moyens de défense oraux, elle indique avoir construit la clôture sur la nouvelle ligne de division des terrains. Elle mentionne que le fait de mandater un arpenteur-géomètre et un notaire ne constituait pas une condition de l’entente, mais visait uniquement à publier la cession du terrain au registre foncier et qu’il n’y a ni faute de sa part, ni lien de causalité. À l’audience, elle ajoute que, de toute manière, le demandeur ne peut obtenir la résolution de l’entente, car le délai de cinq ans prévu à l’article 1742 du Code civil du Québec était déjà expiré au moment de l’introduction de la demande en justice.

[4]          Mme Gareau a par ailleurs déposé au dossier une demande reconventionnelle par laquelle elle demande au tribunal de la déclarer seule et unique propriétaire de la portion de terrain cédée en 2011.

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[5]          Les demandes des parties ont été modifiées à la suite de l’instruction, ce qui amène le Tribunal à faire les commentaires suivants.

[6]          Tout d’abord, la demande reconventionnelle de Mme Gareau a été modifiée afin de rendre la description technique du terrain cédé conforme à la preuve. Le Tribunal avait autorisé le principe de cette modification au moment des plaidoiries, mais la nouvelle description technique n’a pu être déposée lors de l’instruction, avec la conséquence que la modification n’a été produite qu’une quinzaine de jours après l’instruction[2].

[7]          En second lieu, suite aux plaidoiries, où la question du délai prévu à l’article 1742 C.c.Q. a été soulevée pour la première fois[3], M. Forget a demandé au Tribunal l’autorisation de modifier sa demande en justice afin de prévoir des conclusions subsidiaires advenant que l’entente de 2011 ne soit pas résolue[4].

[8]          Cette manière de procéder est prudente. En effet, bien qu’en principe les parties peuvent modifier leurs actes de procédure sans autorisation judiciaire en tout temps avant jugement[5], une modification qui survient après l’instruction de l’affaire peut s’avérer contraire aux intérêts de la justice, notamment si elle est susceptible d’impliquer une réouverture des débats[6] ou de faire perdre juridiction au tribunal saisi[7]. Il importe donc, face à une modification qui survient après l’instruction[8], que le juge soit en mesure de s’assurer que les principes directeurs de la procédure, et notamment celui de la proportionnalité[9], sont respectés. Une telle modification ne devrait donc pas être laissée à la seule discrétion des parties au litige, compte tenu du fait qu’il entre dans la mission des tribunaux —ils en ont même le devoir—, d’assurer la saine gestion des instances[10]. Aussi, le juge devrait avoir son mot à dire sur la modification d’une demande en justice, même en l’absence de contestation, lorsque celle-ci survient après l’instruction ou pendant son délibéré, la règle établie à l’article 206 C.p.c. devant être lue à la lumière des autres dispositions du Code de procédure civile, et notamment des principes généraux qui y sont énoncés, comme le veut la tradition civiliste[11].

[9]          En l’espèce, les procureurs des parties ont transmis par lettre au soussigné leurs représentations supplémentaires quant au mérite de l’affaire en tenant compte des modifications apportées aux demandes respectives de leurs clients, de sorte qu’aucune réouverture d’enquête n’était nécessaire.

[10]       Le Tribunal a donc autorisé ces modifications qui, dans les circonstances, satisfaisaient aux critères de l’article 206 C.p.c.[12]

1.            Contexte

[11]        Commençons par dire que les terrains en cause sont en angle d’environ 45 degrés l’un par rapport à l’autre, faisant respectivement face à des rues qui se croisent à un angle similaire[13]. Ils sont contigus par l’arrière de manière à ce que la limite ouest du terrain de la défenderesse corresponde à la limite est du terrain du demandeur. Le plan d’arpentage inclus à la pièce P-5 du demandeur, et joint ici comme Annexe 1, permet de visualiser les lieux.

[12]        Au printemps 2011, la défenderesse et son mari[14] procèdent à l’installation d’une piscine creusée à l’arrière de leur résidence. En raison de la réglementation en vigueur, ils doivent clôturer leur terrain, ce qu’ils décident de faire en installant des clôtures mitoyennes. Selon les dispositions du Code civil du Québec, ils sont donc en droit de réclamer de leurs voisins respectifs la moitié des coûts de construction[15]. Le demandeur est alors préoccupé par les coûts de construction de la clôture qui devait être installée de son côté.

