Décision

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Gabarit de jugement pour la cour d'appel

Ward c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (Gabriel et autres)

2019 QCCA 2042

COUR D’APPEL

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

GREFFE DE

 

MONTRÉAL

N° :

500-09-026283-168

(500-53-000416-147)

 

DATE :

Le 28 novembre 2019

 

 

CORAM :

LES HONORABLES

MANON SAVARD, J.C.A.

CLAUDINE ROY, J.C.A.

GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A.

 

 

MIKE WARD

APPELANT - INTIMÉ INCIDENT - défendeur

c.

 

COMMISSION DES DROITS DE LA PERSONNE ET DES DROITS DE LA JEUNESSE

INTIMÉE - APPELANTE INCIDENTE - demanderesse

et

ASSOCIATION DES PROFESSIONNELS DE L’INDUSTRIE DE L’HUMOUR

            INTERVENANTE

et

SYLVIE GABRIEL

STEEVE LAVOIE

JÉRÉMY GABRIEL

            MIS EN CAUSE - victimes et plaignants

 

 

ARRÊT

 

 

[1]           L’appelant se pourvoit contre une décision du Tribunal des droits de la personne, district de Montréal (l’honorable Scott Hughes), qui, le 20 juillet 2016, accueille en partie la demande de l’intimée et condamne l’appelant à verser des dommages-intérêts compensatoires et punitifs aux mis en cause Jérémy et Sylvie Gabriel.

[2]           Pour les motifs des juges Roy et Cotnam, LA COUR :

[3]           ACCUEILLE en partie l’appel principal, avec les frais de justice, à la seule fin de RAYER les sous-paragraphes [175] b) et [175] d);

[4]           REJETTE l’appel incident, avec les frais de justice.

[5]           De son côté, pour d’autres motifs, la juge Savard aurait accueilli l’appel principal, infirmé la décision du Tribunal des droits de la personne, rejeté la demande introductive d’instance de l’intimée et rejeté l’appel incident, le tout avec les frais de justice en faveur de l’appelant.

 

 

 

 

MANON SAVARD, J.C.A.

 

 

 

 

 

CLAUDINE ROY, J.C.A.

 

 

 

 

 

GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A.

 

Me Julius Grey

Me Geneviève Grey

GREY CASGRAIN

Pour l’appelant - intimé incident

 

Me Stéphanie Fournier

Me Geneviève St-Laurent

BITZAKIDIS, CLÉMENT-MAJOR, FOURNIER

Pour l’intimée - appelante incidente

 

Me Walid Hijazi

Pour l’intervenante

 

Sylvie Gabriel

Steeve Lavoie

Jérémy Gabriel

NON REPRÉSENTÉS

Mis en cause

 

Date d’audience :

16 janvier 2019


 

MOTIFS DE LA JUGE SAVARD

 

 

[6]           Contrairement à la coutume, il y a lieu de préciser dès le départ ce sur quoi ne porte pas le présent pourvoi. Il ne s’agit pas de déterminer si les propos tenus par l’appelant, qu’il veut provocants, insolents et dérangeants, sont moralement condamnables ou même injurieux. Il ne s’agit pas, non plus, de déterminer si, en fonction de mes valeurs personnelles, j’estime que ceux-ci méritent même d’être prononcés ou doivent être dénoncés. Comme la Cour l'a déjà écrit, il ne revient pas aux tribunaux d’agir à titre d’arbitre en matière de courtoisie, de politesse ou de bon goût[1]. Ce n’est pas là le débat soulevé par le présent pourvoi, débat qui ne doit pas être teinté par les seules émotions, aussi légitimes qu’elles puissent être, qu’est de nature à susciter ce que l’appelant qualifie d’humour.

[7]           La question soulevée par l’appel est d’une tout autre nature. Elle concerne le cadre d’analyse que doit adopter le Tribunal des droits de la personne (« Tribunal ») lorsque appelé à se prononcer sur une plainte de discrimination découlant de propos, et rien d’autre, reposant sur un motif interdit sous l’article 10 de la Charte des droits et libertés de la personne[2]. Elle demande aussi de revoir, dans un tel cadre, le juste équilibre entre le droit à la dignité et la liberté d’expression. Au delà des expressions litigieuses, formulées dans le style par définition choquant et tranchant du type d’humour adopté par l’appelant, celui-ci a-t-il fait preuve de discrimination envers les mis en cause? Et j’insiste : je dis bien discrimination et non pas diffamation, puisque le Tribunal n’a pas compétence en cette dernière matière.

[8]           L’analyse propre à cette voie d’action (discrimination) est différente, voire même plus exigeante que celle par ailleurs applicable à une action en diffamation. Pour citer ma collègue la juge Bich, il ne peut être question de faire de l’article 10 de la Charte « la base d’une nouvelle forme de mise à l’index »[3]. En l’occurrence, et je le dis en tout respect, le juge de première instance (« Juge ») n’adopte pas le bon cadre d’analyse lorsqu’il conclut que les mis en cause ont été victimes de discrimination de la part de l’appelant[4], rendant dès lors sa décision déraisonnable, selon le sens donné à cette expression par le droit administratif. Malgré leur caractère choquant et désobligeant, les propos de l'appelant ne véhiculent pas un discours discriminatoire et ne cherchent pas à susciter auprès de son public une croyance selon laquelle la dignité du mis en cause Jérémy Gabriel, en raison de son handicap, est d'une moins grande valeur. L’appelant n’a pas ici agi de façon contraire à l’article 10 de la Charte.

1.   Le contexte

[9]           Les faits à l’origine du litige sont les suivants.

[10]        Le mis en cause Jérémy Gabriel, que j’appellerai dorénavant le plaignant, est atteint depuis sa naissance en 1996 du syndrome de Treacher Collins, une maladie congénitale caractérisée chez lui par des malformations au niveau de la tête et une surdité sévère.

[11]        Depuis l’âge de six ans, le plaignant bénéficie d’un appareil auditif ostéo-intégré qui lui permet d’entendre 80 à 90 % des sons. Grâce à cet appareil, il apprend à parler et à chanter. Très rapidement, il désire entreprendre une carrière artistique internationale en chant et sa mère, également mise en cause en l’instance, l’aide activement dans son projet.

[12]        Surnommé « le petit Jérémy », le plaignant acquiert une certaine notoriété au Québec lorsque, entre 2005 et 2009, il chante devant le pape Benoît XVI à Rome, lors d’un match de hockey au Centre Bell et devant Céline Dion dans la loge de celle-ci à Las Vegas. Il participe à différents documentaires, émissions et concerts, lance un album et s’associe à des levées de fonds. Son autobiographie est publiée en 2007 et, en 2012, il devient patient-ambassadeur pour les hôpitaux Shriners, ce qui l’amène à voyager au Canada et aux États-Unis. Pour mener à bien l’ensemble de ses activités, le plaignant peut compter sur le soutien moral et financier de ses parents, qui feront de nombreux sacrifices pour leur fils.

[13]        L’appelant, de son côté, est humoriste depuis 1993. Diplômé de l’École nationale de l’humour, il a donné plus de 4 000 à 5 000 spectacles en français pour lesquels il a reçu plusieurs prix. Il pratique ce qu’il qualifie d’« humour noir », humour qui provient de la Grande-Bretagne, des États-Unis et du Canada anglais. De type « stand-up », cet humour vise, au delà du rire, à s’attaquer aux tabous de la société. Certains utiliseront plutôt les qualificatifs « sick humour » ou encore « humour trash ».

[14]        De septembre 2010 à mars 2013, l’appelant présente un spectacle intitulé « Mike Ward s’eXpose ». Il y parle notamment de tolérance, de racisme et de religion. L’un des numéros de ce spectacle, « Les Intouchables », porte sur ce qu’il décrit comme des « vaches sacrées » du milieu artistique québécois, c'est-à-dire des personnalités dont on ne peut rire car elles sont trop riches ou influentes, attirent la sympathie du public, pour de bonnes ou mauvaises raisons, ou encore, comme il le dit dans son spectacle, « […] que si y’apprennent que je fais des jokes sur eux autres j’suis dans marde ». Le plaignant est l’un d’eux, tout comme MM. Guy A. Lepage, Louis-José Houde, René Angélil, Grégory Charles, Jacques Languirand, l’appelant, de même que Mmes Ariane Moffatt et Céline Dion.

[15]        À l’égard de chacun d’eux, l’appelant souligne des caractéristiques physiques qu’il estime distinctives. Les termes utilisés sont crus, méchants et sans nuances. Le Juge résume le passage portant sur le plaignant dans les termes suivants :

[18] Dans son spectacle, monsieur Ward parle du « petit Jérémy », « le jeune avec le subwoofer » sur la tête. Il dit avoir pris sa défense auprès de ceux qui « chialaient » qu’il « chantait mal », leur disant « Y’est mourant, laissez-le vivre son rêve ». Soulignant que « 5 ans plus tard… y’est pas encore mort ! », monsieur Ward dit l’avoir croisé « dans un Club Piscine » et « avoir essayé de le noyer » pour finalement constater qu’« y est pas tuable ». Il résume ensuite la maladie de Jérémy en disant « Y’est lette ! » Le numéro se termine par la déclaration suivante : « J’savais pas jusqu’où je pouvais aller avec ce gag-là. Je me suis dit à un moment donné, je vais aller trop loin, ils vont arrêter de rire. Non, vous n’avez pas décroché… gang de… ».

[16]        Outre ce spectacle, présenté à plus de deux cents occasions et accessible en format DVD ou par téléchargement, l’appelant réalise trois capsules humoristiques, diffusées sur son site Web, qui concernent le plaignant. Dans l’une d’elles, produite à l’occasion du lancement de l’autobiographie de ce dernier, le Juge retient que l’appelant insinue que la mère du plaignant aurait utilisé son argent pour s’acheter des biens de luxe au lieu de lui permettre d’avoir une opération.

[17]        En 2012, à la suite d’une entrevue publique au cours de laquelle l’appelant est interrogé sur ses propos relatifs au plaignant, celui-ci et ses parents déposent une plainte à la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (« Commission »). Après enquête, celle-ci retient que l’appelant aurait tenu « des propos dénigrants à l’endroit [du plaignant] et de ses parents […] portant atteinte à sa dignité et celle de ses parents, le tout étant relié au handicap qu’il représente ». Faute de règlement à l’amiable, la Commission saisira le Tribunal.

2.   La décision

[18]        Au terme de son analyse, le Juge retient que, lors du numéro « Les Intouchables » et dans l’une des capsules, les propos de l’appelant « au sujet du handicap [du plaignant] et de l’utilisation d’un moyen pour pallier son handicap »[5] sont discriminatoires au sens de l’article 10 de la Charte puisqu’ils ont porté atteinte au « droit [du plaignant] au respect de sa dignité, de son honneur et de sa réputation »[6], droit protégé par l’article 4 de la Charte.

[19]        Je revois dans ses grandes lignes le cheminement adopté par le Juge pour conclure ainsi, mais j’y reviendrai plus en détail à l’occasion de l’analyse.

[20]        Celui-ci rappelle d’abord qu’il incombe à la Commission d’établir, selon la prépondérance des probabilités, l’existence de discrimination visée à l’article 10 de la Charte et que, pour ce faire, elle doit démontrer trois éléments, soit 1- une distinction, exclusion ou préférence; 2- fondée sur l’un des motifs énumérés à son premier alinéa; et, 3- qui a pour effet de détruire ou de compromettre le droit à la pleine égalité dans la reconnaissance et l’exercice d’un droit ou d’une liberté de la personne[7].

[21]        Au sujet du premier élément - distinction, exclusion ou préférence -, le Juge estime qu’en exposant le plaignant et sa mère à la moquerie, il « les a ainsi distingués ou différenciés dans le but de faire rire son auditoire »[8].

[22]        Cette distinction, poursuit le Juge, est fondée sur un motif protégé - second élément de la discrimination - puisqu’à trois occasions lors de son spectacle et dans l’une des capsules[9], l’appelant réfère aux caractéristiques physiques du plaignant qui sont liées à son handicap ou à l’utilisation d’un moyen pour pallier un handicap. Dès lors, écrit le Juge, les propos de l’appelant sont liés à son handicap ou, pour ce qui est des propos en lien avec sa mère, au moyen de pallier son handicap[10].

[23]        Les deux premiers éléments étant établis, le Juge étudie si cette distinction liée à un motif protégé a porté atteinte à la pleine reconnaissance du droit du plaignant à la dignité reconnu par l’article 4 de la Charte, sans égard à son handicap.

[24]        Il répond par l’affirmative[11] :

[97] Le Tribunal juge que les propos de monsieur Ward au sujet du handicap de Jérémy et de l’utilisation d’un moyen pour pallier son handicap ont porté atteinte, de façon discriminatoire, au droit de Jérémy au respect de sa dignité, de son honneur et de sa réputation.

[…]

[99] Le Tribunal n’a aucun doute que les propos de monsieur Ward selon lesquels Jérémy est « lette », a un « subwoofer sur la tête » et a une « petite bouche qui ne ferme pas » atteignent le degré de gravité exigé par la Cour d’appel. Jérémy a longuement témoigné au sujet de la détresse que ces propos, ensuite répétés par d’autres, ont engendrée chez lui et ses parents.

[…]

[102] L'effet des propos de monsieur Ward est de distinguer Jérémy par rapport à d'autres personnes qui n'ont pas de handicap. Ses propos sont discriminatoires et ont porté atteinte au respect de sa dignité et son honneur. Ce genre de comportement est clairement interdit par la Charte. De plus, le Tribunal croit Jérémy quand il affirme avoir été humilié par ces propos. Son témoignage démontre clairement qu’il s’est senti diminué par rapport aux autres.

[…]

[108] Il a été prouvé que les activités professionnelles de Jérémy ont ralenti à compter de 2008. Cependant, la Commission n’a pas établi, selon la prépondérance des probabilités, que cela découle des propos de monsieur Ward.

[…]

[111] De même, la preuve ne permet pas de conclure que les propos de monsieur Ward en lien avec le handicap de Jérémy ont porté atteinte à la réputation de ce dernier auprès de son entourage, y compris les membres des communautés religieuses. Essentiellement, le témoignage de madame Gabriel sur cette question fait état de ses impressions quant à la manière dont les prêtres et les religieuses ont pu interpréter certaines allusions à des actes de pédophilie. Selon la prépondérance de la preuve, les propos litigieux dont le Tribunal est saisi, c’est-à-dire ceux en lien avec le handicap de Jérémy, n’ont pas contribué à ce que les communautés religieuses s’éloignent de la famille Gabriel, en supposant qu’elles aient véritablement pris leurs distances.

[…]

[116] En somme, à la lumière de l’ensemble de la preuve, le Tribunal conclut que les propos de monsieur Ward en lien avec le handicap de Jérémy n’ont pas altéré sa réputation professionnelle aux yeux de la communauté artistique, des organismes de bienfaisance et des communautés religieuses. Par contre, le Tribunal considère qu’en exposant Jérémy à la moquerie en raison de son apparence physique caractérisée par son handicap, monsieur Ward a porté atteinte, de façon discriminatoire, au droit au respect de la réputation de ce dernier. Cela dit, le Tribunal ne croit pas que monsieur Ward soit à l’origine de toutes les moqueries dont Jérémy a pu être victime en raison de son apparence. Le Tribunal reviendra sur cette question au moment d’évaluer le préjudice subi par Jérémy.

[Soulignements ajoutés]

[25]        Le Juge se tourne par la suite vers « le moyen de défense » invoqué par l’appelant, soit la liberté d’expression. Il est d’avis que l’article 9.1 de la Charte trouve application, « bien qu’indirectement », car l’atteinte au droit à l’égalité s’est manifestée dans le cadre de l’exercice d’un droit compris au sein des articles 1 à 9 de la Charte[12]. Il retient que les blagues de l’appelant ont « outrepassé les limites de ce qu’une personne raisonnable doit tolérer au nom de la liberté d’expression. La discrimination dont [le plaignant] a été victime est injustifiée »[13].

[26]        Le Juge poursuit avec la réclamation des parents. Il retient celle de la mère puisque l’une des blagues qui la prenait à partie s’appuyait sur le handicap de son fils. À l’inverse, le père n’a pas été victime d’un traitement préjudiciable de la part de l’appelant, de sorte que le Juge rejette sa réclamation[14].

[27]        Il attribue des dommages-intérêts compensatoires et punitifs au plaignant (respectivement 25 000 $ et 10 000 $) et à sa mère (respectivement 5 000 $ et 2 000 $). Il refuse toutefois de prononcer l’ordonnance recherchée par la Commission visant à interdire à l’appelant de tenir des propos en lien avec le handicap du plaignant.

3.   Les dispositions législatives

[28]        L’article 10 de la Charte est au cœur du litige. Il y a lieu de le reproduire, de même que les articles 3, 4 et 9.1[15] de la Charte invoqués par le Juge dans le cadre de son analyse :

Chapitre I : Libertés et droits fondamentaux

 

3. Toute personne est titulaire des libertés fondamentales telles la liberté de conscience, la liberté de religion, la liberté d’opinion, la liberté d’expression, la liberté de réunion pacifique et la liberté d’association.

 

4. Toute personne a droit à la sauvegarde de sa dignité, de son honneur et de sa réputation.

9.1 Les libertés et droits fondamentaux s’exercent dans le respect des valeurs démocratiques, de l’ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec.

 

La Loi peut, à cet égard, en fixer la portée et en aménager l’exercice.

 

 

Chapitre I.1 : Droit à l’égalité dans la reconnaissance et l’exercice des droits et libertés

 

10. Toute personne a droit à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, l’identité ou l’expression de genre, la grossesse, l’orientation sexuelle, l’état civil, l’âge sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l’origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap.

 

Il y a discrimination lorsqu’une telle distinction, exclusion ou préférence a pour effet de détruire ou de compromettre ce droit.

Chapter I: Fundamental freedoms and rights

 

3. Every person is the possessor of the fundamental freedoms, including freedom of conscience, freedom of religion, freedom of opinion, freedom of expression, freedom of peaceful assembly and freedom of association.

 

4. Every person has a right to the safeguard of his dignity, honour and reputation.

9.1 In exercising his fundamental freedoms and rights, a person shall maintain a proper regard for democratic values, public order and the general well-being of the citizens of Québec.

In this respect, the scope of the freedom and rights, and limits to their exercise, may be fixed by law.

 

Chapter I.1: Right to equal recognition and exercise of rights and freedoms

 

10. Every person has a right to full and equal recognition and exercise of his human rights and freedoms, without distinction, exclusion or preference based on race, colour, sex, gender identity or expression, pregnancy, sexual orientation, civil status, age except as provided by law, religion, political convictions, language, ethnic or national origin, social condition, a handicap or the use of any means to palliate a handicap.

 

 

 

Discrimination exists where such a distinction, exclusion or preference has the effect of nullifying or impairing such right.

 

[Soulignements ajoutés]

4.   Les questions en litige

[29]        L’appelant se pourvoit et conteste, pour l’essentiel, l’ensemble des conclusions du Juge. Ses moyens d’appel portent sur : 1- l’existence d’une discrimination envers le plaignant; 2- le refus de reconnaître que ses propos sont protégés par la liberté d’expression; 3- l’existence d’une discrimination envers la mère du plaignant; 4- le quantum des dommages-intérêts compensatoires; et, 5- l’octroi et le quantum des dommages-intérêts punitifs.

[30]        La Commission forme un appel incident et invite la Cour à revoir les conclusions du Juge portant sur : 1- le refus de reconnaître que les parents du plaignant puissent avoir droit à des dommages-intérêts en raison de la discrimination envers leur fils; et, 2- le refus de prononcer l’ordonnance recherchée visant à interdire tout propos discriminatoire à l’endroit du plaignant et de ses parents.

[31]        L’intervenante, Association des professionnels de l’industrie de l’humour[16], ne prend pas position sur le fond de l’appel. Toutefois, à titre d’organisme veillant au développement et à la promotion de l’industrie de l’humour, elle estime essentiel de cerner le débat en traçant un portrait historique de l’humour de type « stand-up » et de ses principales caractéristiques, tout en invitant la Cour à donner une interprétation large à la liberté d’expression dans le domaine humoristique.

[32]        L’étude de l’ensemble de ces questions ne sera pas nécessaire puisque, à mon avis, les moyens d’appel relatifs à l’existence ou non de discrimination et à la portée de la liberté d’expression emportent le sort de l’appel et de l’appel incident.

5.   L’analyse

5.1       La norme d’intervention

[33]        Avant de me consacrer à l’étude des principales questions que soulève le pourvoi, il est nécessaire d’identifier la norme d’intervention applicable en l’occurrence.

