Association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales et Directeur des poursuites criminelles et pénales				2018 QCCFP 20
COMMISSION DE LA FONCTION PUBLIQUE
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
DOSSIER N° :		1301760
DATE :	15 juin 2018
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DEVANT LA JUGE ADMINISTRATIVE :			Nour Salah
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ASSOCIATION DES PROCUREURS AUX POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES
Partie demanderesse
et
DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES
Partie défenderesse
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DÉCISION
(Article 16, Loi sur le processus de détermination de la rémunération des procureurs aux poursuites criminelles et pénales et sur leur régime de négociation collective, RLRQ, c. P-27.1) ______________________________________________________________________

[1]          Le 2 mars 2017, l’Association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales (Association) fait parvenir au Directeur des poursuites criminelles et pénales un avis de mésentente qui conteste la décision de l’employeur de ne pas octroyer à M^e Karine Frenette l’emploi pour lequel elle avait soumis sa candidature[1].

[2]          L’Association avance que cette décision constitue de la discrimination basée sur la grossesse contrevenant à la Charte des droits et libertés de la personne[2] (Charte) et qu’elle représente aussi une pratique interdite qui va à l’encontre de la Loi sur les normes du travail[3] (LNT).

[3]          L’Association soutient, subsidiairement, le fait que l’employeur ne retienne comme critère de sélection que la performance lors de l’entrevue constitue un exercice abusif et arbitraire du droit de gérance.

[4]          Elle demande que la décision de l'employeur soit annulée et que M^e Frenette soit confirmée comme titulaire du poste et que des dommages lui soient octroyés.

[5]          L’employeur, pour sa part, plaide que M^e Frenette n’a pas été discriminée, mais plutôt qu’elle n’est pas la meilleure candidate. Elle ne s’est pas démarquée lors de l’entrevue de sélection, même si elle possède les connaissances liées à l’emploi.

[6]          Pour trancher la présente affaire, la Commission de la fonction publique (Commission) doit répondre aux questions en litige suivantes :

·        M^e Frenette a-t-elle subi de la discrimination fondée sur la grossesse lors de son entrevue de sélection?

·        Si la Commission conclut à de la discrimination, a-t-elle compétence pour annuler la décision de l'employeur et, pour attribuer à M^e Frenette l’emploi convoité?

·        L’employeur a-t-il exercé son droit de gérance de manière abusive en retenant uniquement le critère de la performance lors de l’entrevue de sélection?

·        La Commission a-t-elle compétence pour se prononcer sur une pratique interdite qui va à l’encontre de la LNT?

LE CONTEXTE

[7]          M^e Frenette travaille au Bureau du Directeur des poursuites criminelles et pénales (DPCP) à Québec. Au moment où le présent litige est né, elle occupe un emploi au Bureau de lutte aux produits de la criminalité (BLPC) et, plus précisément, au Service de la gestion des biens (SGB). Elle est responsable de la rédaction des ordonnances de blocage qui permettent de saisir, bloquer ou confisquer des biens issus de la criminalité. Elle agit aussi en soutien aux procureurs pour toute question concernant le traitement des biens infractionnels.  

[8]          M^e Claire Lessard est sa supérieure immédiate et procureure en chef adjointe à la gestion des biens depuis 2006, c’est elle qui a recruté et formé M^e Frenette.

[9]          M^e Frenette témoigne qu’à son arrivée, le SGB n’est pas bien organisé. Les policiers et les procureurs n’apprécient pas les dossiers d’ordonnances de blocage en raison de la lourdeur et de la longueur des procédures. M^e Frenette en simplifie le fonctionnement.

[10]        À l’automne 2015, une réorganisation administrative majeure débute au DPCP. Le BLPC fusionne avec le Bureau de lutte au crime organisé et devient le Bureau de la grande criminalité et des affaires spéciales. Le SGB, quant à lui, est transféré au Bureau du DPCP.

[11]        Outre le changement de structure, une nouvelle façon de faire est en cours de développement. Auparavant, la rédaction de toutes les procédures qui permettent aux procureurs situés à l’extérieur des grands centres d’obtenir des ordonnances de blocage se fait au SGB. Dorénavant, ce sont les « procureurs désignés » qui sont situés à l’extérieur des grands centres du Québec qui en deviennent responsables.

[12]        M^e Frenette reçoit cette nouvelle durement.

[13]        Ces modifications ont une incidence sur les attributions du SGB et trois des quatre postes de procureurs sont abolis. Les procureurs sont rapidement rencontrés et puisqu’aucun ne souhaite rester au SGB, un nouveau poste est demandé au Conseil du trésor.

[14]        Les préférences de M^e Frenette, dans ce contexte, sont d’aller plaider des dossiers de crimes économiques avec récupération d’actifs, ou encore, d’agressions sexuelles et de stupéfiants au palais de justice de Québec. Malgré ses choix, elle reste ambivalente quant à son avenir professionnel. Elle hésite entre son envie de plaider ou encore de rester au SGB.

