Décision

[1]           Comme son nom l’indique, McMahon Distributeur Pharmaceutique inc. se spécialise dans la distribution de produits pharmaceutiques. Dans le cadre de ses activités, elle exploite également un réseau de franchise qui comprend la bannière  «Clini Plus».

[2]           Le 26 janvier 2009, McMahon conclut avec Gestion Luc Charlebois inc. («Gestion») une Convention d’affiliation. En vertu de cette entente, Gestion se voit accordé le droit d’exploiter un établissement Clini Plus uniquement au 683, rue Ste-Anne à Yamachiche[2] (l’Établissement).

[3]           Le 11 février, McMahon conclut avec Gestion une Convention d’approvisionnement[3]. En vertu de cette entente, Gestion s’engage à s’approvisionner principalement auprès de McMahon pour les produits nécessaires à l’exploitation de l’Établissement. Elle prévoit également que Gestion ne peut aliéner le fonds de commerce sans avoir obtenu le consentement préalable de McMahon, lequel ne pourra être refusé sans raison valable.

[4]           Le 4 mai, McMahon conclut avec Gestion une  Convention relative à une ouverture de crédit garantie par une hypothèque légale sur l’universalité des biens meubles et des créances[4] (Convention d’hypothèque). Cette entente constitue une hypothèque mobilière sur les biens en stock présents et futurs acquis par Gestion, l’universalité des biens incorporels présents et futurs, y compris les dossiers d’entreprise, l’achalandage, les prescriptions, l’universalité des livres et requêtes, y compris les données informatiques, les créanciers, les biens acquis en remplacement des biens vendus, l’encaisse, les titres et les contrats.

[5]           Le 29 septembre 2016, Gestion informe McMahon qu’elle a reçu une offre d’achat pour l’Établissement de Pharmaprix inc. pour un montant de 1 438 977,84 $. Par la même occasion, elle offre à McMahon d’acquérir l’Établissement aux mêmes conditions[5]. McMahon refuse cette offre et ne mentionne pas expressément qu’elle s’oppose à la vente[6].

[6]           Le 21 février 2017, les avocats de Gestion informent McMahon qu’ils procéderont à la vente de l’Établissement le 27 février à Pharmacie Marie-Ève Gélinas inc. (Pharmacie Gélinas)[7].

[7]           Le 2 mars, Gestion fait parvenir à McMahon un chèque de 48 463,19 $ en paiement de toutes sommes qui lui sont dues en vertu des ententes conclues. McMahon encaisse ce chèque sans protester de quelque façon que ce soit[8].

[8]           Le 31 mars, McMahon signifie aux défendeurs un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire pour prise de possession à des fins d’administration. Il n’y a aucun défaut monétaire d’allégué[9]. Tout ce que l’on invoque, ce sont des défauts de respecter certaines obligations découlant des contrats de service P-1, P-3 et P-4 :

«Le Constituant est en défaut en ce qu’il a contrevenu à la Convention d’hypothèque intervenue avec le Titulaire le 4 mai 2009 comme suit :

-       Le Constituant a disposé des Biens hypothéqués hors du cours normal des affaires, contrairement à la section 5.2;

-       Le Constituant a cessé d’exploiter d’une façon continue, active et diligente et sans interruption la Pharmacie Luc Charlebois Pharmacien inc. durant les heures normales d’ouverture, contrairement à la section 5.6;

-       Le Constituant a fait défaut de respecter ou d’exécuter l’une quelconque de ses obligations ou engagements aux termes de la Convention d’hypothèque, contrairement à la section 10.2;

-       Le Constituant a fait défaut de respecter ou d’exécuter l’une quelconque de ses obligations ou engagements aux termes de toute autre convention intervenue entre le Constituant et le Titulaire, contrairement à la section 10-.2 et plus particulièrement :

Le Constituant a notamment fait défaut de respecter la section 8 de la Convention d’affiliation du 26 janvier 2009 et ses renouvellements;

Le Constituant a notamment fait défaut de respecter les sections 4.1 et 8 de la Convention d’approvisionnement du 11 février 2009;

Le Constituant a fait défaut d’administrer et d’exploiter sans interruption son entreprise la Pharmacie Luc Charlebois Pharmacien inc. d’une façon continue et diligente et de respecter toutes normes d’exploitation de bannière, contrairement à la section 10.8;»

[9]           Le 10 avril, McMahon signifie une demande introductive d’instance assortie de mesures de sauvegarde. Essentiellement elle demande au Tribunal, au stade interlocutoire, de prononcer les conclusions suivantes tel que cela apparaît au projet d’ordonnance soumis :

[…]

[9]     CONSTATE l’existence des défauts et l’absence de cause valable d’opposition quant à la demande en délaissement forcé;

[10]   ORDONNE le délaissement anticipé des biens suivants :