[34]        Étonnamment, l’appelant ne discute pas de cette question dans son mémoire. À l’audience devant la Cour, il avance que le litige soulève des questions importantes portant sur la portée de la liberté d’expression dans le domaine artistique et sur la notion de discrimination en cette matière. Il y voit là des « questions de droit générales d’importance pour le système juridique », qui appellent l’application de la norme de la décision correcte.

[35]        Je ne peux retenir cette thèse.

[36]        Selon les enseignements de la Cour suprême dans Mouvement laïque québécois c. Saguenay (Ville)[17], le Tribunal demeure un tribunal administratif assujetti à une norme de contrôle dictée par les principes du droit administratif, et ce, malgré qu’il s’apparente à une cour de justice, tant par les questions qu’il est appelé à trancher que par le caractère contradictoire des débats devant lui. Le juge Gascon, au nom de la majorité de la Cour suprême, ajoute qu’il « […] constitue un organisme créé par la Charte québécoise dont l’expertise porte principalement sur les affaires de discrimination (art. 71, 111 et 111.1 de la Charte québécoise) »[18].

[37]        En l’espèce, le Juge agissait manifestement à l’intérieur de son champ d’expertise et devait déterminer si la conduite de l’appelant portait atteinte au droit à l’égalité dans la reconnaissance et l'exercice des droits et libertés des plaignants. Pour ce faire, il interprète la Charte et « […] applique ses dispositions aux faits [de l’espèce] pour décider de l’existence de discrimination […] »[19]. En pareilles circonstances, la déférence s’impose, de sorte que la norme de contrôle applicable est celle de la décision raisonnable[20].

[38]        L’appelant ne me convainc pas que la présomption de déférence est réfutée au motif que la décision sous étude soulève une question d’une importance capitale qui échappe à l’expertise du Tribunal et qui exigerait l’application de la norme de la décision correcte. Dans Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général)[21], la majorité de la Cour suprême rappelle que cette dernière catégorie s’applique « […] aux questions de droit qui, à la fois, présentent une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble, et sont étrangères au domaine d’expertise du décideur […] ». Ici, sans pour autant nier l’importance de la question soulevée par le pourvoi, l’expertise du Tribunal pour déterminer si les propos de l’appelant sont discriminatoires ne fait aucun doute. Par conséquent, cette catégorie de questions ne trouve pas application.

[39]        Bref, la norme de contrôle applicable est celle de la décision raisonnable.

 

5.2         L’existence de discrimination de la part de l’appelant a-t-elle été prouvée?

a) Remarques préliminaires

[40]        D’entrée de jeu, il importe de bien circonscrire la nature de la plainte dont le Juge était saisi.

[41]        Comme celui-ci le souligne au paragraphe [77] de ses motifs, c’est le plus souvent dans le cadre d’une action en diffamation que les tribunaux sont appelés à déterminer si des propos ou des écrits portent atteinte à la dignité, à l’honneur ou à la réputation d’une personne ou, dit autrement, si des propos sont injurieux ou diffamatoires. Les règles qui régissent, en droit civil québécois, une telle voie d’action sont connues et ont comme fondement l’article 1457 C.c.Q. : le demandeur doit prouver l’existence d’une faute, d’un préjudice et du lien de causalité. Dans ce type de litige, le décideur est souvent appelé, aux fins de déterminer si une « faute civile » a été commise, à statuer sur la délicate question du « point d’équilibre »[22] entre deux valeurs fondamentales qui s’opposent, soit, d’une part, le droit à la dignité, à l’honneur et à la réputation de la personne qui s’estime victime de propos diffamatoires (art. 4 de la Charte) et, d’autre part, la liberté d’expression de l’auteur des propos litigieux (art. 3 de la Charte).

[42]        La plainte de la Commission à l’origine de la décision sous étude est toutefois d’une tout autre nature, même si elle oppose les deux mêmes valeurs fondamentales que celles invoquées dans une action en diffamation. Elle allègue l’existence d’une discrimination au sens de l’article 10 de la Charte, soit plus précisément que l’appelant aurait, par ses seuls propos, porté atteinte « au droit [du plaignant et de ses parents] à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, [de leur droit à la dignité, de leur honneur et de leur réputation], sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur le […] handicap […] »[23].

[43]        Il importe de distinguer ces deux voies d’action. Chacune d’elles demeure régie par ses propres règles, qu’il importe de ne pas confondre lors de l’analyse, d’autant plus que la compétence du Tribunal est circonscrite aux seules actions en discrimination (art. 71, 111 et 111.1 de la Charte). À mon avis, bien que le Juge souligne à différentes reprises l’importance de ne pas confondre la diffamation et la discrimination, son analyse, avec égards, ne permet pas toujours de faire les distinctions qui s’imposent.

 

[44]        Comme l’écrivait le juge McIntyre dans Andrews c. Law Society of British Columbia, « [l]a discrimination est inacceptable dans une société démocratique parce qu’elle incarne les pires effets de la dénégation de l’égalité […] »[24]. Sa suppression est l’un des objectifs poursuivis par la Charte, sans égard à la forme qu’elle peut revêtir[25].

[45]        L’article 10 de la Charte permet l’atteinte de cet objectif. Toutefois, en raison de la structure de la Charte et de son libellé, cette disposition ne protège pas le droit à l’égalité en soi : « ce droit n’est protégé que dans l’exercice des droits et libertés garantis par la Charte »[26], énoncés notamment au Chapitre 1 (art. 1 à 9). À cet égard, il se distingue de l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés[27].

[46]        Cette particularité de l’article 10 de la Charte est d’ailleurs reconnue par le droit prétorien qui établit que, pour qu’il y ait discrimination au sens de cette disposition, le demandeur doit établir prima facie les trois éléments suivants : 1- une distinction, exclusion ou préférence; 2- fondée sur l’un des motifs énumérés à son premier alinéa; et, 3- qui a pour effet de détruire ou de compromettre le droit à la pleine égalité dans la reconnaissance et l’exercice d’un droit ou d’une liberté de la personne. Cette dernière étape reflète bien l’objet de l’article 10 qui est de « […] garantir l’égalité dans la jouissance de ces droits [protégés par la Charte] »[28].

[47]        Le Juge énonce correctement ces éléments au paragraphe [78] de ses motifs. Toutefois, avec égards, l’analyse qu’il propose de chacun d’eux fait abstraction du cadre imposé par l’article 10 de la Charte et de son objet. Voyons ce qu’il en est, à la lumière des griefs formulés par l’appelant.

b) Les éléments constitutifs de la discrimination à l’égard du plaignant

[48]        Par le biais de ses deux premiers moyens d’appel, l’appelant reproche au Juge d’avoir conclu, d’une part, au caractère discriminatoire de ses propos à l’égard du plaignant et, d’autre part, d’avoir refusé de reconnaître que ceux-ci étaient justifiés par sa liberté d’expression. Ces moyens requièrent de revoir les trois éléments constitutifs de la discrimination dans l’ordre qu’impose la définition (voir supra, paragraphe [46]) et de déterminer si la décision du Juge est, à cet égard, raisonnable.

i)             Une distinction fondée sur un motif prohibé

[49]        Les faits de l’espèce, et la décision sous étude, rendent difficile une analyse distincte des deux premiers éléments, de sorte que j’aborderai ensemble l’existence d’une distinction (1er élément) qui se fonde sur un motif prohibé (2e élément).

[50]        Je rappelle que le Juge conclut à l’existence d’une distinction au motif que le plaignant et sa mère ont été ciblés par les propos de l’appelant :

[81] Il a été prouvé que Jérémy a fait l’objet de propos de la part de monsieur Ward dans son spectacle « Mike Ward s’eXpose » ainsi que dans trois capsules diffusées sur le Web. Il a aussi été démontré que madame Gabriel [la mère du plaignant] a été visée personnellement par certains propos de monsieur Ward.

[82] En exposant Jérémy et sa mère à la moquerie, monsieur Ward les a ainsi distingués ou différenciés dans le but de faire rire son auditoire.

[Soulignements ajoutés]

[51]        Selon le Juge, cette distinction repose sur un motif prohibé puisqu’à quatre occasions (trois dans le cadre du spectacle, la quatrième dans l’une des capsules), l’appelant réfère aux caractéristiques physiques du plaignant liées à son handicap ou à l’utilisation d’un moyen pour pallier un handicap. Je reproduis les paragraphes pertinents de sa décision[29], plutôt que de les paraphraser, afin de bien refléter la compréhension qu’a le Juge des propos qu’il estime contraires à l’article 10 de la Charte :

[88] Parmi l’ensemble des propos reprochés à Monsieur Ward, le Tribunal a identifié quatre passages (trois lors du spectacle et le quatrième dans une capsule) où il est fait référence au handicap de Jérémy.

[89] D’abord, dans son spectacle, monsieur Ward dit :

·         « Vous vous rappelez du petit Jérémy, t’sais le jeune avec le subwoofer su’a tête? »

·         J’suis allé voir sur Internet c’était quoi sa maladie? Sais-tu c’est quoi qu’y a? Y’est lette! »

[90] Dans le même numéro de son spectacle, monsieur Ward fait aussi référence à la maladie de Jérémy en mentionnant qu’il était censément « mourant » mais n’est pas mort, d’où sa tentative de « le noyer » « dans un Club Piscine » et son constat qu’il n’est « pas tuable ».

[91] […]

[92] D’autre part, dans une capsule diffusée sur le Web qui met en scène Jérémy en tant que personnage, monsieur Ward qualifie ce dernier de « pas beau qui chante ». Il fait aussi référence au fait que la bouche de Jérémy ne ferme pas au complet. Du même souffle, le personnage de Jérémy enchaîne en disant : « C’est une opération que j’aurais aimé avoir, mais ça a l’air que j’aimais mieux mettre tout mon argent dans le char sport que ma mère a acheté. Faque là moi je suis pogné avec ma petite boîte de son sur la tête, ma gueule qui ne ferme pas pis un livre assez moyen merci ». Ces propos ont un lien avec le handicap de Jérémy.

[Soulignements ajoutés]

[52]        L’appelant reproche au Juge d’avoir évacué toute analyse comparative et contextuelle pour conclure à une distinction. De même, ajoute l’appelant, la seule référence au handicap du plaignant serait insuffisante pour conclure que les propos litigieux sont fondés sur ce motif, vu le contexte dans lequel ceux-ci ont été prononcés.

[53]        Je partage la position de l’appelant.

[54]        Le premier élément constitutif de la discrimination exige de la part du demandeur « la preuve de l’existence d’un traitement (une exclusion, une distinction ou une préférence) se manifestant généralement par une décision, une mesure ou une conduite différente de celle réservée à d’autres individus à qui elle peut également s’appliquer »[30]. Bien que l’analyse ne doive pas se muer en une recherche absolue d’un groupe de comparaison aux caractéristiques identiques, il demeure que le droit à l’égalité est, par son essence, intrinsèquement comparatif[31]. Dans Québec (Procureure générale) c. Alliance du personnel professionnel et technique de la santé et des services sociaux, la juge Abella, au nom de la majorité, ajoute que « l’analyse doit demeurer axée sur les motifs de la distinction »[32].

[55]        En l’occurrence, la distinction retenue par le Juge repose sur le fait que le plaignant est la cible de moqueries de la part de l’appelant (voir supra, paragraphe [50]). Toutefois, à lui seul, ce fait n’établit aucune distinction, exclusion ou préférence vu le contexte dans lequel celui-ci survient, c’est-à-dire un spectacle d’humour où les propos qui y sont tenus portent de façon générale sur des individus. Ce n'est pas parce qu'une personne est nommément visée dans un spectacle d'humour qu'on peut, sur cette seule base, raisonnablement conclure qu'elle fait l'objet d'une distinction au sens de l'article 10 de la Charte.

[56]        D'ailleurs, la Commission ne semble pas retenir l'approche adoptée par le Juge sur cette question. Elle plaide plutôt que le plaignant est sujet à un traitement différent de celui auquel est exposé l’ensemble de la population québécoise qui, elle, n’est pas la cible des propos de l’appelant. Dans son mémoire devant la Cour, elle écrit :

34. À cette étape de l’analyse [détermination d’une distinction], il serait par ailleurs permis de dire que toutes les personnes, « intouchables ou non », ayant été la cible de moqueries satiriques de Mike Ward lors de ses spectacles ou sur Internet ont fait l’objet d’une distinction par rapport aux autres membres de la société.

[Mon ajout]

[57]        Si telle est la compréhension qu’il faut avoir de la décision, j’estime, pour les mêmes raisons que celles énoncées au paragraphe [55] supra, qu’une telle comparaison aux fins de déterminer l’existence d’une distinction ne peut tenir la route. Ce serait nettement insuffisant.

[58]        Mais quoi qu’il en soit, même s’il fallait tenir pour acquise la proposition de la Commission, il demeure que le Juge retient que les personnes visées par l’appelant dans son spectacle, qu’il désigne comme étant les « Intouchables », l’ont été en raison de leur statut de personnalité publique. Il ajoute que c’est parce que le plaignant fait partie de ce groupe qu’il a été pris pour cible. Sur cette question, le Juge écrit :

[86] À la lumière de la preuve, dont le numéro du spectacle « Mike Ward s’eXpose » et le témoignage de monsieur Ward, le Tribunal conclut que, selon la prépondérance des probabilités, c’est parce qu’il est une personnalité publique qui attire la sympathie du public et paraît « intouchable », comme Grégory Charles ou Céline Dion, que Jérémy a été pris pour cible. Il n’a pas choisi Jérémy à cause de son handicap[33].

[Soulignements et caractères gras ajoutés]

[59]        Ainsi, selon le Juge, la distinction opérée par l’appelant vise les personnalités publiques. Il précise que ce n'est pas en raison de son handicap que le plaignant est visé par les propos de l'appelant, mais uniquement en raison du fait qu'il est une personnalité publique. L’appelant ne s’est donc pas basé, « même partiellement », sur son handicap lorsqu’il a ciblé le plaignant dans son spectacle, contrairement à ce que mes collègues proposent aux paragraphes [168] à [171] de leur analyse.

 

 

[60]        Or, cette conclusion de fait du Juge, à l’égard de laquelle la Cour doit déférence, est déterminante puisque, comme celui-ci l’écrit, une telle distinction n’est pas en soi fondée sur un motif prohibé. C’est pourquoi, après avoir écrit que le plaignant n’a pas été ciblé en raison de son handicap (voir supra, paragr. [58]), le Juge ajoute[34]:

[87]   Ainsi, la décision de monsieur Ward de faire des blagues sur Jérémy n’étant pas elle-même discriminatoire, le Tribunal doit concentrer son analyse sur les propos eux-mêmes afin de déterminer s'ils sont ou non liés au handicap de Jérémy.

[Soulignements ajoutés]

[61]        Ainsi, selon le Juge, la preuve ne permet pas de conclure à l’existence d’un lien entre la décision de l’appelant de cibler le plaignant dans son numéro et un motif prohibé de discrimination. Le fait pour les personnalités publiques de subir un traitement différent de celui des citoyens en général est accepté par les tribunaux qui reconnaissent qu’il s’agit d’un « risque du métier »[35]. Tout comme le Juge, je ne peux y voir une distinction constitutive de discrimination. D’ailleurs, son constat sur cette question ne fait pas l’objet d’un débat en appel.

[62]        Bref, selon le Juge, si discrimination il y a ici, elle ne résulte pas du fait que l’appelant a parlé du plaignant dans son spectacle, mais plutôt de la teneur des propos à son égard. Il faut donc se demander s’il pouvait raisonnablement y voir une distinction fondée sur le handicap.

[63]        Le Juge retient que le plaignant a été traité de façon analogue aux autres personnalités publiques visées par le numéro, en ce que l’appelant tient à l’égard de tous des propos relatifs à leur apparence ou caractéristiques physiques. Il y voit toutefois une distinction fondée sur un motif prohibé puisque les caractéristiques du plaignant auxquelles il est fait référence sont liées à son handicap et qu’il est le seul « Intouchable » qui subit un tel traitement[36]:

[91] Ces propos au sujet de Jérémy sont tenus dans le contexte d’un numéro d’humour intitulé « Les Intouchables » dans lequel plusieurs autres personnalités publiques sont écorchées, notamment sur la base de leur apparence physique. Ce qui distingue Jérémy des autres personnes visées par monsieur Ward dans son numéro, est le fait que les caractéristiques physiques mentionnées par monsieur Ward sont liées à son handicap ou à l’utilisation d’un moyen pour pallier un handicap.

[Soulignements ajoutés]

[64]        Avec égards, une telle conclusion s’écarte de l’objectif de l’article 10 de la Charte et de la définition de discrimination, de même que du cadre d'analyse qu'impose cette disposition. Je m’explique.

[65]        Le deuxième élément constitutif de la discrimination exige la preuve que la distinction, identifiée à la première étape de l’analyse, soit fondée sur un motif prohibé. Dans Bombardier[37], la Cour suprême clarifie la nature du lien requis entre la différence de traitement (la distinction) et un motif prohibé pour pouvoir conclure à discrimination. Elle refuse de reconnaître la nécessité d’un lien causal « […] puisque la jurisprudence en matière de droits de la personne s’attache aux effets discriminatoires des comportements plutôt qu’à l’existence d’une intention discriminatoire ou de causes directes »[38]. Elle préfère plutôt associer les termes « lien » et « facteur » :

[52] En somme, relativement au deuxième élément constitutif de la discrimination prima facie, le demandeur a le fardeau de démontrer qu’il existe un lien entre un motif prohibé de discrimination et la distinction, l’exclusion ou la préférence dont il se plaint ou, en d’autres mots, que ce motif a été un facteur dans la distinction, l’exclusion ou la préférence. […][39]

[66]        En l’espèce, comme je l’ai déjà écrit, le Juge ne conclut pas à l’existence d’un lien entre le motif prohibé de discrimination et la distinction identifiée, c’est-à-dire entre le handicap et le fait que le plaignant a été ciblé par l’appelant. Il ne conclut pas, non plus, que ce motif a été un facteur dans la distinction. Selon le Juge, le handicap du plaignant n’a joué aucun rôle dans le choix de l’appelant de se moquer de lui et de le cibler dans son spectacle.

[67]        De fait, le Juge analyse plutôt le second élément constitutif de discrimination (fondé sur un motif prohibé) en fonction d’une tout autre « distinction » que celle initialement identifiée au paragraphe [82] de ses motifs. Il retient maintenant que ce qui distingue le plaignant est qu’il est le seul dont les caractéristiques physiques commentées par l’appelant sont liées à un handicap. Somme toute, le Juge retient que le motif prohibé de discrimination - le handicap - constitue la distinction à l’origine de la discrimination : puisque le plaignant est le seul[40] dont les propos réfèrent entre autres à un handicap, il y voit conséquemment, et pour cette seule raison, une distinction fondée sur un motif prohibé.

[68]        Ainsi, la seule existence de propos référant à un motif prohibé devient suffisante à ses yeux pour conclure aux deux premiers éléments constitutifs de la discrimination[41]. En concluant ainsi, le Juge amalgame les premier et second éléments constitutifs de la discrimination et, ce faisant, élimine de son analyse toute la notion de différence de traitement pourtant requise pour conclure à discrimination.

[69]        À mon avis, une telle approche est contraire aux enseignements de la Cour suprême dans l’arrêt Bombardier[42]. Elle s’écarte également de l’essence même du droit à l’égalité, qui, je le rappelle, est intrinsèquement comparatif, que ce soit à l’égard du contexte ou des effets de la distinction[43]. À mon avis, le seul fait de référer à un motif prohibé qui caractérise une personne, et à ce titre la distingue des autres personnes ciblées, n’est pas suffisant, à première vue et à lui seul, pour satisfaire aux deux premiers éléments constitutifs de la discrimination.

[70]        Une telle référence pourrait constituer un acte injurieux ou diffamatoire, selon la teneur des propos, mais non pas de la discrimination. Comme le Juge l’écrit, des propos peuvent être diffamatoires ou autrement fautifs sans pour autant être discriminatoires[44]. Ils peuvent porter atteinte à la dignité d’une personne membre d’un groupe protégé, sans pour autant être discriminatoires. Je le répète, l’article 10 de la Charte vise plutôt le droit à la pleine reconnaissance des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence sur un motif protégé. Il a pour objet de garantir pour tous l’égalité dans la jouissance de ces droits et non pas de mettre à l’abri une personne d’un groupe protégé de tout propos sur ses caractéristiques personnelles. Là se situe la distinction entre la discrimination et la diffamation. Conclure autrement signifierait qu’il serait discriminatoire de simplement mentionner l’orientation sexuelle d’une personne alors que celle-ci est déjà connue du public. Ou même de faire une caricature d'une personnalité publique en soulignant une caractéristique découlant d'un handicap ou, encore, de son orientation politique ou de son âge. Tel n’est pas l’objet de l’article 10 de la Charte qui prohibe la discrimination, et non pas la diffamation. Le Juge confond malheureusement ces deux notions.

