Table des matières

LE CONTEXTE

A.    Le recours

[1]                Les demandeurs s’adressent à la Cour supérieure pour faire déclarer inopérants à leur égard les articles 50, 52, 66, 91, 93, 105, 142, 196, 208, 212, 216, 329 et 330 de la Loi modifiant principalement la Loi sur l’instruction publique relativement à l’organisation et à la gouvernance scolaires[1], ainsi que l’article 473.1 de la Loi sur l’instruction publique[2]. À leur avis, ces dispositions portent atteinte aux droits qui leurs seraient conférés par l’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés.

[2]                La Loi est celle qui a remplacé, tant pour le secteur francophone que pour le secteur anglophone, les commissions scolaires par des « centres de services scolaires »[3].

[3]                Les demandeurs soutiennent entre autres que les modifications apportées par la Loi à la composition du conseil d’administration des centres de services scolaires ainsi qu’au processus de nomination de ses membres ferait en sorte que les ayants-droits de l’article 23 n’auraient plus le pouvoir de gestion et de contrôle exclusif sur les établissements d’enseignement anglophones du Québec.

[4]                Les dispositions de la Loi dont on demande l’invalidité sont énumérées ci-après avec les articles correspondants de la Loi sur l’instruction publique et de la Loi sur les élections scolaires visant certains membres des conseils d'administration des centres de services scolaires anglophones[4]https://www.canlii.org/fr/qc/qccs/doc/2020/2020qccs2444/2020qccs2444.html?searchUrlHash=AAAAAQAHTHVzc2llcgAAAAAB&resultIndex=3 - _ftn11, qui sont modifiées ou adoptées :

• Article 50 [Loi sur l’instruction publique, article 143.1], qui prévoit la composition des conseils d’administration des centres de services scolaires anglophones.
• Article 52 [Loi sur l’instruction publique, article 155], qui dispose que les président et vice-président des conseils d’administration devront être désignés parmi les membres siégeant à titre de parents.
• Article 66 [Loi sur l’instruction publique, article 175], qui abolit la rémunération des membres du conseil d’administration.  
• Article 91 [Loi sur l’instruction publique, article 193.6], qui prévoit l’institution et la formation du comité d’engagement pour la réussite des élèves.
• Article 93 [Loi sur l’instruction publique, article 201], plus particulièrement son dernier paragraphe qui fait du directeur général du centre de services scolaire son porte-parole officiel.
• Article 105 [Loi sur l’instruction publique, article 215.2], qui impose aux centres de services scolaires l’obligation de favoriser le partage de ressources avec d’autres organismes publics.
• Article 142 [Loi sur l’instruction publique, article 459.5.4], qui prévoit que le ministre peut déterminer, pour l’ensemble des centres de services scolaires ou en fonction de la situation de l’un ou de certains d’entre eux, des objectifs ou des cibles portant sur l’administration, l’organisation ou le fonctionnement du centre de services scolaire.
• Article 196 [Loi sur les élections scolaires visant certains membres des conseils d'administration des centres de services scolaires anglophones, article 4.1], qui prévoit que les membres du centre de services scolaire siégeant à titre de parent sont élus pour une circonscription électorale alors que les membres représentant la communauté sont élus pour tout le territoire du centre de services scolaire.
• Article 208 [Loi sur les élections scolaires visant certains membres des conseils d'administration des centres de services scolaires anglophones, articles 11.0.1-11.0.2]. Ces articles traitent du nombre de membres représentant la communauté et de l’ordre dans lequel ils sont élus.
• Article 212 [Loi sur les élections scolaires visant certains membres des conseils d'administration des centres de services scolaires anglophones, article 15], qui fixe les modalités d’acquisition du statut d’électeur aux élections scolaires d’un centre de services scolaire anglophone.
• Article 216 [Loi sur les élections scolaires visant certains membres des conseils d'administration des centres de services scolaires anglophones, articles 20-20.1], qui prévoient que les deux seules catégories d’électeurs sont les représentants de parents qui siègent à titre de parent d’un élève au conseil d’établissement, ou les « représentant de la communauté » qui correspondent au profil exigé par l’article 143 (3) de la Loi sur l’instruction publique.
• Article 329, qui prévoit que le ministre peut annuler une décision d’une commission scolaire prise entre le 1er octobre 2019 et le 15 juin 2020, ainsi que l’article 330[5].
• Article 473.1 de la Loi sur l’instruction publique qui prévoit que les règles budgétaires peuvent prescrire que certaines mesures budgétaires sont destinées à un transfert vers le budget des établissements d’enseignement.

[5]                Le 10 août 2020, le soussigné ordonnait le sursis de l’application de la Loi à l’égard des commissions scolaires anglophones[6].

[6]                Ce jugement fut confirmé en appel le 17 septembre 2020[7]. Il s’agit maintenant de disposer du fond des prétentions des demandeurs.

B.    Les parties demanderesses

[7]                La Quebec English School Boards Association[8] est une personne morale à but non-lucratif fondée en 1936 par l’octroi de Lettres patentes et connue à l’époque sous le nom de “Provincial Association of Protestant School Boards of the Province of Quebec”. Elle a changé son nom en 1999.

[8]                Le conseil d’administration de QESBA est composé de deux ou trois commissaires de chacune des 9 commissions scolaires anglophones. 

[9]                La Lester B. Pearson School Board est une des 9 commissions scolaires anglophones, constituée par Arrêté en conseil en 1997[9].

[10]           Les huit (8) autres commissions scolaires anglophones du Québec sont également parties aux présentes procédures, à titre d’intervenantes.

[11]           Monsieur Gordon est un ayant-droit au sens de l’article 23 de la Charte. Il détient une attestation d’admissibilité à l’enseignement en anglais aux termes de l’article 76.1 de la Charte de la langue française[10]. Un de ses enfants fréquente la Lake of Two Mountains High School de la Commission scolaire Sir Wilfrid Laurier and son autre enfant fréquente une école du English Montreal School Board.

[12]           Monsieur Gordon siège au conseil d’établissement de la Lake of Two Mountains High School depuis son élection en septembre 2018 et il est le président du comité des parents de la Sir Wilfrid Laurier School Board depuis octobre 2019.

[13]           Madame Keyes enseigne en prématernelle. Ses trois enfants fréquentent ou ont fréquenté les écoles publiques anglophones. Elle siège comme commissaire du New Frontiers School Board depuis 2014. Elle a le statut d’intervenante.

[14]           Monsieur Chris Eustace se dévoue à la cause de l‘éducation. Il a enseigné au secondaire pendant 33 ans. Il est maintenant retraité. Il s’est présenté à plusieurs reprises aux élections scolaires. Ses petits-enfants sont inscrits à l’école publique anglaise.

[15]           Il intervient de multiples façons dans le débat public de la gouvernance scolaire, soit par ses lettres aux lecteurs, ses entrevues à la radio ou ses participations à des assemblées publiques.

[16]           Il offre un point de vue original dans le présent débat, s’opposant à la position adoptée par les commissions scolaires anglophones.

[17]           Il a obtenu le statut d’intervenant à titre amical, (friend of the Court) conformément à l’article 187 C.p.c.

C.    Le Projet de loi 40

[18]           Le 1er octobre 2019, le ministre de l’Éducation et de l’Enseignement supérieur déposait le projet de loi no 40, et l’annonçait en ces termes par communiqué[11] :

QUÉBEC, le 1er oct. 2019 /CNW Telbec/ - Un an jour pour jour après l'arrivée en poste du nouveau gouvernement, le ministre de l'Éducation et de l'Enseignement supérieur, M. Jean-François Roberge, a déposé à l'Assemblée nationale du Québec le projet de loi no 40 modifiant principalement la Loi sur l'instruction publique relativement à l'organisation et à la gouvernance scolaires, qui vise à doter le réseau scolaire québécois d'une gouvernance moderne, efficace et plus près des besoins des élèves. Il en a fait la présentation en compagnie de l'adjoint parlementaire du premier ministre pour les relations avec les Québécois d'expression anglaise, M. Christopher Skeete.

Ce projet de loi permettra notamment :

De réduire la bureaucratie et de dégager des économies d'environ 45 millions de dollars sur quatre ans;

De dépolitiser la gouvernance scolaire;

De donner davantage d'autonomie aux écoles et de rapprocher la prise de décision de celles et ceux qui connaissent les élèves par leur nom;

D’assurer une gestion optimale des ressources qui sont investies dans le réseau scolaire public.

Le projet de loi prévoit une décentralisation importante de la prise de décision vers les écoles. Il prévoit également l'abolition des élections scolaires et la fin des commissions scolaires telles qu'on les connaît actuellement pour les transformer en centres de services scolaires (CSS), qui fourniront des services essentiellement administratifs aux écoles situées sur leur territoire.

Pour que la communauté anglophone puisse se reconnaître et s'approprier pleinement ses centres de services scolaires, le projet de loi prévoit également la possibilité d'élire les administrateurs parents et ceux issus de la communauté des neuf centres de services scolaires du réseau scolaire anglophone, par un suffrage universel, comme c'est actuellement le cas.

Citations :

« Le projet de loi que nous présentons aujourd'hui est fidèle aux engagements que nous avons pris. Nous modernisons la gouvernance scolaire en nous inspirant des meilleures pratiques. En un an, nous avons fait plus, beaucoup plus pour notre réseau scolaire. Il est maintenant temps de faire mieux et de doter notre réseau d'une gouvernance digne du 21e siècle. Après des années d'attente, nous remettons enfin les écoles entre les mains de nos communautés. »

Jean-François Roberge, ministre de l'Éducation et de l'Enseignement supérieur

« Je suis très fier du projet de loi présenté aujourd'hui. Il constitue une preuve concrète de notre volonté de bâtir des ponts entre les communautés. Il permet aux élèves du réseau anglophone de bénéficier des nombreuses améliorations apportées à la gouvernance scolaire, tout en tenant compte des spécificités de la communauté anglophone. Je suis convaincu que les Québécois d'expression anglaise se reconnaîtront et qu'ils s'approprieront leurs futurs centres de services scolaires. »

Christopher Skeete, adjoint parlementaire du premier ministre pour les relations avec les Québécois d'expression anglaise.

[19]           Les notes explicatives de la Loi exposent :

Cette loi vise principalement à revoir l’organisation et la gouvernance des commissions scolaires, qui deviennent des centres de services scolaires administrés par un conseil d’administration, composé de parents, de représentants de la communauté et de membres de leur personnel.

La loi établit des processus distincts pour la désignation ou l’élection des membres parents d’un élève et des membres représentants de la communauté au conseil d’administration, selon que le centre de services scolaire soit francophone ou anglophone. Pour les centres de services scolaires francophones, la loi prévoit que le territoire du centre de services scolaire sera divisé en cinq districts, chacun étant représenté par un parent membre du comité de parents désigné par l’ensemble des membres de ce comité. Les membres de la communauté seront quant à eux cooptés par les membres parents et les membres du personnel siégeant au conseil d’administration. Pour les centres de services scolaires anglophones, les membres de ces deux catégories sont élus au suffrage universel. Les membres du personnel siégeant à un conseil d’administration d’un centre de services scolaire, francophone ou anglophone, seront quant à eux désignés par leurs pairs, conformément aux modalités qui seront prévues par règlement. La loi établit le processus applicable pour la désignation des membres du conseil d’administration des centres de services scolaires francophones dans la Loi sur l’instruction publique et elle modifie la Loi sur les élections scolaires afin d’y prévoir le processus applicable aux membres des conseils d’administration des centres de services scolaires anglophones.

La loi modifie certaines fonctions du conseil d’établissement, prévoit la création du comité d’engagement pour la réussite des élèves et révise certaines fonctions du comité de parents et du comité de répartition des ressources.

La loi impose aux membres des conseils d’administration et des conseils d’établissement l’obligation de suivre une formation élaborée par le ministre.

En ce qui concerne le cadre déontologique, la loi prévoit que le conseil d’administration d’un centre de services scolaire anglophone doit se doter d’un code d’éthique et de déontologie applicable à certaines catégories de ses membres. Les normes d’éthique et de déontologie applicables aux membres des conseils d’administration des centres de services scolaires francophones et aux membres représentant le personnel des centres de services scolaires anglophones sont plutôt déterminées dans un règlement du ministre. La loi permet notamment au ministre d’imposer des regroupements de services et de déterminer des objectifs ou des cibles portant sur l’administration, l’organisation ou le fonctionnement d’un ou de l’ensemble des centres de services scolaires, d’obtenir plus aisément les résultats des élèves aux épreuves qu’il impose au primaire et au secondaire et de communiquer avec les employés des centres de services scolaires et les parents du réseau scolaire.

[20]           Ainsi, la Loi abolit les élections scolaires en milieu francophone, mais les maintient pour la minorité anglophone.

[21]           Mais la Loi modifie la composition des conseils d’administration des organismes de gestion des écoles anglophones en imposant des catégories de membres.

[22]           En résumé, les conseils comportent une majorité de membres provenant des conseils d’établissements scolaires, qui sont donc obligatoirement des parents d’élèves inscrits dans ces établissements, et déjà élus.

[23]           La Loi prévoit ensuite qu’un certain nombre de membres proviendront de certaines catégories sociales définies comme suit : a) au moins une personne ayant une expertise en matière de gouvernance, d’éthique, de gestion des risques ou de gestion des ressources humaines; b) au moins une personne ayant une expertise en matière financière ou comptable ou en gestion des ressources financières ou matérielles; c) au moins une personne issue du milieu communautaire, municipal, sportif, culturel, de la santé, des services sociaux ou des affaires; d) au moins une personne âgée de 18 à 35 ans.

[24]           Finalement, font partie du conseil d’administration, quatre membres du personnel du centre de services scolaire, dont un enseignant, un membre du personnel professionnel non enseignant, un membre du personnel de soutien et un directeur d’un établissement d’enseignement, désignés par des membres de ces catégories de personnel.

[25]           D’autres dispositions, énumérées plus haut, modifient la gouvernance du système scolaire anglophone.

[26]           La Loi a été adoptée, sous le bâillon, le 8 février 2020.

D.    L’article 23 de la Charte et le droit de contrôle et de gestion exclusif des établissements scolaires

[27]           L’article 23 de la Charte édicte :

[28]           En vertu des articles 23 (1) (b) et 23 (2), les Canadiens qui ont reçu une instruction primaire en anglais n’importe où au Canada ou qui ont un enfant inscrit dans une école élémentaire ou secondaire anglophone n’importe où au Canada ont le droit de faire instruire leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, en anglais au Québec. L’article 23(1) (a) de la Charte, qui accorde un droit aux Canadiens dont la première langue apprise et parlée est celle de la minorité linguistique, n’est pas en vigueur au Québec, puisqu’il n’a pas été entériné par l’Assemblée nationale.[12]

[29]           Il n’est pas remis en cause en l’instance que le « nombre » d’élèves pouvant étudier en anglais est suffisant pour justifier qu’ils soient instruits dans des établissements de la minorité anglophone, financés sur les fonds publics. Il est également acquis que ce nombre justifie la création de commissions ou conseils scolaires de la minorité anglophone. La Cour suprême a en effet jugé que l’extrémité « supérieure » du nombre d’élèves requérait « l’existence d’une commission de la langue de la minorité. »[13]. Elle le réitère dans l’arrêt Conseil scolaire francophone de la Colombie‐Britannique c. Colombie‐Britannique[14]:

[24] En vertu de ce concept, désormais appelé « échelle variable », l’art. 23 donne ouverture à une gamme de services éducatifs. La limite inférieure de cette échelle variable correspond au seul droit à l’instruction prévu à l’al. (3)a), alors que la limite supérieure correspond au « niveau supérieur de gestion et de contrôle » que fixe l’al. (3)b) (Mahe, p. 370). […] À la limite supérieure, la minorité contrôle un établissement d’enseignement distinct, c’est-à-dire une école homogène. Le nombre d’enfants d’ayants droit peut en outre donner droit à la gestion et au contrôle d’un conseil scolaire distinct. Bref, une fois que le seuil minimal de l’al. (3)a) a été franchi, l’échelle variable permet de déterminer le niveau de services qui correspond au degré de contrôle qu’exercera la minorité sur la prestation des services éducatifs.

(Le Tribunal souligne)

[30]           Bien que le texte de l’article 23 de la Charte ne fasse pas mention de pouvoirs de gestion, les tribunaux ont jugé très tôt[15] que les protections que conférait cet article comprenaient un droit exclusif de « gestion et de contrôle » sur les institutions scolaires, par la minorité linguistique.

[31]           Dans Mahe, la Cour suprême a jugé que « les représentants de la minorité linguistique devraient avoir le pouvoir exclusif de prendre des décisions concernant l'instruction dans sa langue et les établissements où elle est dispensée, notamment :

a) les dépenses de fonds prévus pour cette instruction et ces établissements;

b) la nomination et la direction des personnes chargées de l'administration de cette instruction et de ces établissements;

c) l'établissement de programmes scolaires;

d) le recrutement et l'affectation du personnel, notamment des professeurs; et

e) la conclusion d'accords pour l'enseignement et les services dispensés aux élèves de la minorité linguistique. »[16]

[32]           Le Procureur général du Québec[17] concède que cette énumération n’est pas exhaustive.

[33]           Ces principes ont été dégagés dans un contexte où le nombre d’élèves de la minorité francophone était insuffisant pour justifier la création d’une commission ou conseil scolaire autonome. Il est évident que les représentants de la minorité doivent avoir, à l’égard de ce conseil scolaire, les mêmes pouvoirs exclusifs de gestion et de contrôle.

[34]           C’est sur cette question du pouvoir de gestion et de contrôle des institutions scolaires que le débat est engagé. Il est à noter qu’il n’est ici nullement question de protection de la langue française.

LES QUESTIONS EN LITIGE

[35]           Les articles attaqués portent-ils atteinte aux droits garantis par l’article 23 de la Charte à la minorité anglophone québécoise ?

[36]           S’il y a atteinte à ces droits, est-elle justifiée ?

[37]           Pour les raisons qui suivent, le Tribunal estime que plusieurs des articles visés par ce recours portent atteinte aux droits de l’article 23 et que ces atteintes ne sont pas justifiées.

L’ANALYSE

A.     L’atteinte aux droits

a)     L’objet de l’article 23 de la Charte et son interprétation

[38]           L’interprétation de l’article 23 doit se faire en fonction de son objet. Un bref rappel des propos de la Cour suprême permet de saisir son objet et ses règles d’interprétation.

[39]           Le juge en chef Dickson a établi dans l’arrêt Mahe l’objet de l’article 23 de la Charte :

« L'objet général de l'art. 23 est clair : il vise à maintenir les deux langues officielles du Canada ainsi que les cultures qu'elles représentent et à favoriser l'épanouissement de chacune de ces langues, dans la mesure du possible, dans les provinces où elle n'est pas parlée par la majorité. L'article cherche à atteindre ce but en accordant aux parents appartenant à la minorité linguistique des droits à un enseignement dispensé dans leur langue partout au Canada.

Mon allusion à la culture est importante, car il est de fait que toute garantie générale de droits linguistiques, surtout dans le domaine de l'éducation, est indissociable d'une préoccupation à l'égard de la culture véhiculée par la langue en question. Une langue est plus qu'un simple moyen de communication; elle fait partie intégrante de l'identité et de la culture du peuple qui la parle »[18].

[40]           Le juge en chef Wagner a rappelé ces principes dans l’arrêt récent Conseil scolaire francophone de la Colombie‑Britannique c. Colombie‑Britannique.[19] Il nous met d’abord en garde contre une interprétation indûment restrictive de l’article 23[20]. Il rappelle ensuite les raisons ayant motivé l’adoption de cet article et les conséquences qui en découlent :

[4] Il est bien établi que les droits conférés par la Charte doivent être interprétés de façon large et libérale en fonction de l’objectif visé (Hunter c. Southam Inc., 1984 CanLII 33 (CSC), [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985 CanLII 69 (CSC), [1985] 1 R.C.S. 295). De plus, il est essentiel de situer l’objet du droit en question dans ses contextes linguistique, philosophique et historique (Law Society of Upper Canada c. Skapinker, 1984 CanLII 3 (CSC), [1984] 1 R.C.S. 357; Big M Drug Mart Ltd., p. 344). Avant d’aborder les faits du présent pourvoi, j’estime nécessaire de rappeler le contexte de l’édiction de l’art. 23 et les principes qui doivent guider son interprétation.