«L’universalité des biens en stock tant présents que futurs, acquis par la défenderesse Gestion Luc Charlebois inc. (le «Constituant») aux fins de l’exploitation de la pharmacie au 683, rue Ste-Anne, à Yamachiche, province de Québec, et incluant mais sans limiter la généralité de ce qui précède, les produits pharmaceutiques réglementés, produits, marchandises, produits pharmaceutiques, contenants et autres produits d’emballage et autres produits et biens d’inventaire;

l’universalité des biens meubles présents et futurs incluant mais sans limiter la généralité de ce qui précède tous les biens meubles de l’entreprise du Constituant, les équipements, les machineries, les outillages et matériels d’équipement professionnel présents et futurs possédés par le Constituant ou détenus pour son compte et leurs accessoires, ajouts, réparations et pièces de rechange présents et futurs;

l’universalité des biens incorporels généraux présents et futurs y compris, sans limitation les dossiers d’entreprise ou autres dossiers commerciaux, l’achalandage, les licences, les franchises, les listes de clients, les listes d’ordonnance, les prescriptions, les remboursements d’impôts;

l’universalité des livres, des dossiers, des conventions et arrangements concernant les comptes présents et futurs y compris tous les dossiers, registres, logiciels, les programmes, les fichiers sur disque ou bande ainsi que tous les autres données générales par ordinateur ou manuscrites qui indiquent, résument ou génèrent des états de compte des biens incorporels généraux précités;

les droits et indemnités d’assurance et d’expropriation présents et futurs couvrant ces biens;

les créances, coupons rabais, effets ou sommes d’argent présents et futurs provenant de la location, de la vente ou autre disposition des biens ci-haut mentionnés, le cas échéant, ainsi que tout bien acquis en remplacement;

les sommes en dépôt dans toute institution financière, les titres, registres, factures, contrats, valeurs et autres documents présents et futurs que le Constituant recevra ou qu’il aura le droit de recevoir relativement à la location ou la disposition des biens ci-haut mentionnés;

l’universalité des créances présents et futurs (ci-après appelées les «Créances Hypothéquées») incluant : toutes les dettes, dettes de livre, créances, sommes et droits d’action qui sont actuellement ou qui peuvent à tout moment par la suite être dus au Constituant ou appartenir au Constituant, et où qu’ils se trouvent; tous les contrats, factures, billets, actions, obligations, débentures et autres titres, et autres documents et biens à l’égard desquels le Constituant a un droit, recours ou pouvoir de régler ou autrement obtenir le remboursement de l’un ou l’autre de ces dettes, dettes de livre, créances, sommes et droits d’action, ou toute autre partie de ces derniers, qu’ils soient actuellement détenus en propriété ou autrement et qui peuvent par la suite être pris ou détenus en propriété ou autrement par le Constituant ou quiconque au nom du Constituant à l’égard de ces dettes, dettes de livre, créances, sommes et droits d’actions ou toute autre partie de ces derniers; et tous les livres et documents constatant, attestant ou visant ces dettes, dettes de livre, créances, sommes et droits d’action, ou toute partie de ces deniers.»

(les «Biens hypothéqués»)

[11]       AUTORISE, par ordonnance provisoire et de sauvegarde, la demanderesse à prendre possession des Biens hypothéqués pour fins d’administration par l’intermédiaire d’un pharmacien membre de l’Ordre des pharmaciens du Québec désigné par la demanderesse ______________________________;

[12]       ORDONNE aux défendeurs, de même qu’à tout autre possesseur, de délaisser en faveur de la demanderesse les biens meubles ci-haut décrits, et ce, dans les quarante-huit (48) heures de la signification du présent jugement;

[13]       ORDONNE qu’à défaut de délaisser les Biens hypothéqués, les défendeurs en soient dessaisis par main de justice;

[14]       ORDONNE, par ordonnance de sauvegarde pour valoir jusqu’au jugement sur la demande interlocutoire, aux défendeurs de se conformer aux conventions P-1, P-3 et P-4 et notamment de :

(a)   CESSER l’exploitation de toute entreprise offrant en vente des produits pharmaceutiques ou parapharmaceutiques au 683, rue Ste-Anne, à Yamachiche (ou l’«Établissement»), sauf conformément aux conventions P-1, P-3 et P-4;

(b)   CESSER d’exploiter le commerce situé au 683, rue Ste-Anne, à Yamachiche, sous la dénomination Familiprix;

(c)   CESSER de vendre des produits pharmaceutiques et parapharmaceutiques au 683, rue Ste-Anne, à Yamachiche, exclusivement auprès de la demanderesse sauf pour les produits qu’elle n’aurait pas en disponibilité;

(d)   ACHETER les produits pharmaceutiques et parapharmaceutiques destinés à être vendus au 683, rue Ste-Anne, à Yamachiche, exclusivement auprès de la demanderesse sauf pour les produits qu’elle n’aurait pas en disponibilité;

