Décision

[1]                Le défendeur en garantie, Actega Kelstar Canada inc. (Actega), présente une requête pour forcer son assureur, Royal & Sunalliance Canada (RSC), à le défendre dans le cadre de la réclamation qui lui est adressée par le demandeur en garantie, Cascades Canada inc.

[2]                RSC conteste la demande de Actega et plaide que la police qu'elle a émise en faveur de cette dernière n'est pas applicable et ce, pour deux motifs : 1) la clause d'inclusion prévue au contrat d'assurance s'applique le dommage ayant été subi au Colorado; 2) Actega n'a pas respecté son obligation d'informer l'assureur en temps utile.

L'action d'Elopak Canada inc. contre Cascades inc.

[3]                La demanderesse, Elopak, est un fabricant de contenants en carton servant à l'emballage du lait.

[4]                La défenderesse, Cascades, œuvre également dans la fabrication de divers produits d'emballage.

[5]                Elopak avait une cliente en Ontario, Aurora Organic Dairy, qui fournissait du lait à Costco Wholesale Corporation. Elle achetait d'Elopak ses produits d'emballage.

[6]                En mai 2005, Aurora a avisé Elopak que le lait qu'elle avait fourni à Costco et qui avait été emballé dans les cartons que lui avait livrés Elopak dégageait une mauvaise odeur.

[7]                Après enquête, Elopak et Aurora ont conclu que la contamination du lait était due à la présence d'un produit chimique, le « benzophénone », présent dans la laque utilisée par Cascades dans la méthode d'impression des cartons.

[8]                Ayant dû compenser Aurora pour les dommages que cette dernière avait subis, Elopak a poursuivi Cascades la tenant responsable de la fabrication défectueuse des cartons de lait.

La défense de Cascades

[9]                En défense, Cascades a nié toute responsabilité alléguant, entre autres, que si une faute avait été commise, elle ne pouvait être imputée qu'à Kelstar Enterprises inc., le fournisseur d'encre et de laque qui avaient été utilisées dans la fabrication des cartons de lait, invitant Elopak à amender ses procédures afin d'y joindre Kelstar à titre de défenderesse.

L'action en garantie de Cascades à l'encontre de Kelstar

[10]            Dans cette action, Cascades allègue que Kelstar avait été informée que les cartons seraient directement en contact avec des aliments, en l'occurrence du lait, et que si les allégations d'Elopak étaient prouvées, le Tribunal devrait conclure que la faute en incombait à Kelstar.

[11]            L'action en garantie de Cascades a été, par la suite, amendée à deux reprises afin d'ajouter les codéfenderesses en garantie, Kelstar International Enterprises inc., Actega Kelstar Canada inc. et RSC, Actega à titre de distributrice du produit et RSC à titre d'assureur d'Actega.

La question en litige

[12]            La question qui se pose est la suivante : RSC peut-elle refuser de prendre fait et cause pour Actega en soutenant, d'une part, que le risque n'est pas couvert par le contrat d'assurance parce que « l'accident » est arrivé au Colorado et, d'autre part, parce que l'assuré n'a pas respecté son obligation d'informer son assureur en temps utile.

Le droit applicable

[13]            L'article 2503 C.c.Q. édicte ainsi l'obligation de défendre de l'assureur :

2503. L'assureur est tenu de prendre fait et cause pour toute personne qui a droit au bénéfice de l'assurance et d'assumer sa défense dans toute action dirigée contre elle.

Les frais et dépens qui résultent des actions contre l'assuré, y compris ceux de la défense, ainsi que les intérêts sur le montant de l'assurance, sont à la charge de l'assureur, en plus du montant d'assurance.

