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Décision

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Brassard c

Brassard c. Forget

2010 QCCS 1530

 

JS 0816

 
COUR SUPÉRIEURE

 

Canada

PROVINCE DE QUÉBEC

DISTRICT DE

 MONTRÉAL

 

N° :

500-11-033968-088

 

 

 

DATE :

Le 15 avril 2010

______________________________________________________________________

 

SOUS LA PRÉSIDENCE DE :

L’HONORABLE

JUGE JEAN-PIERRE SENÉCAL, j.c.s.

______________________________________________________________________

 

 

KAROL BRASSARD et

PATRICIA SEBAG

             Demandeurs

c.

CLÉMENT FORGET,

LISANE DOSTIE,

NORMAND BEAUREGARD,

GILLES L’ESPÉRANCE,

ÉRIK GRANDJEAN,

FRÉDÉRIC TREMBLAY et

LES TECHNOLOGIES CLEMEX INC.,

             Défendeurs

 

______________________________________________________________________

 

JUGEMENT

______________________________________________________________________

 

[1]                Les demandeurs présentent une requête en vue de faire redresser un cas d’abus et obtenir des dommages-intérêts en vertu des articles 238 et suivants de la Loi canadienne sur les sociétés par actions et de l’article 1457 du Code civil.  Ils deman­dent la condamnation des défendeurs au paiement de leurs honoraires extrajudiciaires.

[2]                Les défendeurs autres que la compagnie réclament pour leur part des dommages pour atteinte à leur réputation, troubles et inconvénients, en plus de requérir comme la compagnie le paiement de leurs honoraires extrajudiciaires.

[3]                Le recours des demandeurs est en fait celui de Karol Brassard, bien que plus du quart des actions de Clemex qu'il dit «contrôler» et qu'il disait posséder jusqu'au début de l'audition ont été placées dans le REÉR de son épouse au nom de celle-ci et dans le régime d'épargne-études de ses enfants.  Ce n’est d’ailleurs qu’à l'ouverture du procès que les procédures ont été amendées pour y ajouter l'épouse comme codemanderesse.  Mais ni les défendeurs ni le Tribunal n’ont jamais vu celle-ci et ne savent qui elle est.  On peut se demander si, dans les circonstances, l'épouse se plaint véritablement d'avoir été «oppressée» par la compagnie et ses administrateurs.  Elle ne l'a jamais dit et seul Brassard s'en est plaint devant la Cour (pour lui seul, évidemment, ne pouvant plaider pour autrui).

[4]                Les demandeurs allèguent principalement qu’ils sont actionnaires minoritaires des Technologies Clemex inc. et qu’il y a eu abus de leurs droits à titre d’actionnaires et préjudice en raison de la manière dont les administrateurs et dirigeants de la compagnie ont exercé leurs pouvoirs, notamment quant à la conduite du processus de maximisation de la valeur de la société et l’émission de valeurs mobilières additionnelles par voie d’un placement privé, au cours de l’année 2008.

[5]                Quant à l’«oppression» dont ils auraient été victimes, ils allèguent principale­ment :

65.  L’ensemble des évènements depuis juin 2008 et culminant par l’annonce du 1er août 2008 quant au Placement Privé, démontre que les administrateurs de la Société exercent leur pouvoir d’une manière oppressive et injuste à l’égard des demandeurs et en contravention avec leurs obligations de fiduciaires, notamment :

a)      en omettant de donner suite à la Lettre d’Intention, notamment en s’assurant que le Comité stratégique remplisse son mandat d’analyse et de recommandations au Conseil d’administration ;

b)      en omettant malgré l’annonce d’un processus de révision des options stratégiques, de mettre en place un véritable processus visant à analyser de façon indépendante et objective la Lettre d’Intention ainsi que toute autre offre reçue ;

c)      en omettant d’entreprendre des négociations afin de déterminer si la Lettre d’Intention pouvait résulter en une offre ferme le tout visant à maximiser la valeur pour l’ensemble des actionnaires ;

d)      en omettant de divulguer au marché la Lettre d’Intention particulièrement à la lumière des démarches faites afin d’effectuer le Placement Privé à un prix significativement inférieur à ladite Lettre d’Intention ;

e)      en permettant à Clément Forget, malgré son conflit d’intérêt flagrant, d’entreprendre des négociations directement avec l’Acquéreur ;

f)        en approuvant un Placement Privé en-deçà de la valeur potentielle des actions de la Société ;

g)      en permettant à Clément Forget de participer au Placement Privé sans donner cette opportunité aux autres actionnaires de la Société ;

h)      en permettant à Clément Forget et possiblement à d’autres personnes de participer au Placement Privé alors que ce dernier possédait et ce, à la connaissance du Conseil d’administration, des informations privilégiées non encore connues du public, en infraction de la Loi sur les valeurs mobilières ;

66.               Les membres du Comité stratégique ont également omis de respecter leur obligation fiduciaire et se sont comportés de façon oppressive et injuste à l’égard des demandeurs notamment :

a)      en omettant de remplir leur mandat d’analyse et de recommandation de toute offre reçue dont la Lettre d’Intention ;

b)      en omettant d’entreprendre des négociations de bonne foi avec l’Acquéreur, l’unique acheteur potentiel s’étant manifesté ;

c)      en représentant faussement à Karol Brassard que le Comité stratégique remplissait son mandat d’analyse et ferait les recommandations qui s’imposent au Conseil d’administration ;

d)      en permettant à Clément Forget de négocier en ses lieu et place avec l’Acquéreur ;

