[1]           L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 10 août 2012 par la Cour supérieure, district de Saint-François (l’honorable Yves Tardif), qui accueille la requête amendée en arrêt des procédures présentée par l’intimée dans le dossier 450 - 73-000727-101.

[2]           Pour les motifs de la juge Savard, auxquels souscrivent les juges Duval Hesler et Dalphond, LA COUR :

[3]           REJETTE l’appel.

[4]           Le ministère public répudie une entente sur le plaidoyer après que Alimentation Couche-Tard inc. (Alimentation) lui eut communiqué, conformément aux termes de celle-ci, les moyens de défense qu’elle aurait fait valoir à l’encontre des accusations portées contre elle. Il lui était reproché d’être au centre d’un complot visant à fixer le prix de l’essence à la pompe dans quatre villes du Québec, contrairement à l’article 45 de la Loi sur la concurrence[1]. Ultérieurement, le ministère public retire les accusations contre Alimentation, mais dépose des accusations identiques contre l’intimée, Couche-Tard inc., société liée, à qui l’immunité d’accusation avait été accordée aux termes de l’entente sur le plaidoyer et dont les moyens de défense sont essentiellement les mêmes que ceux d’Alimentation. Selon le juge de première instance, une telle décision constitue un abus de procédure qui porte atteinte à l’équité du procès de l’intimée et l’arrêt des procédures est la seule mesure pouvant mettre fin au préjudice causé par cet abus[2].

[5]           Le ministère public se pourvoit et plaide que le juge de première instance a erré en ce qu’il a présumé l’existence d’un préjudice découlant de la seule communication des moyens de défense, en plus de lui imposer le fardeau de démontrer l’absence d’avantages tactiques résultant de cette divulgation. Il ajoute que le juge de première instance a également erré en concluant qu’aucune réparation ne pouvait raisonnablement faire disparaître le préjudice causé par l’abus, alors que l’intérêt public justifie la poursuite des procédures.

[6]           Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis de rejeter ce pourvoi. Selon moi, le juge de première instance a, à bon droit, présumé de l’existence d’un préjudice à l’équité du procès découlant de la divulgation des moyens de défense et le ministère public ne me convainc pas de l’existence d’une erreur justifiant l’intervention de notre Cour à l’égard de sa conclusion voulant qu’il n’ait pas ici renversé cette présomption. Bien que constituant une mesure de réparation « draconienne », l’arrêt des procédures s’impose.

Le contexte

[7]           En juin 2008, après quatre ans d’enquête menée par le Bureau de la concurrence, le ministère public dépose des accusations contre Alimentation. Il lui reproche d’avoir comploté, entre le 1^er avril 2005 et le 29 mai 2006, pour déterminer le prix de l’essence à la pompe dans les marchés de Sherbrooke, Magog, Victoriaville et Thetford Mines, contrairement à l’alinéa 45 (1) c) de la Loi sur la concurrence[3]. Des accusations au même effet sont également déposées contre d’autres personnes physiques et morales, dont Richard Bédard et Céline Bonin qui, selon le ministère public, sont des employés d’Alimentation.

[8]           Le 14 janvier 2010, après deux mois de discussions, le ministère public, représenté par des procureurs du Service des poursuites pénales du bureau régional du Québec, et Alimentation, par des avocats spécialisés en concurrence, conviennent d’une entente visant le règlement global des accusations portées contre elle[4], selon laquelle :

Ø    les accusations contre Alimentation sont retirées et le Bureau de la concurrence confirmera qu’il ne recommandera aucune autre poursuite criminelle à l’encontre de l’ensemble des sociétés du Groupe Couche-Tard, et de leurs dirigeants, administrateurs ou employés, relativement à des faits reliés au prix de l’essence, peu importe le territoire, pour tous faits antérieurs à la date de signature (ci-après « la clause d’immunité »);

Ø    Alimentation paie un montant de 3,25 M$ et consent à ce qu’une ordonnance d’interdiction en vertu du paragraphe 34 (2) de la Loi sur la concurrence soit prononcée contre elle, sans admission de responsabilité;

Ø    Alimentation fournira au ministère public « [ses] arguments en fait et en droit étayant [sa] non responsabilité corporative ».