[15]        En janvier 2016, la procureure en chef et secrétaire générale au Bureau du DPCP offre le poste de M^e Lessard à M^e Frenette qui le refuse, car elle ne veut pas faire de la gestion.

[16]        Les fonctions de gestion de M^e Lessard seront aussi modifiées par la restructuration et, à son départ à la retraite en mai 2017, deux personnes la remplaceront. Une personne en assumera les tâches administratives et M^e Sonia Paquette, les tâches juridiques.

[17]        M^e Paquette est en congé de maternité lorsqu’elle apprend la nouvelle. Elle est insécurisée, n’ayant jamais travaillé en droit civil. Ses supérieurs la rassurent en lui disant que son équipe disposera d’une personne ressource qui s’occupera du volet conseil et qui aidera les procureurs désignés.

[18]        M^e Paquette aimerait que M^e Frenette travaille avec elle dans ce nouveau SGB puisqu’elle connaît bien la matière et qu’elles ont créé un certain lien à force de se côtoyer. M^e Frenette lui répond qu’elle préfèrerait travailler au palais de justice de Québec.

[19]        M^e Lessard aimerait aussi que M^e Frenette reste, car elle détient une expertise pointue en matière de gestion des biens et elles partagent la même vision.

[20]        Une rencontre est organisée entre la procureure en chef, M^es Lessard, Paquette et Frenette afin de mettre sur pied une stratégie pour le nouveau SGB : il faut constituer une liste de tous les nouveaux procureurs désignés et des professionnels qui les assisteront dans les ordonnances de blocage. Il faut aussi prévoir une formation dans le cadre de l’École des poursuivants pour ces mêmes personnes ainsi que pour les procureurs en chef.

[21]        En juin 2016, un procureur est embauché pour le nouveau poste attribué au SGB par le Conseil du trésor.

[22]        Malgré sa nomination au Bureau du DPCP, un prêt de service est également finalisé en juin 2016 afin que M^e Frenette puisse demeurer au SGB en raison d’un « surplus de travail pour l’implantation de la nouvelle structure ».

[23]        M^e Frenette doit notamment rédiger un Guide de formation et de référence sur les procédures à faire en matière de gestion des biens destinés aux procureurs (Guide). Elle donne aussi la formation aux procureurs désignés et aux procureurs en chef.

[24]        Elle poursuit également son accompagnement et son soutien aux procureurs qui rendent nouvellement des ordonnances de blocage et leur donne un support juridique.

[25]        En septembre 2016, M^e Frenette apprend qu’elle est enceinte.

[26]        Malgré les démarches de M^e Lessard pour que M^e Frenette puisse encore rester au SGB, cela s’avère impossible, car les autorités n’y donnent pas suite. M^e Frenette doit quitter le SGB pour le palais de justice de Québec en décembre 2016.

[27]        À la suite de l’arrêt Jordan[4] rendu par la Cour suprême, plusieurs nouveaux postes de procureurs ont été créés pour le DPCP et un tout nouveau poste a été accordé au SGB.

[28]        Pour combler ces postes, un appel de candidatures est lancé par l’employeur et M^e Frenette y postule le 13 janvier 2017. Elle contacte M^e Lessard pour le lui annoncer. Cette dernière lui dit : « Tu ne peux pas, tu ne seras pas là ». M^e Frenette lui répond : « Voyons, vous ne pouvez-pas ne pas me prendre pour cette raison-là! », faisant référence au fait qu’elle aura un enfant au courant des prochains mois.

[29]        M^e Frenette comprend de cette phrase que M^e Lessard a besoin d’une personne rapidement pour prendre sa relève, ce qui ne peut être son cas en raison de son congé de maternité qui débutera au printemps 2017. M^e Lessard, pour sa part, ne se souvient pas avoir dit cela. M^e Lessard lui indique aussi qu’elle fera partie du comité de sélection mais que son rôle n’est pas décisionnel.

[30]        Le comité de sélection est composé de M^e Lessard, de M^e Paquette et de M^e Joanne Marceau, procureure en chef et secrétaire générale au Bureau du DPCP.

[31]        À la fin janvier 2017, les autorités rencontrent le comité de sélection et la nouvelle vision identifiée pour le SGB est exposée. Puisque désormais ce sont les procureurs désignés qui sont responsables des ordonnances de blocage, il faut que la personne choisie réussisse à transmettre cette nouvelle philosophie et puisse inspirer les procureurs.

[32]        Ainsi, le profil idéal est celui d’une personne dédiée, motivée et qui est bonne dans la vente. Elle doit faire comprendre aux procureurs l’importance d’une ordonnance de blocage et son impact sur les activités criminelles.

[33]        Lors des entrevues, les critères de sélection sur lesquels les candidats sont évalués sont notamment l’intérêt, la motivation, le degré d’organisation et « le pouvoir de convaincre et de mettre de côté ce qu’on a appris ».