[14]            De la jurisprudence ressortent les principes suivants :

1)         L'existence de l'obligation de défendre dépend de la nature de la réclamation[1];

2)         L'obligation de défendre l'assuré et celle de l'indemniser sont deux obligations distinctes; la première découle des allégations de la poursuite alors que la deuxième s'appuie sur les faits prouvés[2];

3)         Pour nier couverture, l'assureur doit démontrer que la poursuite ne relève pas de la couverture d'assurance;

4)         Le doute joue en faveur de l'assuré;

5)         Afin de se prononcer sur la nature véritable de la réclamation, il est permis de considérer des éléments de preuve extrinsèque (pièces produites au soutien des actes de procédure)[3];

6)         Toutefois, la preuve par témoins pour tenter de prouver ou de réfuter des allégations n'est pas permise;[4]

7)         Il est évidemment permis à l'assureur d'opposer à son assuré une clause d'exclusion prévue au contrat d'assurance.

Analyse

[15]            La lecture des actes de procédure révèle qu'il s'agit d'une action en responsabilité civile et en dommages par laquelle Elopak recherche la responsabilité de Cascades en prétendant que cette dernière aurait commis des actes ou omissions qui l'ont rendu responsable de la contamination du lait par émanation d'odeur désagréable et malodorante. Cascades rétorque en prétendant que si faute il y a, il incombe à Actega de réparer le préjudice causé à Elopak.

[16]            Il s'agit en somme de se demander si la réclamation de Cascades - qui est en fait de la même nature que celle d'Elopak - peut donner lieu à des dommages-intérêts payables en vertu de la police. Autrement dit, les allégations de la poursuite sont-elles en dehors ou dans la portée de la police?

[17]            Dans l'arrêt Nichols, précité, la juge McLachlin a fait remarquer que « l'obligation de défendre », contrairement à « l'obligation d'indemniser », n'est pas déclenchée par des actes ou des omissions réelles, mais par des allégations, et qu'elle s'applique « même si l'une ou plusieurs des allégations de la poursuite sont non fondées, fausses ou frauduleuses ».[5]

[18]            Notons, dans un premier temps, que la poursuite d'Elopak et l'action en garantie de Cascades ne contiennent aucune allégation permettant de conclure que le lait aurait été mis dans les cartons au Colorado.

[19]            Dans la section intitulée « Commercial General Liability », la police d'assurance stipule, entre autres, ce qui suit :

« Section 1 - Coverages

1. Insurance Agreement

(…).     This insurance applies only to "bodily injury" and "property damage" which occurs during the Policy Period. The "bodily injury" or "property damage" must be caused by an "occurrence". The "occurrence" must take place in the "coverage territory".

(…)

SECTION V - Definitions

(…)

9. "Occurrence" means an accident, including continuous or repeated exposure to substantially the same general harmful conditions."

(…)

5. Coverage Territory Limitation

(CANADA ONLY)

This insurance is limited as follows :

Clause 5. Coverage Territory of Section V - Definitions is deleted and replaced by the following:

5. Coverage Territory means:

(a)        Canada

(b)        International waters or airspace, provided the injury or damage does not occur in the course of travel or transportation to or from any place not included in (a) above.

(surlignements ajoutés)

[20]            La clause 5 de la Section V a été modifiée par l'avenant du 10 janvier 1999. Avant cette date le « Coverage Territory » incluait les États-Unis.

[21]            Dans une lettre du 17 mars 2009 adressée à son assuré, RSC soutient que le dommage a été causé par un incident survenu au Colorado.

« Furthermore, it was also brought to the attention of RSA du Canada that the property damage reported in the proceedings had been caused by an occurrence which happened at the Aurora business plant located at Boulder, Colorado, USA.

RSA du Canada wishes to bring to the attention of Kelstar Canada the policy territory limitation (Canada only), Form 57198, copy of which you will find attached hereto.

According to the above-mentioned policy, this insurance applies only to property damage caused by an occurrence and this occurrence must take place in the coverage territory, i.e. Canada. » (pièce R-3)

[22]            RSC prétend donc, en référant à diverses pièces déposées au dossier, qu'elle est dispensée de son obligation de défendre, parce que « l'accident » est survenu aux États-Unis. Comme les actes de procédure ne traitent pas du lieu où l'accident (l'événement déclencheur de responsabilité) a pu se produire, RSC invite le Tribunal à prendre connaissance des pièces P1, P-3, P11 et P-13 produites par Elopak dans sa requête introductive d'instance. RSC ajoute qu'à la face même des procédures, « l'occurrence » est survenu aux États-Unis.