[9]           Dès le lendemain, Alimentation divulgue au ministère public ses 12 moyens de défense. Elle invoque notamment ne pas être l’employeur des deux employés accusés d’avoir participé à ce complot, Mme Bonin et M. Bédard, ce qui l’exonérerait dès lors de toute responsabilité criminelle selon l’article 22.2 C.cr. Le ministère public ne s’étonne pas de ce moyen de défense vu le refus d’Alimentation, en début des négociations, d’admettre aux fins de l’enquête préliminaire qu’elle était leur employeur. Il ignore cependant, à cette date, quelle entité au sein du groupe Couche-Tard est leur employeur.

[10]        La même journée, le directeur du Service des poursuites pénales du Canada, Me Saunders, est sensibilisé par une collègue au fait que l’entente discutée, dont tous deux ignorent alors qu’elle a été finalisée, pourrait être contraire à l’intérêt public. Quelques jours plus tard, après avoir pris connaissance de son contenu et analysé la situation, Me Saunders répudie l’entente qu’il estime contraire à l’intérêt public et susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. Alimentation en est informée verbalement le 21 janvier 2010 et manifeste immédiatement son désaccord. Dans une lettre du 24 mars 2010 à l’avocat d’Alimentation, Me Saunders résume ainsi les motifs au soutien de son « refus d’avaliser » l’entente[5] :

Dans un premier temps, l’intérêt public ne peut sanctionner un règlement exonérant un groupe de personnes morales intimement liées, au motif que la société prétendument responsable n’était alors pas identifiée, d’autant plus que la majorité des personnes morales et des individus coaccusés, dont l’implication était souvent moindre que celle de l’entité responsable au sein du Groupe Couche-Tard, ont enregistré des plaidoyers de culpabilité et que certains d’entre eux ont offert leur collaboration à l’enquête ainsi qu’à la poursuite.

Dans un deuxième temps, une des conditions du règlement prévoyait l’engagement d’un tiers, soit le Bureau de la concurrence, à ne pas recommander d’accusations contre quiconque du Groupe Couche-Tard pour des infractions reliées à la vente d’essence. La portée de cette condition dépassait nettement le dossier impliquant [Alimentation] et aurait eu pour effet de mettre fin à toute enquête sur toute société faisant partie du Groupe. Les sociétés, qui n’étaient pas identifiées dans le règlement, seraient à l’abri d’une enquête, peu importe le territoire. Or, c’est vous qui précisez dans votre lettre du 10 mars 2010 que les commerces du Groupe Couche-Tard, dont fait partie votre cliente Groupe (sic) Couche-Tard Inc., sont répartis dans 10 provinces canadiennes, ainsi que dans 43 États américains et dans sept autres régions du monde (Chine, Guam, Hong Kong, Indonésie, Japon, Macao, Mexique). Qui plus est, le Bureau de la concurrence refuse de s’engager en ce sens.

(je souligne)

[11]        Dans les jours suivant l’envoi de cette lettre, le ministère public retire les accusations contre Alimentation, mais dépose des accusations identiques contre l’intimée, membre du Groupe Couche-Tard, qu’il considère être l’employeur des employés accusés et, conséquemment, la société prétendument responsable des actes reprochés. En réponse, l’intimée présente une requête dans laquelle elle allègue l’abus de procédure et demande l’arrêt des procédures[6].

[12]        Le ministère public ne conteste pas que les moyens de défense de l’intimée aux accusations portées contre elle sont les mêmes que ceux divulgués par Alimentation, à l’exception de celui relatif à l’identité de l’employeur des employés coaccusés.

Le jugement de première instance

[13]        Le juge retient d’abord la prétention du ministère public voulant que l’entente conclue avec Alimentation soit contraire à l’intérêt public, compte tenu principalement de la portée de la clause d’immunité qui « dépassait de beaucoup ce qui était nécessaire ». Selon lui, la difficulté identifiée par les procureurs du ministère public lors des discussions de règlement selon laquelle Alimentation n’était pas l’employeur des employés qui auraient commis les gestes reprochés, pouvait être réglée aisément, sans même besoin d’une entente, par le retrait des accusations et le dépôt de nouvelles contre le véritable employeur. Le juge rejette finalement les prétentions de l’intimée voulant que la décision ait été prise de façon précipitée et conclut que la répudiation de l’entente, malgré le caractère exceptionnel d’un tel geste, n’était pas arbitraire ni abusive.