[13]        Il fait part de ses inquiétudes à la défenderesse et une entente est conclue. Le demandeur cédera une portion de son terrain à la défenderesse et à son mari et, en contrepartie, ceux-ci érigeront la clôture mitoyenne à leurs frais. La défenderesse s’engage également à assumer les dépenses pour faire arpenter les terrains et procéder à la rédaction d’un acte notarié officialisant le transfert.

[14]        Aucun écrit ne constate cette entente, mais son existence n’est pas en litige. La preuve est cependant contradictoire quant à la portion exacte de terrain alors cédé par le demandeur. 

[15]        Selon le demandeur, puisqu’il s’agissait de céder une portion de terrain ayant une forme de pointe de tarte, dont un des côtés correspondait à la limite est de son terrain, il suffisait de déterminer la largeur cédée au niveau de la limite nord[16] pour compléter le triangle. Dans son témoignage, il dit avoir indiqué à la défenderesse une distance d’environ deux mètres, mais que dans les faits celle-ci a pris possession du double[17]. De son côté, la défenderesse dit avoir installé la clôture entre l’endroit indiqué par le demandeur. Nous y reviendrons.

[16]         La défenderesse et son mari construisent la clôture à l’endroit indiqué sur le certificat d’arpentage soumis par le demandeur[18] et installent également un cabanon qui se situe, pour l’essentiel, sur la portion cédée de terrain[19].

[17]         Plus tard, la défenderesse donne un mandat à une firme d’arpenteurs-géomètres. Cependant, les choses traînent en longueur et l’arpentage n’est jamais réalisé. La défenderesse dit avoir même fait une plainte au syndic, mais elle ne produit aucun document à cet égard.

[18]        Les choses en restent là pendant plusieurs années, le demandeur s’enquérant de temps en temps auprès de la défenderesse de l’avancement des démarches mais sans plus.

[19]        En novembre 2015, le demandeur envisage de vendre son terrain. Il fait alors arpenter son terrain, ce qui montre évidemment un empiètement de la clôture et du cabanon construits en 2011 puisque le transfert du terrain cédé en 2011 n’a jamais été publié au registre foncier[20].

[20]        À l’été 2016, le demandeur, qui désire obtenir des titres clairs pour les acheteurs potentiels de son terrain, met de la pression sur la défenderesse. Celle-ci est alors en instance de divorce et son mari refuse de signer tout document relativement à l’immeuble, ce qui complique les choses.

[21]        Le demandeur communique alors avec un arpenteur-géomètre, un certain M. Vanasse, ainsi qu’avec le notaire Serge Léveillé, qui doit recevoir l’acte. La défenderesse prend contact avec M. Vanasse et en informe le demandeur[21].

[22]        Le 30 août 2016, le demandeur transmet un texto à la défenderesse lui demandant « où on est rendu avec le terrain ». Celle-ci lui répond qu’elle n’a pas eu de nouvelles : « laisse-moi quelques jours et je te reviens là-dessus »[22].

[23]        Le 11 septembre, nouvel échange de textos. Le demandeur insiste : « Je t’ai laissé quelques jours. Je crois que les délais résonnables (sic) sont expirés. Je veux des nouvelles concrètes demain ». La défenderesse répond qu’elle attend le retour de M. Vanasse qui était à l’extérieur et qu’il est difficile pour elle de sortir car elle est en béquilles. Elle indique au demandeur que dès qu’elle aura quelque chose, elle communiquera avec lui. Le demandeur répond « Merci. Bonne semaine Désolé pour les béquilles soigne-toi bien »[23].

[24]        Le 14 septembre, le demandeur transmet un nouveau texto : « Salut Nicole. Le tout semble si compliqué. On devrait probablement remettre ta clôture sur ton terrain. Qu’en penses-tu? »  La défenderesse répond qu’elle n’est pas d’accord pour révoquer l’entente maintenant que la clôture est installée. Le demandeur indique avoir des acheteurs potentiels qui veulent des titres clairs et qu’il « est vraiment urgent que l‘on règle »[24].

[25]        Le 26 septembre, le texto du demandeur indique qu’il envisage une poursuite : « J’ai un acheteur pour mon terrain. Je dois régler ça! Si je n’ai pas de nouvelles très bientôt je devrai engager des procédures ». La défenderesse répond que son mari commence à se montrer plus flexible et devrait s’occuper de nommer un arpenteur pour régler la paperasse. Elle dit comprendre l’impatience du demandeur « qui est justifiée » et mentionne qu’elle l’informera dès qu’elle aura du nouveau[25].