[71]        La question du fondement de la distinction en vertu de l’article 10 de la Charte appelle plutôt une analyse contextuelle et globale des propos litigieux et doit tenir compte de ses effets, comme le Juge le reconnaît pourtant au paragraphe [83]. En tout respect, il omet toutefois de procéder à cette analyse contextuelle.

[72]        En l’occurrence, le statut de personnalité publique du plaignant est intimement lié à son handicap; il en est l’élément central. C’est parce qu’il a réussi à le surmonter de façon remarquable qu’il a acquis une notoriété publique.

[73]        Les propos de l’appelant à l’égard de tous les « Intouchables » prennent principalement assise sur les caractéristiques physiques ou psychologiques propres à chacun d’eux. À titre d’exemples, il cible l’un d’entre eux pour son poids, l’autre pour les changements dans son apparence physique et son image d’une femme restée « simple » bien qu’elle était « laide » avant, un autre pour ses sourcils, l’un pour son égo surdimensionné, l’autre pour sa susceptibilité aux moqueries et un autre pour sa masculinité (« pas de pénis »), etc. L’appelant s’en prend également à lui-même, se qualifiant de « gros tas de marde » et affirmant qu’il est « shapé comme une poire ». Bref, il s’attaque à tous les « Intouchables » à propos de caractéristiques qui leur sont propres.

[74]        À l’égard du plaignant, ce sont également les caractéristiques que ce dernier a placées dans la sphère publique et qui sont à l’origine de sa notoriété qui sont ciblées, soit son livre et ses performances devant le pape (dans les capsules), de même que ses caractéristiques physiques. Certaines découlent de son handicap qu'il surmonte par le chant (lors du numéro « Les Intouchables ») et d’autres sont similaires à celles notées pour une autre personnalité (exemple : « laid »).

[75]        Par son style d’humour, provocant, insolant et désobligeant, style que l’on peut apprécier ou non, l’appelant remet en question les dogmes, ce qui est le propre de l’humour noir. C’est ce qu’il fait à l’égard de toutes les personnalités publiques ciblées. Par ce numéro, il « montr[e] qu’on est tous pareils » et « qu’on peut rire de tous »[45], même ceux qui attirent la sympathie du public. Comme le Juge l’indique, ses propos portent sur des personnalités publiques dont il est difficile de rire sans créer un malaise[46]. C’est pourquoi l’appelant ouvre et ferme son numéro en indiquant qu’il va aller loin, voire très loin, pour l’ensemble d’entre elles. Celles-ci sont toutes visées par des commentaires désobligeants, et même insultants, sur leurs caractéristiques physiques, caractéristiques par ailleurs connues du public. Dans ce contexte, la mention d’éléments qui se rattachent au handicap du plaignant ne saurait suffire pour conclure qu’il y a ici une distinction fondée sur ce motif prohibé.

[76]        En concluant ainsi, je ne crois pas revenir à la notion d’égalité formelle pourtant écartée en matière d’égalité. Nul ne conteste qu’un traitement identique peut conduire à des inégalités par ses effets. L’article 10 de la Charte protège l’égalité réelle, qui renvoie à l’idée qu’une norme qui s’applique de manière générale, sans tenir compte des particularités de certaines personnes liées à un motif prohibé, peut avoir comme effet de résulter en un traitement discriminatoire. Cette conception de l’égalité signifie qu’il est parfois nécessaire d’opérer une distinction pour réaliser une égalité réelle :

En d’autres termes, l’égalité bien comprise passe aussi par un traitement différent (accès à des ascenseurs pour les handicapés par exemple) lorsqu’un tel traitement est justifié dans le but de traiter tout le monde de façon réellement ou effectivement égale, au-delà des apparences formelles. D’où la création, en matière d’égalité, de l’obligation d’accommodement. Cette obligation découle de l’idée que traiter tout le monde de la même façon conduit parfois à l’exclusion de certains groupes d’individus en raison de certaines caractéristiques personnelles (le sexe, le handicap ou la religion par exemple). De sorte que, et c’est là le premier dilemme du concept d’égalité, celui-ci signifie à la fois qu’il faut traiter les individus de la même façon (égalité formelle) et qu’il faut parfois les traiter différemment (égalité réelle)[47].

[Soulignements ajoutés]

[77]        À mon avis, cette égalité réelle ne requiert pas d’ériger en principe l’interdiction de tenir des propos à teneur humoristique référant aux caractéristiques personnelles protégées d’une personnalité publique (tels le sexe, le handicap, la religion, la langue, l’orientation politique, etc.) lorsque ces caractéristiques sont au cœur de l’aspect public de la personne[48]. Tout est une question de contexte, que le Juge a omis de considérer en concluant qu’il y avait ici une distinction au sens de l’article 10 de la Charte du seul fait que le plaignant était la seule personnalité publique dont les caractéristiques physiques étaient liées à son handicap.

[78]        L’égalité réelle exige qu’une personne ne soit pas privée d’avantages, de services ou de bénéfices accordés à d’autres ou ne se voit pas imposer un fardeau différent en raison d’un motif prohibé par la Charte (handicap, origine ethnique, croyance religieuse, sexe, etc.). Ici, le fardeau imposé au plaignant, comme à toutes les personnalités publiques ciblées par l’appelant, ne découle pas de son handicap, mais de la teneur des propos de l’appelant qui, à l’égard de toutes, se veulent choquants, provocants et insolents. Ils sont peut-être diffamatoires (ce sur quoi le Juge, faute de compétence, ne pouvait se prononcer), mais pas discriminatoires.

[79]        Les faits de l’espèce diffèrent à cet égard de ceux prévalant dans Calego International inc. c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse[49] où la Cour refuse d’intervenir à l’égard d’une décision du Tribunal accueillant une plainte à l’encontre de propos discriminatoires en vertu de l’article 10 de la Charte.

[80]        Dans cette affaire, l’employeur avait jugé que seuls les employés de nationalité chinoise étaient responsables d’un problème de malpropreté dans l’usine et les avait fait convoquer, à l’exclusion des autres employés de l’usine, pour les admonester[50]. Contrairement à la situation qui nous intéresse, il y avait là une distinction nette - en ce que l’employeur avait identifié un groupe d’employés au sein du personnel de l’usine - fondée sur un motif prohibé - l’employeur n’ayant convoqué à la réunion que les employés d’une origine ethnique donnée. Au surplus, les propos et gestes litigieux s’inscrivaient « […] dans le rapport particulier qu’instaure inévitablement la relation entre un employeur et ses salariés »[51]. Je me permets de reproduire en entier le paragraphe 103 des motifs du juge Morissette qui démontre que les propos litigieux ne pouvaient être dissociés du contexte et des actes de l’employeur :

[103] Mon collègue le juge Vézina a bien décrit la situation des plaignants. Pour ma part, je mettrais l’accent sur les éléments suivants. L’un d’entre eux domine l’ensemble : le rapport particulier qu’instaure inévitablement la relation entre un employeur et ses salariés. Il ressort de la preuve que :

(i) les plaignants sont tous des personnes privées;

(ii) leur statut de salarié est manifestement précaire : ce sont des immigrants, pour la plupart récemment arrivés au Canada, ils ne trouvent pas de travail dans le métier ou la profession qui étaient les leurs en Chine, et ils sont employés ici comme travailleurs temporaires, pour exécuter des tâches subalternes de manutention, rémunérées au salaire minimum ou à peine plus;

(iii) ils consentent à travailler dans ces conditions parce qu’ils ont besoin de la rémunération qui leur est versée, au point que certains seront prêts à marcher sur leur amour propre plutôt que de renoncer à leur emploi;

(iv) ils forment un auditoire « captif », en ce sens qu’ils se rassemblent pour entendre leur employeur, non pas de leur propre gré, mais parce que celui-ci leur a ordonné de le faire et qu’il s’est assuré avant de prendre la parole que « tous les Chinois » ainsi convoqués étaient présents;

(v) l’auteur du message litigieux est le chef de l’entreprise qui emploie les plaignants, il est détenteur à ce titre de l’autorité patronale sur les lieux du travail et il est quelqu’un à qui l’on répondrait à ses risques et périls, même pour contredire les affirmations les plus gratuites de sa part;

(vi) n’étant pas syndiqués, les plaignants ne peuvent faire valoir leur point de vue ou exprimer leurs désaccords par l’entremise d’un porte-parole légalement autorisé à les représenter et que leur employeur serait tenu d’écouter;

(vii) le message de l’employeur cible les plaignants en tant que groupe ethnique distinctif au sein du personnel de l’entreprise, ce sont eux en particulier, ces hommes et ces femmes-ci, à qui l’employeur reproche de « manger comme des cochons », ce qui distingue cette espèce d’un cas comme l’affaire Bou Malhab où l’affront était rendu diffus par l’envergure et l’anonymat du groupe visé;

(viii) les propos tenus par l’employeur accréditent un stéréotype grossier sur les habitudes d’hygiène d’un groupe racial ou ethnique particulier, alors que dans les faits - c’est ce que conclut le Tribunal - l’état de malpropreté des lieux est attribuable à la surutilisation par un personnel trop nombreux de locaux inadéquats, pour l’entretien desquels l’employeur n’a pris aucune mesure corrective efficace.

[Renvois omis et soulignements ajoutés]

[81]        En l’occurrence, le contexte est fort différent. On n’y retrouve pas cet amalgame entre le propos et l’acte, pas plus qu’on y retrouve le lien entre la distinction et le motif prohibé. Dès lors, à mon avis, l’arrêt Calego n’est d’aucune aide au plaignant, contrairement à ce que le Juge affirme. Tout au contraire, je comprends que si des propos peuvent être sources de de discrimination au sens de l’article 10 de la Charte (par opposition à diffamation), ce ne pourra être qu’en présence de circonstances bien particulières, sinon exceptionnelles. Ces circonstances ne sont pas présentes ici.

 

 

[82]        Somme toute, le Juge ne pouvait raisonnablement statuer que la Commission avait établi les deux premiers éléments de la discrimination. Sa décision à cet égard n’appartient pas aux issues possibles acceptables pouvant se justifier en regard des faits et du droit[52].

[83]        Ce qui précède suffit pour conclure que les propos de l’appelant au sujet du handicap du plaignant et de l’utilisation d’un moyen pour pallier son handicap ne sont pas discriminatoires au sens de l’article 10 de la Charte. Dès lors, il ne serait pas nécessaire de tenir compte de l’argumentaire relatif au troisième élément constitutif de la discrimination. Toutefois, compte tenu des arguments présentés par les parties, il peut être utile d’examiner ce facteur en tenant pour acquis qu’il y aurait ici une distinction fondée sur un motif prohibé.

ii)            Compromet l’exercice, en pleine égalité, du droit à la dignité

[84]        Le troisième élément constitutif de la discrimination requiert la démonstration par la Commission que la distinction identifiée compromet l’exercice en pleine égalité d’un droit ou d’une liberté garanti par la Charte. À cette étape, le Juge analyse la question exclusivement en fonction de l’atteinte au droit à la dignité, à l’honneur et à la réputation du plaignant (art. 4 de la Charte).

[85]        Je rappelle que, selon lui, les propos litigieux sont d’une gravité suffisante pour conclure qu’ils ont porté atteinte au respect de sa dignité[53], sans pour autant nuire à sa réputation professionnelle[54]. Par ailleurs, écrit-il, « en exposant [le plaignant] à la moquerie en raison de son apparence physique caractérisée par son handicap, [l'appelant] a porté atteinte, de façon discriminatoire, au droit au respect de la réputation de ce dernier »[55]. Il conclut dès lors, à l’égard du plaignant[56], que le troisième élément de la discrimination est ici satisfait puisque les propos de l’appelant porteraient atteinte au droit protégé par l’article 4 de la Charte[57] :

[97] Le Tribunal juge que les propos de monsieur Ward au sujet du handicap de Jérémy et de l’utilisation d’un moyen pour pallier son handicap ont porté atteinte, de façon discriminatoire, au droit de Jérémy au respect de sa dignité, de son honneur et de sa réputation.

[86]        Ce n’est qu’après avoir déterminé que ce troisième élément était satisfait et que, par conséquent, il y avait violation de l’article 10 de la Charte, que le Juge analyse distinctement la liberté d’expression de l’appelant pour conclure qu’elle ne peut justifier une telle atteinte à ce qu’il comprend être le droit à l’égalité du plaignant.

[87]        Selon l’appelant, une telle analyse du troisième élément de la définition serait « foncièrement » erronée puisque reposant sur un test subjectif de l’atteinte à la dignité, en plus de faire abstraction du contexte dans lequel les propos s’inscrivent.

[88]        Je partage cet avis. J’ajoute également que, à mon avis, le Juge n’adopte pas le bon cadre d’analyse. Je commencerai par ce dernier point avant de discuter des arguments de l’appelant.

-       Cadre d’analyse

[89]        Comme je viens de l’écrire, aux fins de l’analyse du troisième élément de la définition de discrimination, le Juge examine l’atteinte à l’article 4 de la Charte en vase clos, sans tenir compte de la liberté d’expression de l’appelant, par ailleurs également protégée par l’article 3 de la Charte. Le Juge voit plutôt l’argument relatif à la liberté d’expression de l’appelant comme un moyen de défense aux propos déjà jugés discriminatoires et donc contraires à l’article 10 de la Charte. Je souligne que, ce faisant, le juge adopte l’approche proposée par les parties, approche qu’elles reprennent d’ailleurs devant la Cour et qui s’inspire grandement de celle généralement adoptée en matière de diffamation (faute civile), dont il ne saurait être question ici vu la compétence limitée du Tribunal.

[90]        Les questions en litige identifiées par le Juge reflètent ce cadre d’analyse. Il écrit[58] :

[56]      Pour trancher le litige, le Tribunal doit répondre aux questions suivantes :

1)   Le défendeur a-t-il compromis le droit des plaignants à la sauvegarde de leur dignité, de leur honneur et de leur réputation, sans discrimination fondée sur le handicap ou l’état civil, de façon contraire aux articles 4 et 10 de la Charte?

2)   La liberté d’expression artistique exonère-t-elle le défendeur de toute responsabilité pour ses propos relatifs aux plaignants?

 

[91]        Il suit la même approche dans son analyse alors qu’il ajoute[59] :

[79]      C’est à la Commission qu’il incombe d’établir ces trois éléments selon la prépondérance des probabilités [renvoi omis]. Si le Tribunal parvient à la conclusion que la Commission a démontré que les plaignants ont été victimes de discrimination au sens de l’article 10 de la Charte, il lui faudra déterminer si l’atteinte à leur droit à l’égalité est justifiée par la liberté d’expression de monsieur Ward.

[…]

[117]    Le droit à l’égalité n’est pas absolu. La personne qui contrevient aux articles 4 et 10 de la Charte peut être exonérée de toute responsabilité si elle parvient à démontrer que la différence de traitement dénoncée par la partie plaignante est justifiée. Après avoir conclu que Jérémy a été victime de discrimination, le Tribunal doit maintenant déterminer si l’atteinte à son droit à l’égalité est justifiée par la liberté d’expression de monsieur Ward.

[Soulignements ajoutés]

[92]        Le Juge se livre donc à un exercice de pondération entre ce qu’il considère être deux droits fondamentaux, le droit à l’égalité, d’une part, et la liberté d’expression, d’autre part. C’est d’ailleurs ce qu’il écrit en introduction à ses motifs[60] :

[2] Ce litige met en opposition deux droits fondamentaux : la liberté d’expression et le droit d’être protégé contre des propos discriminatoires. Le Tribunal conclut que dans les faits de cette affaire, le second droit doit prévaloir.

[Soulignements ajoutés]

[93]        L’exercice de pondération, ou de mise en opposition, auquel le Juge s’adonne repose, écrit-il, « indirectement » sur l’article 9.1 de la Charte[61]:

[118]    Quand deux droits quasi constitutionnels s’entrechoquent dans un litige privé, comme c’est le cas en l’espèce, il convient de procéder « à un exercice de pondération ou de conciliation » des droits en présence61. Cet exercice est le plus souvent effectué en application de l’article 9.1 de la Charte. Cette disposition prévoit que :

9.1 Les libertés et droits fondamentaux s'exercent dans le respect des valeurs démocratiques, de l'ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec.

La loi peut, à cet égard, en fixer la portée et en aménager l'exercice.

[119]    L’application de cette disposition justificative vise à déterminer si une mesure qui porte atteinte prima facie à l’un des droits fondamentaux protégés par les articles 1 à 9 de la Charte peut être justifiée dans le cadre d’une société libre et démocratique. Aucune disposition d’exception analogue à l’article 9.1 ne se retrouve au chapitre I.1 de la Charte, dans lequel est enchâssé le droit à l'égalité. C’est pourquoi la Cour Suprême du Canada juge que l’article 10 n'est pas soumis à l’analyse de l'article 9.162.

[120]    Bien que l’article 10 ne soit pas soumis directement à l’article 9.1 de la Charte, cette clause de justification s’applique indirectement lorsqu’il y a contravention au droit à l’égalité dans l’exercice d’un droit ou d’une liberté garantis par les articles 1 à 963.

[121]    De la même façon, l’article 9.1 de la Charte est applicable, indirectement, pour déterminer si une atteinte discriminatoire au droit à la sauvegarde de sa dignité, au droit à la sauvegarde de son honneur ou au droit à la sauvegarde de sa réputation est justifiée ou non. La nécessité de concilier les différents droits protégés par la Charte n’est d’ailleurs pas uniquement prévue par l’article 9.1. Elle apparaît aussi clairement à la lecture du quatrième considérant du préambule de la Charte : « les droits et libertés de la personne humaine sont inséparables des droits et libertés d’autrui et du bien-être général ».

____________________

61.    Roy c. Corporation Sun Media (Journal de Québec), 2016 QCCQ 3878, par. 71.

62.    Devine c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 790.

63.    Id., p. 818-819.

[Soulignements ajoutés]

[94]        Avec égards, j’estime que le Juge se méprend lorsqu’il circonscrit ainsi l’interaction entre les articles 9.1 et 10 de la Charte. Selon moi, dans un contexte comme celui de l’espèce, la pondération requise par l’article 9.1 doit se faire entre les droits et libertés qui y sont assujettis, soit, en l’occurrence, le droit à la dignité (art. 4) et la liberté d’expression (art. 3), et non entre le droit à l’égalité et la liberté d’expression.

[95]        Dans l’arrêt Devine c. Québec (Procureur général)[62], sur lequel le Juge s’appuie au paragraphe [120] de ses motifs pour conclure comme il le fait, la Cour suprême devait, entre autres, déterminer si certaines dispositions de la Charte de la langue française portaient atteinte à la garantie contre la discrimination fondée sur la langue que prévoit l’article 10 de la Charte. Après avoir conclu que les dispositions litigieuses créaient une distinction selon un motif prohibé (la langue) (1er et 2e éléments de la définition de discrimination), elle s’interroge quant à savoir si celle-ci a pour effet de compromettre l’exercice en pleine égalité d’un droit protégé selon l’article 10 (3e élément de la définition de discrimination). Ce faisant, la Cour suprême analyse l’interrelation entre cette dernière disposition et l’article 9.1. Voici ce qu’elle écrit :

Cette distinction a-t-elle pour effet de détruire ou de compromettre le droit à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, d’un droit ou d’une liberté de la personne que reconnaît la Charte québécoise? Comme dans l’arrêt Ford, le droit ou la liberté de la personne en cause ici est la liberté d’expression énoncée à l’article 3 de la Charte québécoise. Dans l’arrêt Ford, la Cour a conclu que le droit garanti par l’article 3 s’étendait à la protection de la liberté de s’exprimer dans la langue de son choix : toutefois, nous avons conclu dans la présente espèce que l’art. 3 ne comporte par la garantie du droit de s’exprimer exclusivement dans sa propre langue. Nous sommes parvenus à ce résultat en appliquant l’art. 9.1, qui ne limite pas l’application de l’article 10 mais limite celle de l’article 3. […]

Bien qu'il soit exact que l'art. 9.1 ne s'applique pas au principe d'égalité enchâssé à l'art. 10, il s'applique à la garantie de liberté d'expression enchâssée à l'art. 3. Chaque fois qu'il est allégué qu'une distinction fondée sur un motif interdit par l'art. 10 a pour effet de compromettre ou de détruire un droit que prévoit l'art. 3, la portée de cet article doit être déterminée à la lumière de l'art. 9.1. Lorsque, comme en l'espèce, l'art. 9.1 a pour effet de limiter la portée de la liberté d'expression que garantit l'art. 3, l'art. 10 ne peut être invoqué pour contourner les limites raisonnables à cette liberté et y substituer une garantie absolue de liberté d'expression. Par ailleurs, une fois définie la portée de la liberté d'expression, l'art. 9.1 ne peut être invoqué pour justifier une limite à la reconnaissance et à l'exercice, en pleine égalité, du droit que garantit l'art. 3. En l’espèce, les art. 52 et 57 créent effectivement une distinction fondée sur la langue usuelle mais n’ont pas pour effet de compromettre ou de détruire des droits garantis par l’article 3. Ils respectent donc la Charte québécoise. […][63]

[Soulignements ajoutés]

[96]        En concluant ainsi, la Cour suprême cite avec approbation ce que le professeur François Chevrette écrivait au sujet des articles 9.1 et 10 de la Charte en 1987 :

Une dernière et délicate question demeure. C’est celle de savoir si l’article 10 de la Charte, dans la mesure où il garantit l’égalité dans la reconnaissance et l’exercice des droits et libertés - notamment des droits et libertés des articles 1 à 9 -, se trouve lui-même assujetti à l’article 9.1 en raison de cette forme d’incorporation qu’il opère de ces derniers. À notre avis, cette question appelle une réponse négative. Certes les droits et libertés - qu’aux termes de l’article 10, toute personne peut exercer en pleine égalité - peuvent, s’ils se retrouvent aux articles 1 à 9, être éventuellement limités par l’article 9.1. Mais la clause limitative ne s’applique pas au principe même de l’égalité. Conclure autrement équivaudrait tout simplement à élargir le champ d’application, par ailleurs clairement délimité, de l’article 9.1[64].