[14]        Ensuite, le juge retient que, même si le ministère public avait anticipé certains moyens de défense d’Alimentation, il ne connaissait pas, avant leur communication, sa stratégie de défense, laquelle est essentiellement la même que celle de l’intimée. Il estime qu’il serait périlleux d’évaluer individuellement l’impact sur l’équité du procès de l’intimée qu’a pu avoir la divulgation de chacun des moyens de défense en ce qu’une telle analyse ne reposerait que sur des hypothèses. Selon lui, les nouveaux procureurs de la poursuite assignés au dossier ne pourront faire abstraction de ce qu’ils ont entendu et, dans ce contexte, il est « difficile de concevoir qu’il n’y a pas eu atteinte irrémédiable à l’équité du procès ». Seule une « preuve convaincante » lui aurait permis d’arriver à une conclusion contraire, ce qui ne lui a pas été présenté.

[15]        Finalement, malgré la bonne foi des parties et même si la société a un intérêt à ce qu’une décision soit rendue à l’égard des accusations, le juge estime qu’un doute persisterait quant à savoir ce qu’aurait été le verdict si le ministère public n’avait pas eu connaissance, avant le procès, des moyens de défense de l’intimée. Il considère également que la modification apportée à l’article 45 de la Loi sur la concurrence depuis le dépôt des accusations diminue l’importance du dossier, puisqu’il ne constituera pas un précédent.

[16]        Il ordonne en conséquence l’arrêt des procédures.

Les moyens d’appel

[17]        Les parties ne s’entendent pas sur la formulation des questions en litige. Je me permets donc de les circonscrire dans les termes suivants :

1)            Le juge de première instance a-t-il erré en concluant qu’il y avait une atteinte au droit de l’intimée à un procès juste et équitable?

2)            L’arrêt des procédures était-il justifié?

L’atteinte à l’équité du procès

[18]        La décision du ministère public de répudier une entente sur le plaidoyer, tout comme celle de déposer des accusations, est un acte résultant de l’exercice du pouvoir discrétionnaire en matière de poursuite. Il commande une grande déférence et est susceptible de contrôle judiciaire seulement s’il y a eu abus de procédure[7].

[19]        Il y aura un tel abus lorsque la conduite de l’État (ici le ministère public) porte atteinte à l’équité du procès de l’accusé (catégorie principale) ou à l’intégrité du processus judiciaire (catégorie résiduelle)[8].

[20]        L’allégation première de l’intimée est qu’il aurait été porté atteinte à son droit à un procès équitable. Elle prétend certes que la conduite du ministère public mine l’intégrité du processus judiciaire, mais selon moi, la plus grande partie du préjudice qu’elle allègue avoir subi n’a rien à voir avec l’intégrité du système.

[21]        La répudiation d’une entente sur le plaidoyer est, et doit demeurer, un évènement rare et exceptionnel en raison de l’importance que revêt le respect des ententes pour l’administration saine et équitable de la justice criminelle[9]. Elle est exclusivement fonction de l’intérêt public et de l’obligation imposée à la poursuite de veiller à l’intégrité du système de justice criminelle[10] et doit être prise après un examen sérieux des circonstances ayant mené à la conclusion de l’entente et du préjudice que la répudiation pourrait causer à l’accusé.

[22]        Le juge de première instance a examiné les considérations qui ont servi de fondement à la décision de répudier l’entente conclue avec Alimentation, le processus qui a été suivi, et la conduite de Me Saunders, principal intervenant dans ce dossier. Il estime qu’il n’était pas arbitraire, ni abusif de la part de ce dernier, d’une part, de considérer excessive la portée de la clause d’immunité qui couvrait l’ensemble des sociétés du Groupe Couche-Tard pour une période excédant les seuls faits reprochés et, d’autre part, d’estimer non justifiée l’absence de plaidoyer de culpabilité contrairement aux ententes intervenues avec les coconspirateurs ayant participé à la concurrence alléguée illégale. Selon lui, la « faiblesse » du dossier du ministère public découverte durant les négociations et selon laquelle Alimentation n’aurait jamais dû être l’objet d’accusations puisqu’elle n’était pas l’employeur des employés impliqués dans le complot allégué (et donc la véritable société responsable), ne justifiait pas l’entente sur le plaidoyer conclue avec cette dernière.