[34]        Une grille d’entrevue d’embauche a été préparée par M^e Lessard et adaptée pour les entrevues des candidats. Le curriculum vitae est demandé dans l’appel de candidature. Aucune règle particulière n’est établie par le comité de sélection par rapport à la manière de choisir les candidates lors de l’entrevue.

[35]        Du 1^er au 3 février 2017, cinq candidates sont reçues en entrevue dont M^e Annick Dumont et M^e Frenette.

[36]        La première candidate rencontrée, M^e Dumont, offre une prestation sans égal : c’est « sidérant », affirme M^e Lessard. Elle a une détermination rarement vue en entrevue. Elle est dynamique, motivée, débrouillarde et possède un grand sens des responsabilités et une bonne capacité d’adaptation. Elle a lu le Guide rédigé par M^e Frenette et elle offre même de la remplacer lors de son congé de maternité si cette dernière obtient l’emploi. Elle réussit à transmettre sa passion.

[37]        C’est la première fois en trente ans de carrière qu’une candidate se démarque autant en entrevue, selon M^e Lessard. C’est le premier choix de deux personnes du comité de sélection et le deuxième choix de M^e Marceau.

[38]        M^e Paquette trouve que M^e Dumont est structurée. Elle sait mettre ses connaissances en valeur et transmettre sa passion, c’est un « Wayne Gretzky ». De plus, elle a occupé un poste à la Ville de Québec avec des mandats similaires à ceux du poste offert.

[39]        M^e Frenette est le troisième choix du comité de sélection alors que, avant de débuter les entrevues, elle est au premier rang. Elle offre une bonne entrevue, mais selon M^e Lessard, ce n’est pas sa force que de se « vendre » en entrevue.

[40]        M^e Paquette estime que M^e Frenette ne donne pas l’impression d’être intéressée par l’emploi et que sa vision de la gestion des biens se résume à donner de la formation. Elle ne démontre pas son intérêt ni sa motivation. De plus, M^e Paquette reste avec l’impression que M^e Frenette ne veut pas ce poste puisque, lorsqu’elle lui en a parlé au printemps 2016, elle ne semblait pas intéressée.

[41]        M^e Frenette explique qu’elle pose sa candidature, car c’est son domaine d’expertise et que personne ne connaît cette matière mieux qu’elle. Toutes ses évaluations de rendement depuis 2010 lui ont valu un rendement supérieur aux attentes, soit la cote A.

[42]        M^e Frenette dit au comité que le rôle de conseil aux procureurs désignés est parfait pour elle, car c’est ce qui l’intéresse et non la gestion. Elle parle de son plaisir d’avoir donné une formation à l’École des poursuivants et d’avoir aidé à établir la nouvelle structure.

[43]        M^e Frenette considère qu’elle répond bien à toutes les questions posées et qu’elle connaît toutes les réponses par cœur, mais puisqu’elle fait ce travail depuis huit ans déjà, elle n’a plus « la candeur d’une débutante ». D’ailleurs, c’est elle qui aide M^e Dumont à se préparer pour son entrevue.

[44]        Sa vision, elle l’a déjà mise par écrit dans le Guide : il faut former plus de procureurs et davantage les techniciennes. Il faut « harceler » les procureurs jusqu’à ce qu’ils fassent des ordonnances de blocage. Il faut revenir sans cesse à la charge et c’est ce qu’elle fait depuis huit ans, soit de la vente.

[45]        Le comité de sélection sait que M^e Frenette est enceinte. De plus, lors de l’entrevue, une question est posée aux candidates à savoir quand elles pourront entrer en poste.

[46]        Lors de l’entrevue, M^e Paquette s’informe également de manière informelle auprès de M^e Frenette sur son état de santé et sur sa grossesse. Elle lui dit : « c’est un beau cadeau que tu sois enceinte » et lui demande si elle prend le congé court ou le congé long qui est offert par l’employeur.

[47]        En témoignage, le comité indique que les candidates sont jugées uniquement par rapport à leur performance en entrevue et non sur le fait qu’elles soient enceintes et que ce point a été clarifié avant le début des entrevues.

[48]        Les entrevues terminées, le comité de sélection discute des candidates et M^e Marceau leur laisse le soin de choisir la personne qui leur convient durant la fin de semaine. Pour M^es Paquette et Lessard leur choix est clair, elles sélectionnent M^e Dumont.

[49]        Le comité de sélection ne conserve aucune des notes prises lors des entrevues de sélection, ni concernant leurs délibérations, ni sur les critères de sélection appliqués. Seul le modèle de la grille d’entrevue d’embauche est déposé lors de l’audience.

[50]        Le 6 février 2017, M^e Marceau appelle M^e Frenette pour l’informer qu’elle n’a pas été sélectionnée. M^e Frenette est ébranlée et lui répond que c’est à cause de sa grossesse. M^e Marceau réplique que non, c’est plutôt qu’elle la voit mieux à la « bulle trois », soit celle concernant les crimes complexes au palais de justice de Québec.