[Soulignements ajoutés]

[97]        Je comprends ainsi de ce qui précède que l’article 9.1 de la Charte n’intervient pas dans le cadre de l’analyse sous l’article 10 afin de déterminer si une conduite discriminatoire est justifiée en regard des autres droits garantis par la Charte; il est plutôt un outil interprétatif des droits et libertés du demandeur dont on allègue que l’exercice en pleine égalité a été compromis[65].

[98]        Sur ce dernier point, je partage donc le point de vue énoncé par le professeur David Robitaille, à tout le moins pour les fins de l’étude du droit à la dignité :

Il existe une troisième conséquence pratique de l’absence d’application indépendante de la norme d’égalité québécoise. Il s’agit du cas où il y a effectivement violation d’un droit ou d’une liberté de la personne, mais que celle-ci est justifiée. Dans ce contexte, l’analyse d’une atteinte au droit à l’égalité est à notre avis impossible. En effet, comme l’application de l’article 10 est intrinsèquement dépendante de celle d’une autre disposition, la violation justifiée de cette dernière a nécessairement pour effet d’empêcher l’entrée en scène de la norme d’égalité. Une personne dont la restriction à la reconnaissance ou l’exercice d’un droit a été jugée justifiée ne peut tout simplement pas se plaindre de discrimination dans la reconnaissance ou l’exercice de ce droit si cette dernière allégation repose sur les mêmes faits ou circonstances[66].

[Soulignements ajoutés]

[99]        Ainsi, si je transpose ce qui précède aux faits de l’espèce, le Juge se méprend lorsqu'il analyse la liberté d’expression de l’appelant comme moyen de défense aux propos déjà jugés contraires à l’article 10 de la Charte. À mon avis, avant de conclure qu’une distinction, fondée sur un motif prohibé, détruit ou compromet l’exercice, en pleine égalité, du droit du plaignant à la dignité (art. 4) -, le Juge devait d’abord interpréter la portée de ce droit (à la dignité) à la lumière de la liberté d’expression de l’appelant, conformément à l’article 9.1. Cet exercice de pondération des droits en présence vise à déterminer si, compte tenu de la liberté d’expression de l’appelant, les propos de ce dernier portent atteinte au droit à la dignité du plaignant. Si une mise en équilibre raisonnable des droits en présence (dignité/expression) mène à la conclusion que l’atteinte au droit à la dignité du plaignant est justifiée en raison de l’article 9.1 de la Charte, le plaignant ne peut invoquer l’article 10 « pour contourner les limites raisonnables à [ce droit] et y substituer une garantie absolue de [celui-ci][67] ». En effet, les propos litigieux ne pourraient alors compromettre l’exercice en pleine égalité du droit à la dignité du plaignant.

[100]     Je reconnais qu’en analysant la liberté d’expression de l’appelant à titre de moyen de défense à ce qu’il considère être une violation de l’article 10 de la Charte, le Juge procède à un exercice de pondération qui, à certains égards, s’inspire de celui requis par l’article 9.1 de la Charte. Toutefois, il ne pouvait y opposer le droit à l’égalité du plaignant à la liberté d’expression de l’appelant[68].

[101]     J’ajoute que dans l’arrêt Bombardier[69], sur lequel mes collègues s’appuient en réponse à mon analyse sur cette question, la Cour suprême se penche sur une affaire tombant uniquement sous le coup de l’article 10 de la Charte. Elle ne s’intéresse pas à la résolution d’un conflit entre droits fondamentaux, comme c’est le cas en l’espèce, et n’a pas eu à se prononcer sur l’interaction entre les articles 9.1 et 10 de la Charte.

[102]     De plus, lorsque la Cour suprême écrit dans cette affaire qu’une fois la preuve de la discrimination prima facie établie, la partie défenderesse peut « […] justifier sa décision ou sa conduite en invoquant les exemptions prévues par la loi sur les droits de la personne applicables ou celles développées par la jurisprudence », elle parle des exemptions comme celle de l’article 20 de la Charte (exigence professionnelle justifiée) ou, encore, celle de l’obligation d’accommodement raisonnable en milieu de travail. Dans l’arrêt Moore c. Colombie-Britannique (Éducation)[70], également cité par mes collègues, la Cour suprême applique ce même type d’exemption alors qu’elle analyse, après avoir conclu à l’existence, à première vue, de la discrimination, si la partie à qui la conduite discriminatoire est reprochée a démontré « qu’[elle] n’aurait pu prendre aucune autre mesure raisonnable ou pratique pour éviter les conséquences fâcheuses pour l’individu »[71].

[103]     À mon avis, on ne peut considérer la liberté d’expression comme une exemption ou une exception à l’article 10 de la Charte. En tout respect, une telle approche est contraire à l’architecture de la Charte qui consacre le droit à la dignité et la liberté d’expression au même titre de « libertés et droits fondamentaux »[72] et sur un pied d’égalité. Elle a également pour effet de consacrer un caractère prééminent non seulement à l’article 10 et au droit à l’égalité dans l’exercice des droits et libertés que cette disposition protège, mais également au droit à la dignité. Or, le droit à la dignité protégé par l’article 4 de la Charte n’a aucune préséance sur la liberté d’expression protégée par l’article 3 de la Charte et l’inverse est également vrai. C’est le point d’équilibre entre la protection de la dignité et la liberté d’expression qu’il faut rechercher, lequel doit « […] reposer sur le respect des principes qui servent de fondement à une société libre et démocratique »[73]. C’est ce que l’article 9.1 de la Charte impose.

[104]     En tout respect, je ne crois pas qu’on puisse affirmer que les arrêts Bombardier ou Moore établissent la démarche à adopter en l’espèce.

-       Application du cadre d’analyse aux faits de l’espèce

[105]     Le cadre d’analyse étant clarifié, j’entends maintenant étudier les griefs formulés par l’appelant à l’égard de la conclusion du Juge selon laquelle le troisième élément constitutif de la discrimination est ici satisfait. Vu le cadre d’analyse que je retiens, il y a également lieu d’étudier la portée que le Juge donne à la liberté d’expression laquelle, selon l’appelant, serait contraire aux enseignements de la Cour suprême dans l’arrêt Whatcott[74].

Le droit à la dignité

[106]     Je m’attarde d’abord à son analyse de l’atteinte au droit à la dignité du plaignant, que l’appelant conteste.

[107]     Dans sa revue du droit applicable, le Juge indique que l’atteinte au droit à la dignité s’apprécie de façon objective[75]. Il rejoint en ce sens ce qu’écrivait le juge Morissette dans Calego, alors qu’il soulignait l’importance de se montrer prudent lorsqu’il s’agit de cerner la portée de ce droit. Un critère objectif, écrit-il, doit guider l’interprétation de l’article 4 de la Charte, tout en l’atténuant pour tenir compte du contexte précis où la distinction fondée sur un motif prohibé survient :

[98] À mon avis, on doit se montrer prudent lorsque l’on tente de cerner la portée de [l’article 4], et cela en raison même du caractère fort malléable des termes dans lesquels elle s’exprime. Il faut toujours tenir compte du but poursuivi par l’article 4 et ce ne saurait être de permettre à toute personne qui, subjectivement et même de bonne foi, se croit visée par une insulte ou par une injure à teneur discriminatoire, de brandir avec courroux les notions de dignité ou d’honneur et de demander réparation par voie de justice. […]

[99] Il me paraît donc évident qu’un critère objectif doit d’abord nous guider dans l’interprétation de l’article 4. La pierre de touche des notions de dignité et d’honneur est une norme abstraite. Il s’agit de la perception d’une personne raisonnable qui, visée comme ici par une remarque à teneur discriminatoire, tempère sa réaction parce qu’elle est habituée aux us et coutumes d’une société pluraliste où l’on valorise la liberté d’expression et où l’on admet certains excès de langage dans l’exercice de cet autre droit fondamental. En d’autres termes, on tolère ici une liberté de ton qui n’est pas la norme partout ailleurs. Cette considération doit figurer dans l’analyse des notions de dignité et d’honneur. Ainsi, avant de s’estimer atteinte dans son « droit à la sauvegarde de sa dignité [ou] de son honneur » d’une manière qui contrevient à l’article 10 de la CDPL, la personne raisonnable devra avoir essuyé un affront particulièrement méprisant envers son identité raciale, ethnique ou autre, et lourd de conséquences pour elles. Enfin, en ces matières, on devrait toujours garder présente à l’esprit la maxime de minimis non curat lex.

[…]

[102] Le critère applicable est donc d’abord objectif. Cela dit, il faut en évaluer l’impact dans le contexte précis où quelqu’un se prétend victime de discrimination. Dans cette mesure, on atténue le caractère abstrait du critère (celui qu’exprime la notion de personne objectivement raisonnable) et l’on se rapproche de la situation particulière de l’individu qui se prétend victime de discrimination[76].

[Soulignements ajoutés]

[108]     Toutefois, à l’étape de l’analyse, le Juge n’applique pas ce critère objectif contextualisé. Il appuie plutôt sa conclusion sur la détresse et l’humiliation vécues par le plaignant, adoptant ainsi une norme subjective. J’ajoute, et cela est important, qu’à aucun moment le Juge conclut que les propos de l’appelant cherchent à susciter auprès de son public une croyance selon laquelle la dignité du plaignant, en raison de son handicap, est d’une moins grande valeur. Il écrit plutôt :

[99] Le Tribunal n’a aucun doute que les propos de monsieur Ward selon lesquels Jérémy est « lette », a un « subwoofer sur la tête » et a une « petite bouche qui ne ferme pas » atteignent le degré de gravité exigé par la Cour d’appel. Jérémy a longuement témoigné au sujet de la détresse que ces propos, ensuite répétés par d’autres, ont engendrée chez lui et ses parents.

[…]

[102] L’effet des propos de monsieur Ward est de distinguer Jérémy par rapport à d’autres personnes qui n’ont pas de handicap. Ses propos sont discriminatoires et ont porté atteinte au respect de sa dignité et de son honneur. Ce genre de comportement est clairement interdit par la Charte. De plus, le Tribunal croit Jérémy quand il affirme avoir été humilié par ces propos. Son témoignage démontre clairement qu’il s’est senti diminué par rapport aux autres[77].

[Soulignements ajoutés]

[109]     Nul ne remet en question le fait que le plaignant, qui mérite toute notre admiration, a été profondément blessé et humilié par les propos cinglants de l’appelant. La sincérité du plaignant ne fait aucun doute. Toutefois, comme l’enseigne la Cour suprême dans Whatcott, « [l]a subjectivité n’est pas le propre de l’application de normes en matière de droits de la personne »[78], entre autres, puisqu’elle est susceptible d’ouvrir la porte à l’arbitraire et l’incohérence. Une certaine uniformité en ce domaine repose notamment sur le recours à une norme ou un critère objectif « […] en fonction de ce qu’une personne raisonnable ferait ou croirait dans la même situation ou dans les mêmes circonstances »[79].

[110]     Ainsi, malgré toute l’empathie que suscite la situation du plaignant, la question à laquelle le Juge devait répondre, et à laquelle il n’a pas répondu, est d’une tout autre nature juridique. L’atteinte à la dignité devait être analysée selon un critère objectif et non subjectif, ce qui en l’espèce fait problème.

La liberté d’expression

[111]     Dans la cadre de cette analyse, et il s’agit là du second point où, à mon avis, le Juge se méprend, celui-ci n’accorde, de fait, aucun poids, d’une part, au contexte dans lequel les propos litigieux sont prononcés et, d’autre part, à la liberté d’expression de l’appelant, malgré l’article 9.1 de la Charte. Ces deux notions sont ici intimement liées. Je m'explique.

[112]     Tous conviennent que la liberté d’expression, protégée par l’article 3 de la Charte et l’alinéa 2b) de la Charte canadienne, « constitue un des piliers des démocraties modernes »[80]. À de nombreuses reprises, la Cour suprême a reconnu l’importance de la liberté d’expression[81]. Qu’il suffise, sur cette question, de citer les paroles du juge Cory dans Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général) alors qu’il écrit : « [i]l est difficile d’imaginer une liberté garantie qui soit plus importante que la liberté d’expression dans une société démocratique »[82].

[113]     La portée de la liberté d'expression est étendue : elle « […] protège tout autant les propos recherchés que les remarques qui provoquent l’ire […] »[83]. Elle protège les propos avec lesquels nous sommes d’accord, mais surtout ceux avec lesquels nous sommes en désaccord. Pour reprendre la formule du juge Holmes dans United States v. Schwimmer[84], qualifiée de percutante par la juge Bich[85] :

Not free thought for those who agree with us but freedom for the thought that we hate.

[114]     La liberté d’expression n’est toutefois pas absolue et peut être « limitée par d’autres droits propres à une société démocratique »[86], dont le droit à la dignité. D’où la nécessité, à laquelle je référais précédemment, de trouver le point d’équilibre entre ces deux valeurs fondamentales.

[115]     Le Juge rappelle d’ailleurs les enseignements de la Cour suprême voulant que « tous les écrits et les discours ne seront pas traités sur un pied d’égalité lorsqu’il s’agit de trouver un juste équilibre entre les valeurs concurrentes dans le cadre d’une analyse fondée sur l’article premier [de la Charte canadienne] »[87]. Le Juge reconnaît que, dans la recherche de cet équilibre, le discours politique, tout comme le discours humoristique « à certains égards », se sont vu reconnaître un statut particulier. Il écrit, entre autres, que, dans l’arrêt Whatcott, la Cour suprême enseigne que « […] l’humour permet de tenir des propos dénigrants ou blessants susceptibles de porter atteinte à la dignité des membres d’un groupe protégé »[88].

[116]     Le Juge a raison de s’attarder à l’arrêt Whatcott. En effet, bien que s’inscrivant dans un contexte différent[89], cet arrêt demeure pertinent aux fins de l’interprétation de la Charte, comme le juge Morissette l’écrit dans l’affaire Calego :

[109] Dans la mesure où l’arrêt Whatcott fournit divers éclaircissements utiles sur le rapport entre la liberté d’expression et le droit d’une personne à la sauvegarde de sa dignité, on doit en tenir compte dans l’interprétation de la CDLP. Aussi est-il nécessaire de citer la principale disposition en cause, l’article 14 du Saskatchewan Human Rights Code [le Code] dans sa Partie II, laquelle est intitulée « Prohibition of certain discriminatory practices » [renvoi omis] :

14. - (1) No person shall publish or display, or cause or permit to be published or displayed, on any lands or premises or in a newspaper, through a television or radio broadcasting station or any other broadcasting device, or in any printed matter or publication or by means of any other medium that the person owns, controls, distributes or sells, any representation, including any notice, sign, symbol, emblem, article, statement or other representation:

 

[…]

 

(b) that exposes or tends to expose to hatred, ridicules, belittles or otherwise affronts the dignity of any person or class of persons on the basis of a prohibited ground.

(2) Nothing in subsection (1) restricts the right to freedom of expression under the law upon any subject.

Il n’existe pas dans cette loi de disposition formulée affirmativement à la manière de l’article 4 de la CDLP, mais on peut supposer qu’il s’agit là d’une différence de forme plutôt que de fond (c’est en tout cas ce qu’évoque la présence des mots « otherwise affronts the dignity of any person »). Si le style législatif du Saskatchewan Human Rights Code est caractéristique, par ses énumérations, des lois de common law, l’enjeu ou l’intérêt protégé semble cependant être le même que celui envisagé par l’article 4 de la CDLP - c’est-à-dire, notamment, le droit d’une personne à la sauvegarde de sa dignité et de son honneur[90].

[Soulignements ajoutés]

[117]     Ainsi, il est utile de revoir plus précisément ce que le juge Rothstein, au nom de la Cour suprême, écrit dans l’arrêt Whatcott sur l’équilibre entre ces deux valeurs fondamentales, alors qu’il se prononce sur la constitutionnalité d’une disposition interdisant les publications haineuses :

[50] Ainsi que la Cour l’a expliqué dans l’arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, p. 968, la liberté d’expression est garantie par la Charte « pour assurer que chacun puisse manifester ses pensées, ses opinions, ses croyances, en fait, toutes les expressions du cœur ou de l’esprit, aussi impopulaires, déplaisantes ou contestataires soient-elles ». Si le caractère répugnant ou offensant d’une idée ne suffit pas à l’exclure de la protection conférée par la Charte à son al. 2b), il ne peut en soi être suffisant pour justifier d’en restreindre l’expression à l’issue d’une analyse fondée sur l’article premier.  Une interdiction générale frappant toute communication d’idées répugnantes porterait atteinte au cœur même de la liberté d’expression et ne pourrait être considérée comme une atteinte minimale à ce droit.

[51] […]

[52] Par conséquent, l’analyse servant à déterminer si des propos exposent un groupe protégé à la haine doit inclure une évaluation de leurs effets probables sur le public visé.  Une personne raisonnable serait-elle d’avis que les propos diffamant le groupe protégé seraient susceptibles d’ouvrir la porte à la discrimination et à d’autres effets préjudiciablesL’issue de l’analyse dépend largement du contexte et des circonstances de chaque cas[91].

[Soulignements ajoutés]

[118]     Et plus précisément, dans le domaine de l’humour, le juge Rothstein ajoute :

[89] À mon avis, une forme d’expression qui [traduction] « ridiculise, […] rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à [la] dignité » ne saurait exprimer les sentiments virulents et extrêmes qui ont été jugés essentiels à la constitutionnalité du para. 13(1) de la LCDP dans l’arrêt Taylor. Ces termes ne sont pas des synonymes de « haine » ou de « mépris ». Ils renvoient plutôt à des propos dénigrants et insensibles qui, par exemple, critiquent ou ridiculisent des groupes protégés en raison de leurs caractéristiques et pratiques communes, ou de stéréotypes. Ainsi que le juge Richards l’a fait observer dans Owens (C.A.), par. 53 :

[traduction] Bien des propos protégés de toute évidence par la Constitution exposent dans une certaine mesure au ridicule, rabaissent ou portent atteinte à la dignité pour des motifs fondés sur la race, la religion et autres. J’ai à l’esprit, à titre d’exemple, la caricature qui ridiculise des personnes originaires d’un pays particulier, l’article de magazine qui critique le programme des politiques sociales d’un groupe religieux, et ainsi de suite. Dans le cadre d’une démocratie saine et solide, la liberté d’expression doit faire place à ce type de discours […]

[90] Je suis du même avis. Les formes d’expression qui critiquent et qui cultivent l’humour au détriment d’autres personnes peuvent être dénigrantes au point de devenir répugnantes. Les représentations qui rabaissent un groupe minoritaire ou qui portent atteinte à sa dignité par des blagues, des railleries ou des injures peuvent être blessantes. Toutefois, pour les raisons que j’ai exposées, les idées offensantes ne suffisent pas pour justifier une atteinte à la liberté d’expression. Ces formes d’expression peuvent inspirer des sentiments de dédain et de supériorité, mais elles n’exposent pas le groupe ciblé à la haine.