[23]        Selon l’intimée, cette analyse est erronée en ce que la conduite du ministère public ne satisfait pas les exigences de « prudence et parcimonie » énoncées dans R. c. Nixon[11]. Même en retenant la conclusion du juge voulant que l’entente soit contraire à l’ordre public, le ministère public aurait agi avec précipitation, sans analyser les motifs pour lesquels les procureurs du ministère public ont accepté l’entente, en plus d’avoir erronément évalué le préjudice résultant de la répudiation. Il ne pouvait dès lors répudier l’entente conclue avec Alimentation.

[24]        Bien qu’intéressante, j’estime que cette question, telle que formulée, n’est pas déterminante en l’espèce[12].

[25]        La difficulté dans ce dossier ne découle pas, comme telle, de la décision de répudier l’entente conclue avec Alimentation, vu le retrait ultérieur des accusations à son égard. Alimentation n’en subit dès lors aucun préjudice, même si la répudiation survient après qu’elle ait divulgué ses moyens de défense. Je souligne par ailleurs, tout comme le procureur du ministère public devant le juge de première instance, que la poursuivante ne devrait pas convenir d’un règlement avec une personne dont il n’a pas la « conviction d’une probabilité raisonnable d’une condamnation »[13].

[26]        La difficulté ici réside plutôt dans la décision du ministère public de porter des accusations identiques contre l’intimée, après qu’il ait eu connaissance de l’ensemble de ses moyens de défense, puisque ceux-ci sont, à sa connaissance, essentiellement au même effet que ceux divulgués par Alimentation.

[27]        Contrairement à ce que plaide le ministère public devant nous, à l’exception de l’un d’entre eux[14], la divulgation des moyens de défense par Alimentation n’était pas « volontaire et inhérente au processus de négociation »[15]. Le juge de première instance conclut plutôt qu’elle résulte de l’exécution d’une des conditions de l’entente sur le plaidoyer, tout comme le plaidait d’ailleurs à l’époque le ministère public[16]. N’eut été l’entente sur le plaidoyer, Alimentation n’aurait pas divulgué ses moyens de défense et, comme le souligne le juge de première instance, « [c]haque partie s’attendait à ce que l’autre respecte son engagement »[17]. La conclusion du juge prend appui dans la preuve et le ministère public ne nous démontre pas une erreur manifeste et dominante qui justifie notre intervention à cet égard.

[28]        Or, notre système de justice criminelle repose notamment sur le droit d’un accusé à un procès juste et équitable et sur son droit de garder le silence, tous deux protégés par la Charte canadienne des droits et libertés[18] (ci-après « la Charte »). Il revient à la poursuivante de prouver la culpabilité d’un accusé qui n’est jamais obligé de témoigner et, sauf exceptions, n’est pas obligé de dévoiler sa preuve[19] et ses moyens de défense avant que la première ait établi une preuve prima facie contre lui[20]. Dans R. c. P. (M. B.)[21], le juge en chef Lamer écrit :

Le principe directeur qui est sans doute le plus important en droit criminel est le droit de l'accusé de ne pas être contraint de prêter son concours aux poursuites intentées contre lui:  M. Hor, «The Privilege against Self-Incrimination and Fairness to the Accused», [1993] Singapore J. Legal Stud. 35, à la p. 35; P. K. McWilliams, Canadian Criminal Evidence (3^e éd. 1988), au par. 1:10100.  Cela signifie en effet qu'un accusé n'est pas tenu de répondre tant que l'État n'a pas réussi à établir une preuve prima facie contre lui.  En d'autres termes, tant que le ministère public ne présente pas une «preuve complète», l'accusé n'est pas contraignable au sens général (par opposition au sens testimonial restreint) et il n'a pas à répondre aux allégations présentées contre lui.

[…]

Avant le procès, le droit criminel cherche à empêcher que l'accusé soit mobilisé contre lui-même grâce à la règle des confessions, au droit de garder le silence dans le cadre d'un interrogatoire de l'État sur une conduite criminelle dont on soupçonne l'existence et à l'absence d'une obligation de divulguer de la part de la défense: R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151.  Pour ce qui est de la divulgation, la défense au Canada n'est pas légalement tenue de collaborer avec le ministère public ou de l'aider en annonçant le recours à un moyen de défense spécial, comme un alibi, ou en produisant une preuve documentaire ou matérielle.  Notre Cour a affirmé dans une opinion incidente contenue dans l'arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, à la p. 333:

[…] L'assertion que cette obligation devrait être réciproque peut mériter que notre Cour s'y arrête à une autre occasion, mais ne constitue pas un motif valable de libérer le ministère public de son obligation.  L'argument contraire ne tient pas compte de la différence fondamentale entre les rôles respectifs de la poursuite et de la défense […]

[…]

J'ajouterais que les fruits de l'enquête qui se trouvent en la possession du substitut du procureur général n'appartiennent pas au ministère public pour qu'il s'en serve afin d'obtenir une déclaration de culpabilité, mais sont plutôt la propriété du public qui doit être utilisée de manière à s'assurer que justice soit rendue.  La défense, par contre, n'est nullement tenue d'aider la poursuite et il lui est loisible de jouer purement et simplement un rôle d'adversaire à l'égard de cette dernière.  L'absence d'une obligation de divulguer peut donc se justifier comme étant compatible avec ce rôle.

(je souligne)

[29]        Bien que dans un contexte différent en ce qu’il était question de la réouverture de la preuve par la poursuivante, la Cour suprême souligne, dans l’affaire R. c. G. (S.G.)[22], l’avantage dont celle-ci dispose d’être informée des moyens de défense d’un accusé :

[38] L’une des principales craintes que suscite le fait de permettre au ministère public de rouvrir sa preuve pendant la troisième étape du procès est l’atteinte au droit de l’accusé de ne pas être mobilisé contre lui-même.  Ce droit est garanti par l’art. 7 de la Charte.  Comme le juge en chef Lamer l’a déclaré dans P. (M.B.), à la p. 580, « il existe un risque réel que, compte tenu de ce qu’il a entendu de la part de la défense lorsqu’elle a été contrainte de répondre à la preuve présentée contre elle, le ministère public cherche à combler les lacunes ou à corriger les erreurs dans la preuve dont il a terminé la présentation et à laquelle la défense a commencé à répondre ».  Le ministère public ne doit pas être autorisé à modifier la preuve qu’il a produite après que l’accusé a commencé à y répondre :  P. (M.B.), à la p. 580.  Le droit de l’accusé de ne pas s’incriminer n’est toutefois pas la seule préoccupation majeure.  La réouverture de la preuve peut aussi avoir un effet sur le droit de présenter une défense pleine et entière, et sur le droit général à un procès équitable.

(je souligne)

[30]        En l’espèce, l’intimée, même à titre de personne morale, bénéficie de la protection accordée par l’alinéa 11 d) de la Charte[23] et a droit à un procès juste et équitable.

[31]        Dès lors, en déposant des accusations contre l’intimée après avoir eu accès à ses moyens de défense à la suite de l’exécution d’une entente sur le plaidoyer impliquant Alimentation, le ministère public, même de bonne foi, exerce prima facie son pouvoir discrétionnaire de façon contraire à ce principe fondamental.

[32]        Tout comme c’est le cas lorsque le ministère public obtient un élément de preuve en violation du privilège avocat-client dont bénéficie un accusé, je suis d’avis qu’il en résulte une présomption de préjudice à l’équité du procès, laquelle est par ailleurs réfutable.

[33]        Dans R. c. Bruce Power[24], la Cour d’appel de l’Ontario, conclut comme suit :

In my view, the above cases support the proposition that when the Crown comes into possession of a defence document that is protected by solicitor-client and litigation privilege, prejudice to the defence will be presumed. The presumption, however, is rebuttable.

[34]        Elle appuie notamment sa conclusion sur les propos suivants du juge Binnie dans Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp.[25] :

L’arrêt de notre Cour Succession MacDonald c. Martin, [1990] 3 R.C.S. 1235, établit clairement qu’il y a présomption de préjudice lorsqu’une partie adverse a accès à des communications pertinentes effectuées à titre confidentiel entre un avocat et un client. Dans cet arrêt, la principale différence entre les opinions minoritaire et majoritaire tient au fait que les juges majoritaires considéraient que la présomption de risque de préjudice est réfutable dans certaines circonstances (p. 1260-1261), alors que les juges minoritaires n’auraient pas donné la possibilité de réfuter cette présomption (p. 1266).