(e)   NE PAS DÉTOURNER NI SOLLICITER la clientèle fréquentant la pharmacie située au 683, rue Ste-Anne, à Yamachiche pour lui vendre des produits pharmaceutiques ou parapharmaceutiques autrement que conformément aux conventions P-1, P-3 et P-4;

[15]         ORDONNE, par ordonnance de sauvegarde pour valoir jusqu’au jugement sur la demande interlocutoire, aux défendeurs de donner accès à la demanderesse et au pharmacien qu’elle a désigné aux fins de la prise de possession pour fins d’administration au 683, rue Ste-Anne, à Yamachiche pour qu’ils puissent exploiter l’Établissement en contrepartie du paiement du loyer payable en vertu du bail applicable entre Pharmacie Gélinas et le propriétaire des lieux ou Familiprix, selon le cas;

[16]         ORDONNE, par ordonnance de sauvegarde pour valoir jusqu’au jugement sur la demande interlocutoire, aux défendeurs de ne pas exploiter de pharmacie dans un rayon de cinq kilomètres de l’Établissement;

[17]         DISPENSE la demanderesse de fournir caution;

[18]         ORDONNE l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel.

DISCUSSION

[10]        Dans un premier temps, McMahon fonde son recours sur l’article 2767 C.c.Q. Cette disposition permet au créancier hypothécaire de demander le délaissement forcé du bien avant que le délai indiqué dans l’avis ne soit expiré parce qu’il est à craindre que, sans cette mesure, le recouvrement de sa créance ne soit mis en péril ou lorsque le bien est susceptible de dépérir ou de se déprécier rapidement.

[11]        En l’espèce, il n’y a aucune preuve permettant de conclure que le recouvrement de la créance est en péril. De plus les biens hypothéqués : meubles, dossiers d’entreprise,  prescriptions, livres, registres, données informatiques, créances, encaisse, les titres ne sont pas des biens susceptibles de dépérir ou de se déprécier rapidement.

[12]        De plus, ces biens ont été vendus le 27 février 2016 à Pharmacie Gélinas. L’inventaire et l’achalandage vendus existent-t-ils toujours? Le Tribunal n’en a aucune idée. Les biens qui seraient visés par l’ordonnance sont-ils des biens qui ont été acquis depuis par Pharmacie Gélinas et qui n’ont rien à voir avec les biens donnés en garantie? Nul ne le sait. Le Tribunal estime donc qu’il n’y a pas lieu d’ordonner, pour cette raison, le recouvrement anticipé.

[13]        Il y a plus. La créance est actuellement contestée par les défenderesses. Celles-ci plaident que l’hypothèque a été consentie pour garantir les obligations monétaires de Gestion en vertu de la Convention d’hypothèque P-4.

[14]        McMahon, quant à elle, prétend que cette hypothèque garantit également toutes les obligations de Gestion en vertu des ententes P-1 et P-3 quelles qu’elles soient y compris celle par laquelle Gestion s’est engagée à ne pas vendre l’Établissement sans l’accord de McMahon.

[15]        Ce sera au juge du fond à trancher cette épineuse question. Cependant, la thèse des défenderesses voulant que l’hypothèque ne garantisse que les obligations monétaires de Gestion est loin d’être farfelue.

[16]        En effet, si l’intention des parties avait été d’assujettir à l’hypothèque les obligations non pécuniaires contenues aux conventions P-1 et P-3, elles se seraient exprimées clairement à cet égard puisque les ententes P-1 et P-3 sont antérieures à la Convention d’hypothèque. Pourtant, celle-ci est silencieuse à cet égard sauf quelques vagues références à des ententes intervenues entre les parties.

[17]        De plus, la lecture de la Convention d’hypothèque P-4 démontre, de l’avis du Tribunal, que l’hypothèque consenti ne garantit que les obligations monétaires de Gestion. En effet, il s’agit d’une «ouverture de crédit» pour permettre à Gestion d’acheter des marchandises de McMahon. Le terme «dette» est défini à cette Convention. On réfère particulièrement  à «toute somme due» pour des achats, des livraisons, etc. constatés dans des états de compte y compris des frais d’intérêt, des frais de conservation et autres.

[18]        Également, l’ouverture de crédit est limitée à 20 000 $ par semaine.

[19]        Finalement, l’hypothèque est limitée à 500 000 $. Pourquoi avoir imposé une telle limite si elle garantit plus que les sommes dues à McMahon par Gestion dans le cadre de l’utilisation de sa facilité de crédit de 20 000 $ par semaine? Poser la question, c’est y répondre.

[20]        La défense est sérieuse. Si la dette est inexistante, il n’y a pas lieu d’accorder le délaissement forcé des biens hypothéqués de façon urgente et anticipée. Agir autrement placerait les défenderesses dans une situation intenable et leur causerait un préjudice irréparable comme nous le verrons au chapitre de l’ordonnance de sauvegarde.