[91] Il peut arriver que les écrits et les discours visant à « ridiculiser » les membres d’un groupe protégé franchissent la limite de l’humour ou de la satire et risquent d’exposer la personne à la détestation et à la diffamation pour un motif de discrimination interdit. En pareilles circonstances toutefois, le risque découle du degré de ridicule qui atteint un niveau où la cible est exposée à la haine. Bien qu’il soit possible que le ridicule expose à la haine s’il est poussé à l’extrême, j’estime que, dans son sens ordinaire, le « ridicule » ne pourrait généralement pas mener à la discrimination que le législateur chercher à enrayer[92].

[Soulignements ajoutés]

Le juste équilibre

[119]     En l’occurrence, le Juge refuse de reconnaître que la liberté d’expression autorisait les propos litigieux puisque : 1- les propos ne visent qu’une seule personne et non pas un groupe, ce qui le justifie d’écarter les enseignements de l’arrêt Whatcott (paragr. 129); 2- l’humour n’a pas été exercé dans le respect de la dignité du plaignant (paragr. 133); 3- la liberté d’expression artistique, au même titre et de la même façon que la liberté d’expression exercée dans tout autre contexte, est limitée par les autres droits protégés par la Charte (paragr. 135); 4- le plaignant, bien que personnalité publique, n’a pas consenti à être l’objet de moqueries et n’a pas renoncé pour autant à son droit à la dignité (paragr. 136); et, finalement, 5- les blagues ne soulèvent pas une question d’intérêt public (paragr. 137).

[120]     Bref, si je résume les motifs du Juge, la liberté d’expression de l’appelant ne peut ici prévaloir puisque ses propos, qui ne sont pas d’intérêt public, visent uniquement le plaignant et portent atteinte à sa dignité. Et, comme on l’a vu un peu plus tôt, selon lui, les propos portent atteinte à sa dignité car ils sont discriminatoires (paragr. 102).

[121]     Avec égards, une telle analyse ne fait pas partie des issues raisonnables.

[122]     L’article 10 de la Charte garantit le droit à l’égalité dans la jouissance des droits et libertés, que ceux-ci soient invoqués individuellement ou collectivement. Le fait que les propos litigieux ne visent qu’un seul membre d’un groupe protégé, par opposition au groupe dans son ensemble, ne justifie aucunement d’écarter les enseignements de l’arrêt Whatcott, contrairement à ce que le Juge affirme, sans par ailleurs s’expliquer[93]. Il s’agit certes d’un élément factuel que le Juge devait considérer, mais qui ne lui permettait pas d’écarter tout simplement les enseignements de l’arrêt Whatcott. D’ailleurs, dans cette affaire, la Cour suprême ne fait pas de distinction sur la portée de la liberté d’expression, selon que les propos sous étude visent une personne ou une catégorie de personnes. Elle écrit d’ailleurs, dans la partie du dispositif de cet arrêt où la Cour suprême résume sa réponse à la question constitutionnelle en jeu pour ce qui concerne la liberté d’expression :

L’interdiction de toute représentation qui, pour un motif de distinction illicite, « les [une personne ou une catégorie de personnes] ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité » ne constitue pas une limite raisonnable à la liberté d’expression. […][94].

[Soulignements ajoutés]

[123]     De plus, en tout respect, l’analyse du Juge me semble circulaire, en plus de ne pas distinguer les notions de diffamation (atteinte à la dignité) et de discrimination : d'une part, les propos sont discriminatoires car ils attentent à la dignité du plaignant et, d'autre part, ils ne peuvent être justifiés car ils sont discriminatoires.

[124]     De même, en concluant que les propos de l’appelant n’étaient pas protégés par sa liberté d’expression parce qu’ils portaient atteinte à la dignité du plaignant, le Juge omet tout exercice de pondération pourtant imposé par l’article 9.1 de la Charte. Il occulte la liberté d’expression de son analyse alors que celle-ci fait tout autant partie des libertés fondamentales protégées par la Charte.

[125]     Finalement, le Juge affirme que les moqueries de l’appelant ne soulèvent pas une question d’intérêt public. Certes, le spectacle d’humour de l’appelant ne peut être qualifié de « discours politique » au sens courant du terme. Il demeure toutefois une forme d’expression qui fait partie du débat public et nécessite une certaine protection dans l’intérêt public. Dans WIC Radio Ltd. c. Simpson[95], la majorité de la Cour suprême écrit :

[48]  Le droit doit bien sûr tenir compte de commentateurs comme le satiriste ou le caricaturiste, qui sautent sur un point de vue, lequel peut être seulement accessoire au débat public, et le gonflent hors de toute proportion dans une caricature outrancière pour informer ou faire rire le public.  Leur fonction n’est pas tant de faire progresser le débat public que d’exercer le droit démocratique de se moquer des gens qui protestent dans l’arène publique.  La population comprend parfaitement que c’est là leur fonction.  L’essentiel c’est qu’on puisse raisonnablement s’attendre, de par la nature de la tribune ou le mode d’expression, que les membres de l’auditoire comprennent, vu les faits qui leur ont été exposés ou mentionnés avec suffisamment de précision ou assez notoires pour qu’ils les connaissent déjà, que ce commentaire est ironique et qu’ils ne doivent donc pas prendre « l’affront » vraiment au sérieux.  […]

[Soulignements ajoutés]

[126]     Contrairement à ce que proposent mes collègues, je ne crois pas que la Cour suprême ait dit que seul jouissait de la liberté d’expression le propos qui promeut la recherche de la vérité, l’épanouissement personnel, le développement démocratique ou encore l’intérêt public comme le propose le Juge. Elle n’enseigne pas non plus qu’il faille prouver un tel objectif afin de bénéficier de la liberté d’expression. Elle a plutôt écrit que celle-ci ne saurait être limitée par le critère de l’impopularité du propos ou de son caractère offensant.

[127]     Ainsi, selon moi, le Juge n’a pas appliqué les critères juridiques appropriés aux faits dont il disposait, rendant ainsi déraisonnable (au sens du droit administratif) sa conclusion suivant laquelle les propos litigieux ont compromis l’exercice en pleine égalité du droit à la dignité du plaignant.

[128]     En l’occurrence, la « personne raisonnable » à laquelle réfère le critère objectif applicable pour déterminer s’il y avait ou non atteinte à l'exercice en pleine égalité du droit à la dignité du plaignant aurait tenu compte du contexte (spectacle d’humour ou capsule humoristique où prévalent la satire et la caricature) et du message (on peut rire de tous, même de ceux qui attirent la sympathie du public). Toujours dans Whatcott, le juge Rothstein souligne l’importance du contexte pour déterminer les répercussions de propos litigieux :

[174] Je suis d’accord pour dire qu’on ne peut en toute légitimité interpréter hors contexte des mots ou des expressions tirés d’une publication [ici un numéro d’un spectacle ou une capsule humoristique]. Il faut les examiner dans leur ensemble pour déterminer les répercussions ou les conséquences générales de la publication. Il est toutefois également légitime d’examiner de plus près les passages qui semblent se rapprocher davantage de ce que vise l’art. 14(1)(b) du Code. Dans la plupart des cas, le contexte général dans lequel l’écrit ou le discours a été formulé aura une influence sur la présentation, le ton ou la signification des expressions utilisées ou des extraits retenus. Toutefois, un exposé portant sur des questions d’intérêt public ne rachètera pas nécessairement les passages de la publication qui contreviendraient autrement à une interdiction concernant les propos haineux : Kempling; Snyder[96].

[Soulignements ajoutés]

[129]     Dès lors, cette personne raisonnable aurait mis les propos de l’appelant dans le contexte du numéro concerné et tenu compte du fait qu’ils s’inscrivaient dans le cadre d’un spectacle d’humour noir caractérisé par l’exagération, la généralisation abusive, la provocation et la déformation de la réalité. L’auteur de ce type d’humour se veut insolent et désobligeant. Cette personne raisonnable n’aurait donc pas interprété au premier niveau les expressions que le Juge estime litigieuses (« subwoofer », « lette », « boîte de son sur la tête »), pas plus qu’elle ne leur aurait accordé foi. Elle n’aurait même pas imaginé un seul instant que l’appelant pouvait avoir l’intention de tuer le plaignant lorsqu’il indique avoir tenté de « le noyer » dans un Club Piscine, mais qu’il n’était pas « tuable »[97]. Comme l’écrit le juge Mayrand, dissident, dans l’affaire Dubois c. Société St-Jean Baptiste de Montréal[98], il faut prêter à cette personne raisonnable « suffisamment d’intelligence pour présumer qu’[elle] n’a pas vu dans le texte de [l’appelant] une accusation de [meurtre] ». La personne raisonnable ne s’attend certainement pas, dans un spectacle d’humour, à ce que l’humoriste n’énonce que des propos véridiques (comme on peut s’y attendre de la part d’un journaliste, par exemple). La nature humoristique des propos, que l’on peut certainement ne pas apprécier, ne laisse place à aucun doute.

[130]     Elle aurait plutôt vu dans cette dernière blague (le plaignant n’est pas « tuable ») une exagération humoristique où l’appelant pousse son auditoire à se questionner sur la légitimité de critiquer, ou plutôt de s’abstenir de critiquer, le talent d’une personnalité publique présentée comme étant « intouchable », et ce, sans égard au motif pour lequel elle se qualifie à ce titre[99].

[131]     Les propos de l’appelant choquent, déplaisent, ridiculisent les personnalités publiques ciblées, dont le plaignant qui est membre d’un groupe protégé, et peuvent même porter atteinte à leur dignité. J’en conviens. Mis dans le contexte du numéro « les Intouchables », les propos sont certainement toujours aussi ridiculisants et provocants, surtout ceux portant sur des caractéristiques physiques liées à un handicap.

[132]     Toutefois, si on tient compte de l’objectif de l’article 10 de la Charte, qui, je le rappelle, demeure le fondement du recours du plaignant, on ne peut prétendre qu’ils véhiculent un discours discriminatoire ou qu’ils cherchent à susciter auprès de son public une croyance selon laquelle la dignité du plaignant, en raison de son handicap, est d’une moins grande valeur. De même, de tels propos ne tentent pas de « susciter des sentiments de détestation ou d’exécration envers le plaignant »[100], pas plus qu’ils ne visent à dénigrer les personnes handicapées ou n’accréditent un stéréotype grossier à leur égard.

[133]     Pour paraphraser le juge Morissette, cette personne raisonnable aurait « […] temp[éré] sa réaction parce qu’elle est habituée aux us et coutumes d’une société pluraliste où l’on valorise la liberté d’expression et où l’on admet certains excès de langage dans l’exercice de cet autre droit fondamental »[101].

[134]     Dans Whatcott, certaines des affirmations[102] que comportaient deux des tracts de l’intimé ont été considérées blessantes ou offensantes parce qu’elles ridiculisaient les homosexuels ou portaient atteinte à leur dignité. Malgré tout, la Cour suprême estime qu’ils « constitu[ent] un apport légitime au débat public sur la moralité de l’homosexualité »[103] et, à ce titre, sont protégés par la liberté d’expression.

[135]     Il doit en être de même ici. Un exercice analytique approprié de l’article 10 de la Charte à la lumière des faits de l’espèce ne peut raisonnablement mener à la conclusion qu’il y a eu ici violation de cette disposition à l’égard du plaignant. La mise en équilibre imposée par l’article 9.1 de la Charte entre le droit à la dignité du plaignant et la liberté d’expression de l’appelant, analysée dans le cadre juridique de l’article 10 de la Charte, aurait dû mener le Juge à conclure que les propos de l’appelant ne compromettaient pas l’exercice, en pleine égalité, du droit à la dignité du plaignant. D’ailleurs, le Juge se garde bien de conclure que les propos de l’appelant font revivre ou perpétuent un stéréotype envers les personnes souffrant d’un handicap ou même que l’appelant « exploitait » ici une personne souffrant d’un handicap. Il n’étudie d’ailleurs pas la question sous cet angle. C’est plutôt le caractère blessant des propos pour le plaignant et ses parents qui emporte sa conclusion, ce qui, à lui seul, ne permet pas de conclure à la discrimination.

[136]     Somme toute, on ne pouvait raisonnablement conclure que la Commission avait établi prima facie le troisième élément constitutif de la discrimination. Le plaignant a certes été ciblé par des propos désobligeants et choquants, mais qui ne portent pas atteinte à la reconnaissance, en pleine égalité, de son droit à la dignité sans égard à son handicap.

[137]     Par ailleurs, il ne faut pas comprendre de mes motifs que j’estime que les humoristes ne doivent pas respecter la Charte et les valeurs fondamentales qu’elle protège. Je ne prétends pas non plus que la liberté d’expression est absolue. Tout au contraire. Toutefois, je propose que la Charte, à son article 10, circonscrit la discrimination et, par conséquent, la compétence du Tribunal. À mon avis, les faits dans le présent dossier ne cadrent pas dans cette disposition, tout simplement.

[138]     Je termine en reproduisant in extenso ce qu’écrivait en obiter la juge Bich dans l’affaire Diffusion Métromédia CMR inc. c. Bou Malhab[104] (arrêt prononcé par la Cour avant l’arrêt Whatcott). Ses propos, transposés à l’égard des personnes souffrant d’un handicap, résument bien l’approche que j’adopte ici :

[105] Il ne s’agit pas évidemment pas de cautionner ici les propos racistes, pas plus du reste que les propos homophobes ou sexistes ou tout propos visant à attaquer un groupe ou à le dépendre d’une façon péjorative sur la base d’un motif de discrimination interdit par l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés ou l’article 10 de la Charte des droits et libertés de la personne. D’un côté, il faut rappeler que le droit criminel limite le discours haineux (qui mine les valeurs mêmes que promeut la liberté d’expression) et que l’action en diffamation demeure elle aussi, […], un mode de réprobation juridique. On devra tenir compte aussi, entre individus, des restrictions résultant de l’hypothèse du harcèlement, qui peut être verbal, au sens de l’article 10.1 de la Charte des droits et libertés de la personne (ce dont il n’est pas question ici). Mais de l’autre côté, toutes ces limites étant posées, il ne peut être question de faire de l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés ou des articles 10 et 10.1 de la Charte des droits et libertés de la personne la base d’une nouvelle forme de mise à l’index. Bref, on ne peut pas agir selon nos convictions discriminatoires, mais on peut toujours les exprimer, sans franchir un certain seuil.

[Soulignements ajoutés]

[139]     Pour l’ensemble de ces motifs, je suis d’avis que la décision sous étude n’appartient pas aux issues possibles acceptables pouvant se justifier en regard des faits et du droit; la plainte de la Commission au nom du plaignant devait être rejetée.

5.3       Les autres moyens d’appel

[140]     Vu ma conclusion sur la question précédente, il n’y a pas lieu que je m’attarde aux autres moyens d’appel. Si le Juge ne pouvait raisonnablement conclure qu’il y avait contravention de l’article 10 de la Charte à l’égard du plaignant, il va sans dire que je suis du même avis à l’égard des propos visant sa mère dont le caractère désobligeant est sans contredit d’un moindre degré. En l’absence de discrimination, l’appelant ne pouvait être condamné à verser des dommages-intérêts compensatoires et punitifs au plaignant et à ses parents, pas plus qu’il n’était nécessaire pour le Juge de prononcer l’ordonnance recherchée par la Commission interdisant à l’appelant de référer au plaignant dans ses spectacles. J’ajoute que, à mon avis, le Juge a eu tout à fait raison de rejeter cette demande de la Commission, laquelle étonne à plusieurs égards. Vu sa portée excessive, l’ordonnance recherchée aurait eu pour effet d’empêcher l’appelant « de tenir des propos qui ne sont ni discriminatoires ni autrement contraires à la Charte »[105], portant ainsi atteinte à la liberté d’expression que la Commission a pourtant pour mission de promouvoir.

 

5.4       La conclusion

[141]     Pour ces motifs, je propose d’accueillir l’appel principal, d’infirmer la décision du Juge, de rejeter les plaintes déposées par la Commission au nom du plaignant et de ses parents et de rejeter l’appel incident, le tout avec les frais de justice en faveur de l’appelant.

 

 

 

MANON SAVARD, J.C.A.

 


 

MOTIFS DES JUGES ROY ET COTNAM

 

 

[142]     M. Ward peut-il, sous le couvert de l’humour et de la liberté d’expression, tenir n’importe quel propos? Non. L’humoriste, comme tous les citoyens du Québec, doit respecter la Charte et ses valeurs fondamentales. Faut-il en conclure que l’on ne peut plus tenir des propos humoristiques à propos de personnes handicapées ou de M. Jérémy Gabriel (M. Gabriel) en particulier? Non plus.

[143]     Tout est affaire de circonstances. Ici, le Tribunal a conclu que les propos ont outrepassé les limites de ce qu’une personne raisonnable doit tolérer au nom de la liberté d’expression et a accordé des dommages-intérêts à M. Gabriel et à sa mère.

[144]     Pour les motifs qui suivent, nous concluons qu’il n’y a pas matière à intervention eu égard à M. Gabriel, tant sur l’existence d’une discrimination que sur le quantum de l’indemnité accordée. La décision du Tribunal est raisonnable. Par ailleurs, il faut intervenir eu égard à la réclamation de sa mère.

1.      La norme de contrôle

[145]     Tout comme notre collègue la juge Savard et pour les motifs qu’elle énonce, nous sommes d’avis que la norme de contrôle applicable aux questions soulevées par cet appel est celle de la décision raisonnable[106], c’est-à-dire une décision qui fait partie des « […] issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit »[107]. Il peut exister plus d’une issue raisonnable. « [S]i le processus et l’issue en cause cadrent bien avec les principes de justification, de transparence et d’intelligibilité, la cour de révision ne peut y substituer l’issue qui serait à son avis préférable »[108].

[146]     C’est donc dire que nous devons faire preuve de déférence lorsque le Tribunal agit à l’intérieur de son champ d’expertise en interprétant et en appliquant la Charte aux faits en litige[109].

2.      Le recours de M. Gabriel

[147]     Après avoir brièvement rappelé la distinction entre le recours en diffamation et celui basé sur la discrimination, nous évaluerons si le Tribunal a rendu une décision raisonnable en concluant que M. Gabriel est victime de discrimination.

2.1      La distinction entre le recours en diffamation et le droit à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne

[148]     La violation du droit à la sauvegarde de la dignité, de l’honneur et de la réputation peut engendrer deux types de recours :

·        le recours pour diffamation ou atteinte à la sauvegarde de la dignité, de l’honneur et de la réputation qui s’appuie sur les règles générales de la responsabilité civile (article 1457 C.c.Q.) et sur l’article 4 de la Charte;

·        le recours pour atteinte au droit à l’égalité (ou discrimination) dans la reconnaissance et l’exercice des droits fondamentaux, l’un de ces droits fondamentaux étant le droit à la sauvegarde de la dignité, de l’honneur et de la réputation (article 10 de la Charte).

[149]     Dans l’un et l’autre cas, l’article 49 de la Charte prévoit le droit pour la victime d’une atteinte illicite à un droit reconnu par la Charte d’obtenir réparation du préjudice moral et matériel causé, ainsi que des dommages-intérêts punitifs dans certains cas[110].

[150]     Pour faciliter la compréhension, nous reprenons ici les dispositions législatives pertinentes de la Charte :

4. Toute personne a droit à la sauvegarde de sa dignité, de son honneur et de sa réputation.

[…]

10. Toute personne a droit à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la grossesse, l’orientation sexuelle, l’état civil, l’âge sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l’origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap[111].

Il y a discrimination lorsqu’une telle distinction, exclusion ou préférence a pour effet de détruire ou de compromettre ce droit.

[…]

49. Une atteinte illicite à un droit ou à une liberté reconnu par la présente Charte confère à la victime le droit d’obtenir la cessation de cette atteinte et la réparation du préjudice moral ou matériel qui en résulte.

En cas d’atteinte illicite et intentionnelle, le tribunal peut en outre condamner son auteur à des dommages-intérêts punitifs.

[…]

4. Every person has a right to the safeguard of his dignity, honour and reputation.

[…]

10. Every person has a right to full and equal recognition and exercise of his human rights and freedoms, without distinction, exclusion or preference based on race, colour, sex, pregnancy, sexual orientation, civil status, age except as provided by law, religion, political convictions, language, ethnic or national origin, social condition, a handicap or the use of any means to palliate a handicap.

 

Discrimination exists where such a distinction, exclusion or preference has the effect of nullifying or impairing such right.

[…]

49. Any unlawful interference with any right or freedom recognized by this Charter entitles the victim to obtain the cessation of such interference and compensation for the moral or material prejudice resulting therefrom.