[12] Le contexte historique et social à l’origine de la reconnaissance des droits linguistiques en matière d’éducation permet d’apprécier le rôle unique joué par l’art. 23 dans le paysage constitutionnel canadien. Dans un passage fréquemment cité, le juge en chef Dickson décrit l’importance de cette disposition en affirmant qu’elle est la « clef de voûte de l’engagement du Canada envers le bilinguisme et le biculturalisme » (Mahe c. Alberta, 1990 CanLII 133 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 342, p. 350). Plus récemment, dans Association des parents de l’école Rose‑des‑vents c. Colombie‑Britannique (Éducation), 2015 CSC 21, [2015] 2 R.C.S. 139 (« Rose-des-vents »), la juge Karakatsanis rappelle que le biculturalisme constitue un élément fondateur du Canada et que l’engagement du Canada envers le bilinguisme le distingue des autres pays (par. 25, citant Assn. des Parents Francophones (Colombie-Britannique) c. British Columbia (1996), 1996 CanLII 1455 (BC SC), 27 B.C.L.R. (3d) 83 (C.S.), par. 24).

[13] L’importance de l’art. 23 ne s’explique toutefois pas uniquement par son rôle dans la formation de l’identité du Canada en tant que pays. Son importance s’explique également par le rôle qu’il joue sur l’identité des Canadiens et des Canadiennes en tant qu’individus et en tant que collectivité linguistique. L’article 23 vise à préserver la culture et la langue, deux éléments qui sont au cœur des notions d’identité et de bien-être d’une personne et d’une communauté (W. Kymlicka, Multicultural Citizenship : A Liberal Theory of Minority Rights (1995), p. 89).

[15] J’ajoute que, dans l’analyse requise pour l’application de l’art. 23, les tribunaux doivent garder à l’esprit le triple objet de cet article, c’est-à-dire son caractère à la fois préventif, réparateur et unificateur. En effet, cette disposition a non seulement pour objet de prévenir l’érosion des communautés linguistiques officielles, mais aussi de remédier aux injustices passées et de favoriser leur épanouissement (Solski (Tuteur de) c. Québec (Procureur général),2005 CSC 14, [2005] 1 R.C.S. 201, par. 3; Arsenault-Cameron c. Île-du-Prince-Édouard, 2000 CSC 1, [2000] 1 R.C.S. 3, par. 27). Le juge en chef Dickson a expliqué cet objet réparateur en reprenant les propos du juge Kerans, qui avait affirmé que [traduction] « l’existence même de l’article laisse supposer l’insuffisance du système actuel » (Mahe, p. 363). Vu cette « insuffisance du système actuel », l’art. 23 vise donc à modifier le statu quo. Finalement, il a en outre un objet unificateur dans la mesure où il favorise la liberté de circulation et d’établissement en permettant aux citoyens de se déplacer partout au pays, sans crainte de devoir abandonner leur langue et leur culture (Solski, par. 30; Débats de la Chambre des communes, 32e lég., 1re sess., vol. 3, 6 octobre 1980, p. 3286).

[16] Pour réaliser pleinement son objectif réparateur, l’art. 23 doit cependant être mis en œuvre avec vigilance. Comme l’a souligné notre Cour, le risque d’assimilation et d’érosion culturelle croît à mesure que passent les années scolaires sans que rien ne soit fait à cet égard. Il en résulte que l’efficacité concrète de l’art. 23 est particulièrement vulnérable à l’inaction des gouvernements (Doucet-Boudreau c. Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation), 2003 CSC 62, [2003] 3 R.C.S. 3, par. 29; Rose-des-vents, par. 28). Cette particularité confère un rôle crucial aux tribunaux, à qui les constituants ont confié la responsabilité de veiller à la mise en œuvre et à la protection des droits garantis par la Charte.

        (Le Tribunal souligne)

[41]           Un des buts de l’adoption de l’article 23 était de mettre les minorités à l’abri des décisions de la majorité, prises sans égard aux droits de la minorité. Il n’y a qu’à penser à l’adoption du Règlement 17 interdisant l’enseignement du français en Ontario, que la Constitution de 1867 ne protégeait pas[21]. La Cour d’appel d’Ontario rappelait, peu de temps après l’adoption de l’article 23[22] :

“What that history reveals, as outlined in the introduction to this opinion, is that rights or privileges to determine language use in educational facilities, which the French-speaking minority had at the time of entering into the federation, were later denied. Although in our own province this denial was subsequently withdrawn and, indeed, in recent years measures have been taken to overcome this past deprivation, many problems remain”.

[42]           Le constituant de 1982 considérait que l’on ne pouvait s’en remettre au bon vouloir des majorités linguistiques pour protéger les droits des minorités :

• « Cet ensemble de dispositions, le législateur constituant ne l’a pas édicté dans l’abstrait. Quand il l’a adopté, il connaissait et il avait évidemment à l’esprit le régime juridique réservé aux minorités linguistiques anglophone et francophone relativement à la langue de l’enseignement par les diverses provinces au Canada. Il avait également à l’esprit l’histoire de ces régimes juridiques, tant l’histoire relativement ancienne comme celle du Règlement 17 qui a restreint pour un temps l’enseignement en français dans les écoles séparées de l’Ontario—Ottawa Separate Schools Trustees c. Mackell, 1916 CanLII 418 (UK JCPC), [1917] A.C. 62—que l’histoire relativement récente comme celle de la Loi 101 et des régimes qui l’ont précédée au Québec. À tort ou à raison, ce n’est pas aux tribunaux qu’il appartient d’en décider, le constituant a manifestement jugé déficients certains des régimes en vigueur au moment où il légiférait, et peut-être même chacun d’entre eux, et il a voulu remédier à ce qu’il considérait comme leurs défauts par des mesures réparatrices uniformes, celles de l’art. 23 de la Charte, auxquelles il conférait en même temps le caractère d’une garantie constitutionnelle »[23].
• « En outre, comme l'indique le contexte historique dans lequel l'art. 23 a été adopté, les minorités linguistiques ne peuvent pas être toujours certaines que la majorité tiendra compte de toutes leurs préoccupations linguistiques et culturelles. Cette carence n'est pas nécessairement intentionnelle : on ne peut attendre de la majorité qu'elle comprenne et évalue les diverses façons dont les méthodes d'instruction peuvent influer sur la langue et la culture de la minorité »[24].
• 57 Une autre considération importante est que l’art. 23 était destiné en partie à protéger la minorité contre l’effet des mesures adoptées pour répondre aux besoins de la majorité. Il est donc évident que les parents de la minorité linguistique et leurs représentants sont les mieux placés pour identifier les besoins locaux lorsqu’il s’agit de définir les régions pertinentes. Cette décision fera intervenir des facteurs historiques, sociaux et géographiques complexes[25].
• [149] Effectivement, l’art. 23 protège les minorités linguistiques officielles contre les effets des décisions de la majorité en matière d’éducation en leur permettant de jouir d’une certaine autonomie sur leur système d’éducation. L’historique des relations entre la majorité et la minorité en matière d’éducation démontre que les intérêts de la minorité ne sont pas bien servis lorsque celle-ci n’exerce pas un certain degré de contrôle sur la gestion de ses écoles et de leur financement. En écartant l’art. 23 du champ d’application de la clause de dérogation, les rédacteurs de la Charte ont voulu éviter que la majorité puisse se soustraire à ses obligations constitutionnelles et que renaisse ainsi l’époque où la minorité ne pouvait s’épanouir dans sa langue et sa culture[26].

(Le Tribunal souligne)

[43]           L’article 23 de la Charte doit recevoir une interprétation large et libérale, propre à assurer son but.

[44]           Que son adoption soit le résultat d’un compromis politique ne saurait, malgré certains prononcés peu après son adoption, restreindre son interprétation. La Cour suprême l’a rappelé à plusieurs occasions :

• 24 Même si les droits linguistiques constitutionnels découlent d’un compromis politique, ceci n’est pas une caractéristique qui s’applique uniquement à ces droits. A. Riddell, dans « À la recherche du temps perdu : la Cour suprême et l’interprétation des droits linguistiques constitutionnels dans les années 80 » (1988), 29 C. de D. 829, à la p. 846, souligne que l’adoption des art. 7 et 15 de la Charte résulte aussi d’un compromis politique et soutient, à la p. 848, que l’histoire constitutionnelle du Canada ne fournit aucune raison de penser qu’un tel compromis politique exige une interprétation restrictive des garanties constitutionnelles. Je conviens que l’existence d’un compromis politique n’a aucune incidence sur l’étendue des droits linguistiques […] l’exercice de droits linguistiques ne doit pas être considéré comme exceptionnel, ni comme une sorte de réponse à une demande d’accommodement.

25 Les droits linguistiques doivent dans tous les cas être interprétés en fonction de leur objet, de façon compatible avec le maintien et l’épanouissement des collectivités de langue officielle au Canada; […] Dans la mesure où l’arrêt Société des Acadiens du Nouveau‑Brunswick, précité, aux pp. 579 et 580, préconise une interprétation restrictive des droits linguistiques, il doit être écarté. La crainte qu’une interprétation libérale des droits linguistiques fera que les provinces seront moins disposées à prendre part à l’expansion géographique de ces droits est incompatible avec la nécessité d’interpréter les droits linguistiques comme un outil essentiel au maintien et à la protection des collectivités de langue officielle là où ils s’appliquent. Il est également utile de réaffirmer ici que les droits linguistiques sont un type particulier de droits, qui se distinguent des principes de justice fondamentale. Ils ont un objectif différent et une origine différente[27].

• 27 […] La Cour a mentionné clairement que le fait que les droits linguistiques découlent d’un compromis politique n’a aucune incidence sur leur nature ou leur importance; l’art. 23 doit donc recevoir la même interprétation large et libérale que les autres droits garantis par la Charte (R. c. Beaulac, 1999 CanLII 684 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 768, par. 25; Arsenault‑Cameron, précité, par. 27)[28].

• 20 Bien que cette inégalité consacrée puisse résulter de négociations et d’un compromis politique, il ne s’ensuit pas que les droits garantis par l’art. 23 doivent recevoir une interprétation restrictive[29].
• [18] Enfin, je rappelle que l’origine de l’art. 23 en tant que résultat d’un compromis politique ne saurait justifier, pour cette seule raison, une interprétation restrictive des droits prévus par cette disposition. Si notre Cour a déjà effectué une distinction entre les droits linguistiques issus d’un compromis politique et les autres droits garantis par la Charte, cette époque est révolue.

[19] Restreindre la portée des droits linguistiques pour la simple raison qu’ils découlent d’un compromis politique constituerait un dangereux retour en arrière. Plusieurs droits accordés aux minorités au Canada ont été chèrement acquis au fil des ans et il revient aux tribunaux de leur donner plein effet, de façon claire et transparente[30].

(Le Tribunal souligne)

[45]           Le juge en chef Dickson indique la marche à suivre dans l’interprétation de l’article 23. Il la caractérise comme « variable ». Mais la variable est constituée par le « nombre » d’élèves jouissant du droit à l’éducation dans la langue de la minorité [31]:

« La façon dont il convient d'interpréter l'art. 23, selon moi, est de le considérer comme attributif d'un droit général à l'instruction dans la langue de la minorité. […]

On peut exprimer autrement cette interprétation de l'art. 23 en disant qu'il doit être considéré comme établissant une exigence "variable", le niveau supérieur étant prévu à l'al. (3)b) et le niveau inférieur, correspondant au mot "instruction", étant prévu à l'al. (3)a). L'idée de critère variable signifie simplement que l'art. 23 garantit le type et le niveau de droits et de services qui sont appropriés pour assurer l'instruction dans la langue de la minorité au nombre d'élèves en question.

On peut opposer la méthode du critère variable au point de vue selon lequel l'art. 23 comporte seulement deux droits — l'un relatif à l'instruction et l'autre relatif aux établissements — assurant chacun le niveau de services qui convient à l'un de deux seuils numériques.  Selon cette interprétation de l'art. 23, que l'on pourrait appeler la méthode des "droits distincts", l'existence d'un nombre donné d'élèves visés par l'art. 23 ouvrirait le droit à un niveau particulier d'instruction, tandis qu'un nombre donné plus élevé exigerait en outre un certain niveau d'établissements d'enseignement de la minorité linguistique.  Si le nombre d'élèves se situait entre ces deux seuils, c'est le seuil inférieur qui déterminerait le niveau d'instruction requis.

La méthode du critère variable est préférable à celle des droits distincts, non seulement parce qu'elle concorde avec le texte de l'art. 23, mais aussi parce qu'elle est compatible avec l'objet de l'art. 23. […] Si, par exemple, les appelants réussissaient à convaincre notre Cour que l'art. 23 exige l'établissement d'un conseil scolaire distinct, par opposition à une forme de représentation au sein d'un conseil déjà existant, d'autres groupes de parents visés par l'art. 23 risqueraient alors, si les nombres en cause étaient inférieurs, de n'avoir droit à aucun degré de gestion et de contrôle, même si leur nombre était susceptible de justifier l'octroi d'un certain degré de gestion et de contrôle.

[…] À mon avis, il est plus logique, et compatible aussi avec l'objet de l'art. 23, d'interpréter celui‑ci comme exigeant le degré de protection du droit à l'enseignement dans la langue de la minorité que justifie le nombre d'élèves dans un cas donné. L'article 23 prescrit simplement que les gouvernements doivent faire ce qui est pratiquement faisable dans les circonstances pour maintenir et promouvoir l'instruction dans la langue de la minorité. »

[46]           En l’espèce, la variable est au niveau le plus élevé possible. Le nombre d’élèves anglophones ayant le droit d’être instruits en anglais justifie l’existence non seulement des établissements mais également des neuf commissions scolaires.

[47]           Il faut donc étudier les articles de la Loi qui sont attaqués dans leur perspective globale et dans leur contexte pour déterminer si, lus ensemble, ils portent atteinte aux droits garantis par l’article 23. Celui-ci doit être interprété de façon large et libérale lui permettant d’atteindre son objet, soit la protection et l’épanouissement de la minorité anglophone du Québec.

[48]           Cette interprétation est conditionnée, comme ce jugement le développe, par son caractère collectif, son contexte historique et son contexte géographique.

[49]           Au risque de se répéter, il n’est pas question ici de la protection du français, qui est assurée par d’autres moyens, dont l’obligation pour ceux qui ne bénéficient pas des protections de l’article 23, d’envoyer leurs enfants à l’école en français.

b)     Qui sont les ayants-droits de l’article 23 ?

[50]           Tel que nous venons de le voir, les Canadiens qui ont reçu une instruction primaire en anglais n’importe où au Canada ou qui ont un enfant inscrit dans une école élémentaire ou secondaire anglophone n’importe où au Canada ont le droit de faire instruire leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, en anglais, au Québec.

[51]           Il ressort du texte de l’article 23 que ce ne sont pas uniquement les parents ayant des enfants inscrits à l’école anglaise qui jouissent des droits, mais également ceux qui ont le droit d’y inscrire leurs enfants, ou qui y ont fait inscrire leurs enfants d’âge scolaire, ou avaient le droit de le faire.

[52]           Ainsi, tel que la preuve l’a abondamment révélé, les grands-parents, qui n’ont plus d’enfants inscrits à l’école, ont un rôle très important à jouer, et le jouent effectivement.

[53]           Comme le veut le dicton, « ça prend un village pour élever un enfant ».

[54]           Le procureur général soutient par ailleurs que la Loi respecte l’article 23 de la Charte qui confère des droits aux parents d’élèves, les « ayants-droits » (rights holders), parce qu’elle a justement pour but de remettre aux parents le contrôle du système scolaire en les plaçant au centre du processus tant électoral que décisionnel.

[55]           Monsieur Eustace, intervenant d’expérience dans le monde scolaire anglophone, se réjouit de cette approche pour des motifs qu’il a largement diffusés au fil des ans et qu’il a exposés en audition.

[56]           Ce jugement va développer qu’il s’agit là d’une vision restrictive de cet article, qui le prive de réaliser son objectif. Cette vision va plus particulièrement à l’encontre de la dimension collective du droit à l’enseignement dans la langue de la minorité, thème suivant du jugement.

c)     Le caractère collectif des droits conférés par l’article 23

[57]           Le texte de l’article 23 confère des droits aux « citoyens canadiens dont un enfant a reçu ou reçoit son instruction, au niveau primaire ou secondaire, en français ou en anglais au Canada et aux citoyens canadiens qui ont reçu au Canada une instruction primaire en anglais ». Contrairement à la position qu’il avait soutenue dans l’affaire Solski[32], le PGQ interprète cette disposition comme conférant des droits individuels aux parents ayant reçu de l’instruction en anglais au Canada et dont les enfants sont inscrits à l’école anglaise.

[58]           Le texte vise les « citoyens », donc des individus. Nos tribunaux ont cependant souligné le caractère à la fois individuel et collectif des droits conférés par l’article 23. Cette dimension devient particulièrement importante lorsqu’il est question de gestion et de contrôle des institutions scolaires de la minorité linguistique.

[59]           Comme il a été vu ci-haut, l’objectif de l’article 23 ne peut se comprendre s’il est fait abstraction de la dimension communautaire, donc collective des droits qu’il confère.

[60]           La Cour suprême s’est prononcée à plusieurs reprises sur la question à commencer avec l’arrêt Arsenault-Cameron c. Île-du-Prince Édouard[33]:

27 […] Il faut clairement tenir compte de l’importance de la langue et de la culture dans le domaine de l’enseignement ainsi que de l’importance des écoles de la minorité linguistique officielle pour le développement de la communauté de langue officielle lorsque l’on examine les mesures prises par le gouvernement pour répondre à la demande de services à Summerside. Comme notre Cour l’a récemment expliqué dans l’arrêt Beaulac, au par. 25, « [l]es droits linguistiques doivent dans tous les cas être interprétés en fonction de leur objet, de façon compatible avec le maintien et l’épanouissement des collectivités de langue officielle au Canada » (souligné dans l’original). Une interprétation fondée sur l’objet des droits prévus à l’art. 23 repose sur le véritable objectif de cet article qui est de remédier à des injustices passées et d’assurer à la minorité linguistique officielle un accès égal à un enseignement de grande qualité dans sa propre langue, dans des circonstances qui favoriseront le développement de la communauté.

29 […] Insistant sur le droit individuel à l’instruction, le ministre semble ne pas avoir tenu compte de l’assimilation linguistique et culturelle de la communauté francophone à Summerside, restreignant ainsi le droit collectif des parents des enfants d’âge scolaire.

45 Lorsqu’une commission de la minorité linguistique a été établie en vue de satisfaire à l’art. 23, il revient à la commission, parce qu’elle représente la communauté de la minorité linguistique officielle, de décider ce qui est le plus approprié d’un point de vue culturel et linguistique.

(Le Tribunal souligne)

[61]           Elle réitère ses propos dans l’arrêt Doucet-Boudreau[34] :

28 Bien que les droits soient conférés aux individus (Renvoi sur les écoles, p. 865), ils ne peuvent être exercés que si « le nombre le justifie », et la nature de l’obligation des gouvernements de fournir des établissements et des programmes varie en fonction du nombre d’élèves susceptibles de se prévaloir des services (Mahe, p. 366; Renvoi sur les écoles, p. 850; Arsenault‑Cameron, précité, par. 38). Cette exigence donne à l’exercice de ces droits individuels une dimension collective particulière.

(Le Tribunal souligne)

[62]           Elle écrit dans l’arrêt Solski[35] :

4 Ces ensembles législatifs encadrent des situations qui mettent en jeu non seulement des droits individuels, mais aussi la vie des communautés linguistiques et la perception que celles‑ci ont de leur avenir.

5 L’existence de ces deux niveaux de rapports sociaux et juridiques rend délicat l’effort d’aménagement des droits linguistiques. Il s’agit en effet, d’une part, d’assurer l’épanouissement personnel des membres des minorités et de leurs familles dans chaque province ou territoire. D’autre part, sur le plan collectif, ces questions linguistiques mettent en jeu le développement et la présence des minorités anglophones au Québec et des francophones ailleurs au Canada. […]

20 L’article 23 établit un code complet des droits à l’instruction dans la langue de la minorité, code qui confère un statut spécial aux communautés linguistiques minoritaires anglophones ou francophones.

22 Pour le procureur général du Québec, l’art. 23 est une disposition régissant l’application de droits collectifs; pour l’appelante, cet article concerne des droits individuels que les personnes admissibles peuvent exercer partout au Canada.