[51]        M^e Frenette contacte M^e Lessard la même journée, convaincue qu’elle n’a pas participé au choix de la candidate. Elle est déçue et choquée et lui demande si elle a été si mauvaise que ça en entrevue. M^e Lessard la rassure et lui dit que le SGB sera différent de ce qu’elle connaît et que l’organisation a simplement besoin de changements. Tout le monde doit s’adapter à cette nouvelle réalité.

 

 

L’ANALYSE

LA DISCRIMINATION

[52]       La Loi interdit formellement toute forme de discrimination fondée sur la grossesse et toute forme de discrimination en raison de l'indisponibilité causée par la grossesse.

[53]       Les dispositions pertinentes de la Charte se lisent comme suit :

4. Toute personne a droit à la sauvegarde de sa dignité, de son honneur et de sa réputation.

10. Toute personne a droit à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, l’identité ou l’expression de genre, la grossesse, l’orientation sexuelle, l’état civil, l’âge sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l’origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap.

16. Nul ne peut exercer de discrimination dans l'embauche, l'apprentissage, la durée de la période de probation, la formation professionnelle, la promotion, la mutation, le déplacement, la mise à pied, la suspension, le renvoi ou les conditions de travail d'une personne ainsi que dans l'établissement de catégories ou de classifications d'emploi.

[54]        L’arrêt Bombardier[5], présenté par les deux parties, indique qu’en cas de plainte en vertu de la Charte « une démarche à deux volets qui impose successivement au demandeur et au défendeur un fardeau de preuve distinct » est nécessaire.

[55]        Le premier volet de l'analyse requiert que l’Association fasse la preuve des trois éléments suivants, soit : (1) la distinction, l'exclusion ou la préférence; (2) basée sur un motif interdit de discrimination énuméré à l'article 10 de la Charte; (3) qui a pour effet de détruire ou de compromettre son droit à l'égalité, et ce, selon le texte de cette disposition.

[56]        Lorsque ces trois éléments sont établis, la discrimination est démontrée, de prime abord et le premier volet de l'analyse est ainsi complété.

[57]        Pour le premier élément, l’Association doit prouver l’existence de la différence de traitement, soit que la décision de l’employeur à l’égard de M^e Frenette la touche d’une manière qui diffère des autres personnes auxquelles cette décision s’applique.

[58]        Au sujet du deuxième élément, l’Association doit démontrer le lien entre la grossesse, motif prohibé de discrimination, et le fait que M^e Frenette n’ait pas obtenu l’emploi convoité.

[59]        De plus, la Cour suprême[6] indique qu’il n’est pas :

[…] essentiel que ce lien soit exclusif : il suffit que le motif ait contribué aux décisions ou aux gestes reprochés pour que ces derniers soient considérés discriminatoires. […]

[60]        Finalement, pour le troisième élément, l’Association doit démontrer « que la distinction, l’exclusion ou la préférence affecte l’exercice en pleine égalité de l’un de ses droits ou libertés garantis par la Charte »[7].

[61]        La Commission détermine, à l’issue de son analyse, que l’Association réussit à établir, de prime abord, la probabilité d’un lien entre le refus d’octroyer le poste à M^e Frenette et un motif de discrimination prohibé par la Charte, soit la grossesse.

[62]        Tous les membres du comité de sélection savent que M^e Frenette est enceinte. Elle l’a dit à M^e Paquette et à M^e Lessard et de toute façon cela se voit.

[63]        La question de la disponibilité est soulevée lors de l’entrevue de M^e Frenette. Même si la Commission convient que cette question est posée à toutes les candidates et fait partie des questions habituelles lors des entrevues de sélection, les autres questions adressées à M^e Frenette concernant sa grossesse ne le sont pas.

[64]        En effet, la Commission considère que de demander à M^e Frenette la nature du congé qu’elle prendra, soit le congé court ou le congé long, est inapproprié lors d’une entrevue de sélection.

[65]        De plus, M^e Paquette demande à M^e Frenette des informations sur son état de santé et sur sa grossesse. La Commission est d’avis que des questions aussi délicates ne devraient jamais être posées lors d’une entrevue de sélection, même si les gens se connaissent. Cette question est illicite et injustifiée.

[66]        La Commission comprend qu’il peut être difficile pour des personnes qui sont des collègues de devenir, l’espace d’un moment, des étrangers, mais pour ne pas discréditer un processus de sélection, il faut être rigoureux. Il est primordial de garantir aux candidats une entrevue exempte de questions fondées sur des motifs interdits.

[67]        D’ailleurs, il est possible de lire ce même rappel à la prudence dans la doctrine[8] :

L’employeur qui constate, lors de l’entrevue, qu’un candidat possède des caractéristiques se rapportant à un motif de discrimination prohibé doit demeurer vigilant quant aux commentaires ou aux questions formulés qui pourraient être en lien avec ce motif de discrimination. Par exemple, un tribunal pourrait conclure qu’un employeur a fait preuve de discrimination s’il a, en parlant de l’état de grossesse de la candidate, parlé de sa disponibilité^[[9]]. Il importe à cet égard de préciser que le candidat qui allègue avoir été victime de discrimination n’a pas à démontrer que cette discrimination est l’unique cause du refus d’embauche. En effet, la preuve doit seulement établir que le motif de discrimination prohibé a contribué au refus^[[10]].