In case of unlawful and intentional interference, the tribunal may, in addition, condemn the person guilty of it to punitive damages.

[…]

[151]     La distinction entre ces deux recours, qui visent à réparer l’atteinte à la dignité d’une personne, n’est pas théorique puisque (1) la preuve requise pour donner ouverture à chacun de ces recours n’est pas la même et (2) la Commission et le Tribunal n’ont compétence qu’en matière de discrimination au sens des articles 10 à 19 de la Charte.

La diffamation

[152]     Le recours en diffamation relève des tribunaux judiciaires.

[153]     Le demandeur doit établir l’existence d’une faute, d’un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice réclamé. Ce recours s’appuie sur les règles générales du droit civil, mais il fait aussi intervenir l’article 4 de la Charte puisqu’il repose sur une atteinte au droit à la sauvegarde de la dignité, de l’honneur et de la réputation[112]. Une telle atteinte peut exister même si le droit à l’égalité de l’article 10 de la Charte n’est pas compromis. M. Gabriel et ses parents n’ont pas opté pour un tel recours.

La discrimination

[154]     Lorsqu’une personne se considère victime de discrimination, la Commission peut faire enquête, puis saisir le Tribunal d’un recours lorsqu’elle le juge approprié :

71. La Commission assure, par toutes mesures appropriées, la promotion et le respect des principes contenus dans la présente Charte.

Elle assume notamment les responsabilités suivantes:

71. The commission shall promote and uphold, by every appropriate measure, the principles enunciated in this Charter.


The responsibilities of the commission include, without being limited to, the following:

1° faire enquête selon un mode non contradictoire, de sa propre initiative ou lorsqu’une plainte lui est adressée, sur toute situation, à l’exception de celles prévues à l’article 49.1, qui lui paraît constituer soit un cas de discrimination au sens des articles 10 à 19, […];

2° favoriser un règlement entre la personne dont les droits auraient été violés ou celui qui la représente, et la personne à qui cette violation est imputée;

[…]

80.       Lorsque les parties refusent la négociation d’un règlement ou l’arbitrage du différend, ou lorsque la proposition de la Commission n’a pas été, à sa satisfaction, mise en œuvre dans le délai imparti, la Commission peut s’adresser à un tribunal en vue d’obtenir, compte tenu de l’intérêt public, toute mesure appropriée contre la personne en défaut ou pour réclamer, en faveur de la victime, toute mesure de redressement qu’elle juge alors adéquate.

[…]

111.     Le Tribunal a compétence pour entendre et disposer de toute demande portée en vertu de l’un des articles 80, 81 et 82 et ayant trait, notamment, à l’emploi, au logement, aux biens et services ordinairement offerts au public, ou en vertu de l’un des articles 88, 90 et 91 relativement à un programme d’accès à l’égalité.

[…]

[Soulignements ajoutés]

(1) to make a non-adversary investigation, on its own initiative or following receipt of a complaint, into any situation, except those referred to in section 49.1, which appears to the commission to be either a case of discrimination within the meaning of sections 10 to 19, […];

(2) to foster a settlement between a person whose rights allegedly have been violated, or the person or organization representing him, and the person to whom the violation is attributed;

[…]

80. Where the parties will not agree to negotiation of a settlement or to arbitration of the dispute or where the proposal of the commission has not been implemented to its satisfaction within the allotted time, the commission may apply to a tribunal to obtain, where consistent with the public interest, any appropriate measure against the person at fault or to demand, in favour of the victim, any measure of redress it considers appropriate at that time.

 

[…]

111. The Tribunal is competent to hear and dispose of any application submitted under section 80, 81 or 82, in particular in matters of employment or housing or in connection with goods and services generally available to the public, and any application submitted under section 88, 90 or 91 in respect of an affirmative action program.

[…]

[Emphasis added]

[155]     Dans le cas d’un recours en discrimination intenté devant le Tribunal, le plaignant, souvent représenté par la Commission, doit, pour avoir gain de cause, démontrer une atteinte illicite à son droit à la reconnaissance et l’exercice en pleine égalité d’un droit garanti aux articles 1 à 9 de la Charte, un préjudice matériel ou moral et un lien de causalité entre l’atteinte et le préjudice réclamé. La discrimination peut prendre plusieurs formes. Elle n’est pas limitée à des propos, des images ou des écrits.

[156]     La démonstration de cette atteinte illicite à l’article 10 de la Charte exige une démarche particulière puisque le droit à l’égalité ou à la non-discrimination n’est pas un droit autonome. Il n’est protégé que dans la reconnaissance et l’exercice des autres droits et libertés garantis par la Charte[113], ici le droit à la sauvegarde de la dignité, de l’honneur et de la réputation[114].

[157]     Ainsi, pour donner ouverture à un recours en discrimination, le demandeur doit établir (1) une distinction, exclusion ou préférence (2) fondée sur l’un des motifs énumérés à l’article 10 et (3) qui a pour effet de détruire ou de compromettre le droit à la pleine égalité dans la reconnaissance et l’exercice d’un droit ou d’une liberté par ailleurs garanti par la Charte. Si ces trois éléments sont établis, il y a, à première vue, discrimination. Il appartiendra alors au défendeur de démontrer que cette atteinte n’est pas illicite parce qu’elle peut se justifier par les exemptions prévues par la loi sur les droits de la personne ou développées par la jurisprudence. S’il échoue, le tribunal conclura alors à l’existence de discrimination[115]. Le tribunal saisi du litige doit à cette étape se livrer à un délicat exercice de pondération entre le droit à la dignité, à l’honneur ou à la réputation du plaignant et le droit à la liberté d’expression du défendeur[116].

[158]     M. Gabriel prétend que les propos tenus par M. Ward dans son spectacle « Mike Ward s’eXpose » et dans des capsules humoristiques diffusées sur internet portent atteinte à son droit à la dignité, à son honneur et à sa réputation sans discrimination fondée sur le handicap. Il s’agit donc d’un recours qui s’appuie sur l’article 10 de la Charte.

[159]     L’analyse de la décision démontre que le Tribunal a bien saisi la distinction entre le recours en diffamation et le recours pour atteinte au droit à l’égalité et a correctement énoncé les conditions applicables aux paragraphes 77 à 80 de ses motifs.

2.2      Les propos tenus par M. Ward constituent à première vue des propos discriminatoires

[160]     Le Tribunal conclut que certains propos tenus par M. Ward à l’endroit de M. Gabriel sont de nature discriminatoire et qu’ils ont eu pour effet de compromettre le droit de ce dernier à la reconnaissance en pleine égalité de son droit à la dignité, à l’honneur et à la réputation. Nous sommes d’avis que cette conclusion n’est pas déraisonnable et mérite déférence.

[161]     Reprenons une à une les étapes de l’analyse.

2.2.1   Une distinction fondée sur un des motifs énumérés à l’article 10 de la Charte

[162]     La première étape de l’analyse consiste à déterminer si M. Gabriel a fait l’objet d’une distinction de la part de M. Ward. Ce dernier reproche au Tribunal de ne pas avoir précisé avec quel groupe il fallait comparer M. Gabriel pour conclure à l’existence d’une distinction. La distinction provient-elle du fait qu’il est la cible de moqueries, qu’il est traité différemment de la population québécoise, d’autres personnalités publiques ou des autres personnes ciblées dans le numéro?

[163]     Même si l’égalité est un concept essentiellement comparatif, la désignation d’un groupe de comparaison n’est pas toujours nécessaire, tel qu’expliqué dans l’arrêt Andrews[117] et repris dans l’arrêt Withler c. Canada (Procureur général)[118] :

[63]      Il n’est pas nécessaire de désigner un groupe particulier qui corresponde précisément au groupe de demandeurs, hormis la ou les caractéristiques personnelles invoquées comme motif de discrimination. Dans la mesure où le demandeur établit l’existence d’une distinction fondée sur au moins un motif énuméré ou analogue, la demande devrait passer à la deuxième étape de l’analyse. […]

[164]     De même, à cette étape, comme le rappelle la Cour suprême dans l’affaire Bombardier, il importe peu que l’intention de M. Ward n’ait pas été de discriminer, mais au contraire, de se moquer de lui comme il se moque de tous[119] :

[40]      […] tant en droit canadien qu’en droit québécois, le demandeur n’est pas tenu de démontrer que le défendeur avait l’intention de commettre un acte discriminatoire à son endroit […]

[41]      Le fait de ne pas exiger la preuve de l’intention s’applique en toute logique à la reconnaissance des différentes formes de discrimination, car certains comportements discriminatoires sont multifactoriels ou inconscients.

[165]     M. Ward soutient se moquer de M. Gabriel au même titre qu’il se moquerait de n’importe qui. Cet élément n’est pas non plus concluant quant à l’existence ou non de propos discriminatoires. Une telle idée réfère à un concept d’égalité formelle et non réelle, concept rejeté par la Cour suprême. Comme celle-ci le rappelle d’ailleurs en parlant de l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés (Charte canadienne), l’un des objets du droit à l’égalité est d’éliminer toute possibilité qu’une personne soit traitée comme une personne de moindre valeur[120] :

[138]     Comme la Cour l’a souligné à plusieurs reprises, cette valorisation de l’égalité réelle au cœur de l’art. 15 est intimement liée à la notion de dignité humaine […]. La dignité inhérente égale de chaque individu constitue invariablement une « valeur essentielle qui sous-tend le droit à l’égalité garanti par l’art. 15 » […]. La Cour a d’ailleurs affirmé que « le par. 15(1) a pour objet d’empêcher toute atteinte à la dignité et à la liberté humaines essentielles » […] et d’éliminer toute possibilité qu’une personne soit réellement traitée comme « une personne de moindre valeur » […]

[166]     En certaines circonstances, traiter une personne comme toutes les autres peut avoir comme effet de créer un traitement discriminatoire. L’égalité passe parfois par un traitement différent. Le résultat ou l’effet des propos peut tout aussi bien constituer de la discrimination, quelle que soit l’intention de l’auteur[121].

[167]     Pareillement, il importe peu de déterminer si M. Gabriel a été ciblé parce qu’il est une personnalité publique ou parce qu’il est une personne en situation de handicap ou les deux, il suffit de conclure que le handicap a contribué au choix de M. Ward de l’intégrer dans son numéro[122] :

[48]      Tout comme le Tribunal en l’espèce, notre Cour a reconnu qu’il n’est pas nécessaire que la personne responsable de la distinction, de l’exclusion ou de la préférence ait fondé sa décision ou son geste uniquement sur le motif prohibé; il est suffisant qu’elle se soit basée partiellement sur un tel motif […]. En d’autres mots, il suffit que le motif ait contribué aux décisions ou aux gestes reprochés pour que ces derniers soient considérés comme discriminatoires […].

[Soulignement ajouté]

[168]     M. Ward choisit M. Gabriel à la fois en raison de sa notoriété et parce qu’il est en situation de handicap. Il convient de revenir brièvement sur le contexte. M. Ward présente un numéro intitulé « Les Intouchables ». Il part de la prémisse qu’il y a, au Québec, des personnes dont il n’est pas permis de rire. Aux fins de son numéro, il sélectionne un certain nombre de personnalités publiques qui, toujours selon lui, seraient perçues comme étant des « […] vaches sacrées que dans le showbiz québécois qu’on ne peut pas parler. Il y en a qu’on ne peut pas parler parce qu’ils sont trop riches, ils ont trop de pouvoir, il y en a parce qu’on les perçoit comme étant faibles ». En plus de lui-même, M. Ward choisit comme cibles plusieurs autres personnes dans son numéro pour discourir sur un trait particulier à chacun : M. Guy A. Lepage (sa barbe, sa coupe de cheveux et son ego), M. Louis-José Houde (sa masculinité), Mme Céline Dion (sa simplicité et les changements à son apparence physique), MM. Gregory Charles et Jacques Languirand (leurs sourcils), M. René Angélil (son apparence physique et sa susceptibilité), Mme Ariane Moffat (son poids), et M. Gabriel (son apparence physique résultant d’un implant lui permettant de pallier ce handicap, le fait qu’il fausserait en chantant et que « […] y’est pas tuable »). Dans son numéro, il reconnait viser des personnes qui « […] si y’apprennent que je fais des jokes sur eux autres j’suis dans la marde » et que « J’savais pas jusqu’à ou je pouvais allez avec c’te gag là ».

[169]     Du témoignage même de M. Ward, nous pouvons conclure qu’il a choisi M. Gabriel, personnalité connue du public, parce qu’il était jeune, sourd et « mourant » et en conséquence, perçu comme faible :

Q         …pourriez-vous nous dire pourquoi vous avez inclus Jérémy parmi les autres?

R         Parce que c’était… je voulais faire une blague sur des personnalités publiques et comme… comme c’était un enfant, ça faisait un malaise de faire… dans la tête des gens, faire une joke sur lui. C’était pour… c’est pour montrer qu’on est tous pareils, on devrait avoir le droit de rire de tout le monde, de pas rire de quelqu’un c’est de le prendre en pitié et dire : Ah non, il est trop faible, je peux pas rire de lui.

[…]

R         […]      moi je croyais que c’était un enfant, comme un make-a-wish Foundation kid qui allait chanter pour le Pape et moi, je savais même pas qu’il avait….qu’il avait un handicap, je pensais que c’était un jeune enfant sourd qui était mourant et que son rêve avant de mourir, c’était de chanter pour le Pape.

[Soulignement ajouté]

[170]     Nous ouvrons une parenthèse pour mentionner, que si M. Gabriel était à l’époque des événements un jeune adolescent vivant en situation de handicap, il n’était et n’est pas atteint d’une maladie incurable ou en fin de vie. M. Ward n’a jamais jugé bon de s’assurer du bien-fondé de sa perception de sa condition.

[171]     M. Ward préfère M. Gabriel à d’autres personnalités publiques, car, selon sa perception de l’opinion publique, il s’agit d’une personne en situation de handicap et faible, dont on ne peut pas se permettre de rire. M. Ward choisit de s’en moquer précisément pour ces raisons et il le fait en insistant sur les caractéristiques physiques liées au handicap de M. Gabriel et au moyen utilisé pour y pallier.

[172]     Les propos considérés discriminatoires par le Tribunal ciblent spécifiquement les caractéristiques physiques liées au syndrome dont M. Gabriel est atteint : son apparence physique, les malformations au niveau de la tête ou le moyen de pallier ce handicap (son appareil auditif ostéo-intégré). Il en va de même de la capsule qui réfère à une petite bouche qui ne ferme pas et qui parle de sa petite boîte sur la tête. La preuve démontre également que l’ouverture de la bouche de M. Gabriel est petite, qu’il a un petit larynx et une fente palatine et que ces caractéristiques lui ont causé des problèmes d’alimentation.

[173]     Parmi les personnalités choisies, seul M. Gabriel fait l’objet d’une distinction pour l’un des motifs énumérés à l’article 10 de la Charte. Le Tribunal a, à juste titre, évacué de l’analyse de la discrimination tout propos qui n’était pas relié au handicap puisque sa compétence se limite à cet aspect.

[174]     L’objectif de la protection contre la discrimination est de s’assurer que tout individu soit protégé contre les préjugés et généralisations injustes et soit évalué sans a priori, c’est-à-dire selon ses capacités, besoins ou compétences propres, plutôt qu’en fonction des caractéristiques personnelles énumérées à l’article 10[123].

[175]     Nous estimons que, sur la base de la preuve soumise, le Tribunal pouvait raisonnablement conclure que M. Gabriel faisait l’objet d’une distinction fondée sur l’un des motifs énumérés à l’article 10 de la Charte.

2.2.2   Une distinction ayant pour effet de détruire ou compromettre le droit à la pleine égalité dans l’exercice du droit à la sauvegarde de la dignité, de l’honneur et de la réputation

[176]     M. Ward et l’intervenante plaident que la décision, si elle était maintenue, empêcherait quiconque de faire quelque blague que ce soit pour l’un des motifs énumérés à l’article 10 puisqu’il y aurait automatiquement atteinte au droit à la dignité et à l’honneur. Il ne serait plus possible de rire des femmes, de l’orientation sexuelle, de la race, de la religion, etc. Cet argument ne peut être retenu.

[177]     En effet, ce ne sont pas toutes les distinctions basées sur un des motifs énumérés à l’article 10 de la Charte qui donnent ouverture à un recours en discrimination. Encore faut-il que la troisième condition soit remplie, c’est-à-dire que les propos reprochés aient pour effet de compromettre la reconnaissance, en toute égalité, du droit à la sauvegarde de la dignité, de l’honneur et de la réputation.

[178]     M. Gabriel devait donc établir que les propos tenus par M. Ward ont eu cet effet.

[179]     Le droit à la sauvegarde de la dignité vise à assurer le respect auquel une personne a droit pour elle-même en sa qualité d’être humain. Il s’agit d’un des fondements de la justice, de la liberté et de la paix[124]. Discutant de l’article 15 de la Charte canadienne, la Cour suprême, dans Law c. Canada (Ministère de l’Emploi et de l’Immigration), souligne que « […] [l]a dignité humaine est bafouée par un traitement injuste fondé sur les caractéristiques ou la situation personnelle qui n’ont rien à voir avec […] les mérites d’une personne […] »[125].

 

 

[180]     Cet énoncé s’applique tout autant à l’article 10 de la Charte québécoise et rejoint la reconnaissance du droit à la dignité de toute personne sans distinction basée sur les caractéristiques personnelles qui y sont énumérées. Les notions d’honneur et de réputation, quant à elles, réfèrent davantage au regard que les autres posent sur une personne[126].

[181]     Les conventions internationales reconnaissent expressément le droit des enfants et des personnes handicapées de participer à la vie culturelle et artistique sans discrimination, dans le respect de leur dignité et de leur réputation[127].

[182]     Comme le juge Morissette le souligne dans Calego International inc. c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, le but poursuivi par l’article 4 n’est pas de permettre à « […] toute personne qui, subjectivement et même de bonne foi, se croit visée par une insulte ou par une injure à teneur discriminatoire, de brandir avec courroux les notions de dignité ou d’honneur et de demander réparation par voie de justice […] »[128].

[183]     L’analyse de la compromission du droit garanti doit s’effectuer en fonction d’un critère objectif : la perception qu’aurait une personne raisonnable, « qui tempère sa réaction en tenant compte des us et coutumes d’une société pluraliste où l’on valorise la liberté d’expression et où on tolère certains excès de langage »[129] ou, dit autrement, qu’une personne raisonnable, habituée à une société où l’on valorise la liberté d’expression, considérerait le propos comme un affront particulièrement méprisant[130]. Tout comme la perception subjective de M. Gabriel ne peut servir de balise pour évaluer l’effet des propos, l’intention de M. Ward ne doit pas davantage venir teinter le raisonnement. Il est reconnu que la législation en matière de droits de la personne est généralement axée sur les effets des gestes ou des propos plutôt que sur l’intention[131].

[184]     Mais, même si le critère applicable est d’abord objectif, il faut évaluer l’impact de l’atteinte alléguée dans le contexte précis en litige[132]. C’est l’exercice auquel le Tribunal s’est prêté, référant lui-même à l’affaire Calego, analysant la preuve et concluant qu’il ne fait aucun doute que certains des propos de M. Ward atteignent le degré de gravité exigé par cette Cour.

[185]     La personne raisonnable n’est pas un juriste aguerri aux mille et une nuances des droits fondamentaux, mais elle est consciente que la liberté d’expression, le droit à la dignité, l’honneur et la réputation et le droit à l’égalité dans l’exercice des droits fondamentaux sont trois des valeurs fondamentales de notre société. Elle est aussi consciente qu’aucune de ces valeurs n’a priorité sur l’autre. Elle tient compte du contexte dans lequel les propos sont prononcés.

[186]     Une personne raisonnable, visée par les remarques de M. Ward, même dans une société pluraliste, serait atteinte dans sa dignité. Les propos dénigrants de M. Ward véhiculent le stéréotype qu’une personne vivant en situation de handicap vaut moins qu’une autre personne, qu’elle est moins « belle » qu’une autre ou, pire encore, qu’elle devrait vivre moins longtemps. Ils exposent à la moquerie un adolescent, en raison précisément des limitations liées à ce handicap. De tels propos invitent à juger une personne en fonction de caractéristiques sur lesquelles elle n’a aucun contrôle plutôt qu’en fonction de ses capacités, besoins ou compétences propres. Ils « […] perpétue[nt] ou favorise[nt] l’opinion que l’individu concerné est moins capable, ou moins digne d’être reconnu ou valorisé en tant qu’être humain ou que membre de la société canadienne […][133] ».