23 Comme c’est souvent le cas, ni l’une ni l’autre des interprétations n’est totalement dénuée de fondement.

33 Une mesure législative provinciale établissant des critères applicables au cheminement scolaire de l’enfant est utile. Toutefois, ces critères doivent s’harmoniser avec l’objet de l’art. 23. Il ressort de cet objet que l’art. 23 garantit à la fois un droit social et collectif et un droit civil et individuel.

(Le Tribunal souligne)

[63]           À nouveau dans l’arrêt de l’école Rose-des-vents[36] :

[36] Comme l’a précisé la Cour, le libellé de l’art. 23 et son objet consistant à prévenir l’érosion de groupes minoritaires de langue officielle exigent tous deux que l’on se demande si le nombre d’élèves « partout dans la province » justifie l’application des droits garantis par l’art. 23 (Mahe, p. 386; Arsenault-Cameron, par. 56-57). Pour cette raison, il faut avoir une vision locale puisque c’est la collectivité locale qui bénéficie des avantages linguistiques et culturels d’un enseignement dans la langue de la minorité.

(Le Tribunal souligne)

[64]           La Cour l’a répété récemment dans l’arrêt du Conseil scolaire francophone de Colombie-Britannique[37] :

[13] L’importance de l’art. 23 ne s’explique toutefois pas uniquement par son rôle dans la formation de l’identité du Canada en tant que pays. Son importance s’explique également par le rôle qu’il joue sur l’identité des Canadiens et des Canadiennes en tant qu’individus et en tant que collectivité linguistique. L’article 23 vise à préserver la culture et la langue, deux éléments qui sont au cœur des notions d’identité et de bien-être d’une personne et d’une communauté.

[17] Je souligne également que, contrairement à d’autres dispositions génératrices de droits, les droits reconnus par l’art. 23 s’apprécient non seulement sur le plan individuel, mais également sur le plan collectif. En effet, l’art. 23 confère des droits individuels, mais dont la portée est collective. Comme l’a affirmé notre Cour dans l’arrêt Solski, il en résulte que les tribunaux appelés à interpréter l’art. 23 doivent considérer le contexte social, démographique et historique qui est propre à chaque groupe linguistique. Ainsi, les tribunaux ont la tâche délicate de concilier les préoccupations parfois divergentes de la minorité francophone hors Québec, pour qui l’exercice des droits linguistiques a été chèrement acquis, avec la réalité particulière de la minorité anglophone du Québec et la perception que les francophones du Québec — majoritaires dans cette province, mais dont leur langue est minoritaire à l’échelle du pays — ont de leur avenir au sein du Canada.

[158] J’ajoute que, dans l’analyse de la justification d’une violation du droit reconnu par l’art. 23 de la Charte, les tribunaux doivent garder à l’esprit que même si cette disposition a certes une dimension collective, elle a également une dimension individuelle, puisque les titulaires du droit en question sont d’abord et avant tout des individus.

(Le Tribunal souligne)

[65]           La Cour d’appel du Québec a elle aussi insisté sur l’aspect collectif des droits ainsi protégés. Dans l’arrêt H.N., le juge Pierre J. Dalphond écrivait[38] :

[189] With this context in mind, I will now analyze section 23 in depth. A full reading of the section reveals two aspects: one, individual (the rights of parents, sections 23(1) and 23(2)), and the other, collective (the right to have and manage separate institutions, section 23(3)). The collective aspect underpins section 23, whose aim is to preserve and promote the existence of minority groups in all parts of the country.

(Le Tribunal souligne)

[66]           Dans le présent dossier, dans son jugement sur le sursis, la Cour d’appel écrivait :

[19] L’article 23 impose d’ailleurs aux gouvernements l’obligation absolue de mobiliser des ressources et d’édicter des lois pour l’établissement de structures institutionnelles capitales pour la minorité linguistique de la province, ce qui donne à l’exercice des droits énoncés une dimension collective particulière: Mahe, p. 365 et 389,Doucet-Boudreau, par. 28; Conseil scolaire francophone de C.-B., par. 17.

[59] Comme le juge de première instance le note d’ailleurs, les droits conférés par l’article 23 de la Charte canadienne comportent un important aspect collectif[39].

(Le Tribunal souligne)

[67]           Les auteurs se sont également exprimés sur cet aspect des droits de l’article 23. Michel Bastarache écrivait :

« rights provided under section 23, […] are both individual and collective ».[40]

[68]           Pour les auteurs Mark Power and Pierre Foucher :

« Third, section 23 does not fit into the traditional categories developed by jurists versed in human rights for classifying fundamental rights. Its purpose makes it a social and collective right while its constitutional status, justiciability, and scope make it an individual and civil right as well. These considerations mesh and produce an original and unique constitutional guarantee, one that is, as the Supreme Court itself pointed out, genuinely Canadian ».[41]

[69]           Pour Michel Doucet, dans la cinquième édition du même recueil :

« L’article 23, comme tous les droits linguistiques, met en jeu non seulement des droits individuels, mais également des droits collectifs.

[…]

La Cour suprême du Canada décrit l’école comme « l’institution la plus importante pour la survie de la minorité linguistique officielle, qui est elle-même un véritable bénéficiaire en vertu de l’article23 ». Ce faisant, la Cour reconnaît le caractère collectif de l’article 23. En effet, si cet article reconnaît des droits individuels, dans la mesure où chaque partie répondant aux critères peut se prévaloir des droits qu’il accorde, il porte aussi une dimension collective puisqu’en fin de compte, c’est la communauté minoritaire qui est la vraie bénéficiaire des droits conférés par l’article. En conséquence, il serait dangereux de mettre uniquement l’accent sur le droit individuel, à l’instruction, au détriment des droits linguistiques et culturels de la communauté minoritaire »[42].

[70]           Le professeur José Woehrling parle de « droits présentant une dimension nettement collective »[43].

[71]           Cette composante collective est d’autant plus importante que les écoles de la minorité sont plus que de simples lieux d’apprentissage. Ils sont un des points d’ancrage principaux de la communauté. Il convient ici encore de citer la Cour suprême :

• « Il convient de faire remarquer en outre que les écoles de la minorité servent elles‑mêmes de centres communautaires qui peuvent favoriser l'épanouissement de la culture de la minorité linguistique et assurer sa préservation. Ce sont des lieux de rencontre dont les membres de la minorité ont besoin, des locaux où ils peuvent donner expression à leur culture »[44].
• « Cette conclusion est également compatible avec la reconnaissance du fait que les écoles de la minorité jouent un rôle utile à la fois comme centres culturels et comme établissements d'enseignement. Bien que notre Cour, dans l'arrêt Mahe, n'ait pas explicitement parlé de lieux physiques distincts dans son examen des écoles comme centres culturels, il semble raisonnable de déduire qu'il faut un certain degré de démarcation dans les lieux physiques pour que ces écoles s'acquittent bien de ce rôle. À mon avis, l'ensemble des objectifs de l'art. 23 énoncés dans l'arrêt Mahe appuient cette conclusion »[45].
• 50 Dans cet arrêt (Mahe), la Cour a insisté sur le besoin de la minorité de s’identifier avec les écoles lorsqu’elle a jugé que l’art. 23 garantit un droit de gestion aux représentants de la minorité[46].
• [1] L’école est bien plus qu’un simple lieu de transmission de connaissances théoriques et pratiques. Elle constitue également un milieu de socialisation qui permet d’échanger et de s’épanouir dans sa langue et, à travers elle, de découvrir sa culture.
• [74] Cette souplesse reconnaît l’importance des écoles homogènes comme îlots linguistiques en milieu minoritaire. En effet, dans un tel contexte, l’école homogène est souvent le seul endroit où l’ensemble des activités d’une personne se déroulent dans sa langue. De surcroît, cette école sert de milieu de rassemblement pour la communauté étendue. Le partage de locaux ne peut remplir pleinement ces fonctions, car il rend plus difficile l’atteinte des objectifs ciblés par l’art. 23[47].

[72]           La dimension collective des droits conférés par l’article 23 doit donc conditionner et informer l’interprétation de celui-ci.

[73]           La communauté anglophone du Québec ne se limite pas aux parents d’élèves inscrits à l’école. L’article 23 étend les bénéfices de sa protection à tous les citoyens canadiens qui ont reçu leur instruction, au niveau primaire, en anglais au Canada, ou dont un enfant a reçu ou reçoit son instruction, au niveau primaire ou secondaire en anglais. L’article 23 ne crée pas deux catégories d’ayants-droits, ceux qui ont des enfants à l’école et ceux qui n’en ont pas.

[74]           La désignation des représentants de la communauté va au-delà du simple groupe des parents d’enfants inscrits à l’école. La loi doit viser à favoriser la participation des membres de la communauté à la gestion scolaire, dans un but d’épanouissement de cette communauté.

[75]           Il ressort des propos du juge en chef Dickson dans Mahe[48] que « les personnes qui exerceront le pouvoir de gestion et de contrôle décrit précédemment sont des "parents visés par l'art. 23" ou des personnes désignées par ces parents comme leurs représentants. »

[76]           Il va de soi que ces représentants soient des ayants-droits, mais rien n’exige qu’ils soient des parents d’élèves inscrits à l’école. Cette notion de « représentants » apparaît également dans l’arrêt Arsenault-Cameron[49].

d)     Le contexte historique

[77]           L’analyse du respect des droits de la minorité se fait nécessairement en considérant le contexte historique des droits de celle-ci. La Cour suprême le rappelle dans plusieurs de ses jugements sur la question :

• « Historiquement, en l'absence de mesures destinées à assurer à la minorité une représentation et des pouvoirs au sein des conseils d'écoles publiques ou communes, les conseils séparés ou confessionnels ont formé les principaux bastions de l'enseignement dans la langue de la minorité. Ces conseils indépendants constituent pour la minorité des institutions qu'elle peut considérer comme les siennes avec tout ce que cela représente en termes de possibilités de travailler dans sa propre langue, de partager une culture, des intérêts et des points de vue communs, et de jouir de la plus grande mesure possible de représentation et de contrôle. Ces éléments ont une importance considérable lorsqu'il s'agit de fixer des priorités générales et de répondre aux besoins spéciaux de la minorité en matière d'éducation. »[50]
• 5 Ainsi, le contexte social, démographique et historique de notre pays constitue nécessairement la toile de fond de l’analyse des droits linguistiques. Celle‑ci ne saurait s’effectuer dans l’abstrait, sans égard au contexte qui a conduit à la reconnaissance de ces droits ou aux préoccupations auxquelles leurs modalités d’application actuelles sont censées répondre.

9 Le texte actuel de l’art. 23 témoigne indubitablement des difficultés éprouvées au cours des discussions et des négociations qui ont précédé le rapatriement de la Constitution canadienne en 1982. Dans l’élaboration de ces droits constitutionnels, on ne pouvait rester sourd aux demandes des francophones hors Québec visant la reconnaissance d’une égalité réelle dans le domaine de l’éducation. Il était aussi impossible d’ignorer les inquiétudes de la minorité anglophone du Québec à la suite des conflits linguistiques survenus à partir de la « Révolution tranquille » et ayant culminé avec l’adoption de la langue française[51].

• 4 De plus, il est essentiel de situer l’objet du droit en question dans ses contextes linguistique, philosophique et historique.

17 Comme l’a affirmé notre Cour dans l’arrêt Solski, il en résulte que les tribunaux appelés à interpréter l’art. 23 doivent considérer le contexte social, démographique et historique qui est propre à chaque groupe linguistique. Ainsi, les tribunaux ont la tâche délicate de concilier les préoccupations parfois divergentes de la minorité francophone hors Québec, pour qui l’exercice des droits linguistiques a été chèrement acquis, avec la réalité particulière de la minorité anglophone du Québec et la perception que les francophones du Québec — majoritaires dans cette province, mais dont leur langue est minoritaire à l’échelle du pays — ont de leur avenir au sein du Canada (Solski, par. 5)[52].

[78]           Les droits linguistiques sont absents de la Loi constitutionnelle de 1867[53], à l’exception des dispositions de l’article 133. Les protections sont accordées à des groupes minoritaires en fonction de leur religion, à l’article 93, en matière d’éducation :

93 Dans chaque province, la législature pourra exclusivement décréter des lois relatives à l’éducation, sujettes et conformes aux dispositions suivantes :

1. Rien dans ces lois ne devra préjudicier à aucun droit ou privilège conféré, lors de l’union, par la loi à aucune classe particulière de personnes dans la province, relativement aux écoles séparées (denominational);

2. Tous les pouvoirs, privilèges et devoirs conférés et imposés par la loi dans le Haut-Canada, lors de l’union, aux écoles séparées et aux syndics d’écoles des sujets catholiques romains de Sa Majesté, seront et sont par la présente étendus aux écoles dissidentes des sujets protestants et catholiques romains de la Reine dans la province de Québec;

3. Dans toute province où un système d’écoles séparées ou dissidentes existera par la loi, lors de l’union, ou sera subséquemment établi par la législature de la province — il pourra être interjeté appel au gouverneur-général en conseil de toute loi ou décision d’aucune autorité provinciale affectant aucun des droits ou privilèges de la minorité protestante ou catholique romaine des sujets de Sa Majesté relativement à l’éducation;

4. Dans le cas où il ne serait pas décrété telle loi provinciale que, de temps à autre, le gouverneur-général en conseil jugera nécessaire pour donner suite et exécution aux dispositions du présent article, — ou dans le cas où quelque décision du gouverneur-général en conseil, sur appel interjeté en vertu du présent article, ne serait pas mise à exécution par l’autorité provinciale compétente — alors et en tout tel cas, et en tant seulement que les circonstances de chaque cas l’exigeront, le parlement du Canada pourra décréter des lois propres à y remédier pour donner suite et exécution aux dispositions du présent article, ainsi qu’à toute décision rendue par le gouverneur-général en conseil sous l’autorité de ce même article.

[79]           Le PGQ nie le lien entre les articles 93 de la Loi constitutionnelle de 1867 et 23 de la Charte. Cette négation ne tient tout simplement pas. C’est justement en grande partie parce que la protection des libertés religieuses a été incapable de se transformer, à l’extérieur du Québec, en protection de la langue de la minorité, le français, que le constituant de 1982 a enchâssé le droit à l’éducation dans la langue de la minorité. La juge Wilson l’a bien exprimé au nom de la cour dans l’arrêt P.G. (Qué.) c. Quebec Protestant School Boards[54] :

« L’article 23 de la Charte n’est pas, comme d’autres dispositions du même document constitutionnel, de ceux que l’on rencontre communément dans les chartes et déclarations de droits fondamentaux du même genre. Il n’est pas la codification de droits essentiels, préexistants et plus ou moins universels que l’on voudrait confirmer et peut-être préciser, étendre ou modifier et auxquels on veut surtout conférer une primauté et une intangibilité nouvelles en les enchâssant dans la loi suprême du pays. L’article 23 de la Charte constitue, dans sa spécificité, un ensemble unique de dispositions constitutionnelles, tout à fait particulier au Canada.

Cet ensemble de dispositions, le législateur constituant ne l’a pas édicté dans l’abstrait. Quand il l’a adopté, il connaissait et il avait évidemment à l’esprit le régime juridique réservé aux minorités linguistiques anglophone et francophone relativement à la langue de l’enseignement par les diverses provinces au Canada. Il avait également à l’esprit l’histoire de ces régimes juridiques, tant l’histoire relativement ancienne comme celle du Règlement 17 qui a restreint pour un temps l’enseignement en français dans les écoles séparées de l’Ontario — Ottawa Separate Schools Trustees c. Mackell, [1917] A.C. 62 — que l’histoire relativement récente comme celle de la Loi 101 et des régimes qui l’ont précédée au Québec. À tort ou à raison, ce n’est pas aux tribunaux qu’il appartient d’en décider, le constituant a manifestement jugé déficients certains des régimes en vigueur au moment où il légiférait, et peut-être même chacun d’entre eux, et il a voulu remédier à ce qu’il considérait comme leurs défauts par des mesures réparatrices uniformes, celles de l’art. 23 de la Charte, auxquelles il conférait en même temps le caractère d’une garantie constitutionnelle. Sans doute est-ce un régime général que le constituant a voulu instaurer au sujet de la langue de l’enseignement par l’art. 23 de la Charte et non pas un régime particulier pour le Québec. Mais, vu l’époque où il a légiféré, et vu surtout la rédaction de l’art. 23 de la Charte lorsqu’on la compare à celle des art. 72 et 73 de la Loi 101, il saute aux yeux que le jeu combiné de ces deux derniers articles est apparu au constituant comme un archétype des régimes à réformer ou que du moins il fallait affecter et qu’il lui a inspiré en grande partie le remède prescrit pour tout le Canada par l’art. 23 de la Charte. »

[80]           Historiquement, la minorité anglophone du Québec a été traitée différemment de la minorité francophone, en Ontario, dans l’Ouest et dans les Maritimes. Elle a bénéficié, par l’entremise d’institutions de la minorité religieuse, de protections linguistiques qui ont été niées à plusieurs communautés francophones.

[81]           Cependant, la communauté protestante ou, plus précisément, les communautés protestantes, n’ont pas exercé un contrôle homogène ni géographiquement ni chronologiquement sur leurs institutions scolaires. Les divers rapports d’experts produits de part et d’autre illustrent la variété et la complexité des modèles pratiqués depuis le début du XIXe siècle. Ces études sont passionnantes pour le féru d’histoire, mais ne permettent pas de fixer dans le temps un modèle qui devrait être suivi pour respecter les dispositions de l’article 23. Elles peuvent cependant inspirer la réflexion.

[82]           Pour simplifier, disons que la situation a évolué de la façon suivante :

[83]           La première loi adoptée par le régime britannique, en 1801, est la Loi de l’Institution royale pour l’avancement des sciences[55]. Cette Loi autorisait le gouverneur à nommer dans chaque paroisse ou comté des commissaires chargés de construire et d'organiser des écoles; à nommer lui-même les maîtres et à déterminer leur salaire; à nommer des syndics pour former la corporation de l'Institution royale chargée de régir en son nom tout ce système d'écoles. Y voyant une menace d'assimilation et de protestantisation, le clergé catholique opposa presque partout de la résistance à l'Institution royale[56].

[84]           Cette loi soumet le système d’éducation au contrôle des autorités religieuses anglicanes en instituant des écoles royales, publiques et gratuites. L’État nomme les commissaires de l’Institution royale qui, dans chaque paroisse, supervisent les écoles élémentaires, le choix des maîtres, des méthodes pédagogiques à tous les ordres d’enseignement[57].

[85]           Le professeur Lemieux y voit « un contrôle quasi complet de l’État sur le système scolaire »[58]. Il conviendra que par la suite, ce contrôle s’est estompé, sinon effacé.

[86]           Les experts MacLeod et Poutanen soulignent quant à eux que cette mainmise de l’Église anglicane rencontrait l’opposition du clergé catholique, mais également celle des autres « dénominations protestantes »[59] :

« 19 Anglicans, representing the “established” Church of England, strove to impose the same official and exclusive status on Protestants in the colony, a move that was naturally opposed by Presbyterians, Methodists, and other Non-conformists. Because these groups were drawn together in common cause, and given their traditional support for public education, Presbyterians and Non-conformists tended to promote a religiously neutral, or non-denominational, form of schooling, whereas Anglicans tended to be hostile to it – much as Catholics were. These tensions played out across Lower Canada through various legislative attempts to create a public education system.

26 The Royal Institution would also appoint a board of school commissioners from among the petitioners who would be responsible for making repairs and ensuring good relations between the teacher and parents.15 These commissioners were in most cases men who had indicated a willingness to serve in such a capacity, and who did so with at least the tacit approval of the community; nevertheless, the Royal Institution’s power to make the final decision rankled people used to having more direct input via community meetings. Indeed, the structure provided by the Royal Institution proved a good deal more centralized than many communities would have wished: too much authority was reserved for the Royal Institution’s board of trustees, which became the owner of school property, the employer of teachers, and the overseer of local commissioners. Some communities clashed with the Royal Institution over this level of control, and over religious disagreements; others held their noses and accepted the financial assistance they were unable, or not yet able, to provide.

27 Because a large segment of the population in the Eastern Townships was Presbyterian or Methodist, opposition mounted; the region’s growing Catholic minority was equally resentful of distant leadership. The Royal Institution’s capacity to appoint commissioners enabled its board to favour the kinds of local officials it preferred – and this furthered local resentment. By the 1820s the Royal Institution was encountering opposition from all sides in most parts of Lower Canada”.