67.             Quant à Clément Forget personnellement, à titre d’administrateur et de dirigeant de Clemex, il a commis les fautes suivantes :

a)      […] ;

b)      d’avoir failli à son devoir de loyauté à la Société notamment par la communication à l’Acquéreur de la lettre du 30 juillet 2008 ;

c)      d’avoir transigé alors qu’il détenait de l’information privilégiée ;

d)      d’avoir influencé indûment le Conseil d’administration de la Société afin de s’avantager indûment par rapport aux autres actionnaires en obtenant le droit de participer au Placement privé ;

[6]                En ce qui concerne le placement privé qu’ils qualifient d’injuste et d’oppressif, les demandeurs allèguent :

63.  Le Placement privé est inapproprié, injuste et oppressif à plusieurs égards :

a)      d’effectuer un placement privé d’une somme de 420 000 $ alors que la Société a une capacité d’emprunt lui permettant d’obtenir les sommes requises à un coût de financement moins élevé et sans dilution pour les actionnaires ;

b)      le prix auquel le Placement Privé a été effectué, soit 0,20 $ l’action, est bien en-deçà de la valeur potentielle de la Société tel que le démontre la Lettre d’Intention contenant une offre d’achat à 0,35 $ l’action ;

c)      d’effectuer un Placement Privé à 0,20 $ l’actions alors que certaines personnes dont Clément Forget ont connaissance de la Lettre d’Intention alors que le marché n’en est aucunement informé est non seulement oppressif mais contraire aux règles de valeurs mobilières concernant les opérations ;

d)      sur les titres par initié ;

e)      de permettre à Clément Forget sans droit, tel qu’admis dans la lettre du 15 juillet 2008 (P-12), d’acquérir 475 000 actions de la Société afin qu’il ne subisse aucune dilution pendant qu’une telle opportunité n’est pas offerte aux autres actionnaires ;

f)        de permettre à Clément Forget et possiblement à d’autres personnes de participer au Placement privé alors qu’ils détiennent de l’information privilégiée soit que la Société a reçu la Lettre d’Intention offrant d’acquérir l’ensemble des actions de la Société à 0,35 $ l’action ;

g)      de permettre de mettre en place le Placement privé mettant en péril la Lettre d’Intention dont la considération est basée sur le nombre d’actions en circulation ; et

h)      d’avoir payé une commission de 28 550 $ à Fortin & Associés afin de démarcher des investisseurs alors que des actionnaires existants de la Société avaient déclaré leur intérêt à participer dans le Placement Privé ;

[7]                En conséquence de ce qui précède, les demandeurs demandent au Tribunal les ordonnances et condamnations suivantes :

ANNULER le placement privé de 2 100 000 actions ordinaires de Clemex complété le 1er août 2008, ORDONNER à Clemex de remettre le prix de souscription aux souscripteurs et DÉCLARER que les actions émises dans le cadre du placement privé sont réputées n’avoir jamais été émises ;

NOMMER le demandeur Karol Brassard administrateur de Clemex et ordonner au Conseil d’administration de Clemex de le nommer membre du Comité d’orientation stratégique jusqu’à la prochaine assemblée annuelle de Clemex ;

DÉCLARER abusive et annuler la clause du contrat d’emploi de Clément Forget prévoyant une prime de cessation d’emploi équivalant à 24 mois ou plus de rémunération totale en cas de renvoi sans cause ou de changement de contrôle ;

ORDONNER aux défendeurs, solidairement, d’acheter 4 193 300 actions ordinaires du capital social de Clemex détenues par Karol Brassard directement ou sur lesquelles il exerce un contrôle pour une considération de 0,35 $ l’action dans les trente (30) jours du jugement final à intervenir ;

SUBSIDIAIREMENT, ORDONNER aux défendeurs, solidairement, de verser à titre de dommages-intérêts aux demandeurs la somme de 1 467 655 $ (à parfaire advenant que les défendeurs reçoivent une contrepartie suite à la vente de ses actions de la Société) avec intérêt au taux légal et l’indemnité additionnelle prévue à l’article 1619 du Code civil du Québec à compter de la signification des présentes ;

ORDONNER que les honoraires et débours des procureurs des Administrateurs ne soient pas défrayés ou remboursés par Clemex ;

LE TOUT avec dépens incluant les honoraires extrajudiciaires du demandeur.

[8]                Pour leur part, les défendeurs jugent ce recours totalement non fondé et même abusif.  Ils demandent donc son rejet et la condamnation des demandeurs au paiement de leurs honoraires extrajudiciaires… encore que cette demande, qui apparaît très clairement dans le corps de la procédure des administrateurs et qui a fait l’objet d’un long débat, n’apparaît pas dans leurs conclusions (ce vice n'existe pas dans la procédure de la compagnie).