[187]     Le Tribunal a soigneusement analysé la preuve et sa conclusion que M. Gabriel a démontré une distinction, exclusion ou préférence, fondée sur son handicap, et qui a pour effet de compromettre son droit à la pleine égalité dans la reconnaissance de son droit à la dignité, à l’honneur et à la réputation n’est pas déraisonnable.

2.3      M. Ward ne peut justifier sa conduite en invoquant une exemption prévue par la loi ou développée par la jurisprudence

[188]     Pour justifier ses propos, M. Ward invoque sa liberté d’expression et le contexte humoristique de son propos.

2.3.1   Le cadre d’analyse

[189]     Notre collègue reproche au Tribunal de ne pas avoir inclus son analyse de la liberté d’expression dans l’analyse du troisième critère de la première partie du test permettant de déterminer s’il y a atteinte au droit à l’égalité. Avec respect pour l’avis contraire, nous sommes d’avis que le Tribunal a suivi avec précision la démarche énoncée par la Cour suprême dans l’affaire Bombardier[134] :

 

·        Dans un premier temps, le demandeur doit prouver une distinction, exclusion ou préférence, fondée sur l’un des motifs énumérés à l’article 10 et qui a pour effet de détruire ou de compromettre le droit à la pleine égalité dans la reconnaissance et l’exercice d’un droit ou d’une liberté de la personne. Si ces trois éléments sont établis, il y a alors discrimination prima facie.

·        Dans un second temps, le défendeur peut justifier sa conduite en invoquant une exemption prévue par la loi sur les droits de la personne applicable ou celles développées par la jurisprudence.

[190]     Dans cette affaire, à titre d’exemple, la Cour suprême réfère à l’article 20 de la Charte comme étant une exemption prévue par la loi sur les droits de la personne qui pourrait justifier une conduite autrement discriminatoire : l’exigence professionnelle justifiée. Comme elle conclut par ailleurs que la première étape n’est pas démontrée, elle n’a pas eu à développer plus avant sur ce qui pourrait justifier une conduite discriminatoire.

[191]     Dans Moore c. Colombie-Britannique (Éducation)[135], la Cour suprême analyse la plainte d’un étudiant en situation de handicap qui prétend ne pas avoir reçu des services éducatifs appropriés en raison de son handicap. La Cour conclut que la première étape est franchie, puis se demande si la conduite de l’autorité publique est justifiée :

[49]      Il s’agit maintenant de décider si la conduite du district était justifiée. À cette étape-ci de l’analyse, la partie à qui on reproche la conduite discriminatoire doit démontrer que des solutions de rechange ont été étudiées. Il lui faut également établir que la conduite discriminatoire à première vue était « raisonnablement nécessaire » pour atteindre un objectif plus large. En d’autres termes, l’employeur ou le fournisseur de services doit démontrer « qu’il n’aurait pu prendre aucune autre mesure raisonnable ou pratique pour éviter les conséquences fâcheuses pour l’individu ».

[Références omises]

[192]     La Cour suprême va confirmer la décision du Tribunal que la conduite de l’autorité publique, qui invoquait des restrictions budgétaires, n’était pas justifiée.

[193]     Ici, M. Ward invoque sa liberté d’expression comme justification de ses propos prima facie discriminatoires.

[194]     À notre avis, c’est lors de cette deuxième étape qu’il faut analyser l’étendue de la liberté d’expression, particulièrement à la lumière du droit à la sauvegarde de la dignité, l’honneur et la réputation. L’exercice de la liberté d’expression qui serait justifiée pourrait alors constituer une exemption prévue par la loi.

[195]     Ainsi, si un décideur conclut qu’une atteinte à la dignité, l’honneur ou la réputation de l’un est justifiée par la liberté d’expression de l’autre, nous convenons qu’il ne saurait alors y avoir atteinte au droit à l’égalité. La conduite d’un défendeur serait alors justifiée au sens de l’arrêt Bombardier, ce qui impliquerait absence de discrimination et, par le fait même, d’atteinte illicite à un droit garanti par la Charte donnant lieu à réparation.

[196]     Il ne faut pas confondre cette « justification » avec celle de l’article 9.1 de la Charte qui ne s’applique pas au droit à l’égalité sans discrimination de l’article 10. Il ne s’agit pas non plus d’un « moyen de défense », comme l’indique le Tribunal dans le titre de la section B, précédant le paragraphe 117 de la décision. Il s’agit de la deuxième étape du test menant à la détermination de la présence ou l’absence de discrimination.

2.3.2   La conduite n’est pas justifiée par une exemption prévue par la loi sur les droits de la personne ou dans la jurisprudence

[197]     L’importance de la liberté d’expression est bien établie. Elle vise l’épanouissement personnel, la recherche de la vérité par l’échange ouvert d’idées et le discours politique qui est fondamental pour la démocratie[136]. Elle permet aux individus de s’émanciper, de créer et de s’informer, elle encourage la circulation d’idées nouvelles, elle autorise la critique et favorise l’émergence de la vérité[137]. Mais il ne s’agit pas d’une liberté absolue[138].

[198]     L’humour est une forme d’expression artistique visée par la liberté d’expression. Il s’agit même parfois d’une façon efficace de véhiculer des messages. Mais les humoristes, tout comme les artistes, ne bénéficient pas d’un statut particulier en matière de liberté d’expression[139]. Les tribunaux ont déjà souligné que le droit à la caricature connaît des limites, dont le droit à la dignité et l’honneur des personnes qui en font l’objet[140].

[199]     M. Ward et l’Association des professionnels de l’industrie de l’humour craignent que la décision, si elle était maintenue, ait un effet dissuasif important et que les humoristes s’empêchent dorénavant de faire quelque blague que ce soit faisant référence à l’un des motifs énumérés à l’article 10. Il n’en est rien. D’une part, l’effet dissuasif n’a pas été démontré, on ne peut le présumer[141], d’autre part, de tout temps, les humoristes ont pu présenter des numéros touchant les motifs énumérés à l’article 10 sans que des poursuites judiciaires s’ensuivent. Nous empruntons les remarques de la Cour d’appel de Liège, appelée à statuer sur un recours en dommages-intérêts contre un humoriste[142] : « Il n’existe aucune raison d’exclure, a priori, la possibilité de faire rire en mettant en scène des personnes atteintes d’un handicap physique ou mental. Ne sont néanmoins pas acceptables des propos qui auraient pour but d’encourager la moquerie ou l’exclusion ou encore ceux qui laisseraient transparaître du mépris ou une intention méchante ».

[200]     Nous croyons qu’il s’agit ici d’un cas d’espèce où le Tribunal conclut que l’humoriste a franchi la limite permise. La preuve démontre amplement que ses propos ont encouragé les proches de M. Gabriel et de sa famille à se moquer de M. Gabriel en raison de son handicap.

[201]     Comment alors évaluer cette limite entre la liberté d’expression de M. Ward et le droit à la sauvegarde de la dignité, l’honneur et la réputation de M. Gabriel?

[202]     Il s’agit de pondérer les droits de l’un et la liberté de l’autre[143], à l’aune du critère déjà établi par cette Cour dans l’arrêt Calego, et mentionné ci-dessus, soit celui de la personne raisonnable, habituée à une société pluraliste où l’on valorise la liberté d’expression et où l’on admet certains excès de langage dans l’exercice de cet autre droit fondamental; l’affront doit être particulièrement méprisant et lourd de conséquences pour la personne visée[144].

[203]     L’exercice de pondération peut s’avérer difficile[145]. Tous n’ont pas le même sens de l’humour. Ce qui est drôle pour certains peut être considéré de mauvais goût par d’autres. L’humour, surtout le type d’humour que pratique M. Ward, peut faire appel au sarcasme, à la moquerie et même à l’insulte. La frontière entre une limitation à la liberté d’expression au nom de la dignité et la censure est mince[146].

[204]     Il s’agit précisément de l’exercice entrepris par le Tribunal. Il évalue les propos en tenant compte du contexte dans lequel ils sont prononcés ou diffusés et conclut qu’ils sont d’une gravité suffisante pour compromettre le droit du plaignant à la sauvegarde de sa dignité et ne peuvent se justifier, même dans une société où l’on valorise la liberté d’expression.

[205]     Le Tribunal pouvait s’inspirer des critères établis par la jurisprudence en matière de diffamation pour apprécier si la liberté d’expression justifiait l’atteinte à la reconnaissance en pleine égalité du droit à la dignité ou à la réputation : la véracité des propos, l’intérêt public, le contexte dans lequel les propos ont été prononcés, le ton employé, l’identité de l’auteur des propos et celle de la personne visée[147].

[206]     Ici, les propos sont partiellement faux puisque M. Gabriel n’est pas en fin de vie.

[207]     Certes, les personnalités publiques s’exposent à un traitement médiatique accru[148]. Cette acceptation des risques du métier n’implique toutefois pas une renonciation à l’exercice et à la reconnaissance de leurs droits fondamentaux[149]. Il s’agit simplement d’un élément à considérer au stade de l’exercice de la pondération. Tout comme il faut tenir compte du fait que M. Gabriel était alors adolescent.

[208]     M. Ward n’a pas démontré l’intérêt public poursuivi par ses propos ni qu’ils serviraient à son épanouissement personnel ni qu’ils visent à exposer la vérité. Il prétend avoir voulu démontrer que certaines personnes seraient « Intouchables » et qu’on ne pourrait rire d’elles. M. Ward pouvait très bien passer son message et même y inclure M. Gabriel sans que ses propos portent atteinte à sa dignité et à sa réputation. En s’attaquant à l’apparence physique d’une personne en situation de handicap et en l’associant à une notion de faiblesse, il fait revivre ou perpétue un stéréotype particulièrement sensible envers les personnes souffrant de handicap physique visible. Peut-être qu’à une certaine époque on a pu tolérer certains propos discriminatoires et dénigrants portant sur l’un ou l’autre des motifs visés à l’article 10. Celle où l’on exploitait le handicap de certaines personnes pour divertir la population est révolue.

[209]     Loin de nous l’intention de restreindre la créativité ou censurer l’opinion des artistes. Les humoristes doivent cependant réaliser que la liberté artistique n’est pas absolue et qu’ils sont, comme tout citoyen, responsables des conséquences de leurs paroles lorsqu’ils franchissent certaines limites. Dans les articles de journaux déposés en preuve où les auteurs reprennent des propos de M. Ward, il indique lui-même vouloir être « méchant mais pas chien » et vouloir constamment repousser les limites, voir jusqu’où il peut aller. Cette fois, il est allé trop loin.

[210]     Un mot sur l’arrêt Whatcott[150]. La Cour suprême y déclare inconstitutionnelle une partie d’une disposition du Saskatchewan Human Rights Code interdisant les publications qui « pour un motif de distinction illicite, exposent ou tendent à exposer une personne ou une catégorie de personnes à la haine, les ridiculisent, les rabaissent ou portent par ailleurs atteinte à leur dignité » au motif que cette disposition porte une atteinte injustifiée à la liberté d’expression, en l’absence de lien rationnel entre les mots « les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité » et la fomentation de la haine, objectif poursuivi par le législateur.

[211]     Mais, contrairement à la disposition législative en cause dans cette affaire, la Charte ne contient aucune disposition qui limite expressément la liberté d’expression. La liberté d’expression n’a aucune préséance sur le droit à la sauvegarde de la dignité, l’honneur et la réputation et l’inverse est également vrai.

[212]     Cet arrêt n’empêche nullement un individu, dans une situation spécifique, de prétendre à discrimination dans l’exercice de son droit à la sauvegarde de sa dignité, son honneur et sa réputation. L’arrêt Calego en est un exemple. Il y a une distinction à faire entre une interdiction générale prévue dans une loi et un cas particulier où toutes les circonstances sont analysées pour s’assurer d’une pondération adéquate des droits fondamentaux de l’un et de l’autre en tenant compte de toutes les circonstances.

[213]     Il serait contraire aux objectifs de la législation en matière de protection des droits et libertés de conclure que, à la lumière de cet arrêt, seuls les propos haineux ne sont pas protégés par la liberté d’expression. Conclure ainsi aurait pour effet de reconnaître un statut prépondérant à la liberté d’expression au détriment des autres droits fondamentaux garantis par la Charte et, notamment, limiterait indûment la protection du droit à l’égalité dans l’exercice de ses droits fondamentaux. Le passage suivant de l’arrêt Québec (Procureur général) c. A[151], concernant l’article 15 de la Charte canadienne, s’applique tout aussi bien à la Charte québécoise :

[138]     Comme la Cour l’a souligné à plusieurs reprises, cette valorisation de l’égalité réelle au cœur de l’art. 15 est intimement liée à la notion de dignité humaine […]. La dignité inhérente égale de chaque individu constitue invariablement une « valeur essentielle qui sous-tend le droit à l’égalité garanti par l’art. 15 » […]. La Cour a d’ailleurs affirmé que « le par. 15(1) a pour objet d’empêcher toute atteinte à la dignité et à la liberté humaines essentielles » […] et d’éliminer toute possibilité qu’une personne soit réellement traitée comme « une personne de moindre valeur » […]. Autrement dit :

Ce principe reconnaît la dignité de chaque être humain et la liberté que chaque personne a de développer son corps et son esprit comme elle le désire, sous réserve de restrictions justifiées par les intérêts de l’ensemble de la collectivité. Il reconnaît également que la société se compose de personnes toutes différentes les unes des autres et qu’une société libre et démocratique doit composer avec ces différences et les respecter.

 

[214]     Nous sommes donc d’avis que le Tribunal, en décidant d’une question au cœur de sa compétence, pouvait raisonnablement conclure que la conduite de M. Ward ne se justifiait pas par une exemption prévue par la loi sur les droits de la personne ou par la jurisprudence et ainsi conclure à discrimination.

2.4       Les dommages

[215]     Le Tribunal accorde 25 000 $ pour le préjudice moral et 10 000 $ de dommages-intérêts punitifs à M. Gabriel.

[216]     La Cour doit faire preuve de déférence envers l’évaluation du quantum de l’indemnité accordée par le Tribunal[152]. Ce dernier a eu le bénéfice d’entendre les témoignages et d’apprécier les conséquences des propos discriminatoires sur M. Gabriel.

[217]     Le Tribunal analyse soigneusement la preuve et identifie ce qui constitue des propos discriminatoires portant atteinte à la dignité. Il décide que M. Ward n’est pas responsable de l’ensemble des malheurs et des difficultés auxquels M. Gabriel a dû faire face, mais que, néanmoins, certains des propos de M. Ward ont contribué à causer un préjudice moral, à une période où M. Gabriel entrait à l’école secondaire et vivait le difficile passage vers l’adolescence. Il tient compte également que les propos ont été largement diffusés et répétés lors des spectacles qui se sont échelonnés entre 2010 et 2013, captés sur vidéo, vendus en ligne et sur DVD. Ils ont été partiellement repris sur des capsules internet qui sont demeurées en ligne pendant près d’un an et qui sont vraisemblablement toujours disponibles.

[218]     Le Tribunal peut accorder des dommages-intérêts punitifs en cas d’atteinte illicite et intentionnelle (article 49 de la Charte), c’est-à-dire « […] lorsque l’auteur de l’atteinte illicite a un état d’esprit qui dénote un désir, une volonté de causer les conséquences de sa conduite fautive ou encore s’il agit en toute connaissance des conséquences, immédiates et naturelles ou au moins extrêmement probables, que cette conduite engendrera […] »[153].

[219]     La conclusion du Tribunal que M. Ward ne pouvait ignorer les conséquences de ses blagues sur M. Gabriel n’est pas déraisonnable. Il ne s’agit pas de paroles lancées sans réfléchir, mais, au contraire, de propos étudiés, planifiés et répétés pendant une longue période à des milliers de personnes. Il mentionne à la fin de son numéro sur les « Intouchables » : « j’savais pas jusqu’à ou je pouvais aller avec c’te gag là. J’me suis dit à un moment donné j’vais aller trop loin, ils vont arrêter de rire. Non, vous avez pas décrochez…gang de […] » et reconnait, lors d’une entrevue à l’émission Les Francs-tireurs, alors qu’il perçoit la désapprobation de l’animateur, que ses propos dépassaient les limites.

[220]     M. Ward prétend qu’il serait prêt à retirer une blague si la personne visée est blessée. Pourtant, même après l’institution des procédures judiciaires, M. Ward continue de répéter ses propos sur M. Gabriel.

[221]     M. Ward ne démontre aucune erreur révisable dans l’évaluation de l’indemnité.

[222]     Il en est de même concernant la demande refusée par le Tribunal de prononcer une ordonnance enjoignant à M. Ward de cesser tout propos discriminatoire à l’endroit de M. Gabriel et de ses parents. La Commission ne démontre pas en quoi cette décision serait déraisonnable. De plus, comme rédigée, elle paraît difficilement exécutoire parce qu’elle vise à interdire des « propos discriminatoires » et que l’expression est sujette à controverse. D’autre part, rien n’indique que M. Ward ait l’intention d’ignorer l’arrêt de cette Cour.

3.      Le recours des parents

[223]     La Commission demande également de condamner M. Ward à payer 10 000 $ pour le préjudice moral et 5 000 $ de dommages-intérêts punitifs à chacun des parents de M. Gabriel.

[224]     Le Tribunal rejette le recours du père et accorde 5 000 $ à Mme Gabriel pour le préjudice moral, de même que 2 000 $ à titre de dommages-intérêts punitifs.

[225]     Il conclut que Mme Gabriel a elle-même été victime de discrimination, car elle a fait l’objet d’un traitement différent en raison du handicap de son fils. C’est la raison pour laquelle elle aurait elle-même fait l’objet de blagues dans une capsule internet diffusée par M. Ward. Même si l’ensemble des propos tenus ne sont pas discriminatoires, le Tribunal considère qu’il en est autrement de l’insinuation voulant que Mme Gabriel a préféré s’acheter des biens de luxe plutôt que de payer les soins requis par son fils.

[226]     Nul doute que Mme Gabriel a été blessée par ce commentaire au même titre qu’un autre parent d’artiste l’aurait été par une suggestion qu’il exploite son enfant dans son intérêt personnel. Le fait d’insinuer qu’elle a privé son enfant de soins pourrait vraisemblablement donner ouverture à un recours en diffamation, mais nous ne pouvons conclure, à la lumière du cadre d’analyse exposé précédemment, que Mme Gabriel a personnellement été victime de discrimination.

[227]     La preuve démontre que les parents de M. Gabriel ont été profondément bouleversés par les événements. Les propos de M. Ward ont eu une répercussion importante sur la vie de leur fils et sur leur quotidien. Une atteinte à un droit garanti par la Charte est, par sa nature, toujours susceptible d’affecter l’entourage de la victime. Cela ne permet toutefois pas de conclure ici, que les proches de la personne ayant fait l’objet d’un traitement discriminatoire ont également été victimes d’une atteinte illicite donnant droit à une réparation en vertu de l’article 49 de la Charte[154].

[228]     Nous sommes donc d’avis qu’il y a lieu de rejeter la réclamation de Mme Gabriel et qu’il n’y a pas lieu d’accueillir l’appel incident concernant la réclamation de M. Lavoie.

[229]     Pour ces motifs, nous sommes d’avis d’accueillir partiellement l’appel à la seule fin de rejeter la réclamation de Mme Gabriel.

 

 

 

 

CLAUDINE ROY, J.C.A.

 

 

 

GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A.

 



[1]     Société St-Jean-Baptiste de Montréal c. Hervieux-Payette, [2002] R.J.Q. 1669, paragr. 27 (C.A.), (demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême rejetée, 12 juin 2003, no 29532); Trudeau c. AD4 Distribution Canada inc., 2014 QCCA 1740, paragr. 28.

[2]     RLRQ, c. C-12 [Charte].

[3]     Diffusion Métromédia CMR inc. c. Bou Malhab, 2008 QCCA 1938, paragr. 105, confirmée, avec dissidence, par Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., 2011 CSC 9, [2011] 1 R.C.S. 214.

[4]     Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (Gabriel et autres) c. Ward, 2016 QCTDP 18 [décision].

[5]     Décision, supra, note 4, paragr. 97.

[6]     Ibid.

[7]     Id., paragr. 78.

[8]     Id., paragr. 82.

[9]     Le Juge conclut que, dans les deux autres capsules concernant le plaignant, dont celle portant sur la pédophilie, les propos de l’appelant ne sont pas en lien avec le handicap du plaignant et ne peuvent être source de discrimination. Cette conclusion n’est pas contestée en appel. 

[10]     Id., paragr. 81-91.

[11]    Id., paragr. 97-116.

[12]     Id., paragr. 117-122.

[13]     Id., paragr. 122-138.

[14]     Id., paragr. 139-147.