[26]        Le lundi 31 octobre, le demandeur dit ne plus être capable d’attendre et veut obtenir des nouvelles avant le jeudi suivant. La défenderesse répond que son mari doit lui transférer sa part de la propriété dans les 10 jours et qu’ensuite ça ne traînera pas. Le demandeur répond : « Ok. Merci »[26].

[27]        Le 9 décembre, le demandeur indique avoir une offre qui semble sérieuse et demande à la défenderesse où en sont les choses. Elle lui répond qu’elle croit être en mesure de tout régler pour le Jour de l’An[27].

[28]        Le 5 janvier 2017, le demandeur demande des nouvelles. La défenderesse lui répond qu’elle a obtenu un jugement obligeant son mari à lui transférer sa part de la propriété. Le demandeur indique qu’il veut absolument que l’affaire se règle en février. La défenderesse lui répond encore une fois qu’elle s’en occupe[28].

[29]        Le 14 mars, le demandeur mentionne à la défenderesse que le registre foncier indique que son jugement est publié et lui demande ce qu’elle attend pour agir. Celle-ci lui répond qu’elle « s’occupe du dossier, mais parfois certaines étapes sont nécessaires », malgré le jugement obtenu[29].

[30]        Le 30 mars, le demandeur transmet un autre texto à la défenderesse : « Ton histoire me cause réellement préjudice. J’en suis désolé. Je te donne jusqu’à Mardi 3 avril. Je vais rencontrer un avocat. À moins que tu m’arrives avec quelque chose de concret.[30]»

[31]        Le 25 avril 2017, l’avocat du demandeur transmet une lettre de mise en demeure à la défenderesse[31]. Cette mise en demeure indique que la clôture a été installée à une distance deux fois supérieure à celle convenue et qu’il y a eu défaut de mandater un arpenteur et un notaire. Le procureur du demandeur indique donc que son client « est en droit d’annuler l’entente verbale » et, en conséquence, met formellement la défenderesse en demeure de procéder au démantèlement de la clôture et de la replacer sur la ligne de division originale des terrains, les travaux devant être effectués au plus tard le 31 mai 2017.

[32]        Le 28 juin 2017, le demandeur introduit une demande en justice par laquelle il demande qu’il soit ordonné à la défenderesse de procéder au retrait de la clôture et du cabanon, ainsi qu’une condamnation à des dommages totalisant 15 000 $. Le 2 octobre, cette demande est modifiée, notamment afin de demander la résolution de l’entente verbale intervenue entre les parties en 2011.

[33]        Le 12 septembre 2017, la défenderesse introduit une demande reconventionnelle par laquelle elle demande que le tribunal la déclare être la seule et unique propriétaire de la portion de terrain cédée en 2011.

2.            Analyse

a)        La demande principale

[34]        Au soutien de sa demande, le demandeur invoque deux moyens. Il prétend d’abord que la défenderesse aurait pris possession d’une portion de terrain environ deux fois plus grande que celle convenue, avec le résultat que la clôture et le cabanon empiètent sur son terrain. Il invoque ensuite le défaut de la défenderesse de faire procéder à l’arpentage et à la rédaction d’un acte notarié pour officialiser le transfert.

i)          La portion de terrain cédée

[35]        Selon le demandeur, le terrain cédé est un triangle ABD dont les points A et B sont situés aux points de rencontre nord et sud des terrains. Quant au point D, il se situerait sur la limite nord de son terrain, à 2,31 mètres à l’est du point B[32].

[36]        Selon la défenderesse, le terrain cédé forme plutôt un quadrilatère ABDC. Les points A et B sont situés eux aussi aux points de rencontre des terrains, au nord et au sud. Le point D se trouve également sur la limite nord du terrain du demandeur, mais à 4,48 mètres (plutôt qu’à 2,31 m) du point B, tandis que le point C se trouve à 0,21 m à l’est du point A[33].

[37]        Le Tribunal souligne cependant que le quadrilatère décrit par la défenderesse a pratiquement la forme d’un triangle, étant donné que la distance entre les points A et C n’est que 0,21 m, alors que celle entre les points B et D est de 4,62 m. Ainsi, même s’il s’agit, d’un point de vue géométrique, d’un quadrilatère, la forme de celui-ci est assimilable à celle d’une pointe de tarte, comme le montre le schéma accompagnant la description technique de la défenderesse[34].