[9]                Au surplus, chacun des administrateurs réclame des demandeurs 125 000 $ à titre de dommages-intérêts pour atteinte à sa réputation, troubles et inconvénients en raison de ce qu'ont écrit les demandeurs dans leurs procédures et de ce qu'a écrit Brassard dans un communiqué de presse et sur un site Web.  Les écrits des demandeurs sont qualifiés par les défendeurs de mensongers, injurieux et diffamatoires.

LES FAITS

[10]           Clemex est une PME québécoise qui a été fondée en 1990.  Elle est devenue publique en 1998 et est cotée à la bourse de croissance du TSX.  Elle compte 22 employés et son chiffre d’affaires est d’environ 5 000 000 $ annuellement.  Elle se décrit comme une entreprise qui «conçoit, fabrique et met en marché des systèmes et des logiciels d’analyse d’images utilisés par les laboratoires de recherche et de contrôle de la qualité en microscopie.  La clientèle de Clemex se retrouve dans plusieurs pays d’Amérique, d’Europe et d’Asie et est composée de centres de recherche, d’universités et de grandes entreprises industrielles oeuvrant dans de nombreux secteurs, notamment l’automobile, l’aérospatiale, les matières premières, le domaine pharmaceutique, les mines, etc.».

[11]           Karol Brassard est pour sa part un investisseur qui a fait fortune en vendant à BCE une compagnie qu’il avait fondée et qu’il a dirigée avec succès pendant une dizaine d’années.  Son occupation est maintenant celle d’investisseur, particulièrement dans le domaine des technologies.  Il cherche des «opportunités» d’investissement et de profit.

[12]           À la fin de 2006, Brassard commence à s’intéresser à Clemex après avoir parlé à Renaud Caron qui fait alors partie du Conseil d’administration de la compagnie et qui en deviendra le président.

[13]           Au début de 2007, Brassard obtient une rencontre avec Clément Forget, le président directeur général de Clemex et son fondateur.  Il lui indique qu’il est intéressé à acquérir des blocs d’actions de la compagnie, qu’il y a de l’argent à faire avec la vente de l’entreprise et qu’il peut y placer son CFO en vue de préparer une telle vente.  Forget répond qu’il n’est pas intéressé par un tel plan et qu’il songe plutôt à privatiser l’entreprise puisque le fait qu'elle soit publique entraîne des coûts considérables.  Malgré cette rebuffade, Brassard décide d’acquérir des actions de Clemex à la bourse.

[14]           Le 5 avril 2007, Caron informe Forget que Brassard aimerait avoir un poste au Conseil d’administration de Clemex et qu'il a l’intention de prendre éventuellement le contrôle de la compagnie.  L'idée est accueillie fraîchement.  Quelques jours plus tard, Brassard informe Forget d’oublier son idée de privatisation puisqu'un autre actionnaire et lui s’y opposeront «en bas de 75 ¢ l’action» (celle-ci se transige alors à environ 24 ¢).

[15]           Le 26 avril, Brassard annonce par communiqué détenir 14,7 % des actions de Clemex, soit un peu plus de deux millions d’actions.

[16]           Caron réitère lors d’une réunion du Conseil d’administration que Brassard désire en faire partie et suggère que cette demande devrait être accueillie.  Les membres du Conseil décident que certains d'entre eux le rencontreront pour se faire une idée.

[17]           Tous les membres du Conseil rencontrent finalement Brassard par la suite mais concluent qu’il n’est pas approprié de lui offrir un poste au Conseil.  Ils témoignent que Brassard leur a fait mauvaise impression, qu'il s’est montré agressif, arrogant et désagréable, qu'il ne semble pas connaître la compagnie, qu'il paraît avoir pour seul but de spéculer sur la valeur des actions de la compagnie et faire un coup d’argent rapide, que son seul intérêt est de protéger ses intérêts et non ceux de l'ensemble des actionnaires, qu'il semble uniquement intéressé à vendre la compagnie le plus vite possible après l’avoir bien «habillée», ce qui ne cadre pas avec la vision des administrateurs, etc.

[18]           Pendant l’été 2007, trois des six administrateurs quittent le Conseil.  Caron dit être débordé tandis que les deux autres indiquent qu’ils ont parlé à Brassard et qu'«on s’enligne vers des problèmes».  Trois nouveaux administrateurs entrent au Conseil après une définition des besoins (on retient un expert en communications, un en marketing et un en finances et stratégies), mais pas Brassard.

[19]           Le 24 septembre, Brassard annonce qu’il a acheté de nouvelles actions de Clemex et qu’il détient maintenant 20,5 % de celles-ci.  Il indique par ailleurs que les choses vont «brasser» lors de la prochaine assemblée annuelle.  Il déclare à Forget quelques jours avant la tenue de celle-ci qu’«on est mieux de s'entendre, autrement il va y avoir du sang à l’assemblée»!

[20]           L’assemblée annuelle des actionnaires a finalement lieu dans le calme en octobre… en présence d’un agent de sécurité et d’un avocat.  La liste des administra­teurs proposée par le Conseil est approuvée sans que Brassard ne soumette sa candidature.