[68]        La Commission juge aussi que le commentaire prononcé par M^e Lessard quand M^e Frenette la prévient du dépôt de sa candidature pour le poste convoité, soit : « tu ne peux pas, tu ne seras pas là » est illicite et discriminatoire.

[69]        La Cour d'appel, dans l'affaire Commission scolaire de Jean-Rivard[11], juge qu'une réaction ou un commentaire lié à un motif interdit de discrimination peut être considéré suspect lorsqu’il est suivi d’une distinction ou d’une exclusion. Cela est suffisant en soi pour établir une preuve à première vue de discrimination.

[70]        La Commission rappelle qu’il est suffisant que la grossesse de M^e Frenette ait été un facteur dans l’exclusion, il n’est pas essentiel que ce lien soit exclusif et que l’employeur fonde sa décision uniquement sur le motif prohibé. En somme, la grossesse de M^e Frenette doit avoir contribué à la décision de son employeur de ne pas lui octroyer le poste pour que cela soit considéré discriminatoire[12].

[71]        Cette position est également reprise dans l’arrêt Stewart[13]:

[46]    Ensuite, je ne vois pas la nécessité de réviser la position établie selon laquelle le motif ou la caractéristique protégée n’a qu’à constituer « un facteur » de la décision. On a soutenu à l’audience qu’il faudrait ajouter des adjectifs : le motif devrait être un facteur « important » ou « déterminant ». Il est peu utile d’ajouter des adjectifs à l’exigence voulant que le motif contesté ait constitué « un facteur » du traitement préjudiciable. Dans chaque cas, le tribunal doit décider du ou des facteurs ayant joué un rôle dans le traitement préjudiciable. Il s’agit d’une question de fait. Si un motif protégé a contribué au traitement préjudiciable, alors il est déterminant.

[72]        La Commission souligne aussi que l’intention discriminatoire de l’employeur n’est pas requise pour démontrer l’existence d’une discrimination de prime abord, puisqu’il se peut que les gestes ou comportements discriminatoires reposent sur plusieurs facteurs et soient inconscients[14].

[73]        La Commission ayant établi que la discrimination est fondée sur la grossesse, le fardeau est désormais renversé et le deuxième volet de l'analyse nécessite que l’employeur puisse justifier sa décision. Il peut invoquer : « les exemptions prévues par la loi sur les droits de la personne applicables ou celles développées par la jurisprudence. S’il échoue, le tribunal conclura alors à l’existence de discrimination[15]».

[74]        L’employeur peut nier « avoir procédé à une distinction motivée par un critère énuméré à l’article 10. Il devra alors exposer les raisons qui sous-tendent le refus d’embauche. L’explication sera considérée raisonnable si elle établit, à la satisfaction du tribunal, que la distinction qui en apparence est liée à une caractéristique protégée du demandeur est en réalité fondée sur des motifs légitimes, par exemple les qualifications professionnelles des candidats en présence[16]».

[75]        C’est exactement ce qui est plaidé dans la présente affaire, car l’employeur ne souhaite pas faire la preuve d'une exigence professionnelle justifiée, ni la preuve d'une contrainte excessive.

[76]        Or, pour l’Association, l'employeur échoue dans sa justification et se contente de dire que l'entrevue, qui est l'élément le plus subjectif et discrétionnaire, a été déterminante dans le refus de nommer M^e Frenette comme titulaire du poste convoité.

[77]        L’Association trouve inadmissible que l’appel de candidatures demande le curriculum vitae et laisse croire qu’il en sera tenu compte, alors que seule l’entrevue compte réellement. L’expérience, l’expertise et les connaissances n’ont pas été vérifiées, ni les évaluations de rendement. Ainsi, le choix du comité s’est uniquement basé sur la performance lors de l’entrevue et sur l’enthousiasme.

[78]        L’employeur, quant à lui, estime que c’est une nouvelle structure qui est créée et que les manières de faire sont complètement différentes. M^e Frenette a les connaissances, mais elle n’a pas été capable de faire ressortir en entrevue, qu’elle avait un plan afin d’amener les autres procureurs à faire de la gestion des biens.

[79]        De plus, en matière de dotation, l’Entente relative aux conditions de travail des procureurs aux poursuites criminelles et pénales (l’Entente) impose seulement au procureur en chef de convoquer une entrevue. Il est libre de choisir le candidat qui répond aux exigences du poste selon le mode qu’il détermine :

6-2.05. Aux fins de combler le poste vacant ou nouvellement créé, le procureur en chef du bureau convoque en entrevue, selon le mode qu’il détermine, les candidats répondant aux exigences du poste et il procède à l’entrevue. Les candidats qui ont été reçus en entrevue doivent être informés par écrit de la décision à leur égard.