[38]        Cette précision a son importance puisque, dans l’esprit des parties au moment où est survenue l’entente de 2011, le terrain cédé avait essentiellement la forme d’un triangle. Cela découle du fait que les parties ont alors tenu pour acquis qu’un poteau qui se trouve tout près du point de rencontre de leurs terrains au sud correspondait exactement à ce point. Or, en fait, comme l’indique le plan d’arpentage soumis par le demandeur[35], ce poteau se situe légèrement à l’intérieur de son terrain, à l’ouest du point de rencontre des terrains des parties.

[39]        Ces remarques préliminaires étant faites, il s’agit donc de déterminer quelle portion du terrain a été cédée en 2011.

[40]        Tel que mentionné ci-dessus, les parties s’entendent que la portion de terrain cédée forme essentiellement une pointe de tarte dont un des côtés est la limite originale de division des terrains (le côté AB du triangle ou du quadrilatère). La question en litige est de savoir quelle est la largeur de la portion cédée au niveau de la limite nord du terrain du demandeur (soit la longueur du côté BD du triangle ou du quadrilatère).

[41]        Dans son témoignage, le demandeur indique qu’au moment de l’entente, il a indiqué la portion de terrain qu’il souhaitait céder en nouant un morceau de ruban de construction sur une clôture existante et qui délimitait son terrain au nord. Selon sa demande introductive d’instance originale, la distance ainsi indiquée par le ruban sur la limite nord du terrain était d’environ trois mètres. Cependant, dans sa demande modifiée, le demandeur fait plutôt état d’une longueur d’environ deux mètres. Quoi qu’il en soit, selon le témoignage du demandeur, la défenderesse aurait fait fi de la longueur indiquée par le ruban noué sur la clôture existante et aurait installé la nouvelle clôture à une distance environ deux fois supérieure à celle qui lui avait été indiquée.

[42]        La version de la défenderesse est différente. Selon elle, au moment où est survenue l’entente, elle a donné au demandeur le bout d’un ruban de construction qui se trouvait sur le terrain en raison des travaux d’installation de la piscine et lui a dit de le nouer là où il le voulait sur la clôture existante qui limitait son terrain au nord. Le demandeur a alors installé le ruban à l’endroit voulu en le nouant à la clôture existante à la suite de quoi la défenderesse a marché en déroulant le ruban jusqu’au poteau situé tout près de la limite sud-est du terrain du demandeur en y fixant l’autre extrémité. Par la suite, son mari a creusé les trous pour installer la clôture en s’alignant sur le ruban ainsi déroulé et qui traversait le terrain du demandeur du nord au sud. Selon la défenderesse, la clôture a donc été installée à l’endroit convenu avec le demandeur.

[43]        Le Tribunal retient la version de la défenderesse.

[44]        D’une part, la manière qu’elle a décrite pour délimiter la portion de terrain cédée semble plus plausible. En effet, puisqu’il s’agit d’installer une clôture qui sera mitoyenne, il semble plus logique d’utiliser le ruban de construction pour préciser la ligne exacte que devra suivre cette clôture, comme la défenderesse mentionne l’avoir fait en déroulant le ruban de construction jusqu’au poteau, ce qui permet de voir précisément quelle est la nouvelle ligne de division sur toute sa longueur. À l’inverse, la seule indication d’un point sur la limite nord du terrain du demandeur ne permet pas de bien visualiser où est la nouvelle ligne de division et la superficie du terrain cédé.

[45]        D’autre part, et surtout, il est permis de penser que, si la clôture avait été installée à une distance deux fois supérieure à celle indiquée par le demandeur, celui-ci aurait immédiatement réagi en insistant énergiquement auprès de la défenderesse et de son mari pour que la clôture soit installée à l’endroit qu’il leur avait montré. Or, le demandeur, bien qu’il dise avoir protesté au moment de l’installation de la clôture, n’est jamais revenu sur cette question par la suite, et ce, jusqu’à l’envoi de sa mise en demeure formelle en avril 2017. D’ailleurs, et cela est significatif, il n’y a strictement rien à cet égard dans les échanges de textos de 2016/2017.

[46]        Le Tribunal retient donc de la preuve que la nouvelle limite des terrains correspond à la ligne qui se situe entre le point d’ancrage nord de la clôture qui a été installée en 2011 par la défenderesse et le poteau qui est situé tout juste à l’ouest de la limite sud-est du terrain du demandeur. À quelques centimètres près, cela correspond à la description technique effectuée par M. Marc Jarry en date du 1^er novembre 2017 et celle-ci sera retenue pour décrire la portion de terrain cédée en 2011[36].