[35]        Le fait qu’en l’espèce l’obtention des moyens de défense de l’intimée ne soit pas le résultat d’une violation d’un droit protégé, comme c’est le cas en matière de violation du secret professionnel, ne justifie pas, selon moi, une conclusion différente quant à l’existence d’une présomption de préjudice. Certes, un accusé ne bénéficie pas d’un « droit » à une entente sur le plaidoyer, ni d’une protection constitutionnelle à l’encontre de sa répudiation. Toutefois, contrairement à ce que plaide le ministère public, ce n’est pas la divulgation en soi des moyens de défense de l’intimée qui lui cause préjudice, mais plutôt la décision du ministère public de déposer des accusations après les avoir obtenus conformément à l’entente sur le plaidoyer avec Alimentation ultérieurement répudiée. Dans un tel contexte, il est légitime de présumer que l’équilibre entre le ministère public et l’accusé à la base de notre système de justice criminelle est modifié, en faveur du premier et, conséquemment, au détriment du second.

[36]        D’ailleurs, au moment de la répudiation de l’entente sur le plaidoyer, Me Saunders est pleinement conscient du déséquilibre résultant de la divulgation des moyens de défense et du préjudice qui peut en découler, mais estime que tel n’est pas le cas en l’espèce. Dans la déclaration sous serment qu’il dépose pour expliquer les motifs pour lesquels il répudie l’entente, il écrit[26] :

[28] We concluded that the fact that the accused had indicated that these defences would be raised did not amount to prejudice as they in effect were simply an indication from the accused that the Crown would have to prove all the elements of its case.

[29] As a result of the above, I decided to set aside the plea resolution as I was satisfied that it was contrary to the public interest and that the accused could be placed back in the position they were in before the resolution. […]

(je souligne)

Bien que Me Saunders réfère dans ces paragraphes à « the accused » et qu’au moment de la répudiation de l’entente seule Alimentation était une « accusée », il faut comprendre de son analyse que la même conclusion s’imposait à l’égard de l’entité au sein du Groupe Couche-Tard (une fois identifiée) qui pourrait être l’objet d’accusations. Il faut se rappeler qu’au moment de la répudiation, le ministère public a déjà la conviction qu’Alimentation n’était pas la société qui aurait été impliquée dans le complot.

[37]        Or, le juge de première instance ne partage pas cet avis, à tout le moins à l’égard de l’intimée. Il conclut plutôt que le ministère public n’a pas renversé la présomption de préjudice et ce dernier ne me convainc pas de l’existence d’une erreur révisable sur cette conclusion. Les moyens de défense invoqués par l’intimée vont au-delà de la simple négation des éléments de l’infraction reprochée. Certes, le ministère public avait déjà anticipé l’existence de certains d’entre eux; il aurait d’ailleurs été surprenant qu’il en soit autrement. Toutefois, il connaît maintenant la stratégie de défense de l’intimée, dont principalement les aspects de l’expertise du ministère public sur lesquels elle entend s’attaquer pour contrer les accusations, de même que l’existence d’un courriel rédigé par un des employés accusés, Richard Bérubé, dont la participation à l’infraction est essentielle pour établir la culpabilité de l’intimée en vertu de l’alinéa 22.2 c) C.cr.

[38]        Le ministère public a obtenu ces informations en contrepartie d’une entente qu’il a ensuite unilatéralement décidé de répudier. En déposant subséquemment des accusations contre l’intimée, il est porté atteinte à l’équilibre qui aurait dû exister entre les parties au moment du dépôt des accusations et à l’équité du procès de l’intimée.

[39]        Bien que la bonne foi du ministère public ne soit pas remise en question, l’exercice de son pouvoir discrétionnaire en l’espèce constitue un abus de procédure.

[40]        Cela étant dit, il s’agit maintenant d’étudier si l’arrêt des procédures est pour autant approprié.

L’arrêt des procédures

[41]        La norme de contrôle applicable à la décision du tribunal d’ordonner l’arrêt des procédures est bien établie. Puisqu’il s’agit d’une réparation à caractère discrétionnaire, une cour d’appel n’est justifiée d’intervenir que si le juge de première instance s’est fondé sur des considérations erronées en droit, a commis une erreur de fait susceptible de contrôle ou a rendu une décision « erronée au point de créer une injustice »[27]. Une cour d’appel ne peut substituer sa propre décision à celle du premier juge pour le seul motif qu’elle arrive à une appréciation des faits différente[28].