[87]           La Loi fut donc un échec. La législature du Bas-Canada adopte alors la Loi sur les écoles de Fabriques[60] en 1824. Cette Loi permet à une fabrique, c’est-à-dire à des fidèles d’une paroisse regroupés pour administrer les biens de l’Église, de consacrer le quart des revenus de la paroisse à l’entretien et au salaire d’un maître. Il s’agit d’une décentralisation du système. La Loi eut cependant peu d’effet, à cause de l’insuffisance des revenus des fabriques[61].

[88]           En 1829, L’Assemblée législative adopte l’Acte pour encourager l’éducation élémentaire ou Loi dite des écoles de syndics ou d’Assemblée[62]. Cette Loi prévoyait qu'en chaque paroisse ou canton on pouvait élire une commission de syndics, choisis parmi les propriétaires fonciers, pour assurer « le contrôle, la direction, la régie, le maniement et l'administration exclusive des écoles ». La Loi établissait un système de subventions. La législature se réservait cependant un contrôle direct sur tout le système en obligeant ceux qui bénéficiaient de la Loi à lui soumettre un rapport annuel certifié par le député de la circonscription[63].

[89]           La Commission Parent tire trois principes de l’adoption de cette Loi : Le premier est celui de l’intervention de l’État en matière scolaire. Le deuxième est celui d'une décentralisation progressive. Le troisième principe qui guide alors l'État est celui de l'abstention de toute mesure tendant à uniformiser le système scolaire[64].

[90]           Les écoles de syndics cessent cependant d’exister à la veille de la Rébellion de 1837. Il faut attendre 1841, après l’Acte d’union et la publication du Rapport Durham, pour qu’une nouvelle loi soit adoptée, soit l’Acte pour abroger certains actes y mentionnés, et pourvoir plus amplement à l’établissement et au maintien des écoles publiques en cette province[65].

[91]           C’est en vertu de cette Loi que les « commissions scolaires » sont créées. Chaque arrondissement doit élire cinq à sept commissaires pour gérer des écoles sur son territoire. Ces commissaires ont comme responsabilités d’acheter un terrain pour les écoles, de surveiller leur construction, de les entretenir, d’embaucher ses maîtres, d’établir les savoirs à développer et de choisir les manuels.

[92]           Ces écoles sont alors considérées comme des écoles « communes », c’est-à-dire non confessionnelles et susceptibles d’accueillir tous les enfants du territoire, quelles que soient leurs croyances religieuses. La Loi prévoit cependant un droit de dissidence pour les habitants de l’arrondissement. Selon ce droit de dissidence, les membres d’une minorité religieuse insatisfaits de l’administration offerte par leur commission scolaire peuvent se soustraire de sa compétence et établir leurs propres écoles, lesquelles seront dirigées par des syndics élus par les habitants dissidents[66].

[93]           En 1845, la Loi pour l’instruction élémentaire dans le Bas-Canada (1845) [67] confie la gestion des écoles communes à une commission scolaire entièrement indépendante du conseil municipal. Cette Loi réitère aussi le droit de dissidence pour les minorités catholiques et protestantes et exige la mise sur pied de commissions scolaires confessionnelles à Québec et à Montréal, soit des commissions scolaires catholiques et protestantes. L’article XLI prévoit[68] :

« […] dans Québec et dans Montréal, la corporation nommera douze commissaires d’écoles, dont six catholiques romains et six protestants qui formeront deux corporations distinctes de commissaires, l’une pour les catholiques romains, l’autre pour les protestants, et la moitié de chacune des dites corporations sera renouvelée annuellement par ladite corporation ».

[94]           C’est donc le conseil municipal qui nomme les commissaires d’école. Cette situation durera jusqu’en 1972. Les professeurs MacLeod et Poutanen décrivent de la façon suivante les commissaires ainsi nommés :

78 In this respect, virtually anyone living within the city’s jurisdiction was technically eligible for appointment to the boards, although in practice it was the wealthier and well-respected figures that were chosen. On the Protestant side, in Montreal, the first commissioners were not only respectable, but had a clear personal interest in educational matters, something that no doubt influenced their decision to join the board (but did not determine their selection).[69]

[95]           La législation scolaire de 1856[70] permet d'établir des écoles normales et forme le Conseil de l'instruction publique. Ce fut le premier organisme de direction du système scolaire de la province. Ses fonctions consistaient à faire des règlements portant sur les écoles normales, sur la certification des maîtres par les bureaux d'examinateurs, et sur « l'organisation, la gouverne et la discipline des écoles communes »[71].

[96]           Citons la conclusion du rapport de l’expert David Gilles, sur les contextes législatifs des normes relatives au système scolaire précédant la Confédération[72] :

129 […] la succession des lois scolaires durant la première moitié du XIXe siècle n’a pas modifié les fondamentaux mis en place dès la fin du XVIIIe siècle. Un système scolaire évolutif, tour à tour sur des cadres étatiques, puis confessionnels, laissant in fine une place très importante à la logique confessionnelle.

130 Du point de vue de l’administration des systèmes scolaires, en prolongeant la logique juridique, politique et administrative découlant en définitive de la réalité culturelle et démographique du territoire, la tolérance s’impose. Dans le champ éducationnel, l’acceptation de la dissidence est rapidement un souci clairement pris en compte par les législatures successives, qui aménagent de manière assez cohérente la possibilité d’écoles et de commissions scolaires dissidentes sur une base confessionnelle.

131 Une logique scolaire de plus en plus favorable à un prisme local, reposant sur une démocratie scolaire, s’affirme à partir des législatures du Canada-Uni.

132 Néanmoins, les législatures du Canada-Uni, pas davantage que les législatures du Bas-Canada n’estimeront nécessaire de poser des critères spécifiques autres que la propriété et l’appartenance ou non au clergé pour pouvoir participer aux élections scolaires ou se porter candidat. De ce point de vue, ce sont les normes électorales générales qui ont régi cette réalité.

133 Toutefois, en creux, à travers les différentes réformes, commissions et comité, une esquisse très libérale du bon commissaire scolaire se fait timidement jour : propriétaire, bon gestionnaire, implanté localement, moralement honorable, et, dans le cadre des commissions scolaires confessionnelles, possiblement un membre du clergé, tous ces éléments s’avèrent les qualités recherchées, sans qu’elles constituent toutes nécessairement des conditions pour assurer la fonction.

[97]           Citons également les conclusions de la Commission Parent sur l’état du système scolaire à la veille de la Confédération[73] :

« Aux écoles catholiques et protestantes de droit de Montréal et de Québec vinrent s'ajouter les écoles, principalement protestantes, mises sur pied ici et là par le jeu de la dissidence, confessionnelles de droit elles aussi, mais d'une confessionnalité encore plus stricte parce qu'elles pouvaient refuser d'admettre les enfants d'une autre confession religieuse. À côté de ces écoles confessionnelles de droit, les écoles communes de droit devinrent, elles, confessionnelles de fait là où la quasi-totalité de la population était catholique ou protestante aussi bien que dans les endroits où avait surgi une école dissidente.  Ce processus fut accentué par la coïncidence entre les différences de religion et les différences de langue et par le fait qu'en dehors de Montréal et de Québec les deux principaux groupes ethniques et religieux étaient le plus souvent géographiquement séparés l'un de l'autre. Chez les catholiques le clergé et les communautés religieuses se dévouèrent pour combler les lacunes du système et pallièrent par leurs efforts le manque de ressources de leurs compatriotes et l'absence d'intérêt de la population rurale pour le développement de l'instruction. Dès que s'annonça la fin du régime de l'Union, les protestants, constatant qu'ils allaient devenir une minorité dans un Bas-Canada indépendant du Haut-Canada, cherchèrent à consacrer l'autonomie de leurs écoles et l'identité propre du système scolaire qu'ils avaient graduellement édifié. Ainsi, du côté français, le clergé catholique et nombre de laïcs préoccupés de conserver à l'Église le rôle qu'elle jouait dans l'enseignement, et du côté anglais, la population désireuse de sauvegarder l'autonomie de ses écoles, eurent partie liée pour accentuer la confessionnalisation du système et combattre tout effort de l'État pour prendre en main la direction effective de l'enseignement ».

[98]           Dès 1866, dans l’intention d’asseoir leur situation, les anglo-protestants du Québec revendiquèrent ardemment l’enchâssement dans la nouvelle constitution de leur droit à disposer d’un système scolaire autonome et dissocié de celui des franco-catholiques. Prévoyant leur intégration à un espace politique composé en majorité de citoyens de langue française et de culte catholique, ils exigèrent une réponse positive à leur requête. La question scolaire est même devenue une condition sine qua non de l’adhésion des anglo-protestants à la création de l’union canadienne.[74]

[99]           L’Article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867, tout en confiant la responsabilité exclusive de l’éducation aux provinces, comportait des protections pour les groupes confessionnels minoritaires, protestants anglophones au Québec, catholiques francophones hors-Québec. Comme on le sait, les pouvoirs d’intervention du parlement fédéral en faveur des minorités n’ont pas été exercés en faveur des francophones, spoliés de leurs droits.

[100]       L’octroi au législateur québécois, par la Loi constitutionnelle de 1867, du pouvoir exclusif de légiférer en matière d’éducation n’a pas résulté en un système unifié de gestion scolaire. Le premier ministère de l’Instruction publique n’a duré que de 1867 à 1875. Le clergé a ensuite obtenu son abolition au profit d’un « surintendant de l’éducation », qui n’était pas ministre.

[101]       Rappelons qu’il n’y a plus eu au Québec de ministère de l’Éducation avant sa création sous le gouvernement de Jean Lesage, pendant la Révolution tranquille, en 1964. C’est ce que le professeur Lemieux appelle « le grand hiver québécois ».

[102]       En 1869, l’Assemblée législative adopte la Loi pour amender les lois concernant l’Éducation en cette province[75]. Le Conseil de l’instruction publique se compose dorénavant de quatorze catholiques et sept protestants. Cette loi marque l'abandon définitif de la conception d'un conseil unifié qui avait présidé à la loi de 1856. Par la loi de 1869, le Conseil était constitué sur la base confessionnelle et le principe de sa division en deux comités était définitivement accepté[76].

[103]       Après l’abolition du ministère de l’Instruction publique, en 1875, les comités confessionnels du Conseil de l’instruction publique se séparent définitivement et vont opérer de façon indépendante. Il n’y aura aucune réunion du Conseil entre 1908 et 1960[77] !

[104]       Mentionnons que les protestants obtinrent la centralisation de leurs commissions scolaires. Une commission scolaire centrale fut établie à Montréal en 1925 et on tenta de faire de même en région rurale[78].

[105]       L’instruction ne devint obligatoire qu’en 1943, sous le régime d’Adélard Godbout ! Rappelons que l’Instruction est devenue obligatoire en Ontario en 1870 et en France en 1882.

[106]       Le professeur Lemieux conclut :

40 Au moment où est mise en place la Commission Parent, l’état du réseau scolaire québécois est alarmant. Les commissaires font face à l’absence marquée d’une autorité unifiée, à des dualités profondes (religion, langue, sexe, etc.), à une pluralité de programmes d’études, à un sous-financement structurel et à une sous-scolarisation des Canadiens français (Corbo et Couture, 2000). De ce véritable fouillis découlent d’importantes disparités et inégalités au sein de la population québécoise. Comme le rappelle le CSE (2001, p. 14), la population canadienne-française est alors grandement sous-scolarisée en comparaison de celle canadienne-anglaise.

[107]       Le ministère de l’Éducation n’est créé qu’en 1964.

[108]       En 1971, l’Assemblée nationale du Québec adopte la Loi concernant le regroupement et la gestion des commissions scolaires[79]. Elle fusionne alors les quelque 1 100 commissions scolaires locales situées à l’extérieur de l’île de Montréal en 168 commissions scolaires confessionnelles[80]. Cette Loi ne s’applique pas sur l’île de Montréal, et ce n’est que l’année suivante qu’est adoptée, en 1972, la Loi pour assurer le développement scolaire sur l’île de Montréal[81].

[109]       Cette loi regroupe alors les 36 commissions scolaires de l’île en six commissions scolaires catholiques et deux protestantes chargées d’administrer l’enseignement primaire et secondaire[82]. Elle instaure le suffrage universel pour la première fois sur l’île.

[110]       À l’arrivée du Parti québécois au pouvoir, le gouvernement conçoit de restructurer les commissions scolaires en fonction de la langue, plutôt que de la religion. Le projet de loi No. 3 est adopté à cet effet en 1984[83]. La Loi est cependant jugée inconstitutionnelle[84].

[111]       Par la suite, le nouveau ministre libéral de l’Éducation, M. Claude Ryan, fait adopter la Loi sur l'instruction publique[85] qui propose de déconfessionnaliser l’ensemble des commissions scolaires, mais de maintenir le droit à la dissidence pour les minorités de leur territoire. Avant de procéder à sa mise en œuvre, le gouvernement attend que la Cour d’appel, puis la Cour suprême, établissent la constitutionnalité de la loi. Le jugement est rendu en juin 1993 [86]: rien ne s’oppose à la mise en place des commissions scolaires linguistiques dans la mesure où le gouvernement maintient le droit à la dissidence, de même que les commissions scolaires confessionnelles de Québec et de Montréal[87].

[112]       En 1995, le gouvernement convoque la Commission des États généraux sur l’éducation. Dans son rapport final, cette commission recommande de :

• Transformer les commissions scolaires confessionnelles en commissions scolaires linguistiques;
• Entreprendre les démarches pour l’abrogation de l’article 93 de la Constitution canadienne, en vue de l’abolition des structures et des mécanismes actuels en matière de confessionnalité du système scolaire;
• Inviter les groupes qui disposent actuellement de garanties en matière confessionnelle à mettre en place les mécanismes qui permettront que l’éducation chrétienne soit assumée dans des lieux plus appropriés que l’école[88].

[113]       Dans la foulée de ce rapport, l’Assemblée nationale du Québec adopte à l’unanimité le 15 avril 1997 une résolution visant à mettre fin à l’application au Québec des paragraphes 1 à 4 de l’article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867.

[114]       Une telle modification constitutionnelle doit obtenir l’approbation des deux parlements[89]. Les débats dans les deux parlements sont instructifs.

[115]       Devant l’Assemblée nationale, la ministre de l’Éducation, Mme Pauline Marois, déclare[90] :

« Il y a un second objectif qui concerne, à ce moment-ci, la communauté anglophone : c'est bien sûr que celle-ci souhaite la maîtrise et le contrôle de ses écoles. Elle nous l'a dit à plusieurs reprises, c'est même inscrit dans la Charte des droits qu'elle peut avoir le droit de contrôler ses institutions. Donc, dans ce sens, nous croyons que l'implantation de commissions scolaires sur une base linguistique va faciliter la rencontre de cet objectif, va le permettre. J'ai rencontré effectivement plusieurs organismes; je reviendrai sur la consultation plus tard, M. le Président. J'ai effectivement rencontré plusieurs organismes et, entre autres, des représentants de la communauté anglophone de l'Estrie où c'était particulièrement intéressant de les entendre. Mais, pour eux, c'était un cri du coeur, un cri d'alarme qu'on nous lançait en nous disant: Écoutez, on a l'impression que notre communauté s'effrite littéralement et nous croyons que cela nous permettrait de maintenir un noyau suffisamment important pour assurer la pérennité de notre culture et de notre présence dans cette région, par exemple. Donc, deuxième objectif ».

[116]       Elle répète quelques mois plus tard[91] :

« Le deuxième fondement de cette politique, c'est de permettre à la communauté anglophone de gérer ses institutions, d'avoir la responsabilité de l'ensemble de son réseau scolaire, ce que lui reconnaît la Charte, ce que nous sommes prêts à lui reconnaître, en utilisant le moyen le plus rapide qu'est cet amendement, cette motion qu'a proposée mon collègue le ministre responsable du dossier des Affaires intergouvernementales canadiennes. Alors donc, en ce sens-là, ce sont les fondements qui nous amènent à souhaiter que nous modifiions l'article 93. »

(Le Tribunal souligne)

[117]       Le texte de la proposition de l’Assemblée nationale, qui inclut l’amendement déposé par l’opposition libérale ajoutant le deuxième considérant, se lit :

« Considérant que le gouvernement entend mettre en place dans les meilleurs délais des commissions scolaires linguistiques;

Considérant qu'en ce faisant l'Assemblée nationale du Québec réaffirme les droits consacrés de la communauté québécoise d'expression anglaise. En particulier, considérant que les Québécois dont les enfants sont admissibles selon le chapitre VIII de la Charte de la langue française ont le droit de les faire instruire dans des établissements de langue anglaise que cette communauté gère et contrôle, conformément à la loi, et qui sont financés à même les fonds publics;

Considérant qu'à cette fin une modification de la Loi constitutionnelle de 1867 est souhaitable pour que le Québec récupère sa pleine capacité d'action en matière d'éducation;

Considérant qu'une telle modification ne constitue en aucune façon une reconnaissance par l'Assemblée nationale de la Loi constitutionnelle de 1982 qui fut adoptée sans son consentement;

Considérant que les engagements pris par le gouvernement fédéral de donner suite rapidement à une telle modification de façon bilatérale avec l'accord de l'Assemblée nationale et du Parlement fédéral;

En conséquence, que l'Assemblée nationale autorise la modification de la Constitution du Canada par proclamation de Son Excellence le gouverneur général sous le grand sceau du Canada, en conformité avec le texte suivant :

Modification de la Constitution du Canada. Loi constitutionnelle de 1867.

1. La Loi constitutionnelle de 1867 est modifiée par l'insertion, après l'article 93, de ce qui suit : « 93A. Les paragraphes (1) à (4) de l'article 93 ne s'appliquent pas au Québec. » »

        (Le Tribunal souligne)

[118]       La proposition du Québec est adoptée à l’unanimité, puis soumise au Parlement. Témoignant devant le Comité mixte spécial de la Chambre des communes et du Sénat, pour modifier l’article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867 concernant le système scolaire au Québec, Mme Marois réitère[92] :

« Le deuxième considérant de la résolution, auquel l’opposition officielle a grandement contribué, fait état du fait que l’Assemblée nationale réaffirme les droits consacrés de la communauté québécoise d’expression anglaise. Bien que l’article 93, et plusieurs groupes sont venus le dire ici, protège des droits confessionnels et non des droits linguistiques, l’Assemblée nationale était tout de même consciente de la nécessité de rassurer la minorité anglophone du Québec quant à la gestion de son réseau scolaire ».

                   (Le Tribunal souligne)

[119]       Les interventions des parlementaires fédéraux sont instructives. Mentionnons tout d’abord la relation étroite entre la communauté anglophone et le système scolaire confessionnel protestant. Le ministre des Affaires intergouvernementales, M. Stéphane Dion fait ce lien[93] :

« [traduction] S'il est vrai que l'article 93 ne protège pas les droits linguistiques, il n'en est pas moins vrai que la langue et la confessionnalité sont intimement liées sur le plan historique. Par le passé, la minorité anglophone du Québec s'est fortement appuyée sur les commissions scolaires protestantes pour assurer son épanouissement. La modification constitutionnelle proposée aujourd'hui ne va pas à l'encontre des intérêts de cette communauté, bien au contraire. En effet, l'article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés continuera d'offrir de fortes garanties constitutionnelles aux anglophones du Québec.

Tandis que l'article 93 garantit l'existence de structures de gestion confessionnelles à Montréal et à Québec ainsi que le droit à la dissidence dans le reste de la province, l'article 23 permet à la minorité de contrôler et de gérer les structures scolaires linguistiques.

D'autre part, la création de commissions scolaires linguistiques permettra à la communauté anglophone de consolider ses effectifs et donc de faire reposer sur des assises plus solides les droits que lui confère l'article 23 ».

[120]       Le 17 novembre, il réitère[94] :

« 1205 À cet égard, je répète que la minorité anglophone du Québec, qui a traditionnellement contrôlé et géré son propre réseau scolaire grâce aux protections accordées aux protestants en vertu de l'article 93, peut appuyer la modification de cet article en toute confiance puisque ses droits sont mieux protégés depuis l'entrée en vigueur de la Loi constitutionnelle de 1982, plus particulièrement de l'article 23 de la Charte des droits et libertés ».

[121]       Devant le Sénat, le sénateur John Lynch-Staunton fait également le lien entre communauté anglophone et minorité protestante[95] :

« Les garanties énoncées à l'article 93 ne visent que les questions confessionnelles, mais le système scolaire qui en a résulté au Québec n'en est pas moins essentiellement de nature linguistique. On n'entend pas souvent les gens dire qu'ils vont à une école catholique ou protestante de nos jours. Ils vont plutôt parler d'école française ou anglaise. Il était donc inévitable que le comité soit amené à débattre des répercussions qu'aurait une modification de l'article 93 sur les droits linguistiques, en particulier les droits revendiqués par la minorité ».