[47]        Le premier moyen du demandeur au soutien de sa demande en justice, soit que la clôture et le cabanon empiètent sur son terrain étant donné que la défenderesse aurait pris possession d’une portion non cédée de son terrain, n’est donc pas fondé.

ii)         Le défaut d’officialiser le transfert

[48]         Le demandeur invoque ensuite le fait que la défenderesse, malgré des rappels constants notamment à compter de l’été 2016, n’a pas donné suite à son engagement de faire officialiser le transfert de terrain par un arpentage et la confection d’un acte notarié.

[49]        Il est indéniable que ni l’arpentage, ni l’acte notarié n’ont été réalisés. La défenderesse cependant, dit ne pas être responsable des délais intervenus. Elle dit qu’elle avait tout d’abord fait des démarches auprès d’une firme d’arpenteurs qui n’ont pas réalisé le mandat qu’elle leur avait confié malgré plusieurs visites et qu’ils se sont ainsi montrés négligents au point où elle a déposé une plainte auprès du syndic de l’Ordre des arpenteurs-géomètres. Elle mentionne également que, pendant le processus de séparation avec son mari, ce dernier ne voulait pas signer de documents relatifs à l’immeuble, ce qui a retardé les choses. Elle indique par ailleurs qu’elle était toujours en communication avec le demandeur et que les relations avec lui étaient bonnes.

[50]        Selon le Tribunal, les explications de la défenderesse sont évasives et ne suffisent pas à expliquer que, pendant les six années qui ont suivi l’entente de 2011, il n’ait pas été possible de procéder à l’arpentage des terrains et à la rédaction d’un acte notarié. Cela démontre soit une absence de volonté de s’exécuter, soit un comportement négligent et insouciant à l’égard des obligations contractées envers le demandeur. Les échanges de textos débutant en 2016 démontrent que toutes les raisons sont bonnes pour obtenir encore et encore du délai supplémentaire. Le demandeur a été plus que patient et le Tribunal ne peut que constater que la défenderesse était en défaut d’exécuter ses obligations envers lui, à tout le moins à compter de l’automne 2016, alors que ce dernier insiste lourdement auprès de la défenderesse pour obtenir l’officialisation du transfert du terrain afin de pouvoir offrir des titres clairs aux personnes intéressées à acheter son terrain.

[51]        Selon le Tribunal, le texto transmis par le demandeur à la défenderesse le 26 septembre 2016[37] est suffisamment explicite pour valoir mise en demeure, notamment dans le contexte des textos précédents et des circonstances : il s’agit en effet d’un message écrit, par lequel le demandeur exige clairement l’exécution de l’obligation dans un court délai à défaut de quoi il menace d’entreprendre des procédures. 

[52]        Certes, la communication par texto a souvent un caractère peu formel qui peut ressembler davantage à une « conversation qui serait écrite » qu’à de la véritable correspondance, comme l’est le courrier classique, le fax ou le courriel. Il est donc permis de se demander si l’exigence d’une mise en demeure écrite, prévue à l’article 1595 du Code civil, peut être satisfaite par la transmission d’un simple texto. Rappelons que l’exigence d’une mise en demeure écrite est une condition de fond qui est destinée à protéger le débiteur par l’envoi d’une demande « officielle » d’exécution de l’obligation de la part du créancier, et qu’il ne s’agit pas seulement d’une exigence de preuve. L’écrit sert donc à consacrer le caractère sérieux et « officiel » la demande d’exécution de la part du créancier[38].

[53]        Selon le Tribunal, malgré le caractère souvent peu formel des échanges de textos, il demeure que la partie qui envoie un texto produit un message écrit[39] qui est destiné à être transmis à autrui et que rien en principe n’empêche donc qu’une mise en demeure prenne cette forme[40], à la condition évidemment que le message transmis par ce moyen indique dans un langage suffisamment clair et explicite que le créancier exige l’exécution de l’obligation dans un délai qui doit être raisonnable compte tenu des circonstances et qu’à défaut il entend exercer ses droits[41].

[54]        La défenderesse a donc été mise en demeure d’exécuter son obligation par le texto du 26 septembre 2016 avec la conséquence qu’elle a été constituée en demeure à l’expiration d’un délai raisonnable. On peut donc considérer qu’elle était en demeure à compter de la mi-octobre au plus tard. Les délais additionnels que le demandeur a pu lui octroyer par la suite ne sont pas venus modifier cette situation.