[21]           Le 29 octobre, Forget envoie une lettre à douze actionnaires de Clemex qui l’ont appuyé lors de l’assemblée générale (ce qui inclut neuf employés ou administrateurs) dans laquelle il écrit :

« Je suis persuadé que la société est sur une bonne voie et que nos ventes, et donc profits, vont s’accentuées [sic] à court et moyen terme maintenant que nous avons traversé le point critique.  Il n’y a aucun doute dans mon esprit que le cours de notre action va s’apprécier au cours des prochains mois se rapprocher et même dépasser sa véritable valeur, et donc créer de la valeur pour nous tous. »

[22]           Cette lettre n'est pas envoyée à Brassard qui en a toutefois connaissance.

[23]           Au début de décembre, Forget fait part au Conseil d'administration d’une certaine «lassitude» et indique qu’il y aurait peut-être lieu de revoir toutes les options de l’entreprise et même d’envisager sa vente.  Lors de ses réunions des 18 décembre 2007 et 14 janvier 2008, le Conseil décide d’entreprendre un examen des diverses options stratégiques possibles pour la compagnie «afin de valoriser davantage l’avoir des actionnaires» et crée un «Comité indépendant d’orientation stratégique» afin d’effectuer cet examen.  Ce Comité sera composé de tous les membres du Conseil sauf Forget, parce que le Conseil considère qu’à certains moments celui-ci pourrait être en conflit d’intérêt sur certaines questions.  Le Conseil convient également d'entre­prendre la recherche d’une banque d’affaires pour trouver éventuellement des partenaires potentiels ou des acquéreurs pour Clemex.  S'agissant d'une vente, les administrateurs pensent à une compagnie plus grande que Clemex qui pourrait l'aider à donner pleinement ses fruits.

[24]           L’Espérance et Grandjean témoignent qu’en plus de permettre d’identifier un partenaire stratégique ou un acquéreur intéressant, le processus avait pour but «d’aller voir la valeur de l’entreprise» (L’Espérance) et de «tester le marché» à cet égard (Grandjean).

[25]           Le 15 janvier 2008, un communiqué de presse est émis par Clemex qui se lit comme suit :

« Technologies Clemex inc. annonce qu’elle commence à examiner diverses options stratégiques afin de valoriser davantage l’avoir de ses actionnaires.  Sans y être limitées, les options à évaluer comprennent notamment l’identification d’acquéreurs ou de partenaires potentiels en vue d’une fusion ou d’une acquisition de la Société.

Le Conseil d’administration a créé un Comité indépendant d’orientation stratégique afin d’effectuer cet examen des options possibles et va retenir les services d’une banque d’affaires en qualité de conseiller financier afin de l’aider dans cet exercice.  Rien n’assure que l’examen se traduira par des opérations stratégiques ou financières particulières et cet examen n’est soumis à aucun échéancier. »

[26]           Après avoir rencontré plusieurs entreprises, Clemex choisit finalement CIBC Division fusions, acquisitions et ventes d’entreprises intermédiaires pour sa recherche de partenaires potentiels ou d'acquéreurs pour Clemex.  CIBC est toutefois avisée que la société réserve ses droits concernant un éventuel placement privé, sans commission.

[27]           CIBC sollicite plus de soixante entreprises qui pourraient être intéressées par l’achat de Clemex ou par un partenariat avec elle.  Malheureusement, ses démarches se révèlent à peu près vaines.  À peine quelques-unes manifestent un début d’intérêt mais aucune ne soumet une offre avant l’arrivée de la date d’échéance prévue pour les propositions, le 12 juin 2008.  L'échéance est repoussée un peu dans l'espoir qu'une offre surgisse.

[28]           Le 12 juin, Brassard annonce par communiqué qu'il a augmenté ses intérêts dans Clemex au cours des derniers jours et qu'il possède maintenant 4 093 300 actions, soit 21,9 % des actions de la compagnie.

[29]           Voyant que les démarches entreprises avec CIBC ne semblent pas productives, le Conseil d’administration décide dès la fin mai de réexaminer le projet de placement privé qui avait été considéré l’année précédente, en août 2007.  La compagnie avait alors envisagé un placement privé et l'émission de nouvelles actions dans le but de recueillir environ 750 000 $ d'argent «neuf».  Ces fonds devaient servir à un nouveau projet de recherche et à l'ouverture d’un bureau en Europe.  Les services d’un banquier d’affaires avaient été retenus mais la démarche n’avait finalement donné aucun résultat de sorte que le projet avait été mis en veilleuse lors de la décision de la compagnie de faire un examen de ses «options stratégiques» et d'aller à la recherche de partenaires ou d'acquéreurs éventuels, en janvier 2008.

[30]           Devant le peu de succès des démarches de CIBC, la compagnie décide donc de revenir au projet de placement privé gardé en réserve comme plan B, et un nouveau contrat est signé avec le banquier d’affaires Fortin Capital le 13 juin pour la recherche de fonds totalisant environ 500 000 $ (le projet d’ouverture d’un bureau en Europe a été abandonné).  La situation financière de la compagnie n’est pas alors facile : la crise du secteur manufacturier se poursuit ; la compagnie fait des pertes ; le CNRC n’a pas consenti de fonds pour le projet de recherche ; la Banque Nationale et le CLD refusent de prêter davantage à la compagnie à moins que de nouveaux fonds ne soient injectés par des investisseurs dans celle-ci.