[122]       Le député du Bloc québécois, M. Réal Ménard exprime son appui au projet dans ces termes, en insistant sur l’adhésion de la communauté anglophone[96] :

« Donc, on reconnaît que—et je suis heureux que le chef de l'opposition ait lu la motion de l'Assemblée nationale—la communauté anglophone ou la communauté d'expression anglaise, selon l'expression que l'on privilégie, a le droit à des structures scolaires qui lui appartiennent, à l'éducation, de la maternelle à l'université, selon un critère de qualification qu'on retrouve à l'article 73 la Charte de la langue française. Cela n'est pas remis en cause. D'ailleurs, de façon générale, je pense que je ne me trompe pas en pensant que la communauté anglophone, par la voix d'un certain nombre de ses porte-parole, a accueilli plutôt positivement le fait que, dans le fond, ce que vont lui apporter les commissions scolaires linguistiques, c'est un contrôle accru sur ses institutions. C'est ce que cela voudra dire pour la communauté anglophone ».

[123]       Il va répéter ces propos le 17 novembre 1997[97] :

« Ce n'est pas étonnant, et on peut le mettre dans la balance aujourd'hui, que la communauté anglophone, règle générale, soit extrêmement solidaire de cet amendement pour deux raisons. D'abord, parce que cela lui donne un accès accru, et en termes de gestion, cela veut dire encore plus que ce que la communauté anglophone a en ce moment. »

[124]       M. Dion fait écho à ses propos alors qu’il témoigne devant le Sénat[98] :

« Les constitutions existent pour protéger un certain nombre de droits, mais aussi pour permettre à une société d'évoluer. Dans le cas présent, nous avons des appuis très clairs chez les protestants, mais nous n'avons pas leur appui unanime. Si vous recherchez l'unanimité, vous ne ferez jamais aucun changement, que ce soit en termes de loi, de règlement ou de constitution. Je ne peux pas vous dire que les franco-protestants appuient l'amendement. Je sais qu'il y a un appui raisonnable au sein des protestants, des anglophones, des francophones et des catholiques. Il y a certainement des composantes de la société qui ne sont pas d'accord. Mais dans l'ensemble, il y a un fort consensus pour ce changement au Québec ».

[125]       Plusieurs sénateurs vont faire état de ce consensus qui existe quant à la nécessité et à l’opportunité du changement constitutionnel proposé[99].

[126]       La résolution adoptée par le Parlement se lit :

ATTENDU : que le gouvernement du Québec a fait connaître son intention de mettre en place des commissions scolaires linguistiques francophones et anglophones au Québec;

que l'Assemblée nationale du Québec a adopté une résolution autorisant la modification de la Constitution du Canada;

que l'Assemblée nationale du Québec a réaffirmé les droits consacrés de la communauté québécoise d'expression anglaise, notamment le droit, exercé conformément aux lois du Québec, des membres de cette communauté de faire instruire leurs enfants dans des établissements de langue anglaise que cette communauté gère et contrôle et qui sont financés à même les fonds publics;

que l'article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés garantit aux citoyens partout au Canada des droits à l'instruction dans la langue de la minorité et à des établissements d'enseignement que la minorité linguistique gère et contrôle et financés sur les fonds publics;

que l'article 43 de la Loi constitutionnelle de 1982 prévoit que la Constitution du Canada peut être modifiée par proclamation du gouverneur général sous le grand sceau du Canada, autorisée par des résolutions du Sénat, de la Chambre des communes et de l'Assemblée législative de chaque province concernée;

La Chambre des communes a résolu d'autoriser la modification de la Constitution du Canada par proclamation de son Excellence le gouverneur général sous le grand sceau du Canada, en conformité avec l'annexe ci-jointe.

ANNEXE

MODIFICATION DE LA CONSTITUTION DU CANADA.

LOI CONSTITUTIONNELLE DE 1867.

1. La Loi constitutionnelle de 1867 est modifiée par l'insertion, après l'article 93, de ce qui suit:

« 93A. Les paragraphes (1) à (4) de l'article 93 ne s'appliquent pas au Québec. »

TITRE

2. Titre de la présente modification : « Modification constitutionnelle de (année de proclamation) (Québec) »

[127]       Cette résolution a reçu l’appui de 204 députés contre 59 à la Chambre des communes et de 51 sénateurs contre 17 avec 2 abstentions, le 15 décembre 1997. Seul un député québécois a voté contre.

[128]       Le 19 juin 1997, l’Assemblée nationale adopte la Loi modifiant la Loi sur l'instruction publique, la Loi sur les élections scolaires et d'autres dispositions législatives[100] qui officialise la mise sur pied des commissions scolaires linguistiques. Elle sera en vigueur le 1er juillet 1998. 

[129]       Le 19 décembre 1997, elle adopte la Loi modifiant la Loi sur l'instruction publique et diverses dispositions législatives[101].

[130]       Cette Loi décentralise les rôles et responsabilités jusque-là dévolus aux instances intermédiaires en direction des instances locales, cherchant à répondre à une critique voulant que le système scolaire soit trop centralisé, rigide et inefficace. Elle vise l’augmentation de l’autonomie des établissements scolaires [102].

[131]       La commission scolaire conserve son pouvoir de contrôle et de surveillance, de même que ses responsabilités au regard des services éducatifs. Elle conserve ses fonctions d’organisation des services éducatifs, d’attribution des diverses ressources aux établissements, de soutien à ceux-ci, d’employeur du personnel, de propriétaire des immeubles et de nomination des gestionnaires d’établissement. Elle est confirmée comme l’intermédiaire unique entre le ministre et les établissements dans l’évaluation des programmes et du fonctionnement du système[103].

[132]       Au début de XXIe siècle, le rôle politique des commissions scolaires devient contesté notamment à cause du faible taux de participation aux élections scolaires de 2003 (8,1 % chez les francophones et 14,6 % chez les anglophones) et de 2007 (7,2 % chez les francophones et 16,7 % chez les anglophones). L’ADQ en propose l’abolition. La Coalition Avenir Québec l’inscrit dans son programme électoral et propose leur remplacement par une structure plus souple, ainsi qu’un transfert de leurs ressources vers les établissements scolaires.

[133]       La ministre de l’Éducation, Mme Michelle Courchesne convoque, en 2008, le Forum sur la démocratie scolaire et la gouvernance des commissions scolaires[104]. Elle fait adopter la Loi modifiant la Loi sur l'instruction publique et d'autres dispositions législatives[105] établissant que le conseil d’une commission scolaire, tout en étant formé d’un nombre moindre de commissaires, serait composé d’un plus grand nombre de représentants de parents et que le président de la commission scolaire serait dorénavant élu par l’ensemble des électeurs de la commission scolaire.

[134]       La participation aux élections scolaires de 2014 est de 5,34 % chez les francophones et 18,02 % chez les anglophones.

[135]       D’autres modifications mineures sont effectuées à la LIP, jusqu’à ce que le gouvernement de la CAQ fasse adopter la Loi.

[136]       Quelles conclusions tirer, pour nos fins, de ce survol historique ?

[137]       Depuis près de deux siècles, le système scolaire québécois est divisé en deux groupes : d’abord catholiques et protestants, puis francophones et anglophones. Ces deux groupes gèrent leurs institutions scolaires au niveau local. Avant la Révolution tranquille, le rôle de l’État était limité. Certes, il assumait une partie des coûts liés à l’éducation et mettait en place des programmes, mais il laissait à l’Église catholique le soin d’assurer l’éducation de ses fidèles, laissant du même coup beaucoup de latitude aux protestants. Les « protestants » étaient très majoritairement anglophones.

[138]       Les structures de gestion locales n’étaient pas uniformes. Les commissaires scolaires de Montréal et Québec, d’où provient la majorité des élèves, étaient désignés par les conseillers municipaux de ces villes. La démocratie directe n’y sera instaurée qu’en 1972. Les représentants de la minorité protestante sont nommés sans égard à leur statut de parent.

[139]       Dans les autres régions du Québec, le mode d’implication de la communauté est plus démocratique, les lois scolaires prévoyant l’élection des commissaires ou syndics. Dans ces régions, la gestion démocratique était largement inspirée par le modèle importé de Nouvelle-Angleterre, d’où provenaient bon nombre de Loyalistes. Ces communautés protestantes, le plus souvent non-anglicanes, étaient rompues à une approche très communautaire, démocratique, et très axée sur l’éducation, plutôt que sur la pratique religieuse elle-même, qui était une affaire plus personnelle, se prêtant mal à la présence de plusieurs confessions protestantes sur un même territoire.

[140]       Quel que soit le modèle, il ressort que la gestion des institutions scolaires est l’affaire de la communauté, qui désigne ses représentants parmi ses « notables » et sans égard à leur statut de parent d’élève.

[141]       Il ne fait pas de doute que les anglophones s’identifiaient majoritairement au groupe protestant, même si les Irlandais et autres catholiques anglophones avaient également leurs écoles.

[142]       L’enchâssement des droits de cette minorité protestante est un facteur important de son adhésion au pacte confédératif. Contrairement aux minorités catholiques francophones, elle ne sera pas trompée.

[143]       L’adoption de la Charte de la langue française[106] tarira la source de nouveaux élèves en obligeant les nouveaux Québécois à fréquenter l’école en français, mais ne leur fera pas perdre d’acquis au niveau de la gestion des institutions.

[144]       L’adoption de l’article 23 de la Charte rétablira une clientèle provenant du reste du Canada et enchâssera le droit au contrôle et à la gestion des institutions scolaires, comme l’avait fait l’article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867.

[145]       La mise sur pied de structures linguistiques plutôt que confessionnelles va achever la modernisation du système scolaire.

[146]       Le gouvernement du Québec a rallié la majorité des anglophones et des protestants à ce projet en leur garantissant le maintien du pouvoir de gestion et de contrôle de leurs institutions scolaires. Les parlementaires ont fait état d’un large « consensus » sur la réforme.

[147]       Cet engagement de maintenir la gestion et le contrôle des institutions par la minorité doit nécessairement guider l’interprétation de l’article 23 à la situation.

[148]       Rappelons ce qu’écrivaient les juges majoritaires dans le Renvoi relatif à la Loi sur les écoles publiques (Man.) :[107]

Il faut noter en passant, comme l'a indiqué notre Cour dans l'arrêt Ford c. Québec (Procureur général), 1988 CanLII 19 (CSC), [1988] 2 R.C.S. 712, aux pp. 777 et 778, que l'accent mis sur le contexte historique de la langue et de la culture indique qu'il peut bien être nécessaire d'adopter des méthodes d'interprétation différentes dans divers ressorts qui tiennent compte de la dynamique linguistique particulière à chaque province.

       (Le Tribunal souligne)

[149]       Concurremment à l’objet de l’article 23 qui permet de « réparer » les injustices faites aux francophones hors-Québec, il doit être, au Québec, d’empêcher l’érosion des droits qu’ont acquis, au fil des siècles, les anglophones québécois à la gestion et au contrôle de leurs institutions scolaires.

[150]       Comme l’ont écrit les professeurs Guillaume Rousseau et Éric Poirier au sujet de l’article 23 et de son application au Québec[108] :

« Plutôt que d'engendrer des changements comme dans les autres provinces, (l’article 23) a pour effet au Québec de protéger des institutions déjà existantes ».

e)     Le contexte géographique 

[151]       Il faut interpréter l’article 23 non seulement dans le temps, mais également dans l’espace[109].

[152]       De la même façon que l’histoire des communautés anglophones diffère suivant qu’elles soient en milieu rural ou urbain, il apparaît que les neuf commissions scolaires vivent aujourd’hui des réalités très différentes les unes des autres.

[153]       Deux d’entre elles, en milieu urbain, comptent plus de 80 000 électeurs : La Commission scolaire English Montreal couvre un territoire correspondant à celui de la Ville de Montréal, moins les arrondissements de Verdun — Ile des Sœurs, Lasalle, Lachine, et ceux de l’ouest, de même que les villes de Westmount, Ville Mont-Royal, Cote-St-Luc, Hampstead, Montréal-Ouest et Montréal-Est. Elle compte plus de 81 000 électeurs[110].

[154]       La Commission scolaire Lester B. Pearson, qui englobe le West-Island et les autres arrondissements de Montréal, de même que le territoire de la Municipalité régionale de Comté de Vaudreuil-Soulanges, compte plus de 80 000 électeurs.

[155]       Ces deux commissions scolaires représentent 57 % du total des électeurs anglophones recensés par QESBA. Leur territoire est relativement restreint.

[156]       En s’éloignant de l’île de Montréal, on retrouve deux commissions scolaires de taille moyenne, soit la Commission scolaire Wilfrid Laurier, qui compte 37 485 électeurs et la Commission scolaire Riverside, et ses 24 397 électeurs.

[157]       La Commission scolaire Wilfrid Laurier couvre le territoire de Laval, ainsi que la couronne nord de Montréal, et s’étend sur toutes les Laurentides et Lanaudière. Ceci représente 17 MRC et 135 municipalités.

[158]       La commission scolaire Riverside couvre l’essentiel de la Rive-Sud de Montréal, de St-Isidore à Sorel-Tracy et inclut St-Jean-sur-Richelieu et Saint-Hyacinthe. Elle couvre le territoire de sept MRC et 175 municipalités.

[159]       La Commission scolaire Western Quebec, avec ses 16 684 électeurs couvre l’Outaouais québécois, le Pontiac, l’Abitibi et le Témiscamingue, soit huit MRC et 147 municipalités.

[160]       La Commission scolaire Eastern Townships, avec ses 17 019 électeurs, couvre un territoire moins étendu, qui englobe néanmoins toute l’Estrie, la partie est de la Montérégie, et une partie du Centre-du-Québec. Ceci représente 14 MRC et 175 municipalités.

[161]       La Commission scolaire Central Quebec compte 11 387 électeurs. Son territoire comprend la grande région de Québec, Charlevoix, le Saguenay-Lac-Saint-Jean, Chaudière-Appalaches, la Mauricie, une partie du Centre-du-Québec, ainsi que le Grand Nord du Québec. Elle couvre 25 MRC et 220 municipalités. Sa superficie est supérieure à celle de l’Allemagne[111].

[162]       La Commission scolaire New Frontiers compte 10 154 électeurs et se situe dans le coin sud-ouest du Québec, en Montérégie. 4 000 élèves fréquentent ses établissements. Son territoire couvre quatre MRC et 21 municipalités.

[163]       Finalement, la Commission scolaire Eastern Shores, avec 4 434 électeurs, couvre les deux rives du Saint-Laurent et du Golfe, à l’extrême est du Québec, dans le Bas-St-Laurent, la Gaspésie, les Îles-de-la-Madeleine et la Côte-Nord, à l’exception du territoire du Centre de services scolaire du Littoral, qui a un statut particulier. Elle englobe 12 MRC et 120 municipalités. 1 077 élèves étaient inscrits dans ses écoles et centres de formation en 2019-2020.

[164]       L’immensité du territoire couvert par les sept commissions scolaires extérieures à l’île de Montréal saute aux yeux.

[165]       À titre de comparaison, il y a actuellement 61 centres de services scolaires francophones.

[166]       Non seulement la géographie pose-t-elle des défis particuliers, mais la population anglophone de ces régions vit-elle une situation particulière, différente de celle de la région de  Montréal.

[167]       Le rapport d’expert de Diane Gérin-Lajoie[112] étudie ce phénomène. Elle note :

11 […] the difference between the situation of Anglophone minority populations in the Montreal area and the situation of Anglophones living outside of Montreal, in the province’s regions. In fact, Quebec’s English-language official minority is composed of several communities whose everyday lived experiences differ. Those experiences have a definite impact on the vitality of the communities (Gérin-Lajoie, 2011, 2016). The research I have conducted in Quebec since 2005 indicates, without any doubt, the presence of diverse English-language communities in Quebec. Through individual, in-depth interviews with more than 100 participants, my research has found that members of Quebec’s English-language communities live very different realities. In addition, the vitality of the communities depends on the members’ access to resources (such as bookstores, community centres, theater, etc.) and services in the minority language and on the existence of established Anglophone institutions in the areas they live. For an Anglophone, to live in the region of la Mauricie, for example, is quite different from living in Montreal. It is also worth noting that even Anglophones in Montreal do not see themselves as one large homogeneous community, as often portrayed. Anglophones from the West Island, Verdun and in the East end of Montreal, for example, do not share the same social, linguistic, cultural and economic experiences (Gérin-Lajoie, 2011)

12 My findings, over the course of my three programs of qualitative research in English minority language schools (2005-2008; 2009-2012; 2013-2016), lead to the conclusion that disparities exist between Montreal and the rest of the province and those disparities have a direct impact on the use of language and the vitality of the linguistic minority group. Anglophones living in regions are isolated. Lamarre (2012) explains that, contrary to the situation in Montreal where Anglophones have better institutional support, Anglophones outside of Montreal who are dispersed on large territories face the same problems as Francophones do outside of Quebec: little access to services in English, a lack of resources, such as bookstores, community centres, theater, etc. and the absence of institutional support.

[168]       Ces problèmes de dispersion et de manque de vitalité de la communauté anglophone à l’extérieur de Montréal ne sont pas sans conséquence sur l’atteinte que porte la Loi aux droits garantis par l’article 23.

f)       La gestion et le contrôle des institutions scolaires par la minorité

[169]       À l’exception de la contestation de l’article 212 de la Loi, qui porte sur le statut d’électeur et d’ayant-droit, tous les articles contestés comme portant atteinte aux droits de l’article 23 concernent le pouvoir exclusif de gestion et de contrôle de ses institutions scolaires par la minorité.

[170]       Le passage de l’arrêt Mahe qui fonde cet argument a déjà été énoncé. Il convient de le reprendre :

« Les représentants de la minorité linguistique devraient avoir le pouvoir exclusif de prendre des décisions concernant l'instruction dans sa langue et les établissements où elle est dispensée, notamment :

les dépenses de fonds prévus pour cette instruction et ces établissements;

la nomination et la direction des personnes chargées de l'administration de cette instruction et de ces établissements;

l'établissement de programmes scolaires;

le recrutement et l'affectation du personnel, notamment des professeurs; et

e) la conclusion d'accords pour l'enseignement et les services dispensés aux élèves de la minorité linguistique. »

[171]       Peu de décisions ont analysé la législation provinciale eu égard à cette notion de gestion et de contrôle. La Cour suprême écrivait à ce sujet « qu’il n’était pas possible de donner des détails exhaustifs principalement en raison de l’échelle variable des droits et du besoin d’adapter les modalités à la situation particulière de chaque province ou territoire[113]. »

[172]       Signalons toutefois que cette notion de gestion et de contrôle avait fait l’objet d’un examen judiciaire relativement à la constitutionalité de la Loi No. 3 en 1984, eu égard à l’article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867. Le juge André Brossard, alors en Cour supérieure, avait jugé au sujet des droits ainsi protégés [114]:

“that the rights and privileges protected by s. 93(1) and (2) of the Constitution Act, 1867 include the right to elect their own trustees, the right to possess and manage their own denominational schools, the right of control over and the right to choose teaching staff within certain legislative limits, the right of visitation by the religious authorities of their denomination, the exclusive right to the choice of books of religion by the ecclesiastical authorities of their denomination, the unlimited power of taxation of their co-religionists and a discretionary power of borrowing within limits determined by law”.

      (Le Tribunal souligne)
 

[173]       Le juge Vickers de la Cour suprême de Colombie-Britannique s’est penché sur certaines de ces questions dans l’affaire L'association Des Parents Francophones De La Colombie- Britannique, La Federation Des Francophones De La Colombie-Britannique v. Woods, notamment sur la question du financement.[115]

[174]       Dans l’affaire Hak[116], la notion de gestion et de contrôle a été étudiée relativement à l’embauche du personnel enseignant et l’entrave à la liberté d’embauche que posaient les exigences de laïcité de la Loi sur la laïcité de l'État[117], ce qui n’éclaire pas les questions ici en litige, mais illustre la variété des situations visées par ce pouvoir exclusif.