[80]        La Commission juge que l’employeur a le droit de vérifier si une personne possède les aptitudes et les qualifications professionnelles pour exécuter adéquatement l’emploi auquel il postule, mais l’employeur doit démontrer que le refus d’embauche et la sélection d’un autre candidat est raisonnable et se fonde sur des motifs légitimes.

[81]        Il est donc vrai que l’employeur est en droit de choisir la personne qui représente le plus sa vision, mais ce choix ne doit pas être discriminatoire. En effet, il est indiqué dans la décision Dupont[17] :

En l’absence de considérations discriminatoires, la Charte n’interdit pas à un employeur de choisir le meilleur candidat disponible et, à partir du moment où plusieurs candidats peuvent remplir adéquatement un emploi offert, nécessairement l’un d’eux sera préféré et tous les autres exclus.

[82]         Or, dans la présente affaire, la Commission juge que l’employeur échoue dans sa justification et ne réussit pas à repousser la présomption de discrimination.

[83]        La Commission juge aussi que la décision de l’employeur est déraisonnable, car un « employeur prudent et compétent agissant avec bon sens et dans le respect de l’Équité, n’aurait pu retenir une telle solution»[18] et ne pas embaucher M^e Frenette :

[34] Tel que relaté précédemment, l’article 22 de la Loi sur la fonction publique, prévoit que suite à un concours, la nomination d’un fonctionnaire est faite au choix parmi les personnes inscrites sur la liste de déclaration d’aptitudes. La convention collective ne limite aucunement le choix dicté à cet article.

[35] Cependant, bien que le choix et l’application des critères de nomination relèvent de l’employeur, l’arbitre doit s’assurer qu’une mesure en apparence neutre et conforme à la convention collective ne soit pas dans les faits une décision abusive, discriminatoire ou déraisonnable.

[84]        De ce fait, il est inconcevable que la seule et unique justification pour ne pas octroyer l’emploi convoité à M^e Frenette repose sur sa mauvaise performance lors de l'entrevue alors que c’est la candidate la plus expérimentée et la plus qualifiée pour l’emploi au Québec.

[85]        M^e Frenette possède huit années d'expérience dans les fonctions de l’emploi, ce qui lui a permis de développer un réseau important et un savoir unique. Ses compétences sont pleinement reconnues par son employeur qui lui demande de rédiger le Guide qui est toujours utilisé par l’ensemble des procureurs de la province. C’est également elle qui donne la formation sur la gestion des biens aux procureurs désignés et aux procureurs en chef à l’École des poursuivants, ce qui demande un talent certain de communicateur.

[86]        L’employeur indique qu’il recherche un bon vendeur, une personnalité, quelqu’un de motivé. Or, la Commission considère que M^e Frenette l’est. En plus d’avoir d’excellentes compétences juridiques, il suffit de lire ses évaluations de rendement des six dernières années pour lesquelles elle obtient la cote A, pour en être convaincu.

[87]        Dès l’année 2011, il est écrit par M^e Lessard que « M^e Frenette est dynamique et très motivée. Elle fait preuve de conviction. Elle est aussi très disponible et très volontaire ».

[88]        En 2015, « M^e Frenette possède une solide expérience à titre de procureure œuvrant à la Cour et a acquis une excellente expertise en matière de biens infractionnels. Ses connaissances et ses compétences juridiques sont excellentes. […] Elle est disponible et généreuse envers ses collègues. […] Toutes les personnes impliquées dans les dossiers de M^e Frenette, tant policiers, juges, avocats et collègues l’apprécient grandement […] ».

[89]        L’employeur allègue que M^e Frenette n’est pas intéressée par l’emploi, car elle ne démontre pas sa passion lors de l’entrevue. De plus, M^e Paquette indique qu’elle est restée avec l’impression que M^e Frenette n’est pas intéressée par le poste lorsqu’elle lui en avait parlé au printemps 2016.

[90]        La Commission juge qu’il s’agit d’une impression. Au surplus, le fait de postuler est un signe d’intérêt évident. D’autant plus que M^e Frenette indique clairement au comité de sélection qu’elle veut cet emploi car elle désire exceller dans son domaine d’expertise et que personne ne connaît mieux cette matière qu’elle.

[91]        De plus, si l’élément décisif dans le processus de sélection est la performance lors de l'entrevue, la Commission s’interroge sur l’absence de preuve à cet égard. Pourquoi aucun des trois membres du comité de sélection ne conserve-t-il de grille d’entrevue remplie? Il n’existe aucun écrit qui indique les critères sur lesquels les candidates ont été évaluées ni les résultats qu’elles ont obtenus.

[92]        La Commission s’interroge aussi sur le fait que la grille d’entrevue d’embauche qui a été créée par M^e Lessard spécifiquement pour l’emploi n’a pas été respectée par le comité de sélection. En effet, cette grille comporte plusieurs sections, mais seule la section sur les questions et les mises en situation a été utilisée pour évaluer les candidates.