[31]           Brassard est mis au courant de la démarche et informe CIBC le 17 juin que la compagnie est maintenant à la recherche d’un placement privé, ce que CIBC ignorait.  Les contacts seront assez fréquents dès lors entre Brassard et les gens de CIBC, Brassard cherchant à connaître les dernières informations et CIBC étant conscient de l'importance de Brassard dans le capital de la compagnie… et de son appui éventuel à une transaction.  Cela aura toutefois pour effet de déplaire à la direction de Clemex à un certain moment, qui rappellera à CIBC que c'est d'elle qu'elle tient son mandat.

[32]           Le 18 juin, Brassard annonce par communiqué qu'il a acquis de nouvelles actions de Clemex et qu'il en possède maintenant 4 193 300, soit 22,4 % des actions de la compagnie.

[33]           La recherche de partenaires ou d'acheteurs ayant été prolongée, la compagnie américaine PGT fait parvenir à Clemex le 19 juin, par l’intermédiaire de CIBC, une Lettre d’expression d’intérêt par laquelle elle indique son intérêt éventuel à acheter Clemex.  [La lettre est officiellement envoyée par PGT, une filiale de la société mère PST, mais en pratique les deux semblent se confondre et il y aura très souvent confusion par la suite entre les deux sociétés, les parties parlant très souvent indifféremment de PGT ou de PST dans leurs échanges.  Le Tribunal utilisera dans le jugement la dénomination PGT pour désigner l’une et l’autre.] 

[34]           PGT est une petite société américaine de technologie dont la taille est d’environ la moitié de celle de Clemex, tant au niveau du nombre d’employés que du chiffre d’affaires.  Au moment de son expression d’intérêt, c’est une société qui est en sérieuse difficulté financière.  Elle a fait appel à un courtier spécialisé en financement, fusions et acquisitions, représenté par Kenneth Conte, pour lui trouver une firme à acquérir et le financement nécessaire à l’acquisition.  Le but est d’améliorer sa situation finan­cière et ses chiffres de vente, ainsi que l’a admis Conte.  Clemex est apparue une cible intéressante en raison, selon Conte, de la qualité de ses produits, de la qualité de ses clients, de sa taille, du prix peu élevé de ses actions, de sa structure de coûts très bonne et, surtout, de sa marge bénéficiaire brute de 58 % qui apparaissait très «attractive», pour reprendre les mots de Conte.

[35]           Très vite, cette expression d’intention apparaît à tous totalement insatisfaisante.  D’une part, le prix offert est beaucoup trop bas.  D’autre part, une partie du paiement doit être effectué en actions de PGT.  Enfin, elle comporte certaines demandes de garantie.

[36]           Le 22 juin, Forget demande à CIBC d’aviser PGT qu’à titre d’actionnaire principal de la compagnie, et non comme dirigeant et membre du Conseil d’administration, il rejette cette expression d’intérêt parce que le prix offert est trop bas et qu'il n’accepte pas un paiement sous forme d'actions (encore moins d’une compagnie privée).  Il indique qu’à son avis Brassard fera probablement de même.

[37]           Le 26 juin, Brassard, qui témoigne ne pas avoir alors connaissance de la lettre de PGT, écrit à Clemex pour savoir quel est l’«agenda» réel de la société, demander s’il y aura placement privé, offrir de participer à un tel placement s'il est nécessaire, et faire part à la compagnie de ses préoccupations.

[38]           Le 2 juillet, une rencontre est organisée pour le 7 entre la direction de Clemex et les représentants de PGT, en l’occurrence son président et Conte.

[39]           Le 3 juillet, la Banque Nationale écrit à Clemex qu’elle «pourrait considérer s’impliquer pour supporter une partie de [ses] projets» de recherche «conditionnelle­ment à une mise de fonds additionnelle sous forme d’équité» à l'externe.

[40]           Le 4 juillet, Forget découvre à travers ses recherches que PGT ne fait plus partie de l’entreprise multinationale à laquelle elle appartenait antérieurement, ce qui aurait pu procurer un partenariat stratégique intéressant pour Clemex.  Ses recherches lui apprennent que la compagnie est plus petite que Clemex, que ses ventes sont faibles, qu’elle subit des pertes et qu’elle a peu de ressources financières.  Il constate qu’il est trop tard pour annuler la rencontre du 7 mais pense qu’elle a désormais peu de chance d’être utile.

[41]           Le 7 juillet, la rencontre a lieu dans les locaux de Clemex entre la direction de la compagnie, le président de PGT et Conte.  La rencontre se déroule plus ou moins bien et ça ne «clique» pas du côté de Clemex.  Forget souligne à ses interlocuteurs que la valeur donnée aux actions de PGT n’est pas adéquate et que, de toute façon, il n’acceptera pas un paiement en actions de PGT.  Conte lui répond qu’il faudra absolument qu’une partie du paiement soit faite en actions de PGT et que cela n’est pas négociable.  Forget témoigne avoir alors clairement perçu que PGT voulait se financer avec Clemex et qu’une alliance avec PGT n’avait rien d’intéressant.