[55]        Il y a donc eu inexécution de la part de la défenderesse alors qu’elle était en demeure. En outre, il ne s’agit pas ici d’un défaut de peu d’importance, car l’officialisation du transfert du terrain aux frais de la défenderesse était un aspect essentiel de l’entente de 2011. En principe, donc, le demandeur serait en droit d’obtenir la résolution de l’entente intervenue, et la remise en état des parties, sur la base des articles 1590, 1604 et 1606 du Code civil du Québec du Québec.

[56]        La défenderesse invoque cependant que le demandeur ne peut obtenir la résolution de l’entente de 2011 en raison de l’article 1742 du Code civil du Québec du Québec qui se lit ainsi :

Le vendeur d’un bien immeuble ne peut demander la résolution de la vente, faute par l’acheteur d’exécuter l’une de ses obligations que si le contrat contient une stipulation particulière à cet effet.

S’il est dans les conditions prévues pour demander la résolution, il est tenu d’exercer son droit dans un délai de cinq ans à compter de la vente. 

[57]        Selon la défenderesse, les règles prévues à cet article sont applicables à l’entente intervenue entre les parties. Elle estime que l’entente qui est intervenue entre les parties en 2011 est soit un contrat d’échange, soit une dation en paiement; or, tant l’une que l’autre de ces opérations sont régies par les règles applicables à la vente. La défenderesse en conclut qu’un double obstacle empêche le demandeur d’obtenir la résolution qu’il recherche. D’une part, le contrat verbal intervenu entre les parties ne contient aucune clause particulière permettant la résolution de l’acte en cas de non-exécution des obligations de la défenderesse et, d’autre part, le délai de cinq années était expiré au moment où le demandeur a entrepris sa procédure en juillet 2017.

[58]        Le demandeur, pour sa part, s’en remet aux règles générales régissant les contrats, laissant ainsi entendre que l’entente intervenue serait un contrat innommé, qui ne serait donc pas assujetti à l’article 1742 du Code civil du Québec.

[59]        Il importe donc de qualifier l’acte qui est intervenu entre les parties en 2011.

[60]        Tout d’abord, il est clair qu’il ne s’agit pas d’une vente à proprement parler puisque la défenderesse n’a pas payé un prix en argent pour obtenir la portion de terrain cédée. Or, la définition de la vente à l’article 1708 C.c.Q. exige qu’un prix en argent soit remis au vendeur.

[61]        La défenderesse prétend cependant qu’il s’agit d’un échange. Le demandeur a cédé un bien (la portion de terrain) et, en contrepartie, la défenderesse et son mari ont construit une clôture mitoyenne à leurs frais. Ce faisant, ils se trouvent donc à avoir transféré au demandeur la propriété de la moitié de la clôture. Il y aurait donc eu transfert corrélatif de deux biens autres qu’une somme d’argent, ce qui correspondrait à la définition de l’échange de l’article 1795 C.c.Q[42]. 

[62]        Selon le Tribunal, il ne semble cependant pas possible de retenir cette qualification en l’espèce. En effet, puisqu’au moment où l’entente est intervenue la clôture mitoyenne n’existait pas encore, il ne peut y avoir eu un transfert de propriété de celle-ci. En réalité, la prestation de la défenderesse et de son mari consistait à construire la clôture mitoyenne à leurs frais, et non pas à transférer la propriété de l’un de leurs biens. Il s’agissait donc essentiellement d’une prestation de faire par opposition à une prestation visant au transfert de la propriété d’un bien (dare)[43]. Si la propriété d’un bien est cédée en contrepartie d’un service devant être rendu, il ne s’agit pas d’un échange au sens du Code civil[44]. Au surplus, le fait qu’une clôture mitoyenne appartienne aux deux propriétaires dont les terrains sont contigus est un effet de la loi et ne survient pas en raison d’un transfert de propriété de la part de celui qui construit la clôture. Celle-ci, du seul fait qu’elle est érigée sur la ligne de division des lots, devient la copropriété des propriétaires voisins au fur et à mesure qu’elle est construite, par accession[45].

[63]        Ainsi, l’opération juridique intervenue en 2011 n’est pas un échange au sens du Code civil.

[64]        La défenderesse propose subsidiairement une autre qualification de l’acte, soit qu’il s’agirait d’un contrat de dation en paiement.

[65]        L’article 1799 du Code civil du Québec du Québec le définit ainsi :

La dation en paiement est le contrat par lequel le débiteur transfère la propriété d’un bien à son créancier qui accepte de la recevoir, à la place et en paiement d’une somme d’argent ou de quelque autre bien qui lui est dû.