[175]       D’autres affaires ont étudié le pouvoir des commissions scolaires minoritaires d’admettre des élèves qui ne sont pas des enfants d’ayants-droits.[118]

[176]       Dans l’arrêt Arsenault-Cameron, la Cour a décidé que l’offre de classes ou d’un établissement relevait du pouvoir exclusif de gestion de la minorité et que le pouvoir discrétionnaire du ministre se limitait à vérifier si la commission avait satisfait aux exigences provinciales[119].

[177]       La Cour suprême a par ailleurs répété qu’il existe une limite à ce contrôle exclusif, dans l’arrêt Commission scolaire francophone du Yukon, district scolaire #23 c. Yukon (Procureure générale)[120] :

[68] Cela dit, notre Cour a récemment confirmé que, même si « elle reconnaît l’importance des droits linguistiques, la Charte reconnaît par ailleurs l’importance du respect des pouvoirs constitutionnels des provinces » : Conseil scolaire francophone de la Colombie-Britannique c. Colombie-Britannique, 2013 CSC 42 (CanLII), [2013] 2 R.C.S. 774, par. 56. Selon l’art. 93 de la Loi constitutionnelle de 1867, les législatures provinciales ont le pouvoir de décréter des lois relatives à l’éducation. Le fédéralisme demeure une caractéristique notable en matière de droits des minorités linguistiques. Comme l’a affirmé notre Cour dans l’arrêt Solski, qui confirmait une loi du Québec exigeant qu’un élève ait reçu la « majeure partie » de son enseignement en anglais pour pouvoir fréquenter une école de langue anglaise financée à même les fonds publics :

Étant donné que l’éducation est un chef de compétence provinciale, chacune des provinces a un intérêt légitime dans la prestation et la réglementation de services d’enseignement dans la langue de la minorité [...]

Le gouvernement provincial appelé à légiférer en matière d’éducation doit disposer de la latitude suffisante pour assurer la protection de la langue française tout en respectant les objectifs de l’art. 23. Comme l’a souligné le juge en chef Lamer dans le Renvoi relatif à la Loi sur les écoles publiques (Man.), p. 851, « il peut bien être nécessaire d’adopter des méthodes d’interprétation différentes dans divers ressorts qui tiennent compte de la dynamique linguistique particulière à chaque province ».

[178]       Dans cet arrêt, la Cour a confirmé qu’il revenait au gouvernement de décider si les parents non-ayants-droits pouvaient faire instruire les enfants dans la langue de la minorité, question réglée au Québec. Le gouvernement provincial peut d’ailleurs déléguer ce pouvoir à la commission scolaire[121].

[179]       Les dispositions dont les demandeurs demandent la nullité portent-elles atteinte au pouvoir exclusif de contrôle et de gestion ou sont-elles au contraire la manifestation du pouvoir constitutionnel de l’Assemblée nationale de légiférer en matière d’éducation ?

[180]       Rappelons avant d’entreprendre l’étude des dispositions en question que ce pouvoir discrétionnaire doit s’exercer « pour assurer la protection de la langue anglaise », pour paraphraser la Cour suprême. Comme nous le verrons plus loin en détail, ce pouvoir doit s’exercer pour répondre aux besoins et préoccupations de la minorité.

[181]       Étudions maintenant les motifs invoqués par les demandeurs pour rechercher la nullité des dispositions attaquées.

i.            Les exigences relatives à l’éligibilité

[182]       En vertu de l’article 50 de la Loi, la moitié des membres du conseil d’administration du centre de services scolaire doit non seulement être constituée de parents d’un élève fréquentant un établissement relevant du centre de services scolaire, qui ne sont pas membres du personnel du centre de services scolaire mais également qui siègent à ce titre au conseil d’établissement d’une école ou d’un centre de formation professionnelle.

[183]       Toujours en vertu du même article, les « représentants de la communauté », qui constituent du quart au tiers du conseil d’administration doivent provenir des catégories sociales suivantes :

a) au moins une personne ayant une expertise en matière de gouvernance, d’éthique, de gestion des risques ou de gestion des ressources humaines;

b) au moins une personne ayant une expertise en matière financière ou comptable ou en gestion des ressources financières ou matérielles;

c) au moins une personne issue du milieu communautaire, municipal, sportif, culturel, de la santé, des services sociaux ou des affaires;

d) au moins une personne âgée de 18 à 35 ans.

[184]       L’article 208 de la Loi, qui ajoute les articles 11.0.1 et 11.0.2 à la Loi sur les élections scolaires visant certains membres des conseils d'administration des centres de services scolaires anglophones, vient compléter les dispositions de la LIP en déterminant l’ordre dans lequel les profils des candidats doivent être remplis, si leur nombre est supérieur à 4.

[185]       Les demandeurs font valoir que ces dispositions limitent indûment le droit des ayants-droits de l’article 23 à se présenter aux élections scolaires. Selon eux, le droit de vote donne, comme aux élections provinciales et fédérales, le droit de se présenter à l’élection. Ils donnent en exemple la législation ou la réglementation en vigueur dans toutes les autres provinces et les territoires[122].

[186]       Ce droit de se présenter aux élections est, selon eux, au cœur de la participation communautaire et de la gestion des institutions scolaires.

[187]       Les demandeurs contestent l’exigence voulant que seuls les représentants des parents puissent siéger à titre de président ou vice-président d’un conseil d’administration. Non seulement faut-il être parent d’élève, mais encore faut-il siéger au conseil d’établissement Ces exigences limitent considérablement le nombre de personnes pouvant se présenter.

[188]       En totalisant le nombre de parents d’élèves dans les écoles (268) et les centres de formation (31) qui peuvent être membres des conseils d’établissement ils arrivent à un chiffre variant entre 1 134 et 4 093. Alors qu’à l’heure actuelle, 270 000 personnes environ sont inscrites sur les listes électorales, cela représente une diminution de 99 % des candidats potentiels.

[189]       L’expert Loewen explique que la Loi réduit « mécaniquement » le nombre de candidats potentiels[123]. L’expert Lemieux, retenu par le PGQ, est d’accord avec ces calculs :

148. La démonstration de l’effet mécanique est très convaincante. Les nouvelles règles entourant la mise en candidature des membres des CA des CSS réduisent sans contredit le bassin de candidats potentiels. Nous pourrions peut-être même affirmer qu’il s’agissait-là d’une intention du législateur au regard du nouveau modèle de gouvernance proposé, lequel souhaitait remplacer l’adresse civique comme premier critère de qualification par d’autres critères s’appuyant principalement sur le statut du candidat ou sur son expertise[124].

[190]       Les demandeurs soulignent également que seuls les parents d’élèves sont élus par circonscription, les autres membres étant élus pour l’ensemble du territoire de la commission ou centre de services scolaire.

[191]       Le professeur Loewen estime que ces membres, représentant la « communauté », ne représentent qu’environ 50 % des personnes actuellement éligibles au poste de conseiller[125].

[192]       Plusieurs affiants, qui siègent présentement à des conseils scolaires, témoignent de la difficulté qu’ils envisagent de siéger avec les nouvelles exigences.

[193]       Deborah Cornforth, qui a été commissaire au Central Quebec School Board pendant six ans et présidente du conseil d’établissement de son enfant explique[126] :

4 In my experience, the level of involvement of parents at the board level is quite low. It is hard to convince parents with children in school to commit to do more (on top of taking care of their children and working full time), as they already have a lot of responsibilities. Even at the governing board level, I have found that it is very difficult to find parents willing to replace me on the various committees that I am on. I feel that after almost a decade of significant involvement on the governing board, I have too many responsibilities and would like to leave room for others to participate more at the school level.

7 There are 11 wards at the CQSB. I cannot imagine that the CQSB would ever be able to find 11 parent representatives under Bill 40; we often do not even have 11 parents at the Parents Committee meetings, and the responsibilities and time commitment that come with being on the Parents Committee are significantly less than being a commissioner.

[194]       Le demandeur Adam Gordon, président du comité des parents du Sir Wilfrid Laurier School, commissaire et vice-président du conseil du Sir Wilfrid Laurier School Board explique quant à lui[127] :

9 In my experience, while there are parents with children in school, like myself, willing to take on extra responsibilities beyond the level of the school, these persons are few and far between. There have been years where several schools did not even have representatives on the SWLSB Parents’ Committee. Most parents simply tell me they do not have the time to take on extra roles. This is particularly the case the further north of Laval you go, where there is the additional challenge of the time it takes to commute to Board meetings (though the situation is currently different because of the pandemic and meetings are held virtually).

10 In October and November 2020, I actively participated in getting the word out about the school board elections and encouraging people to run. I spoke to many parents with children in school, including parents who had previously served on governing boards. I found that parents were very reluctant to participate, citing how little time they had and the low remuneration offered, and I was not successful in encouraging anyone to run. I am very concerned that, with Bill 40, many parent representative positions will simply not be filled. The level of participation in elections is already low and many positions are filled by acclamation; I am concerned that the situation will get much worse with Bill 40. There are not enough involved parents to fill the parent representative seats.

[195]       La difficulté de recruter des candidats s’accentue dans les commissions scolaires périphériques, où le nombre d’ayants-droits diminue et les distances augmentent.

[196]       Katherine MacKenzie, commissaire parent pendant six ans à la Eastern Shores School Board et présidente du Central Parents Committee pendant cinq ans témoigne :

4. In my experience, it is hard to get parents with children in school involved at all levels of the board (whether at the governing boards, at the Central Parents Committee or on Council). The ESSB schools are small and spread out, and there are not many parents; Shigawake-Port-Daniel school, for instance, has 70 students. The parents I know are usually busy with work and with the responsibility of having children in school. I myself am a stay-at-home mother and find that I have more time to invest at the board; even so, I only got involved once most of my children were older.

5 There are 16 schools and centers in ESSB, yet the most parents we ever get at a Central Parents Committee meeting (which has representatives from all governing boards) is eight or ten, and this is quite exceptional. I have held some meetings over the years where only one parent has shown up. We do not follow a rule of quorum because it would be impossible to hold meetings if we did.

6 I have seen parent commissioners quit after one year or fail to attend three consecutive meetings of Council, and then have to step down. In most of the six years I have been a parent commissioner, Council has had trouble filling the four parent commissioner positions or the parent commissioners would irregularly attend the Council and Committee meetings.

[197]       Quant à Mme Ellen Beaulieu, également commissaire à la commission Eastern Shores, qui a témoigné au procès[128] :

5 The schools on the North Shore that I cover (Fermont, Port Cartier and Baie-Comeau) are very small and the parents are working and busy. Several of them are also not very comfortable in English. As a result, there is very little parent involvement in governance issues. A few parents are involved on the Home and School Association, less on the governing boards, and almost none at the ESSB level. ESSB has in fact had a lot of difficulty having a Parents Committee these past years. There is also very limited involvement of parent commissioners on the Council. We had one very active and qualified parent commissioner last year from the North Shore, who ended up resigning because she did not have enough time to carry out her duties or to travel to the Gaspé.

[198]       Par ailleurs, l’article 196 de la Loi modifie la Loi sur les élections scolaires visant certains membres des conseils d'administration des centres de services scolaires anglophones[129] par l’ajout de son article 4.1 qui dispose maintenant que les membres qui siègent au conseil d’administration d’un centre de services scolaire anglophone à titre de parent d’un élève sont élus au suffrage universel des électeurs du territoire de la circonscription électorale concernée et que les membres qui siègent à titre de représentant de la communauté sont élus au suffrage universel des électeurs de tout le territoire du centre de services scolaire anglophone.

[199]       Cette disposition, alliée aux autres restrictions, fait en sorte que les représentants de la communauté devront faire campagne sur un territoire immense dans le cas des commissions scolaires périphériques, sans possibilité d’occuper un poste de responsabilité à titre de président ou vice-président, et sans rémunération autre qu’une allocation de présence.

[200]       Plusieurs commissaires, qui n’ont plus d’enfants à l’école, n’envisagent pas de se représenter dans ce nouveau contexte.

[201]       Mme Beaulieu témoigne[130] :

9 I would not run to be a commissioner under the Bill 40 model. My children are no longer in school and I cannot run as a parent representative. I would never run in and seek to serve the entire territory of ESSB as a community representative. First, people from the Gaspé do not know me and I don’t know why they would vote for me. Moreover, I would not have the time, energy or money to cover the entire ESSB territory and manage it effectively and I do not think a person from another region could either.

[202]       Madame Beaulieu vient de Baie-Comeau. Elle doit se rendre à New Carlisle pour les réunions qui durent deux jours. Pour elle, cela représente une absence de quatre jours, tous les mois.

[203]       Quant à Mme Humeniuk, qui a siégé pendant plus de cinq ans comme vice-présidente du Eastern Townships School Board après avoir été commissaire pendant 27 ans. Elle témoigne[131] :

11 Because I no longer have children in school, the only positions I am eligible to run for now on the Board of directors of the English-language school service centre are the community representative positions. I would never consider running across the entire territory of the ETSB for such positions. The ETSB covers 13 provincial ridings, in part or in full. It would take me hours by car to simply cover the territory. I have always run at the ward (electoral division) level where I know the people, community and schools, and my position as Commissioner has always involved regular visits of the community and the four schools associated with my ward (made up of around 600 or 700 students).

12 There are 20 elementary schools in the ETSB and three high schools (made up of around 5000 students) which are all very far apart. The level of investment of time and energy it would take to meet the communities, visit the schools and be aware of and respond to the issues in the entire territory would be prohibitive to me, especially with no remuneration. While I have never served as Commissioner because of the remuneration, it represents an acknowledgment of the work and investment that goes into these elected positions.

13 What’s more, community representatives are not eligible for vice chair-ship and I would not be interested in not exercising the leadership role I have now exercised for more than five years. I would not overcome the important challenges of running territory-wide with no prospect of a leadership role, where those leading the board would have the least experience.

[204]       Les témoignages de Mmes Olivia Landry[132] et Debbie Ford-Caron[133] sont au même effet.

[205]       Les demandeurs plaident que les restrictions imposées par la Loi vont à l’encontre de la mission des conseils scolaires anglophones, institutions démocratiques qui doivent être gouvernées par et pour la minorité. Ils rappellent qu’historiquement, les conseils scolaires de la minorité ont été utilisés pour promouvoir les valeurs de ses communautés, dont une des valeurs était la participation démocratique des citoyens membres du groupe[134]. Si cette vision historique plus ancienne n’est valable que pour les régions périphériques, elle n’est pas pour autant à négliger dans la recherche de modèles inspirants.

[206]       Les propos du conseil privé dans l’arrêt Hirsch confirment le droit de la minorité au contrôle de ses institutions entre autres par le choix de ses représentants[135] :

“It is plain also that the dissentient supporters of such a school, who are bound together by a common religious faith, form a "class of persons" having special rights and privileges with respect to the school, including the right to appoint the managing trustees and through those trustees to select the teachers at the school, to control the course of study and to exclude children of another faith”.

[207]       Notons que le Conseil privé affirme que ces principes s’appliquent tant pour les commissaires de Montréal et Québec que pour les districts ruraux[136].

[208]       En Cour suprême, le juge en chef Anglin avait écrit [137]:

“The Trustees of the dissentient schools, when established, had the same rights, powers and duties of management and control over them as the Commissioners had in regard to common schools (s. 55 (2)): the appointment of teachers, the regulation of courses of study, the erection, maintenance and repair of school houses, the control of school property, the making of general rules for the management of the schools, the fixing of public examinations—all these matters, with their incidents—were in their hands (s. 65); and, what is perhaps most important, the moneys for the support of the schools derived from taxes, fees and Government grants were exclusively at their disposal.

From what has been said it is apparent that we should regard legislation designed to impair the right of Protestants, as a class of persons in the Province of Quebec, to the exclusive control, financial and pedagogic of their schools, as ultra vires of the provincial Legislature.”

[209]       Ces passages incitent la Cour d’appel d’Ontario à écrire[138] :

“Similarly, in Hirsch v. Protestant Board School Com'rs of Montreal, supra, legislation which diminished the exclusively denominational character of separate schools or their management was found invalid. In that case, the Privy Council struck down a Quebec statute which prejudicially affected the pre-Confederation right of the Protestant minority to establish its own schools under the exclusive management of Protestant trustees for the exclusive use of Protestant children. The right to establish and support denominational schools managed by their own elected trustees is fundamental to the existence of the separate school system”.

[210]       La distinction que tente de faire le PGQ entre la « désignation » des représentants à laquelle le Conseil privé fait référence et « l’élection » que revendiquent les demandeurs relève du sophisme[139]. Ce qui est en cause est l’identité des représentants. L’important à retenir de ces arrêts est la possibilité pour la communauté de désigner ses membres, sans restriction autres que celles qui avaient cours à l’époque : sexe masculin; détention de biens; appartenance au clergé, dépendant des époques.

[211]       La minorité linguistique transcende le groupe plus restreint d’individus dont les enfants sont inscrits à l’école. C’est la transmission de la culture qui est en jeu. La communauté entière est interpellée par le projet scolaire, qui ne se limite pas aux bancs d’école. La communauté doit se reconnaître dans ses représentants. Elle a voix dans leur désignation. Ceux-ci sont les membres éminents de la communauté, sans égard à leur statut de parent, membre du conseil d’établissement. La communauté doit pouvoir participer à la définition des programmes et identifier les enjeux qui lui sont propres. Elle doit pouvoir s’exprimer par l’entremise des représentants qu’elle a choisis.

[212]       Le professeur Loewen a sondé les commissaires actuels. 148 des 175 interrogés se déclarent moins susceptibles de se présenter selon la nouvelle formule[140]. Le Tribunal estime que ce rapport est fiable et que la méthodologie utilisée est adéquate pour refléter la réaction des élus actuels[141].

[213]       La Loi ne permet pas à la minorité anglophone du Québec d’exercer pleinement ces droits.

[214]       La vision que propose le PGQ pour analyser les changements apportés par la Loi au régime de désignation des représentants est, pour paraphraser la Cour d’appel « formaliste et indûment réductrice »[142]. Il faut examiner les articles un par un, mais aussi en faire une lecture d’ensemble.

[215]       Si, examinées une par une, ces dispositions peuvent apparaître anodines, leur effet cumulatif est indéniable et mène à une érosion du contrôle de la minorité par ses représentants traditionnels.

[216]       Cette lecture mène inévitablement à la conclusion que la minorité se voit privée, par l’effet des dispositions, de la contribution de la majorité de ses membres à la vie démocratique de celle-ci.

[217]       La démocratie municipale et scolaire n’est pas en soi protégée par les garanties de l’article 3 de la Charte[143], parce que, selon la majorité en Cour suprême dans l’arrêt Cité de Toronto, l’article 3 n’y fait pas référence et que les principes non écrits de la Constitution ne peuvent les y ajouter. Ce n’est pas le cas de l’article 23, qui est écrit.

[218]       La Cour reprenait ce qu’elle avait décidé à la majorité dans l’arrêt Baier qui concernait une modification législative privant les employés d’une commission scolaire de se porter candidat comme conseiller. Les appelants soutenaient que la mesure brimait leur liberté d’expression ainsi que leurs droits démocratiques prévus à l’article 3 de la Charte. Le juge Rothstein écrit pour la majorité :

36 Dans la présente affaire, les appelants demandent au gouvernement de légiférer pour permettre une activité expressive. Ils revendiquent donc un droit positif. Ils cherchent à obtenir l’accès à la tribune d’origine législative que constitue la possibilité de briguer un poste de conseiller scolaire et l’exercice de cette fonction. Le fait qu’ils aient eu accès à cette tribune avant l’entrée en vigueur de la Loi modificative ne saurait transformer le droit qu’ils demandent en un droit négatif. Il n’existe pas en l’espèce de distinction significative entre la situation hypothétique où le gouvernement légiférerait pour la première fois sur l’élection de conseils scolaires en précisant que les employés d’écoles ne peuvent briguer un poste de conseiller ni exercer cette fonction, et la situation actuelle où une loi existante a été modifiée à cette fin. Conclure autrement équivaudrait à dire qu’une fois que le gouvernement a légiféré pour créer une tribune, il ne peut jamais la modifier ou la supprimer sans contrevenir à l’al. 2b) et devoir justifier de tels changements au regard de l’article premier.

37 Dans l’arrêt Dunmore, l’accès à la tribune d’origine législative en cause avait auparavant été étendu aux demandeurs, avant de leur être enlevé par une modification législative. La Cour a néanmoins conclu que le droit revendiqué était un droit positif. Il en va de même en l’espèce. Les appelants étaient auparavant inclus dans le régime législatif en cause. La Loi modificative les en a exclus. Aujourd’hui, ils demandent l’inclusion dans un régime législatif dont le champ d’application est restreint, élément qui est une caractéristique d’une demande visant un droit positif.