[93]        Force est de constater que l’employeur échoue dans toutes ses justifications. La preuve démontre que M^e Frenette est la plus compétente pour l’emploi convoité et, par ailleurs, que le processus de sélection n’a pas été suivi de manière rigoureuse.

[94]        Conséquemment, il n’est pas plausible que M^e Frenette ait été écartée pour les raisons allégués par l’employeur. Au contraire, la Commission juge que ce ne sont que des prétextes et que la disponibilité de M^e Frenette a joué un grand rôle dans la décision de l’employeur.

[95]        D’ailleurs, la phrase lancée par M^e Lessard à M^e Frenette veut tout dire : M^e Frenette ne peut pas poser sa candidature pour le poste car elle ne sera pas disponible pour l’occuper.

[96]        La Commission ne peut qu’en venir à la conclusion que l’employeur refuse l’emploi à M^e Frenette à cause de sa grossesse.

LE REMÈDE APPROPRIÉ EN CAS DE DISCRIMINATION

[97]        L’article 49 de la Charte prévoit :

49.  Une atteinte illicite à un droit ou à une liberté reconnu par la présente Charte confère à la victime le droit d'obtenir la cessation de cette atteinte et la réparation du préjudice moral ou matériel qui en résulte.

En cas d'atteinte illicite et intentionnelle, le Tribunal peut en outre condamner son auteur à des dommages-intérêts punitifs.

[98]        La Commission détient les pouvoirs nécessaires pour se prononcer sur un litige de relations de travail et pour accorder des réparations fondées sur la Charte^[19]. De plus, l’article 119 de la Loi sur la fonction publique[20] (LFP) lui accorde de vastes pouvoirs :

119. La Commission a tous les pouvoirs nécessaires à l'exercice de sa compétence; elle peut notamment rendre toute ordonnance qu'elle estime propre à sauvegarder les droits des parties et décider toute question de fait ou de droit.

[99]        L’Association demande à la Commission d'octroyer le poste convoité à M^e Frenette et de réserver sa compétence pour tous les autres dommages découlant de la décision de l'employeur.

[100]     Pour l’Association, une ordonnance imposant la reprise du processus d'entrevue serait un remède grossièrement inefficace à l'égard du droit à l'égalité de M^e Frenette.

[101]     Pour sa part, l’employeur indique que le pouvoir de nommer un candidat à un poste ne fait pas partie de la compétence de la Commission qui ne peut se substituer à l’employeur dans le cadre d’un processus de dotation, de sélection ou d’attribution de poste.

[102]     Il cite la Cour d’appel fédérale^[21] qui énonce que, à moins que le plaignant n’ait la certitude d’obtenir le poste, la reprise du processus ou le versement de dommages-intérêts constituent les seules réparations applicables puisqu’elles réparent le préjudice réellement subi :

[44] […] Suivant son argumentation [TRADUCTION] « la conclusion du Tribunal selon laquelle il existe une possibilité seulement, mais une possibilité sérieuse, n’eût été l’acte discriminatoire, qu’il eût emporté le concours visant l’attribution du poste de directeur pour une durée indéterminée, justifie une ordonnance prescrivant sa nomination ». On se rappellera que le Tribunal a décidé que l’indemnité accordée au D^r Chopra constituait une réparation intégrale, de sorte qu’il n’était pas nécessaire d’ordonner l’attribution d’un poste. Le juge saisi de la demande a approuvé ce raisonnement.

[45] À mon avis, le postulat qui sous-tend l’argument du D^r Chopra comporte une lacune. Le Tribunal n’a pas décidé que, n’eût été l’acte discriminatoire posé contre lui, le D^r Chopra aurait obtenu le poste de durée indéterminée. À vrai dire, si l’on s’arrête à la réduction de l’indemnité imposée par le Tribunal, il semble évident que le Tribunal considérait que les chances de nomination du D^r Chopra au poste de durée indéterminée étaient en réalité de l’ordre de une sur trois. L’hypothèse la plus probable était que le Dr Chopra n’obtienne pas ce poste.

                                                           [Soulignements de la Commission]

[103]     Or, la Commission juge que c’est exactement le cas dans la présente affaire, n’eut été de la discrimination fondée sur sa grossesse, M^e Frenette aurait certainement obtenu le poste convoité et aucune autre des candidates.

[104]     L’article 25 de la Loi sur le directeur des poursuites criminelles et pénales[22] prévoit :

25. Le directeur nomme, conformément à la présente loi, des procureurs aux poursuites criminelles et pénales qui ont le pouvoir de le représenter pour l’exercice de ses fonctions parmi les avocats autorisés par la loi à exercer leur profession au Québec. […]

[105]     Ainsi, même si la Commission conçoit que le pouvoir de nomination appartient au DPCP, ce pouvoir ne doit pas être exercé de manière déraisonnable et discriminatoire, sinon le pouvoir de la Commission d’accorder une réparation fondée sur la Charte serait à toute fin théorique et illusoire.