[23]            Actega soutient qu'il est impossible, à ce stade des procédures, d'affirmer que « l'occurrence » a eu lieu aux États-Unis.

[24]            Dans Pickfor Black Ltd et Compagnie d'assurance canadienne générale[6], la Cour suprême reprend la définition du mot « accident » adoptée par le juge Pigeon dans l'arrêt The Canadian Indemnity Company et Walkem Machinery & Equipment Ltd.[7] :

Même s'il est vrai que le mot « accident » s'emploie parfois pour décrire des événements inattendus ou inévitables, il n'est pas nécessaire de citer de dictionnaire pour démontrer que le mot s'applique couramment, comme le dit Halsbury …, à toute mésaventure ou malchance imprévue …(c'est) là le critère applicable…

[25]            Dans l'arrêt Monenco[8], la Cour suprême réaffirme que les actes de procédure constituent le point de départ de l'analyse de la question de savoir si l'obligation de l'assureur s'applique. L'assureur est donc tenu d'opposer une défense si les allégations contenues dans les actes de procédure énoncent des faits qui, s'ils étaient prouvés, exigeraient que l'assureur indemnise l'assuré.

[26]            Cette obligation de défendre n'existe pas lorsqu'il ressort des actes de procédure « que la poursuite ne relève pas de la portée de la police en raison d'une clause d'exclusion. »[9]

[27]            Toutefois, lorsque les actes de procédure « ne sont pas assez précis pour que l'on puisse décider si les réclamations sont visées par la police, l'obligation de défendre de l'assureur s'applique si une interprétation raisonnable des actes de procédure permet de déduire l'existence d'une réclamation visée par la garantie. »[10]

[28]            Dans l'arrêt Scalera[11], on a jugé que la terminologie utilisée dans les actes de procédure n'était pas déterminante. Ce qui compte vraiment, c'est la nature véritable de la demande.

[29]            Dans l'arrêt Monenco, précité, le juge Iacobucci répond à une question qui avait été jusque-là laissée en suspens dans les jugements antérieurs de la Cour suprême. Il se demande si un tribunal peut aller au-delà des actes de procédure et prendre en considération des éléments de preuve extrinsèque pour déterminer le contenu et la nature véritable de la réclamation.[12] Il estime qu'il est possible de tenir compte de la preuve extrinsèque mentionnée explicitement dans les actes de procédure, sans décider toutefois « de la mesure dans laquelle une preuve extrinsèque peut être prise en considération. »[13] Selon lui, il ne faut pas « préconiser une méthode qui fera de la demande relative à l'obligation de défendre un procès à l'intérieur d'un procès. » Il est donc possible de tenir compte de la preuve extrinsèque dont l'examen ne requiert aucune conclusion de fait qui aurait une incidence sur le litige.

[30]            Or, en l'occurrence, la preuve extrinsèque n'établit aucunement que « l'occurrence » a eu lieu au Colorado. Le simple fait que le lait ait été mis dans des cartons au Colorado ne signifie pas que la contamination s'y est faite. Il s'agit donc, à ce stade, d'une question controversée et nébuleuse et rien n'indique que l'odeur désagréable ne s'était pas dégagée avant même que le lait ne soit mis en carton. Il est donc impossible, à ce stade, de déterminer « l'occurrence ».

[31]             Quant à l'obligation qui incombe à Actega d'informer l'assureur aux termes de la police, cette dernière plaide que l'article 2470 C.c.Q. ne concerne que le droit à l'indemnisation et non l'obligation de défendre. Selon elle, le déclenchement de l'obligation d'aviser l'assureur dépend du comportement d'une personne raisonnable qui sait qu'elle sera poursuivie en justice, d'où la nécessité d'une preuve. Actega plaide également que la police ne prévoit pas la déchéance du droit en cas de non-divulgation.

[32]            Rien dans la preuve ne démontre que la violation de l'obligation d'informer ait pu engendrer un préjudice quelconque pour RSC, sauf si le tribunal prête foi aux affirmations de cette dernière. Or, le préjudice invoqué par RSC dans une lettre adressée à Actega, le 17 février 2008, bien que défini, demeure flou et imprécis.