38 Les appelants demandent en fait à la Cour de constitutionnaliser le régime antérieur. Bien que les conseils scolaires de l’Alberta jouent un rôle important en matière de gestion scolaire en s’acquittant des fonctions obligatoires et facultatives qui leur sont attribuées en Alberta par la School Act, les conseils sont des émanations du gouvernement provincial et leur existence n’est pas protégée par la Constitution. Comme l’a indiqué notre Cour dans Ontario English Catholic Teachers’ Association c. Ontario (Procureur général), [2001] 1 R.C.S. 470, 2001 CSC 15, aux par. 57‑58 :

Sous réserve de l’art. 93, les conseils des écoles publiques n’ont, à titre d’institutions, aucun statut constitutionnel.

Le juge Campbell a bien énoncé le droit à cet égard dans Ontario Public School Boards’ Assn., précité, p. 361 :

[TRADUCTION] Les administrations municipales et les institutions municipales à vocation particulière comme les conseils scolaires sont des créatures du gouvernement provincial. Sous réserve des limites constitutionnelles de l’art. 93 de la Loi constitutionnelle de 1867, ces institutions n’ont aucun statut constitutionnel ni aucune autonomie indépendante, tandis que la province a le pouvoir juridique absolu et sans réserve de les traiter comme elle l’entend.

(Le Tribunal souligne)

[219]       Dans le contexte de la protection des droits des minorités, confessionnelles ou linguistiques, il est donc possible que la Constitution prévoie l’existence de conseils ou commissions scolaires.

[220]       L’article 23 ne prévoit pas spécifiquement les conseils ou commissions scolaires. Mais la Cour suprême a spécifié à plusieurs reprises que leur constitution s’imposait lorsque le nombre d’élèves le justifiait.

[221]       Dans Mahe, le juge en chef Dickson a jugé que « dans certaines circonstances, un conseil scolaire francophone indépendant est nécessaire pour atteindre l'objet de l'art. 23 »[144].

[222]       Ce passage a fait écrire au juge en chef Lamer dans le Renvoi relatif à la Loi sur les écoles publiques (Man.) « que les chiffres justifient l'établissement d'un système d'enseignement exigeant la création d'un conseil scolaire.[145] »

[223]       Il a été précisé dans Arsenault-Cameron que « l’existence d’une commission de la langue de la minorité […] en fait, est requise à l’extrémité supérieure de l’échelle variable des droits »[146].

[224]       Dans Rose‑des‑vents, elle a répété que « le niveau supérieur de l’échelle variable prévoit la création de conseils scolaires séparés pour la minorité linguistique »[147].

[225]       Dans Conseil scolaire francophone, le juge en chef Wagner a écrit que « les conseils scolaires sont en effet des vecteurs privilégiés des préoccupations des minorités linguistiques officielles »[148].

[226]       Les commissions scolaires sont donc visées par l’article 23, lorsque le niveau supérieur de l’échelle variable est atteint, ce qui est le cas au Québec.

[227]       Une lecture généreuse, large et libérale de l’article 23 garantit à la minorité linguistique de pouvoir s’exprimer par la voix de ses « représentants ». Historiquement, ces représentants étaient issus de la communauté, sans autres restrictions que celles du sexe et de la valeur des propriétés, critères discriminatoires autrefois acceptés.

[228]       Plus récemment, l’article 143 de la LIP disposait que quelques sièges de commissaires devaient être occupés par des représentants du comité des parents, mais ils n’étaient pas en majorité.

[229]       Le Tribunal convient que le législateur peut poser des exigences quant à la qualité de représentants, mais pas au point de stériliser le droit de la communauté de se faire adéquatement représenter. Il n’appartient pas au Tribunal de définir quel est le niveau acceptable de règlementation, mais de constater qu’en l’espèce, la limitation du droit à une représentation acceptable et historiquement acceptée contrevient à l’article 23. Il appartiendra au législateur d’identifier quel est ce seuil acceptable. Il apparaîtra plus loin que le meilleur moyen d’y arriver est de dialoguer avec les représentants de la minorité.

[230]       Limiter, directement ou indirectement, comme le fait la Loi le droit des représentants de se présenter aux élections scolaires restreint le droit de la minorité à la gestion et au contrôle de ses institutions scolaires.

[231]       La minorité se fait imposer la vision de la majorité quant à qui peut la représenter, alors que depuis plus de 200 ans, tous les membres de la communauté sont éligibles à s’occuper de la gestion scolaire, en tenant compte bien sûr de l’évolution historique du cens d’éligibilité. L’imposition de la vision de la majorité est un des maux que l’adoption de l’article 23 visait à corriger.

ii.            L’absence de rémunération des membres des conseils d’administration

[232]       L’article 66 de la Loi prévoit une modification à l’article 175 de la LIP stipulant que les membres du conseil d’administration du centre de services scolaire ne sont pas rémunérés. Une allocation de présence fixée par règlement pourra leur être allouée.

[233]       Un président de commission scolaire touchait de 15 000 $ à 20 000 $ par année. Un commissaire touchait environ la moitié[149].

[234]       Le Décret 1027-2020[150] concernant l'allocation de présence et le remboursement des frais des membres des conseils d'administration des centres de services scolaires[151] prévoit que les présidents toucheront 200 $ par séance du conseil, pour un maximum annuel de 4 000 $. Pour les autres membres, l’indemnité sera de 100 $ par réunion du conseil d'administration pour un maximum de 2 000 $ par année.

[235]       Pratiquement, si on se fie à l’expérience des centres de services scolaires francophones, un président toucherait environ 1 000 $ par année, et un membre ordinaire, 500 $. Ceci représenterait une diminution de l’ordre de 15 fois le revenu actuel.

[236]       Le professeur Loewen, pour donner suite aux sondages qu’il a menés auprès ayants-droits, des parents membres de conseils d’établissements, et des commissaires conclut que tous seront moins susceptibles de se présenter à une élection (respectivement, -26 %, -66 % et -77 %). Ces chiffres augmentent si les répondants gagnent un revenu inférieur à la médiane québécoise[152].

[237]       Ces données sont particulièrement éloquentes dans le contexte des commissions scolaires périphériques où les distances à couvrir par les commissaires sont énormes.

[238]       Cette mesure entrave le droit de la minorité à pouvoir élire les membres qu’elle choisit.

[239]       On peut également soutenir que cette réduction de la rémunération enfreint le droit de contrôler les « dépenses de fonds prévus pour cette instruction et ces établissements », garanti par Mahe.

iii.            L’inéligibilité aux postes de président et vice-président des conseils d’administration

[240]       L’article 50 de la Loi prévoit que le président et le vice-président du conseil d’administration sont élus parmi les membres siégeant à titre de parent d’un élève. Les demandeurs soutiennent que cette mesure va à l’encontre du droit à la gestion et du contrôle exclusif des institutions scolaires.

[241]       Joy Humeniuk, qui n’est pas parent d’un élève inscrit à l’école, ne pourrait plus occuper ce poste. Elle témoigne[153]:

9 As vice chair of ETSB, I have taken the initiative in leading many projects. For example, I helped create a student advisory committee at the Board. The other members of the committee and I visit high schools and share best practices among them. Two other Commissioners and myself partake in the five meetings per year and organize transportation to and from the high schools for the students. We hold sessions with speakers from the Board, who address issues ranging from technology resources to differences between the programs offered by the high schools, in order to help inform the students of their options and hear from them. These meetings happen during the school day, so Commissioners are dedicating a whole day to each one.

[242]       Il en va de même pour Stephen Burke, qui a servi pendant 10 ans comme président de la Central Quebec School Board et s’est impliqué en faisant valoir les représentations de sa communauté, notamment en témoignant en commission parlementaire, et en écrivant dans les médias,[154] de même que pour John Ryan, vice-président de la New Frontiers School Board pendant 10 ans, et récemment élu président[155].

[243]       Il s’agit d’une restriction au droit des membres élus d’occuper un des postes de direction du conseil ou de la commission scolaire. Cette mesure contrevient au droit exclusif de gestion et de contrôle de la minorité.

iv.            La présence de représentants non-élus du personnel scolaire

[244]       L’article 50 de la Loi prévoit en outre que le conseil comprendra quatre membres du personnel du centre de services scolaire, dont un enseignant, un membre du personnel professionnel non enseignant, un membre du personnel de soutien et un directeur d’un établissement d’enseignement, désignés par leurs pairs.

[245]       Les demandeurs soulèvent que ces membres ne sont pas, par la loi, des ayants-droits. Il s’agit de représentants non-élus, dont la présence dilue le contrôle exclusif de la minorité sur ses institutions.

[246]       Ils ont raison. Non seulement ne sont-ils pas nécessairement des ayants-droits, mais ils sont désignés par des personnes qui ne le sont pas plus.

[247]       Comme l’écrit l’auteur Mark Power[156] :

« Le droit de gestion et de contrôle garanti par l'article 23 de la Charte est exclusif en ce sens que les représentants des communautés de langue officielle en situation minoritaire sont habilités à prendre des décisions dans leurs champs de compétence sans que les représentants de la majorité puissent y substituer leurs points de vue. Une telle mainmise en matière d'éducation par les représentants de la majorité était coutumière dans le passé, notamment dans les régions du pays où les programmes ou les écoles homogènes de langue française étaient offerts ou gérés par des conseils scolaires de langue anglaise. »

[248]       Le fait que ces représentants demeurent en minorité ne justifie pas leur présence aux conseils d’administration. En cas de division des membres ayants-droits, le vote décisif leur reviendrait. Ceci irait à l’encontre des enseignements de la Cour suprême en matière de contrôle exclusif de la gestion des institutions scolaires.

v.            Le rôle de porte-parole

[249]       En vertu de la Loi, à l’article 93, qui ajoute le dernier alinéa à l’article 201 LIP, le porte-parole du centre de services scolaire devient le directeur général, un employé, plutôt que le président du conseil :

« À ce titre, il fait part publiquement de la position du centre de services scolaire sur tout sujet qui le concerne notamment lorsqu’il participe, au nom du centre de services scolaire, aux divers organismes voués au développement local et régional. »

[250]       Selon les demandeurs, cette nouvelle disposition réduit encore le rôle de gestion des administrateurs du centre de services scolaire. Il leur apparaît important que les porte-parole de la minorité, qui interagissent avec des politiciens provinciaux et locaux, soient des élus représentatifs de la communauté. Ceci inclut évidemment la possibilité d’être en désaccord avec les politiques du gouvernement.

[251]       Il est loin d’être certain, pour ne pas dire plus, que le directeur général, un fonctionnaire, ait cette liberté. Il serait par ailleurs incongru que les membres du conseil puissent émettre un point de vue au nom de la communauté et que le directeur général dise le contraire.

[252]       Michael Murray, président du conseil du Eastern townships Schoolboard témoigne sur son rôle en tant que porte-parole [157]:

1 I have held the office of Chair of Eastern Townships School Board (“ETSB”) since January 1, 2006. I have been a commissioner at the ETSB since it was formed in 1998. I was first elected commissioner for the protestant (English) District of Bedford School Board in 1986.

5 As the chair of the ETSB, I view my role as requiring me first and foremost to remain in touch with the English-language community that I serve and to hear the needs that are expressed by its various groups. It is also essential for me to be kept informed of the operations of schools within our territory and whether they are succeeding in meeting the community’s needs.

6 Without good knowledge of both the internal workings of the school board and the interests of the broader community, I would not be able to adequately represent either the board or the community in my role as spokesperson.

12 When the school board must transmit a message regarding an operational issue to the public, the director general and I often discuss the communication strategy and sometimes decide that it is preferable for him to deliver the message given that he is more involved in the day-today operations of the board.

13 However, many issues have political implications that require me, as chair, to speak on behalf of the school board.

19 I also believe that it is my duty as chair of the ETSB to speak out on behalf of the English-language community on issues of importance for our future. There is an important political component to this role. When I discuss political issues with local leaders and elected officials, I am confident in my ability to speak for the community because its members elected me and because I do my best to stay informed of the community’s perspectives and needs.

20 There are many instances in which I had to take a stand on the school board’s behalf against governmental decisions. I have no qualms about expressing the English-language community’s opposition to government decisions when necessary.

21 For example, I spoke publicly against the Liberal government’s failed attempt to abolish school boards in 2015-2016 through Bill 86. I was also vocal in expressing the ETSB’s opposition to the adoption of the current government’s Bill 40. […]

22 In my spokesperson role, I also helped promote a project called Pour la réussite en Estrie (PREE) with chairs of French school boards, CEGEPS and MRCs in / the region to address the student dropout rates through various strategies. For instance, one of the initiatives of the PREE that I supported on behalf of the ETSB was to contact municipalities and employer groups to emphasize the importance of limiting total working hours and offering more flexible schedules, to accommodate students who work for them.

[253]       M. Stephen Burke, president de la Central Quebec School Board, explique[158] :

7 Because I am elected by the English-language minority, I can speak for the school board and the community it represents with legitimacy and authority, in a way that a staff (non-elected) member of the school board cannot. I can fulfill this role independently and can be critical of the government if needed, as I know that my position only depends on the support of my electors.

8 As chair, I handle relations with political leaders and government officials and give voice to the community’s concerns. At times, I must also voice the community’s opposition to measures proposed by the provincial government. Despite this, I strive to maintain a good working relationship with the government.

9 For example, I brought our community’s concerns to the attention of the government with regard to its management of the 2020 school board elections in light of the COVID-19 pandemic. I wrote a critical (though polite) first letter to the Minister of Education on September 22, 2020 asking for the elections to be postponed, as appears from my letter to Jean-François Roberge dated September 22, 2020, exhibit SBU-1.

12 Another instance where it was necessary to speak up against the government was in response to the National Assembly’s Bill 14 in 2013. I appeared before a National Assembly committee to voice our school board’s opposition to a measure which would have eliminated an exemption which allows military children to attend English schools, as appears from an excerpt of the debates at the Commission permanente de la culture et de l’éducation on March 20, 2013, exhibit SBU-5.

[254]       Le PGQ suggère que rien dans la Loi ne permet de conclure que le centre de services scolaire ou l’un de ses membres ne pourrait communiquer directement avec le ministère de l’Éducation[159].

[255]       Cette affirmation est contredite par le témoignage de M. Pascal Desjardins, président du Conseil d’administration du Centre de services scolaire Trois Lacs, à Vaudreuil-Soulanges. Il a fait part des difficultés qu’il avait de rejoindre le ministère de l’Éducation pour obtenir des réponses à ses questions. Il a longuement témoigné sur la dévalorisation qu’il ressentait, du fait du contrôle exercé sur le conseil par le directeur-général.

[256]       Bien qu’un témoignage à l’effet contraire ait été rendu par M. Charles Leblond, président du Conseil de services scolaires de Val-des-Cerfs, l’effet de ces dispositions peut s’inférer de la simple lecture de la Loi. Le Tribunal s’abstient de commenter plus avant ces témoignages, ce qui reviendrait à se prononcer sur le mérite de la réforme de la LIP, ce qui n’est pas son rôle.

[257]       Ce n’est pas la même chose que de parler en tant que porte-parole d’un groupe de pression et de parler à titre officiel, en tant que représentant dûment élu d’un corps public.

[258]       Comme le rappelait la juge Patricia Rowbotham de la Cour d’appel des Territoires du Nord-Ouest, la commission scolaire est « un organisme élu démocratiquement qui parle au nom de la communauté linguistique minoritaire[160]. » Il est incongru que ce soit un fonctionnaire qui parle en son nom.

[259]       Cette mesure porte directement atteinte au droit de gestion et de contrôle de la minorité.

vi.            La perte de contrôle sur le Comité d’engagement pour la réussite des élèves

[260]       L’article 91 de la Loi prévoit l’institution dans chaque centre de services scolaire d’un comité d’engagement pour la réussite des élèves formé d’au plus 18 membres, composé des personnes suivantes :

1° le directeur général du centre de services scolaire ou la personne qu’il désigne;

2° au moins deux membres du personnel enseignant d’une école;

3° au moins un membre du personnel enseignant d’un centre d’éducation des adultes;

4° au moins un membre du personnel enseignant d’un centre de formation professionnelle;

5° au moins un membre du personnel professionnel non enseignant;

6° au moins un membre du personnel de soutien;

7° au moins un directeur d’une école où est dispensé de l’éducation préscolaire ou de l’enseignement primaire;

8° au moins un directeur d’une école où est dispensé de l’enseignement secondaire;

9° au moins un directeur d’un centre de formation professionnelle;

10° au moins un directeur d’un centre d’éducation des adultes;

11° un membre du personnel d’encadrement responsable des services éducatifs;

12° un membre issu du milieu de la recherche en sciences de l’éducation.

Un des membres doit posséder une expérience de travail auprès d’élèves handicapés ou en difficulté d’adaptation ou d’apprentissage.

[261]       La direction du comité d’engagement pour la réussite des élèves est confiée au directeur général du centre de services scolaire.

[262]       L’article 209.1 de la LIP prévoit le contenu et le mode d’élaboration du plan d’engagement pour la réussite des élèves :

209.1. Pour l’exercice de ses fonctions et de ses pouvoirs, chaque centre de services scolaire approuve, sur proposition du comité d’engagement pour la réussite des élèves, un plan d’engagement vers la réussite cohérent avec les orientations stratégiques et les objectifs du plan stratégique du ministère. Le plan d’engagement vers la réussite doit également, le cas échéant, répondre aux attentes signifiées en application de l’article 459.2. En outre, sa période doit s’harmoniser avec celle du plan stratégique du ministère conformément aux modalités prescrites, le cas échéant, en application du premier alinéa de l’article 459.3.

Le plan d’engagement vers la réussite que le centre de services scolaire peut actualiser au besoin sur recommandation du comité d’engagement pour la réussite des élèves doit comporter :

1 le contexte dans lequel il évolue, notamment les besoins de ses établissements, les principaux enjeux auxquels il est confronté ainsi que les caractéristiques et les attentes du milieu qu’il dessert;

 2 les orientations et les objectifs retenus;

 3 les cibles visées au terme de la période couverte par le plan;

 4 les indicateurs, notamment nationaux, utilisés pour mesurer l’atteinte des objectifs et cibles visés;

5 une déclaration contenant ses objectifs quant au niveau des services offerts et quant à leur qualité;

 6 tout autre élément déterminé par le ministre.

Le centre de services scolaire transmet au ministre son plan d’engagement vers la réussite et le rend public à l’expiration d’un délai de 60 à 90 jours après cette transmission ou d’un autre délai si le centre de services scolaire et le ministre en conviennent. Le plan d’engagement vers la réussite prend effet le jour de sa publication. Le centre de services scolaire doit, lors de la séance qui suit la prise d’effet de son plan d’engagement vers la réussite, présenter à la population le contenu de ce plan. Un avis public indiquant la date, l’heure et le lieu de cette séance doit être donné à la population au moins 10 jours avant sa tenue.

[263]       On remarquera qu’il n’y a aucun parent d’élève siégeant au comité, malgré les velléités du gouvernement de rapprocher la gouvernance des élèves.

[264]       On remarquera également qu’aucun des membres de ce comité, pourtant crucial dans le projet d’enseignement, n’est un élu. Il n’y a aucune exigence que ses membres soient des ayants-droits de l’article 23.

[265]       Il s’agit pourtant du cœur même de l’objet des pouvoirs exclusifs de gestion et de contrôle sur l’enseignement de la minorité. Le PGQ décrit ce plan comme un « outil de gestion »[161].

[266]       Ce sont présentement les commissions scolaires qui sont responsables de l’atteinte de ces objectifs fondamentaux, et qui, par des consultations avec les enseignants, les commissaires, les parents et les étudiants peuvent apprécier « le contexte dans lequel ils évoluent, notamment les besoins de ses établissements, les principaux enjeux auxquels ils sont confrontés ainsi que les caractéristiques et les attentes du milieu qu’ils desservent. »

[267]       MM. Stephen Burke, président de la Commission scolaire Central Quebec et Michael Murray, président de la Commission scolaire Eastern Township School Board, témoignent de l’implication personnelle des commissaires dans l’élaboration des plans d’engagement vers la réussite et comment ils déterminent quels sont les objectifs. M. Burke affirme :

24. Our school board prepared and adopted its current commitment-to-success plan in 2018, as appears from a copy of the CQSB’s commitment-to-success plan (2018-2023), exhibit SBU-9[162].