[42]        Dans R. c. Babos[29], arrêt unanime prononcé par la Cour suprême après l’audition du présent pourvoi, le juge Moldaver précise le test servant à déterminer si l’arrêt des procédures se justifie lors d’un abus de procédure (qu’il résulte d’une menace à l’équité du procès ou d’une atteinte à l’intégrité du processus judiciaire). Celui-ci comporte trois étapes :

[32]   Le test servant à déterminer si l’arrêt des procédures se justifie est le même pour les deux catégories et comporte trois exigences :

1) Il doit y avoir une atteinte au droit de l’accusé à un procès équitable ou à l’intégrité du système de justice qui « sera révélé[e], perpétué[e] ou aggravé[e] par le déroulement du procès ou par son issue »;

2) Il ne doit y avoir aucune autre réparation susceptible de corriger l’atteinte; 

3) S’il subsiste une incertitude quant à l’opportunité de l’arrêt des procédures à l’issue des deux premières étapes, le tribunal doit mettre en balance les intérêts militant en faveur de cet arrêt, comme le fait de dénoncer la conduite répréhensible et de préserver l’intégrité du système de justice, d’une part, et « l’intérêt que représente pour la société un jugement définitif statuant sur le fond », d’autre part.

(références omises)

[43]        Quant à la première étape du test, la Cour suprême rappelle l’importance de ce critère qui indique que la réparation qu’est l’arrêt des procédures a un caractère prospectif et non rétrospectif[30] :

[91] Le premier critère est d’une importance capitale. Il reflète le caractère prospectif de cette réparation. La suspension des procédures ne corrige pas le préjudice causé, elle vise à empêcher que ne se perpétue une atteinte qui, faute d’intervention, continuera à perturber les parties et la société dans son ensemble à son avenir. […]

[44]        En l’espèce, l’atteinte au droit de l’intimée à un procès équitable, et « l’injustice » qui en découle, seront sans contredit perpétuées par le déroulement du procès. L’équilibre qui aurait dû exister au départ des procédures n’est plus, tout simplement.

[45]        À la deuxième étape du test, il s’agit de déterminer si une autre réparation, moindre que l’arrêt des procédures, permettrait de corriger le préjudice[31]. Il importe de garder à l’esprit, comme le souligne le juge Doyon dans Brind’Amour c. R.[32], que l’ordonnance d’arrêt des procédures constitue une forme de réparation draconienne, qu’il faut réserver aux cas les plus graves ou les plus manifestes, alors qu’aucune autre mesure ne pourrait corriger le préjudice.

[46]        Lorsque l’équité du procès est en cause, comme ici, l’objectif « […] est de rétablir le droit de l’accusé à un procès équitable »[33], ce qui pourrait être atteint par le biais de « réparations procédurales ».

[47]        En l’espèce, le juge de première instance conclut que la seule « réparation procédurale » suggérée par le ministère public est insuffisante pour assurer un procès équitable. Selon lui, l’engagement du ministère de ne pas se servir de l’information obtenue par la divulgation des moyens de défense est illusoire et insuffisant. Il écrit :

[32] […] Comme le soussigné l’a écrit le 29 novembre 2011, « il n’est pas possible ici de reculer les aiguilles de l’horloge ». Ce qui est fait est fait. Malgré la bonne volonté de la poursuite, malgré le fait que les avocats du dossier sont différents de ceux qui occupaient à l’époque, la poursuite ne pourra jamais faire abstraction de ce qui lui a été dévoilé. Et même si elle offre de ne pas servir d’un moyen de preuve, il reste que de façon générale, il est difficile de concevoir qu’il n’y a pas eu atteinte irrémédiable à l’équité du procès. […]

[39] […] Un doute planerait toujours sur un éventuel jugement de culpabilité puisque le citoyen au courant de tous les faits pourrait, à juste titre, se demander ce qui se serait passé si la poursuite n’avait pas connu longtemps d’avance les moyens de défense de l’accusée ».