[42]           Après la rencontre, l’une des deux vice-présidentes de Clemex, Monique Dallaire, qui a assisté à la rencontre, écrit dans le compte-rendu de la réunion :

« PGT semble rechercher la croissance par acquisitions.  Cependant c’est difficile de savoir quels marchés sont visés et quelles technologies ils cherchent à développer.  Les réponses sont vagues et évasives.  PGT nous parlent d’économie d’échelle et de synergie en terme d’actions spécifiques il ne semble pas y avoir de stratégie, sinon qu’il faudrait laisser Clemex ici pour l’instant mais éventuellement il faudrait augmenter l’efficacité, suggérant une relocalisation.

Aucune question ne nous a été posée sur l’organisation/planification développement de produit, marketing, recherche.  Ils ne semblent pas connaître la microscopie optique ni les joueurs principaux dans ce marché.

Aucune réponse n’a été obtenue quant à la stratégie d’intégration des différentes compagnies achetées, ce qui donne l’impression d’absence de stratégie d’intégration. »

[43]           Dallaire témoigne avoir été frappée par l’absence de plan de développement, l’absence de vision, le caractère vague et évasif des réponses.  Elle conclut ne pas avoir trouvé PGT «sérieux» dans son projet, ni sérieux financièrement.  Elle confirme par ailleurs que Conte a clairement mentionné au cours de cette réunion qu’une partie de la transaction devrait nécessairement être acquittée par échange d’actions de PGT.

[44]           Le 7 juillet, Brassard écrit pour sa part à François Gaudreau, de CIBC : «Comment va le deal potentiel?» mais témoigne qu’il n’avait toujours pas connaissance de l’expression d’intérêt de PGT.  Gaudreau répond à Brassard : «Pas facile».

[45]           Le 9 juillet, Conte, qui a appris par Gaudreau l'existence de Brassard et son importance dans le capital-action de Clemex, communique pour la première fois avec celui-ci et lui demande d’appuyer le projet de PGT.  Brassard lui indique à quelles conditions et à quel prix il serait prêt à le faire.

[46]           Le 10 juillet, le Comité d’orientation stratégique de Clemex se réunit, examine la lettre de PGT du 19 juin et rejette la proposition qu'elle contient.  Les représentants de CIBC, qui assistent par téléphone à la réunion, admettent que l’«offre» est totalement insatisfaisante.  De fait, le prix est trop bas, une partie du prix serait payée en actions, qui plus est d'une compagnie privée, PGT est une très petite compagnie qui est très faible financièrement, ses pertes ont été importantes au fil des ans, le financement de la transaction n'est pas assuré, il n’existe aucune complémentarité entre PGT et Clemex (sa division des rayons X ayant déjà été vendue), il n'y a pas d'«arrimage» technologique possible avec elle, le seul but de PGT est de «grossir», etc.  Le Comité fait parvenir à CIBC une lettre l’informant que l’«offre» est insatisfaisante, que Clemex n’est pas intéressée, qu’il ne voit «pas non plus l’intérêt de continuer davantage les discussions avec PGT» et qu'il y a lieu d’en informer PGT, ce que fait CIBC.

[47]           Le 11 juillet, Brassard demande à Conte de lui envoyer l’«offre» faite par PGT à Clemex.  Le même jour, Gaudreau (CIBC) indique à Brassard qu’il a reçu des instructions «de haut niveau» de ne plus communiquer avec lui car, au cours du processus de recherche d’acheteurs ou de partenaires, il a refusé de signer l'entente de non-divulgation et de non-achat d’actions imposée à tous («stand still»), outre qu’il ne soit qu’un actionnaire comme les autres.

[48]           Le 15 juillet, le Conseil d’administration de Clemex autorise le placement privé, mais d'une ampleur moindre que prévue.  Deux millions cent mille nouvelles actions sont émises à 20 ¢ l’unité à cinq preneurs, pour un total de 420 000 $.  La compagnie française RAL, avec qui Clemex espère une éventuelle entente de distribution et qui est vue comme un partenaire stratégique, est le principal preneur pour 150 000 $.  Trois autres preneurs, dont deux sont de nouveaux actionnaires, contribuent ensemble 175 000 $.  Enfin Clément Forget participe au placement à hauteur de 95 000 $ après que Canaccord, qui devait jusque-là être le dernier preneur, se soit désistée à la dernière minute et qu’un avis juridique ait confirmé la légalité de la participation de Forget au placement.  Cette participation est par ailleurs «rassurante» pour le partenaire français.

[49]           Le même jour, la présidente du Conseil d’administration, Lisane Dostie, écrit à Brassard que ce placement privé n’empêche pas la recherche d’un acheteur éventuel.  Elle lui indique qu’il ne sera pas invité à y participer.

[50]           Toujours le 15, Brassard écrit à Gaudreau (CIBC) pour l’informer du prix et des conditions qu’il a demandés à Conte.  Il lui demande par ailleurs de rappeler aux administrateurs de Clemex «leurs obligations fiduciaires envers les actionnaires».  Pour sa part Conte envoie à Brassard une copie d’un projet de lettre d’intention qu’il envisage  faire parvenir à CIBC pour Clemex.  Il lui demande ses commentaires.  Brassard répond en réclamant des explications additionnelles et des informations sur PGT.