25. Our commitment-to-success plan provides a portrait of our school board (mission, values, demographics, etc.). It sets the objectives and targets of the school board in conformity with the objectives determined by the Ministry of Education according to its Plan stratégique (2017-2022), exhibit SBU-10 and those determined by the school board through consultation of its various groups and committees (such as teachers, the Parents’ Committee, the Special Needs Advisory Committee and the Student Advisory Committee). The commitment-to-success plan is used by our school board to further our school board’s mission and vision for the upcoming years.

29 Commissioners (myself included) insisted on making bilingualism a primary objective for the school board when we began working on the commitment-to-success plan with the administration in February 2018. On numerous occasions, commissioners have mentioned that parents would tell them that they decided to send their children to the French sector for high school after elementary school because they are concerned that the CQSB may not provide a strong education in French and they want their children to be properly integrated into Quebec society and find jobs. For the commissioners (myself included), it is crucial to reassure parents that sending their children to our schools will not be an obstacle to their ability to work and succeed in French. Once again, this is a priority for commissioners (myself included) because it helps ensure that our community can continue to thrive on our territory.

30 Since the CQSB’s inception, the council of commissioners has always insisted on this issue being at the top of the school board’s priorities in its educational plans. Our bilingualism rates at the school board have been increasing, and there are fewer students leaving the school board after elementary school to pursue their high school studies in French.

31 Commissioners were the first to emphasize the issue of bilingualism in the early stages of the drafting of the current commitment-to-success plan. It is in part because of the work of commissioners (including myself) that the issue was retained as a priority for the school board and took on such importance in the commitment-to-success plan, as appears in the commitment-to-success plan (SBU-6, p. 31, “Objective Four: Language Proficiency” and p. 33 “Orientation 1: Cultural Identity of the School Board” (see Objective 3 in particular))[163].

[268]       Michael Murray, président du conseil du Eastern townships Schoolboard témoigne, dit, relativement au plan d’engagement envers la réussite[164] :

35 One of our school board’s main objectives, as identified by commissioners, including myself, for the past 10 years has been to address the dropout rate. This issue was raised by commissioners, including myself, who were concerned that the enrollment of each cohort consistently decreased between secondary 1 and secondary 5. It is a problem that is especially prevalent in our school board as compared to other English-language school boards. Administrators originally dismissed the concerns raised by the council (including myself); they claimed that students were leaving the area to go to Ontario or elsewhere outside of Quebec, and that they were incorrectly considered dropouts even if they continued their schooling in other jurisdictions.

36 More than a dozen years ago, at the insistence of the council of commissioners (myself included), the administration began to pay more attention to the issue and to propose ways in which the problem may be addressed. Our director general at the time became particularly concerned about the issue of dropout rates. She informed the council of commissioners (myself included) that she had directed school staff to identify each student who did not enroll for school the following year and call them asking how they were doing, why they did not enroll, whether they had decided to attend an adult course, whether they were taking a break, etc. She also informed us that, when appropriate, the staff would encourage the student to return to school.

38 In 2018, our school board adopted a commitment-to-success plan with a single objective: to improve graduation rates. The plan was submitted to the Ministry of Education.

39. However, commissioners and I were informed by our staff that the Ministry of Education had requested that our school board amend its commitment-to-success plan, as it did not sufficiently give effect to the objectives identified in the Ministry’s “Plan stratégique 2017-2022”, exhibit MM-7.

40 The school board redrafted the commitment-to-success plan by preserving the objective to improve graduation rates as its primary focus and by subordinating the Ministry’s other objectives outlined in the “Plan stratégique 2017-2022” to the board’s primary objective. The Minister approved this second version of the commitment-to-success plan.

[269]       Ce témoignage illustre la possibilité de marier les objectifs gouvernementaux, issus de la responsabilité constitutionnelle en matière d’éducation, avec la gestion locale et communautaire des institutions scolaires.

[270]       Il est inconcevable qu’un plan si fondamental que le plan envers la réussite ne relève pas des représentants élus de la minorité. La Cour d’appel de l’Île-du-Prince-Édouard écrivait relativement au fait que la minorité francophone n’avait pas voix au chapitre quant au développement et à la prestation du programme de la langue française[165] :

[115] Overall, by s. 23, the linguistic minority become entitled to a minority language education. Parliament having been so explicit in setting forth this right, it is inconceivable that it would not have meant to include the right of the linguistic minority to participate in the programme development and delivery of such a right. It would be foolhardy to assume that Parliament intended to give the French linguistic minority the right to receive their instruction in French but leave the sole control of the programme development and delivery with the English majority. If such were the case, a majority language group could soon wreak havoc upon the rights of the minority and could soon render such a right worthless. The words "minority language instruction" in s. 23(3)(a) must imply the right to participate in programme development and delivery thereof.

(Le Tribunal souligne)

[271]       Il apparaît clairement que le fait de confier le plan d’engagement envers la réussite des élèves à un comité où ne siège aucun membre élu de la minorité est une contravention directe aux dispositions de l’article 23. Que ce comité soit obligé par la LIP de consulter les représentants des parents ne répond pas à l’exigence que la gestion et le contrôle de la réussite scolaire soit du ressort des représentants de la communauté, qui peuvent, seuls et exclusivement, en décider.

vii.            La perte de contrôle sur l’utilisation des établissements

[272]       En vertu de l’article 105 de la Loi, qui modifie la LIP par l’ajout de l’article 215.2, le ministre a maintenant le pouvoir « d’exiger que des mesures favorisant le partage de ressources ou de services soient mises en œuvre entre deux centres de services scolaires » :

215.2. Les centres de services scolaires doivent favoriser le partage de ressources et de services, notamment de nature administrative, entre eux ou avec d’autres organismes publics, dont des municipalités, ou des établissements d’enseignement régis par la Loi sur l’enseignement privé (chapitre E‑9.1) lorsque cela permet, dans le cadre de leur mission, de répondre à des besoins d’efficacité ou de rentabilité dans la gestion des ressources humaines, financières et matérielles.

À ces fins, le ministre peut demander à un centre de services scolaire de produire une analyse visant à évaluer les possibilités de partage de ressources et de services avec un autre centre de services scolaire.

Le ministre peut, à la suite de cette analyse, faire des recommandations ou exiger que des mesures favorisant le partage de ressources ou de services soient mises en œuvre entre deux centres de services scolaires.

[273]       Pour les demandeurs, le contrôle des institutions scolaires comporte le droit à des lieux physiques distincts. La Cour suprême s’est penchée sur la question dans l’arrêt Renvoi relatif à la Loi sur les écoles publiques (Man.), art. 79(3), (4) et (7), et a refusé de donner une réponse définitive à la question. Le juge en chef Lamer écrit pour la Cour [166]:

« […] bien que j'estime que la prestation de ces services d'enseignement comporte un droit général à des lieux physiques distincts, il n'est pas nécessaire de préciser pour l'instant comment satisfaire à cette exigence dans une situation donnée. Ce qui est requis dépend de considérations pédagogiques et financières. De toute évidence, les répercussions financières de la création d'établissements spécifiques varieront d'une région à l'autre. Il faut donc que l'examen de ce qui constitue des établissements appropriés ne soit entrepris qu'à l'égard de secteurs géographiques précis dans la province ».

[274]       Il est toutefois plus facile de répondre à la question quand « le nombre justifie » la création d’écoles et conseils scolaires distincts, ce qui le cas au Québec. En effet, dans l’arrêt Conseil scolaire francophone de la Colombie‑Britannique, la Cour écrit :

[84] La troisième étape consiste à déterminer le niveau de services qui doit être offert à la minorité linguistique officielle. Si, à la deuxième étape, le tribunal conclut que le nombre d’élèves est comparable, et que la présomption n’est pas renversée, ce nombre se situe à la limite supérieure de l’échelle variable et la minorité est alors en droit de faire instruire ses enfants dans une école homogène[167].

[275]       Toujours dans cet arrêt, la Cour suprême a décrété que l’analyse des comparables devait se faire dans une perspective provinciale.

[276]       En se fondant sur ce critère, une analyse de l’ensemble des écoles francophones et anglophones révèle qu’il y a lieu d’avoir des écoles distinctes partout au Québec, puisqu’il y a des écoles de taille comparable dans les deux groupes[168].

[277]       Par ailleurs, il n’y a pas de chevauchement entre commissions scolaires anglophones qui donnerait lieu à l’application d’une telle mesure entre elles.

[278]       Dans cette mesure, l’imposition d’un partage d’école enfreindrait présentement l’article 23. Cependant, l’article en soi ne contrevient pas à l’article 23. Seule son application, fort hypothétique à l’heure actuelle, dans la mesure où les chiffres de fréquentation des écoles ne devraient pas varier considérablement dans un avenir prévisible, l’enfreindrait.

[279]       Aucune preuve n’a été faite que le ministre tentait ou tenterait d’imposer cette mesure à une école anglophone.

[280]       Les demandeurs invitent par conséquent le Tribunal à rendre un jugement déclaratoire dictant l’interprétation à donner à cet article, en s’inspirant de ce qui a été fait par la Cour d’appel de Colombie-Britannique dans l’arrêt British Columbia Civil Liberties Association v. Canada (Attorney General)[169].

[281]       Rappelons que les tribunaux ne donnent pas d’opinion : Article 10 C.p.c. Le recours en jugement déclaratoire, que ce soit en vertu des articles 453 a. C.p.c. ou 142 et 529 C.p.c., ne devrait être rendu que pour solutionner une difficulté réelle, dans un cadre factuel précis :

« Sous réserve de la possibilité que le gouvernement le fasse par renvoi, les tribunaux refuseront normalement de se saisir d'une demande équivalant pratiquement à une demande abstraite d'opinion juridique »[170].

[282]       D’ailleurs, c’est la règle qu’appliquait la Cour d’appel de Colombie-Britannique dans l’arrêt en question :

[259] Superior courts have inherent jurisdiction to grant declaratory relief (Shuswap Lake Utilities Ltd. v. Mattison, 2008 BCCA 176 at para. 45). Declaratory relief is a discretionary remedy that is available without a cause of action and whether or not any consequential relief (such as damages) is sought (Ewert v. Canada, 2018 SCC 30 at para. 81; Supreme Court Civil Rules, R. 20‑4). The test for granting declaratory relief was recently summarized in Ewert at para. 81:

(a)             The court has jurisdiction to hear the issue;

(b) The dispute is real and not theoretical;

(c) The party raising the issue has a genuine interest in its resolution; and

(d) The responding party has an interest in opposing the declaration being sought.

(Le Tribunal souligne)

[283]       La Cour indique bien qu’un tel jugement est le remède approprié « where government action is found to violate the Charter.[171] »

[284]       Aucune preuve n’a été administrée dans ce sens. Il faut se garder de prononcer des jugements qui pourraient avoir force de chose jugée en dehors d’un contexte factuel approprié.

[285]       Le Tribunal, si besoin est, exerce sa discrétion en ne se prononçant pas sur la question.

viii.            Transfert des pouvoirs des centres de services scolaires vers les conseils d’établissement par l’établissement de règles budgétaires

[286]       Les demandeurs demandent par ailleurs de déclarer invalide un article de loi adopté en 2016, soit la Loi pour modifier la Loi sur l’instruction publique[172], qui a modifié l’article 473.1 LIP relativement aux règles budgétaires. Ces règles, prévues à l’article 472 LIP, sont établies de la façon suivante, au bénéfice des centres de services scolaires :

472. Le ministre établit annuellement, après consultation des centres de services scolaires, et soumet à l’approbation du Conseil du trésor des règles budgétaires pour déterminer le montant des dépenses de fonctionnement, d’investissement et de service de la dette qui est admissible aux subventions à allouer aux centres de services scolaires et au Comité de gestion de la taxe scolaire de l’île de Montréal. Ces règles budgétaires doivent être établies de façon à prévoir, relativement à l’allocation des subventions pour les dépenses de fonctionnement des centres de services scolaires, une répartition équitable.

[287]       Or, l’article 473.1, tel qu’il existe depuis 2016, permet au ministre d’ordonner le transfert de certaines des sommes prévues pour les centres de services scolaires vers les établissements :

473.1. Les règles budgétaires peuvent, aux conditions ou selon les critères qui y sont prévus ou qui sont déterminés par le ministre, prévoir l’allocation de subventions ou autoriser le ministre à accorder des subventions aux centres de services scolaires ou au Comité de gestion de la taxe scolaire de l’île de Montréal, pour tenir compte de situations particulières ou pour réaliser certains projets ou certaines activités. En outre, elles peuvent, aux conditions ou selon les critères qui y sont prévus ou qui sont déterminés par le ministre, prescrire que certaines mesures budgétaires sont destinées à un transfert vers le budget des établissements d’enseignement.

(Le Tribunal souligne la partie ajoutée en 2016)

[288]       Les notes explicatives du projet de loi donnent le but de cet ajout :

« De plus, la loi introduit certaines mesures visant à assurer la participation des directeurs d’école, de centre de formation professionnelle et de centre d’éducation des adultes dans certaines décisions de la commission scolaire concernant la répartition de ses ressources. Elle précise également qu’une commission scolaire doit accomplir sa mission en respectant le principe de subsidiarité et dans une perspective de soutien envers les établissements d’enseignement dans l’exercice de leurs responsabilités. »

[289]       Les demandeurs soutiennent que le but de l’article 473.1 est de court-circuiter le contrôle et l’allocation des fonds par la commission scolaire en envoyant directement l’argent aux établissements.

[290]       La façon dont fonctionnent ces règles budgétaires et les directives données par le ministre sont expliquées dans a déclaration assermentée de Mme Livia Nassivera, directrice des finances pour la commission scolaire English Montreal[173] :

3. Every year, the Ministry publishes the budgetary rules which determine the amount of subsidies to be granted to school boards for the year.

4. Since 2016, the budgetary rules of the Ministry have stipulated that certain budgetary measures are intended for transfer to the budget of educational institutions, that is schools and adult education and vocational training centres (hereinafter, “protected or dedicated budgetary measures”), as appears from the budgetary rules of 2016-2017 attached as exhibit LN-1, the budgetary rules of 2017-2018, attached as exhibit LN-2, the budgetary rules of 2018-2019 attached as exhibit LN-3, the budgetary rules of 2019-2020 attached as exhibit LN-4, and the budgetary rules of 2020-2021 as amended in August 2020, attached as exhibit LN-5.

5. As explained in exhibits LN-1 to LN-5, unlike funds obtained through other budgetary measures, which leave the school board with flexibility to determine the use to which the funds will be dedicated, the funds obtained through protected or dedicated budgetary measures have restrictions on their transferability that limit the school board’s ability to determine how it will use and allocate those funds.

6. As explained in exhibits LN-1 to LN-5, there are two types of such measures: protected measures (“mesures protégées”) and dedicated measures (“mesures dédiées”).

7. As explained in exhibits LN-1 to LN-5, the funds obtained under a protected measure must be transferred to schools and adult education and vocational training centres and must be used solely for the purpose identified by the Ministry for that measure (see for instance LN-5, p. XVII). The school board may decide the proportion of the subsidy that is allocated to each school but cannot decide to use any of the funds for any other purpose.

8. For example, measure 15026 (Ajout d’enseignants spécialistes au préscolaire) in the budgetary rules of 2020-2021 is a protected measure that may only be used for the purpose of providing preschoolers with a 30-minute segment per week with a teacher specialized in physical education, health or arts, as appears from exhibit LN-5 (at p. 79).

9. The funds obtained under a dedicated measure must be transferred to schools and adult education and vocational training centres; the school board or the school can transfer the funds to another measure but only within the same grouping of budgetary measure (see for instance exhibit LN-5, at p. XVII).

12. Since 2016-2017, the number of protected and dedicated measures have significantly increased. In 2016-2017, there were 14 dedicated measures and no protected measures in the budgetary rules, as appears from exhibit LN-1, at pp. 1-2. There are 37 protected and dedicated measures in the budgetary rules for 2020-2021, as appears from exhibit LN-5, at p. 267-269. […]

13. Since protected and dedicated measures have significant limitations on transferability, the money may go unspent depending on changes in schools’ needs and availability of human resources. For example, in light of the significant changes in schools’ operations in the last year due to COVID-19, an important amount on funds received through dedicated and protected measures for 2019-2020 remained unspent and cannot be used to meet the school board’s other current needs. […]

[291]       M. Pierre-Luc Pouliot, directeur général du soutien aux réseaux et du financement au ministère de l'Éducation, dans sa déclaration assermentée, confirme ce déplacement du corps décisionnel :

15. L’article 473.1 LIP vise une gestion décentralisée d’une partie du financement permettant une prise de décision le plus près possible des personnes concernés (perspective de subsidiarité).

16. En effet, selon cette approche, certaines sommes concernant des services directs aux élèves doivent être spécifiquement accordées aux écoles. Cela permet de garantir que pour ces mesures, ce sont les établissements qui choisissent les moyens de mise en œuvre.

18. Ce mode de financement permet de mieux cibler les besoins particuliers des réseaux de l'éducation préscolaire et de l'enseignement primaire et secondaire, et ce, à l'avantage des élèves. Puisque chaque école au Québec accueille un effectif scolaire présentant des besoins qui lui sont propres, il est souhaitable que toutes les écoles profitent de plus de latitude dans le choix des moyens qui contribuent à la réussite éducative (pièce PGQ-45, p. 9).

[292]       Il confirme également que les commissions scolaires n’ont pas la latitude de dépenser ces subventions suivant les besoins qu’elles ont identifiés :

19. Les mesures destinées à un transfert vers le budget des établissements sont identifiées dans les règles budgétaires de fonctionnement des CSS et des CS comme étant « dédiées » ou « protégées ».

20. Les allocations des mesures dédiées sont transférables aux fins d'autres mesures à l'intérieur du regroupement de mesures dont elles font partie, à moins d'indication contraire. lI revient à l'établissement de déterminer si ces sommes sont transférées ou non.

21. Certaines mesures dédiées ne sont toutefois pas transférables. II s'agit alors de mesures « protégées ». Elles doivent être utilisées aux fins spécifiques de la mesure concernée. En spécifiant que les sommes doivent être utilisées aux fins prévues, il est visé que tous les élèves de tous les organismes scolaires publics puissent bénéficier des éléments prévus à chacune de ces mesures, peu importe la gouvernance du milieu scolaire (direction d'école, conseil d'établissement, comités et gouvernance des CSS et des CS, etc.), afin que l’importance de ces services directs aux élèves soit protégée et que la réussite éducative des élèves ne soit pas compromise. Concrètement, à l’image des budgets des CS et CSS, la majorité des mesures dédiées et protégées visent des dépenses de rémunération, soit l'embauche de ressources permettant le soutien direct aux élèves.

[293]       Il résulte des contraintes budgétaires ainsi imposées que des montants substantiels ne sont pas dépensés parce qu’ils sont dédiés et ne peuvent être utilisés à d’autres fins que celles déterminées par le ministre :

7. Since protected and dedicated measures have significant limitations on transferability, the money may go unspent depending on changes in schools’ needs and availability of human resources. For example, in light of the significant changes in schools’ operations in the last year due to COVID-19, approximately $6,308,773 received through dedicated and protected measures for 2019-2020 remained unspent and could not be used to meet the school board’s other needs in 2019-2020. The budgetary rules indicate that the use of dedicated or protected measures for other purposes than those provided for may result in the funds being recuperated by the Ministry, as appears from exhibit LN-5, at page XVIII. In 2016-2017, approximately $315,034 received through dedicated measures remained unspent.[174]

[294]       Les commissions scolaires anglophones n’ont évidemment pas le pouvoir de déterminer quels montants leurs seront alloués par l’Assemblée nationale. Ils doivent recevoir au moins l’équivalent de ce qui est octroyé aux élèves du secteur francophone. De même, le ministre peut déterminer le contenu et les normes de qualité des programmes scolaires.

[295]       Cependant, les dispositions qui restreignent ainsi l’utilisation des fonds alloués aux commissions scolaires vont directement à l’encontre du « pouvoir exclusif de prendre des décisions concernant l'instruction dans sa langue et les établissements où elle est dispensée, notamment : les dépenses de fonds prévus pour cette instruction et ces établissements ».

[296]       Le déplacement des pouvoirs décisionnels des commissions scolaires vers les établissements va à l’encontre des enseignements de la Cour suprême relativement aux institutions de la minorité. En effet, la Cour a plusieurs fois énoncé que, lorsque le nombre le justifiait, le pouvoir exclusif de gestion et de contrôle par la minorité exigeait la création de conseils scolaires. Et c’est à la commission scolaire de prendre les décisions :