(je souligne; renvoi omis)

[48]        Le ministère public ne me convainc pas de l’existence d’une erreur de fait manifeste et déterminante à l’égard de cette conclusion, de sorte que la déférence s’impose. D’ailleurs, le ministère public reconnaît dans son mémoire, « [qu’]il va de soi que la poursuivante ne pourra faire abstraction [des moyens de défense ainsi divulgués] par la suite ». Partant, tout comme le souligne la Cour d’appel de l’Ontario dans R. c Bruce Power[34], il serait difficile, sinon impossible, pour un juge de déterminer l’impact de cette divulgation, notamment sur le témoignage éventuel de l’expert du ministère public (entre autres lors de son contre-interrogatoire)[35] et la stratégie de ce dernier :

[48] […] In my view, it would be difficult, if not impossible for a witness who has read the report to erase its contents from his or her consciousness. Moreover, it would be difficult, if not impossible, for the court to determine what effect the report may have had on a witness’s testimony and whether the prosecutor’s strategy has been indirectly, at least, affected by his witnesses having read the report.

[49]        Le ministère public ajoute que « devant l’incertitude quant à l’effet de l’abus, le juge devait procéder à la mise en balance de l’intérêt public de poursuivre l’instance plutôt que suspendre définitivement, ce qu’il a fait erronément »[36] (je souligne).

[50]        Selon moi, un tel argument ne justifie pas ici l’intervention de la Cour.

[51]        Nul ne peut contester que les infractions reprochées à l’intimée, qui sont au cœur de la Loi sur la concurrence, soient sérieuses et graves. Contrairement à ce qu’écrit le juge de première instance, le fait que l’article 45 de cette loi a été modifié depuis le dépôt des accusations ne diminue pas pour autant leur importance, de sorte que l’intérêt public militerait à ce que ce genre de comportement, si commis, soit réprimandé. Par contre, l’intérêt public requiert également que les valeurs fondamentales de notre système de justice criminelle soient respectées. Et comme le souligne le juge Moldaver dans R. c. Babos[37], la mise en balance des intérêts effectuée à la troisième étape du test ajoute souvent peu à l’analyse lorsque la catégorie principale d’abus (atteinte à l’équité procédurale) est invoquée; la société n’ayant aucun intérêt dans la tenue d’un procès inéquitable. Tel est le cas ici.

[52]        En terminant, j’ajouterais que je suis consciente que le juge de première instance impose la sanction ultime qu’est l’arrêt des procédures. C’est d’ailleurs pourquoi lors de l’audition du pourvoi, la Cour a interrogé les procureurs quant à l’existence, le cas échéant, d’une « autre réparation susceptible de corriger l’atteinte », qui serait par ailleurs « convenable et juste » au sens du paragraphe 24 (1) de la Charte[38]. Si un jugement définitif sur le fond des accusations n’est pas possible vu les circonstances, la question se pose à savoir si l’intérêt que représente pour la société un « règlement » définitif du dossier ne militerait pas à tout le moins pour une ordonnance enjoignant l’intimée à respecter les engagements autrement consentis par Alimentation. Je rappelle que cette dernière avait accepté de verser 3,25 M$ et d’être assujettie à une ordonnance d’interdiction en vertu du paragraphe 34 (2) de la Loi sur la concurrence, en contrepartie d’une clause d’immunité de poursuite négociée principalement en faveur de l’intimée et sur laquelle cette dernière fait entièrement reposer sa demande d’arrêt des procédures.

[53]        L’intimée reconnaît que cette réparation « […] ne constituerait pas une solution inadéquate pour remédier au préjudice constaté par le premier juge »[39]. Elle aurait donc été disposée à respecter les engagements convenus par Alimentation. De son côté, le ministère public soutient qu’elle serait non appropriée et contraire au paragraphe 24 (1) de la Charte au motif que, à ses yeux, l’entente sur le plaidoyer conclue avec Alimentation est contraire à l’intérêt public et le remède discuté « […] s’immisce dans la discrétion du poursuivant »[40].

[54]        La situation aurait possiblement pu justifier une analyse différente de l’intérêt public de celle prévalant en 2010 (au moment de la répudiation de l’entente), en raison notamment de la prémisse erronée du ministère public quant à l’impact sur l’équité du procès de la divulgation des moyens de défense. Mais telle n’est pas la position du ministère public. Dès lors, il me semble inapproprié d’ordonner à titre de remède ce qui pourrait être vu comme l’imposition d’une entente sur plaidoyer avec l’intimée alors qu’une telle entente n’a jamais été conclue avec cette accusée et ainsi se substituer au poursuivant dans l’exercice de sa discrétion. Il ne s’agit pas d’un remède pouvant être imposé par une cour siégeant en matière criminelle.

[55]        Dès lors, vu l’absence d’une autre réparation moindre, je suis d’avis que le pourvoi doit être rejeté.