[51]           Le lendemain 16 juillet, Conte informe Brassard que le projet qui lui a été envoyé va être modifié pour une offre à 100 % au comptant et un prix de 35 ¢ l'action.

[52]           Le 17 juillet, Conte envoie à Brassard un nouveau projet de lettre d’intention datée du 18 juillet.  Certaines clauses litigieuses ont été enlevées.  Conte indique à Brassard que cette lettre sera envoyée à CIBC «pour distribution» et lui demande son appui.  Brassard répond être en principe d’accord mais que de nouvelles vérifications doivent être faites auprès de son avocat.

[53]           Le 22 juillet, Conte recommunique avec Brassard pour obtenir son appui à sa lettre d’intention du 18, sans lui dire qu'elle n'a pas été envoyée (et ne le sera jamais).  Brassard répond qu’il est toujours en attente de nouvelles de son avocat.

[54]           Le matin du 23 juillet, Forget est avisé par Gaudreau (CIBC) qu’une nouvelle offre de PGT sera déposée incessamment, que 35 ¢ par action seront offerts, que le prix sera payé au comptant et que Brassard appuiera cette offre.  Forget lui répond que lui, comme actionnaire, n’acceptera pas cette offre parce que le prix lui paraît trop bas et «parce [qu’il] n’a aucune confiance qu’ils peuvent poursuivre les opérations».  Forget rappelle par ailleurs qu’en cas d’achat de la compagnie par PGT, il aura droit à une indemnité de séparation d’environ 500 000 $.  Gaudreau lui répond qu’il est très surpris de son courriel, que l’offre est très bonne, que c’est le prix maximum qu’on pourra obtenir pour les actions de la compagnie, que l’offre est au comptant, ce qui élimine les risques associés au paiement, que l’indemnité de séparation sera un peu moindre, qu’il faut penser à l’intérêt des actionnaires minoritaires et que c’est sur la minimisation des risques d’exécution qu’il faut maintenant se concentrer (par exemple en exigeant des frais de dédit très importants).

[55]           Dans la journée du 23, la Lettre d’intention définitive de PGT est envoyée à CIBC qui la transmet immédiatement à Clemex, à tous les membres de son Conseil d’administration et à ses avocats.  À la suggestion de ces derniers, la présidente du Conseil d’administration écrit immédiatement à CIBC pour lui demander de ne plus envoyer les documents à tout le monde mais à elle seulement.  Sa lettre ne vise pas à exclure Forget, mais la rédaction est telle que c’est le cas.  Dostie témoigne qu’elle voulait essentiellement exclure les envois aux avocats, aux membres du Conseil autres que Forget et à Brassard (à qui la Lettre d’intention n’a pourtant pas été envoyée le 23).

[56]           Le même jour, Brassard écrit à Conte qu’il donne son appui à son offre d’achat mais il ne signe pas la lettre d’intention du 18 tel que demandé par Conte, faisant plutôt parvenir une lettre séparée (qu’il qualifie de «soft support letter»).  Un peu plus tard, il informe Clemex et CIBC qu’il a donné son appui à l’offre de PGT et qu’il supporte la lettre d’intention «du 18 juillet» (ignorant que celle-ci n’existe pas pour Clemex).  Puis il écrit à la direction de Clemex pour confirmer son appui à l’offre de PGT et rappeler aux administrateurs «leurs obligations fiduciaires de maximiser la valeur pour les actionnaires».

[57]           À 17 h le 23, Gaudreau (CIBC) écrit à la présidente du Conseil d’administration de Clemex et à Forget : « Il y a un sérieux questionnement au sujet de leur capacité de financer la transaction», faisant référence à PGT.  Il demande néanmoins un appel conférence avec la direction de Clemex mais celui-ci n'aura pas lieu.

[58]           Ni le Comité d’orientation stratégique de Clemex ni son Conseil d’administration ne se réunissent immédiatement puisque plusieurs personnes sont en vacances.

[59]           Le 25 juillet, Brassard écrit à Conte pour lui demander des nouvelles puisqu’il est sous l’impression que l’offre de PGT prend fin à 17 h ce jour-là (ce qui n’est pas exact, la date d'échéance ayant été fixée au 1er août dans la Lettre d'intention du 23).  Le même jour, Brassard écrit à Gaudreau pour lui faire part de ses craintes quant à l’échéance de l’offre.  Gaudreau se contente de lui répondre qu’il existe un «black out» et qu’il ne sait rien.

[60]           Le 29 juillet, Conte écrit à Brassard pour lui demander s’il a eu des nouvelles.  Brassard est surpris et répond qu’il ne sait rien.  Il envoie le même jour à la direction de Clemex une copie de son courriel du 23 juillet «au cas où il n’aurait pas été reçu».  Brassard réitère son opinion sur l’«offre» et rappelle que la compagnie ne doit pas favoriser un actionnaire mais la majorité d’entre eux.  Il plaide que la décision devrait revenir aux actionnaires.  Dostie et Forget lui répondent que l’«offre» de PGT du 23 juillet sera analysée.