[15]    Je reproduis ici l'article 9.1 de la Charte tel qu'il était rédigé au moment des faits en litige. La modification apportée à cette disposition par la Loi sur la laïcité de l'État, entrée en vigueur le 16 juin 2019, n'ajoute pas au présent débat (LQ 2019, c. 12, art. 19). Elle vise à inscrire à l'article 9.1 que les libertés et droits fondamentaux doivent également s'exercer dans le respect de la laïcité de l'État.

[16]    Association des professionnels de l’industrie de l’humour c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (Gabriel et autres), 2016 QCCA 1897.

[17]    2015 CSC 16, [2015] 2 R.C.S. 3, paragr. 38-44. Voir également Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier Inc. (Bombardier Aéronautique Centre de formation), 2015 CSC 39, [2015] 2 R.C.S. 789, paragr. 70 [Bombardier].

[18]    Mouvement laïque québécois c. Saguenay (Ville), id., paragr. 40.

[19]    Id., paragr. 46.

[20]    Ibid.; Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2018 CSC 31, [2018] 2 R.C.S. 230, paragr. 29-30; Bombardier, supra, note 17, paragr. 73; Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Whatcott, 2013 CSC 11, [2013] 1 R.C.S. 467, paragr. 166-168 [Whatcott]; Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (Jean-Marie) c. Ville de Montréal (SPVM), 2018 QCCA 1246, paragr. 15-23; Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (X) c. Commission scolaire de Montréal, 2017 QCCA 286, paragr. 8 (demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême rejetée, 17 août 2017, no 37538); Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Côté, 2015 QCCA 1544, paragr. 19-21; Université de Sherbrooke c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 2015 QCCA 1397, paragr. 31-33.

[21]    Supra, note 20, paragr. 42.

[22]    Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., 2011 CSC 9, [2011] 1 R.C.S. 214, paragr. 19.

[23]    Art. 10 de la Charte. Dans sa demande introductive d’instance, la Commission réfère également à l’état civil comme motif de discrimination. Je comprends que ce motif est pertinent uniquement aux fins de l’argument relatif à la responsabilité de l’appelant à l’égard des parents du plaignant.

[24]    [1989] 1 R.C.S. 143, p. 172.

[25]    Bombardier, supra, note 17, paragr. 1.

[26]    Id., paragr. 53.

[27]    Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c. 11. Il importe de garder cette distinction à l’esprit lorsque l’on cherche à transposer la jurisprudence en vertu de l’article 15 de la Charte canadienne à l’article 10 de la Charte.

[28]    Daniel Proulx, « Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination: deux Chartes, deux modèles », (2003) R. du B. / numéro spécial 485, p. 516.

[29]    Décision, supra, note 4.

[30]    Procureure générale du Québec c. Association des juristes de l’État, 2018 QCCA 1763, paragr. 58. Voir également : Bombardier, supra, note 17, paragr. 42.

[31]    Withler c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 12, [2011] 1 R.C.S. 396, paragr. 41, 45, 47 et 55-62.

[32]    2018 CSC 17, [2018] 1 R.C.S. 464, paragr. 26.

[33]    Décision, supra, note 4.

[34]    Décision, supra, note 4.

[35]     Proulx c. Martineau, 2015 QCCA 472, paragr. 31.

[36]    Décision, supra, note 4.

[37]    Bombardier, supra, note 17, paragr. 43 à 52.

[38]    Id., paragr. 49.

[39]    Id., paragr. 52.

[40]    Est-ce à dire que, si l’appelant avait ciblé une deuxième personnalité publique souffrant d’un handicap dans son spectacle, le Juge n’aurait pas conclu que le plaignant faisait l’objet d’une « distinction fondée sur un motif protégé »?

[41]    J’ouvre ici une parenthèse pour souligner que le Juge adopte la même approche, erronée selon moi, lors de l’étude du troisième élément constitutif de la discrimination alors qu’il doit déterminer si la distinction fondée sur le handicap (tenant pour acquis que ces deux éléments ont été établis) a compromis le droit du plaignant à la reconnaissance en pleine égalité de son droit à la réputation. Bien qu’il retienne de la preuve que les propos litigieux n’ont pas porté atteinte à la réputation professionnelle du plaignant (seule qui pouvait être ici en litige), le Juge écrit qu’il y a néanmoins atteinte discriminatoire « au droit au respect de [sa] réputation » du seul fait qu’il a été « exposé […] à la moquerie en raison de son apparence physique caractérisée par son handicap » (paragr. 116 de ses motifs). Il ajoute que « […] lorsque [d]es moqueries concernent des caractéristiques physiques liées à un handicap, l’atteinte à la réputation revêt un caractère discriminatoire » (paragr. 115 de ses motifs). Bref, selon le Juge, non seulement les propos relatifs à un handicap dans un contexte humoristique portent-ils nécessairement atteinte « au droit au respect de la réputation », mais ils sont également, et pour cette seule raison, discriminatoires. Je referme la parenthèse.

[42]    Bombardier, supra, note 17, paragr. 80.

[43]    C’est pourquoi la question se pose en quelles circonstances des propos, à eux seuls, peuvent être constitutifs de discrimination.

[44]    Décision, supra, note 4, paragr. 83.

[45]    Témoignage de l’appelant, le 24 février 2016.

[46]    Décision, supra, note 4, paragr. 86.

[47]    Daniel Proulx, « La dignité : élément essentiel de l’égalité ou cheval de Troie? », (2007) 268 Développements récents - Les 25 ans de la Charte canadienne des droits et libertés 97, p. 98-99. Voir aussi : Daniel Proulx, « Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination: deux Chartes, deux modèles », (2003) R. du B. / numéro spécial 485, p. 535-536.

[48]    Dans son témoignage, la mère du plaignant précise que les moqueries sur le talent et les vêtements du plaignant ne posent pas problème.

[49]    2013 QCCA 924 [Calego].

[50]    Id., paragr. 10.

[51]    Id., paragr. 103.

[52]    Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, paragr. 47.

[53]    Décision, supra, note 4, paragr. 99.

[54]    Id., paragr. 116.

[55]    Ibid.

[56]    Je fais cette précision puisque son analyse est différente à l’égard des parents du plaignant où il retient « […] qu’un parent est victime de discrimination lorsqu’il fait lui-même l’objet d’une différence de traitement préjudiciable en lien avec une caractéristique personnelle de son enfant » (paragr. 144).

[57]    Décision, supra, note 4.

[58]    Décision, supra, note 4.

[59]    Ibid.

[60]    Ibid.

[61]    Ibid.

[62]    Devine c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 790.

[63]    Id., p. 817-819.

[64]    François Chevrette, « La disposition limitative de la Charte des droits et libertés de la personne: le dit et le non-dit », (1987) 21 R.J.T. 455, p.470.

[65]    Je note par ailleurs que, dans l’arrêt Bombardier, supra, note 17, les juges Wagner et Côté rappellent que l’article 10 de la Charte ne protège pas le droit à l’égalité en soi, lequel « n’est protégé que dans l’exercice des autres droits et libertés garantis par la Charte » (paragr. 53). Ils précisent par ailleurs que « la Charte n’exige pas une « double violation » (droit à l’égalité et, par exemple liberté de religion), ce qui rendrait l’art. 10 superflu […] » (paragr. 54). Il pourrait être intéressant, à une autre occasion, de s’interroger sur la portée de cette précision. Je n’estime cependant pas nécessaire de le faire ici en raison de la nature même du droit à la dignité dont la portée doit être fonction de la liberté d’expression du tiers.

[66]    David Robitaille, « Non-indépendance et autonomie de la norme d’égalité québécoise : des concepts "fondateurs" qui méritent d’être mieux connus », (2004-05) 35 R.D.U.S. 103, p. 116-117. Voir aussi à la p. 141.

[67]    Devine c. Québec (Procureur général), supra, note 62, p. 818.

[68]    Il est possible de concevoir que le Juge se serait inspiré de la terminologie utilisée dans l’arrêt Whatcott, supra, note 20 (voir notamment paragr. 145). Toutefois, dans cet arrêt, la Cour suprême devait se prononcer sur la constitutionnalité de l’article 14 du Saskatchewan Human Rights Code, à la lumière de la Charte canadienne des droits de la personne. Or, comme je l’ai écrit précédemment, l’article 15 de la Charte canadienne protège le droit à l’égalité en soi, contrairement à l’article 10 de la Charte.

[69]    Bombardier, supra, note 17.

[70]    Moore c. Colombie-Britannique (Éducation), 2012 CSC 61, [2012] 3 R.C.S. 360.

[71]    Id., paragr. 49.

[72]    Les articles 3 et 4 de la Charte se retrouvent sous un même chapitre, intitulé « Libertés et droits fondamentaux ».

[73]    Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., supra, note 22, paragr. 19.

[74]    Whatcott, supra, note 20.

[75]    Décision, supra, note 4, paragr. 64.

[76]    Calego, supra, note 49.

[77]    Décision, supra, note 4.

[78]    Whatcott, supra, note 20, paragr. 33.

[79]    Id., paragr. 34.

[80]    Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR, supra, note 22, paragr. 17.

[81]    Voir notamment : Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., ibid.; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, p. 726; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326, p. 1336-1337; R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731, p. 752-753.

[82]    Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), ibid.

[83]    Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., supra, note 22, paragr. 17.

[84]    United States v. Schwimmer, 279 U.S. 644 (1929), p. 654-655.

[85]    Diffusion Métromédia CMR inc. c. Bou Malhab, supra, note 3, paragr. 99.

[86]    Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., supra, note 22, paragr. 17.

[87]    Whatcott, supra, note 20, paragr. 112, que le Juge reproduit en partie au paragraphe 123 de ses motifs. Voir également Calego, supra, note 49, paragr. 106 à 111, où le juge Morissette analyse la portée de cet arrêt aux fins d’interpréter l’article 4 de la Charte afin de déterminer s’il y avait violation de l’article 10 de la Charte. Je partage tout à fait son avis.

[88]    Décision, supra, note 4, paragr. 127.

[89]    Dans cette affaire, l’une des questions auxquelles la Cour suprême devait répondre était formulée en ces termes : « Une loi provinciale sur les droits de la personne interdisant toute publication qui, pour un motif illicite, expose ou tend à exposer des personnes à la haine, les ridiculise, les rabaisse ou porte par ailleurs atteinte à leur dignité enfreint-elle la liberté d’expression garantie par la Charte [canadienne]? ».

[90]    Calego, supra, note 49, paragr. 109.

[91]    Whatcott, supra, note 20, paragr. 50 et 52.

[92]    Id., paragr. 89 à 91.

[93]    Décision, supra, note 4, paragr. 129.

[94]    Whatcott, supra, note 20, paragr. 206.

[95]    2008 CSC 40, [2008] 2 RCS 420, paragr. 48.

[96]    Whatcott, supra, note 20, paragr. 174.

[97]    Il est souvent plus difficile, lorsqu’une personne est directement impliquée dans une situation donnée, d’avoir la distance nécessaire pour faire la part des choses, d’où l’application d’une norme d’analyse objective (personne raisonnable). Les faits de l’espèce en sont un bon exemple. La mère du plaignant affirme qu’après avoir entendu les propos de l’appelant sur la tentative de noyade au Club Piscine, elle s’est demandée si elle ne devait pas appeler la police puisque celui-ci y disait vouloir tuer son fils.

[98]    [1983] C.A. 247.

[99]    Des propos lus dans leur ensemble, on comprend que l’appelant réfère à la perception que certains pouvaient avoir du fait que le plaignant était « mourant ». Voici ce qu’il dit à ce sujet dans son témoignage : « Bien, je croyais… moi, à l’époque, la façon dont il avait été vendu dans les médias, moi je croyais que c’était un enfant, comme un Make-a-Wish Foundation Kid qui allait chanter pour le Pape et moi, je savais même pas qu’il avait…qu’il avait un handicap, je pensais que c’était un jeune enfant sourd qui était mourant et que son rêve avant de mourir, c’était de chanter pour le Pape ».

[100]   Calego, supra, note 49, paragr. 110.

[101]   Id., paragr. 99.

[102]   Ces passages des tracts, sous forme d’annonces, insinuaient, entre autres, que les hommes (homosexuels) recherchent des hommes mineurs, que les homosexuels qui séduisent les jeunes garçons devraient être tués (en citant un verset de la Bible) ou encore que l’homosexualité devrait être déclarée illégale.

La Cour suprême estime par ailleurs qu’il était raisonnable pour le tribunal de conclure que certains passages des tracts sous étude dans cette affaire présentaient de « nombreuses "caractéristiques" de la haine reconnues par la jurisprudence » (paragr. 187). En résumé, ceux-ci « dépeignent le groupe ciblé [les homosexuels] comme une menace qui pourrait compromettre la sécurité et le bien-être d’autrui, ils citent des sources respectées (en l’occurrence la Bible) pour légitimer des généralisations négatives et ils emploient des illustrations diffamantes et dénigrantes afin de créer un climat de haine […]. Ils dénigrent les homosexuels en les dépeignant comme des dépendants sexuels dégoûtants ou sales et en les comparant à des pédophiles, qui ont traditionnellement fait l’objet de l’opprobre public » (paragr. 187). Ces propos ne peuvent aucunement se comparer avec ceux de l’appelant.

[103]   Whatcott, supra, note 20, paragr. 200, où le juge Rothstein reprend, avec approbation selon moi, les propos de la Cour d’appel de Saskatchewan.

[104]   Supra, note 3, paragr. 105.

[105]   Décision, supra, note 4, paragr. 171.

[106]   Mouvement laïque québécois c. Saguenay (Ville), 2015 CSC 16.

[107]   Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, paragr. 47.

[108]   Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, paragr. 59.

[109]   Mouvement laïque québécois c. Saguenay (Ville), 2015 CSC 16, paragr. 45-50.

[110]   Aubry c. Éditions Vice-Versa inc., [1998] 1 R.C.S. 591, paragr. 49.

[111]   Les dispositions législatives citées ci-haut sont celles qui étaient en vigueur au moment des faits. Depuis, « l’identité ou l’expression de genre » a été ajoutée à la liste des motifs de discrimination prohibés.

[112]   Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., 2011 CSC 9, paragr. 22-23; Aubry c. Éditions Vice-Versa inc., [1998] 1 R.C.S. 591, paragr. 49.

[113]   Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier Inc. (Bombardier Aéronautique Centre de formation), 2015 CSC 39, paragr. 53; Commission scolaire des Phares c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 2012 QCCA 988, demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême rejetée, 24 janvier 2013, no 34938, paragr. 36; Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Québec (Procureur général), 2006 QCCA 1506, demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême rejetée, 10 mai 2007, no 31834, paragr. 39; Christian Brunelle, « La sécurité et l’égalité en conflit : la structure de la Charte québécoise comme contrainte excessive? » dans Tribunal des droits de la personne et Barreau du Québec, La Charte des droits et libertés de la personne : pour qui est jusqu’où?, Cowansville, Yvon Blais, 2005, 343, p. 372; Pierre Carignan, « L’égalité dans le droit : une méthode d’approche appliquée à l’article 10 de la Charte des droits et libertés de la personne », (1987) 21 R.J.T. 491, p. 527.

[114]   Article 4 de la Charte.

[115]   Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier Inc. (Bombardier Aéronautique Centre de formation), 2015 CSC 39, paragr. 35-37.

[116]   Aubry c. Éditions Vice-Versa inc., [1998] 1 R.C.S. 591, paragr. 49 (atteinte à la vie privée de la plaignante vs liberté d’expression du photographe); Calego International inc. c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 2013 QCCA 924 (atteinte au droit à la sauvegarde de la dignité vs liberté d’expression).

[117]   Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143.

[118]   2011 CSC 12, paragr. 41-54 et 63.

[119]   Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier Inc. (Bombardier Aéronautique Centre de formation), 2015 CSC 39, paragr. 40-41; voir également Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Whatcott, 2013 CSC 11, demande d’une nouvelle audience rejetée, 18 mars 2013, no 33676, paragr. 127; Robichaud c. Canada (Conseil du trésor), [1987] 2 R.C.S. 84, 94.

[120]   Québec (Procureur général) c. A, 2013 CSC 5, paragr. 138.

[121]   Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497; Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, p. 547.

[122]   Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier Inc. (Bombardier Aéronautique Centre de formation), 2015 CSC 39, paragr. 44-48.

[123]   Daniel Proulx, « Droit à l’égalité », dans Stéphane Beaulac et Jean-François Gaudreault-Desbiens (dir.), JurisClasseur Québec, coll. « Droit public », vol. « Droit constitutionnel », fasc. 9, Montréal, Lexis Nexis, 2011 (feuilles mobiles, mise à jour no 15, mai 2019), p. 9/43.

[124]   Charte des droits et libertés de la personne, RLRQ, c. C-12, préambule.

[125]   [1999] 1 R.C.S. 497, paragr. 53.

[126]   Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., 2011 CSC 9, paragr. 27.

[127]   Convention relative aux droits des personnes handicapées, 13 décembre 2006, 2015 RTNU 3, art. 3, 5, 7, 22 et 30 (entrée en vigueur : 3 mai 2008, accession du Canada 11 mars 2010); Convention relative aux droits de l’enfant, 20 novembre 1989, 1577 RTNU 3, art. 3, 16 et 31 (entrée en vigueur : 2 septembre 1990, accession du Canada 13 décembre 1991).

[128]   2013 QCCA 924, paragr. 98.

[129]   Id., paragr. 99.

[130]   Id.

[131]   Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Whatcott, 2013 CSC 11, paragr. 127.

[132]   Id., paragr. 102.

[133]   Law c. Canada (Ministère de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, paragr. 51.

[134]   Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier Inc. (Bombardier Aéronautique Centre de formation), 2015 CSC 39, paragr. 35-37; voir également Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville), 2000 CSC 27.

[135]   2012 CSC 61.

[136]   Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Whatcott, 2013 CSC 11, paragr. 65; Irwin Toy Ltd. cQuébec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, p. 976.

[137]   Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., 2011 CSC 9, paragr. 17.

[138]   Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Whatcott, 2013 CSC 11, paragr. 64; R. c. Sharpe, 2001 CSC 2, paragr. 21-23.

[139]   Aubry c. Éditions Vice-Versa inc. [1998] 1 R.C.S. 591, paragr. 55 et 63.

[140]   Trudeau c. AD4 Distribution Canada inc., 2014 QCCA 1740, paragr. 27; Vander Zalm v. Times Publishers, 1980 CanLII 389 (BC CA), paragr. 16.

[141]   R. c. Média Vice Canada inc., 2018 CSC 53, paragr. 25-32.

[142]   CA, Liège, 13 janvier 2011, (2011) RG no 2010/RG/198.

[143]   Bruker c. Marcovitz, 2007 CSC 54, paragr. 77; Aubry c. Éditions Vice-Versa inc., [1998] 1 R.C.S. 591, paragr. 56; Mélanie Samson, Les interactions entre la Charte des droits et libertés de la personne avec le Code civil du Québec : une harmonie à concrétiser, Cowansville, Yvon Blais, 2013, p. 219; voir aussi Louis LeBel, « La protection des droits fondamentaux et la responsabilité civile », (2004) 49 R.D. McGill 231, p. 249.

[144]   Calego International inc. c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 2013 QCCA 924, paragr. 99; voir également Aubry c. Éditions Vice-Versa inc., [1998] 1 R.C.S. 591, paragr. 49 (atteinte à la vie privée de la plaignante vs liberté d’expression du photographe).

[145]   Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., 2011 CSC 9, paragr.19.

[146]   Diffusion Métromédia CMR inc. c. Bou Malhab, 2008 QCCA 1938, paragr. 94, confirmée par Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., 2011 CSC 9.

[147]   Aubry c. Éditions Vice-Versa inc., [1988] 1 R.C.S. 591.

[148]   WIC Radio Ltd. c. Simpson, 2008 CSC 40, paragr. 75.

[149]   Proulx c. Martineau, 2015 QCCA 472, paragr. 31; Arthur c. Gravel, [1991] R.J.Q. 2123 (C.A.), demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême rejetée, 20 février 1992, no 22685, p. 2129 (motifs dissidents du j. Baudouin).

[150]   Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Whatcott, 2013 CSC 11.

[151]   2013 CSC 5.

[152]   Richard c. Time Inc., 2012 CSC 8, paragr. 189-190; Université de Sherbrooke c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 2015 QCCA 1397, paragr. 63.

[153]   Québec (Curateur public) c. Syndicat national des employés de l'hôpital St-Ferdinand, [1996] 3 R.C.S. 211, paragr. 121.

[154]   Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (X) c. Commission scolaire de Montréal, 2017 QCCA 286, demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême rejetée, 17 août 2017, no 37538.

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