[106]     En somme, même si le droit de l’employeur de choisir est certain[23], il est reconnu par la doctrine et la jurisprudence[24] que ce droit de gérance ne peut être exercé de façon abusive, déraisonnable et de mauvaise foi [25] :

[…] On entend généralement qu’une décision administrative est abusive par son caractère étranger à l’objectif visé, excessif, oppressif, aberrant, insensé, absurde, grossier ou manifestement injuste. On entend généralement qu’une décision administrative est prise de mauvaise foi lorsqu’elle revêt un caractère de parti pris, découle d’une attitude discriminatoire, d’une démarche irrationnelle, ou démontre une fraude, de la malice, un abus de pouvoir ou une injustice flagrante équivalant à une fraude ou à une négligence grossière, de même que lorsque son auteur a pris sa décision avec une intention malveillante, avec l’intention de nuire à la personne concernée. Enfin, on entend généralement qu’une décision administrative est déraisonnable lorsqu’elle est injustifiable aux yeux d’un homme raisonnable. Conséquemment, pour déterminer si l’employeur a contrevenu à ses obligations, chaque situation doit faire l’objet d’un examen particulier.

[107]     La Commission a déjà jugé que la décision de ne pas attribuer le poste à M^e Frenette est discriminatoire et déraisonnable, mais elle considère de plus que cette même décision est abusive.  Ce faisant, en matérialisant cette décision, l’employeur a mal exercé son pouvoir de nomination et, en vertu de l’article 119 de la LFP, la Commission peut rendre l’ordonnance qu'elle estime propre à sauvegarder les droits de M^e Frenette.

[108]     L’employeur indique finalement que, dans le cadre de processus de dotation considérés discriminatoires, abusifs ou non conformes, les tribunaux ordonnent plutôt la reprise du processus de sélection ou accordent des dommages-intérêts.

[109]     L’Association craint, quant à elle, qu’une reprise du processus permette à l'employeur d’écarter à nouveau la candidature de M^e Frenette, alors que celle-ci n’est plus protégée par la Charte, n’étant plus enceinte.

[110]     La Commission partage cette position. Elle considère, telle qu’énoncée par la jurisprudence[26], que pour mettre fin à une atteinte ou corriger et empêcher la perpétuation de situations incompatibles avec la Charte, il y a lieu de chercher la mesure la plus appropriée « compte tenu de l’intérêt public ».

[111]     La Cour suprême indique aussi que « l’exercice du pouvoir de réparation et l’identification des mesures de redressement appropriées demeurent aussi en fonction du contexte[27]. »

[112]     Ainsi, pour accorder la réparation la plus adéquate, il faut tenir compte des évènements[28]:

Premièrement, la réparation convenable et juste eu égard aux circonstances d’une demande fondée sur la Charte est celle qui permet de défendre utilement les droits et libertés du demandeur. Il va sans dire qu’elle tient compte de la nature du droit violé et de la situation du demandeur. Une réparation utile doit être adaptée à l’expérience vécue par le demandeur et tenir compte des circonstances de la violation ou de la négation du droit en cause.

[113]     La Commission considère que la manière la plus adéquate de corriger l’atteinte subie par M^e Frenette est la réparation en nature[29] :

Le Tribunal peut donc, compte tenu de l’intérêt public, faire cesser une atteinte par toutes mesures appropriées. Il est donc possible pour le Tribunal de rendre une ordonnance qui puisse corriger et rétablir pour l’avenir l’équilibre rompu par une atteinte illicite à un droit protégé par la Charte en accordant, lorsque cela est possible, une réparation en nature.

[114]     Conséquemment, la Commission juge, que dans les circonstances, le remède le plus approprié est d’attribuer le poste convoité à M^e Frenette.

[115]     Compte tenu des conclusions auxquelles arrive la Commission, il n’est pas nécessaire de répondre à la dernière question en litige.

 

POUR CES MOTIFS, LA COMMISSION DE LA FONCTION PUBLIQUE 

ACCUEILLE l’avis de mésentente de l’Association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales;

DÉCLARE que la décision du Directeur des poursuites criminelles et pénales est entachée de discrimination fondée sur la grossesse;

ORDONNE au Directeur des poursuites criminelles et pénales d’octroyer à M^e Karine Frenette le poste convoité au Service de la gestion des biens du Bureau du Directeur des poursuites criminelles et pénales;

RÉSERVE sa compétence pour toute difficulté d’exécution de la présente décision et pour déterminer les dommages-intérêts appropriés, le cas échéant.

 

 

 

                                                                       Original Signé par :

	__________________________________ Nour Salah
Me Johanne Drolet
Procureure de l'Association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales Partie demanderesse
Me Gabrielle Tousignant et Me Karl Lefebvre
Procureurs du Directeur des poursuites criminelles et pénales Partie défenderesse
Lieu de l’audience : Québec

Date de l’audience : 4 et 5 décembre 2017 et 29 mars 2018