ORDONNANCE DE SAUVEGARDE

[21]        L’ordonnance de sauvegarde ne doit être accordée que lorsque le requérant établit trois choses :

A)   l’existence d’un droit apparent;

B)   l’existence d’un préjudice irréparable; et

C)   que la balance des inconvénients penche en sa faveur.

A)    l’apparence de droit

[22]        McMahon ne fait valoir aucune apparence de droit au remède recherché.

[23]        Les défenderesses Familiprix, Marie-Ève Gélinas et Pharmacie Marie-Ève Gélinas ne sont pas liées par les ententes intervenues entre McMahon et Gestion. L’article 1440 du Code civil du Québec est on ne peut plus clair. Le contrat n’a d’effet qu’entre les parties contractantes; il n’a aucun effet quant aux tiers excepté dans les cas prévus par la loi. Aucune condamnation pour exécution en nature ne peut être prononcée entre elles. Tout au plus, elles pourraient être tenues à des dommages et intérêts sur une base extracontractuelle si leur mauvaise foi était prouvée éventuellement.

[24]        Quant à Gestion, les ententes P-1 et P-3 semblent être, pour les parties pertinentes au litige, des conventions de service qui peuvent être résiliées unilatéralement en vertu des articles 2125 et 2129 C.c.Q., sous réserve des dommages et intérêts qui pourraient être dus si la résiliation est effectuée de manière intempestive et de mauvaise foi.

[25]        Même si ce n’était pas des ententes de service, le Tribunal voit mal comment McMahon pourrait forcer Gestion à exploiter une pharmacie contre son gré alors qu’elle a vendu son fonds de commerce. Le recours en exécution en nature devient théorique et le seul recours approprié est celui en dommages et intérêts.

[26]        Comme il n’y a pas de droit apparent, l’analyse pourrait s’arrêter là. Le Tribunal traitera cependant des deux autres critères brièvement.

B)  le préjudice irréparable

[27]        McMahon est distributrice de médicaments et fait affaire avec Gestion depuis de nombreuses années. Elle connaît son chiffre d’affaire et il lui sera très facile de calculer les marges bénéficiaires.

[28]        De plus, McMahon déclare au paragraphe 88 de sa demande introductive d’instance être en droit de réclamer des dommages et intérêts compensatoires pour la période écoulée depuis le 27 février 2017. Cela démontre de façon éloquente que la perte est et sera quantifiable si elle a gain de cause.

C)   la balance des inconvénients

[29]        Même si le Tribunal avait conclu à l’existence d’un droit apparent et d’un préjudice irréparable, il aurait rejeté l’ordonnance de sauvegarde demandée pour plusieurs raisons.

[30]        L’urgence n’est pas présente puisque McMahon aurait pu agir dès le 21 février pour empêcher la conclusion de la vente.

[31]        L’ordonnance demandée ne vise pas à maintenir le statu quo mais bien à obtenir rapidement une décision sur le fond du litige, ce que le Tribunal ne peut faire au stade de la demande d          ‘ordonnance de sauvegarde.

[32]        Finalement, McMahon n’a pas démontré que les inconvénients qu’elle subirait, si l’ordonnance n’est pas accordée, sont plus importants que ceux que subiraient les défendeurs si elle était accueillie.

[33]        La demande introductive d’instance ne comporte aucune allégation quant aux inconvénients que pourrait subir McMahon. Par contre, la lecture des conclusions recherchées laissent entrevoir les inconvénients majeurs que subiraient les défenderesses si l’ordonnance de sauvegarde est accordée. En effet, Marie-Ève Gélinas et Pharmacie Marie-Ève Gélinas inc., des tiers de bonne foi jusqu’à preuve du contraire, perdraient temporairement le contrôle de leur entreprise.

[34]        Un autre pharmacien qui serait nommé par McMahon, aurait alors accès à tous les dossiers confidentiels et autres de son fonds de commerce, dossiers patients, méthodes comptables, etc.

[35]        Gélinas n’aurait plus aucun contrôle sur la qualité des services professionnels qui seraient offerts par le pharmacien désigné par McMahon alors que la pharmacie porterait toujours son nom. Elle serait à la merci de poursuite judiciaire pour erreur professionnelle commise par ce pharmacien désigné.

[36]        Par contre, refuser la demande de sauvegarde ne cause aucun inconvénient à McMahon. Après tout, c’est elle qui a refusé de l’acquérir lorsque l’occasion s’est présentée.

POUR TOUTES CES RAISONS, LE TRIBUNAL

[37]        REJETTE la demande de délaissement anticipé;

[38]        REJETTE la demande d’ordonnance de sauvegarde;

[39]        LE TOUT avec frais de justice.