« (…)

As a result of this investigation, RSA du Canada is now informed that Kelstar Canada had been notified of this potential claim as early as August 2005 and nevertheless failed to report same to its liability insurer RSA du Canada prior to May 2008.

(…)

The failure to notify its liability insurer as soon as Kelstar Canada became aware of this claim caused significant prejudice to our RSA du Canada which was deprived of an opportunity to investigate this matter at an early stage.

This prejudice is related to factual issues, technical issues as well as the investigation process. RSA du Canada has been unable to develop a comprehensive investigation in view of the ongoing litigation.

For more clarification:

1.          Factual issues

The prejudice results from the delay in reporting the loss, which led to increased difficulty in locating witnesses and obtaining their versions of the facts while such facts are still fresh in their minds as well as fact finding generally.

It is in fact impossible to conduct a full investigation as elements of evidence may have been lost while the current state of this file suggest that additional information can only be obtained through the judicial process.

2.          Technical issues

It is impossible for RSA DU CANADA to conduct its own expert investigations three years after the discovery of these events, as it is now impossible to determine the origin of the samples upon which Elopak's expert reports were based or conduct an expert investigation on the possible causes of the "off-taste flavour", leaving us with no alternative but to rely on the assumptions of third parties.

3.          Investigative issues

The Investigation is conducted together with lawyers representing Mr. Kramer who, at the time, held interests in Kelstar Enterprises Inc., Kelstar International Enterprises Inc. and Kelstar Canada.

In so far as Mr. Stéphane Fortin is concerned, the investigation is conducted through an attorney he retained and Mr. Fortin refuses to sign any documents.

[33]            Dans cette lettre du 17 mars 2009, RSC fait référence à l'article 3.1 des Conditions générales de la police d'assurance (R-1) qui se lit comme suit :

3.1 Notice of Loss (article 2470)

The insured shall notify the Insurer of any loss which may give rise to an indemnity, as soon as he becomes aware of it. Any interested person may give such notice.

In the event that the requirement set out in the preceding paragraph is not fully complied which all rights to compensation shall be forfeited by the insured where such non-compliance has caused prejudice to the Insurer.

[34]            RSC avait un défi de taille à remonter. Elle devait prouver l'existence d'un préjudice au sens de l'article 2470 C.c.Q. Une analyse prima facie des motifs invoqués au soutien de l'existence d'un tel préjudice ne permet pas de conclure, à ce stade, à l'existence d'un préjudice réel. Subir un préjudice signifie plus que déclarer en avoir subi un.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

ACCUEILLE la présente requête;

DÉCLARE qu'en date du 19 mai 2009 - date à laquelle Cascades Canada inc. a signifié sa Requête introductive d'instance ré-amendée pour instituer une action en garantie à Actega Kelstar Canada inc. dans la présente instance - Royal & SunAlliance Canada avait l'obligation de prendre fait et cause pour Actega Kelstar Canada inc. dans les présentes procédures, d'assumer sa défense et de payer pour tous les frais judiciaires et extrajudiciaires, dépenses et autres frais afférents;

ORDONNE à Royal & SunAlliance Canada de prendre fait et cause pour Actega Kelstar Canada inc. dans les présentes procédures, d'assumer sa défense et de payer pour tous les frais judiciaires et extrajudiciaires, dépenses et autres frais afférents lorsqu'ils seront dus;

DÉCLARE que Actega Kelstar Canada inc. a le droit de choisir et de demander conseil dans le but de défendre ses intérêts dans les présentes procédures, aux frais de RSA en conformité avec le paragraphe précédent;

RESERVE à Actega Kelstar Canada inc. son droit de présenter une requête, par voie d'action en garantie ou autrement, pour que RSA se conforme à ses autres obligations selon la police d'assurance responsabilité (R-1), incluant son obligation d'indemniser Actega Kelstar Canada inc. relativement à tout jugement qui pourrait être prononcé contre Actega Kelstar Canada inc. dans les présentes procédures;

LE TOUT avec dépens.