[61]           Le même jour, la présidente du Conseil d’administration de Clemex écrit aux gens de CIBC pour leur demander d’obtenir de PGT un report de l’échéance vu qu’on a besoin de temps pour analyser l'offre et que plusieurs membres du Conseil sont en vacances.  Elle demande davantage d’informations sur le financement que PGT compte obtenir et la capacité de celle-ci de l'obtenir, et qu’il y ait peut-être une rencontre avec les gens de PGT.

[62]           Le lendemain 30 juillet, Conte reçoit le courriel de CIBC l’avisant des demandes de Dostie.  Le même jour, Forget lui écrit «à titre de plus important actionnaire de Clemex», et non «de dirigeant ou de membre du Conseil d’administration», pour lui dire qu'en ce qui le concerne, il n’entend pas accepter l’offre de PGT parce que le prix de l’action n’est pas suffisamment élevé.  Il informe également PGT qu’il n’a pas l’intention de rester à l’emploi de la compagnie si celle-ci est achetée par PGT.  Conte témoigne qu’il comprend de ce courriel que Forget ne veut pas vendre.  Il note que le prix est excellent (il comporte une «prime» de 75 %) et que PGT n’a jamais demandé à Forget de rester.  Conte témoigne qu’il n’arrête pas ses démarches mais que tout cela refroidit son enthousiasme.  Il admet ralentir dès lors son rythme.

[63]           La date d’échéance de l’offre est par ailleurs repoussée au 15 août tel que demandé, et Conte en avise verbalement Gaudreau.  L'information ne se rend toutefois pas jusqu'à Clemex.

[64]           Le 1er août, Clemex annonce par communiqué de presse avoir conclu son placement privé pour un montant de 420 000 $ à 20 ¢ l’action  Le même jour, Brassard en informe Conte.  Celui-ci témoigne que cela ne change rien pour lui mais est au contraire positif.  La compagnie a une bonne valeur puisque quelqu’un est prêt à y investir.  Quant au prix du placement à 20 ¢ l'action, il ne le dérange pas puisque l’établissement du prix n’est pas le même pour celui qui fait une évaluation strictement financière et celui qui fait un achat stratégique (comme PGT).  L'augmentation du nombre d'actions en circulation ne le trouble pas davantage : ce sont les actionnaires qui recevront légèrement moins pour chacune des actions puisque l'offre comporte un déboursé total fixe.

[65]           Le lendemain, Conte confirme à Brassard travailler toujours sur la transaction.  Conte et Brassard ont des échanges les 3 et 6 août.  Clemex ne donne aucun signe de vie.

[66]           Le 7 août, Brassard fait signifier aux défendeurs les présentes procédures, auxquelles est jointe une demande d’injonction interlocutoire.  Dans celle-ci, il demande au tribunal de suspendre les droits de vote rattachés aux actions émises dans le cadre du placement privé, d’ordonner à Clemex de ne pas émettre de nouvelles actions, de le nommer administrateur de Clemex, d’ordonner à Forget de ne pas participer au processus de revue des options stratégiques et de s’abstenir de participer aux délibérations du Conseil d’administration de même que de voter sur toute résolution relative à l’évaluation et à l’approbation d’une offre d’acquisition, d’ordonner au Comité d’orientation stratégique d’analyser la lettre d’intention de PGT et de soumettre au Conseil toute offre supérieure à 20 ¢ l’action, d’ordonner au Conseil d’administration de formuler une recommandation aux actionnaires quant à toute offre jugée raisonnable par CIBC, enfin d’ordonner qu’on lui remette certains documents.  Brassard explique qu’il lui est apparu important de prendre ces procédures avant l’expiration de l’offre «dans le but de sauver celle-ci».

[67]           À ce moment-là, Brassard et sa famille détiennent 4 193 300 actions de Clemex réparties comme suit : 574 150 au nom de Brassard hors REÉR, 1 982 350 à son nom dans son REÉR, 1 122 000 au nom de l'épouse dans le REÉR de celle-ci et 514 800 dans le compte d'épargne-études des enfants.  Coût moyen des actions : 25 ¢.  La Cour n’est toutefois pas informée que Brassard n’est pas propriétaire d’une importante partie des actions[1]

[68]           Brassard émet par ailleurs un communiqué sur le fil de presse CNW le même jour annonçant ses procédures et reprenant en détail l’essentiel des allégations contenues dans celles-ci.  Des articles paraîtront dans les journaux suite à la publication de ce communiqué et aux interviews que donne Brassard à la demande des journalistes, en l’occurrence dans La Presse le 16 août et dans The Gazette le 18 août.

[69]           Le 8 août, les avocats de Clemex écrivent à Conte pour lui indiquer que la compagnie a demandé un report de l’échéance mais n'a toujours pas reçu de réponse.  Conte répond que l'offre a été prolongée au 15 août verbalement et prend la peine de demander quelle documentation Clemex désire «at this point».  Les avocats lui font part de leur surprise que CIBC ne leur ait jamais confirmé cette prolongation et qu'elle ait été acceptée verbalement.  Il est de fait étonnant qu'elle n'apparaisse dans aucun courriel alors que tout se fait par cette voie depuis le début.

[70]           Conte dit avoir été pour sa part «confondu» que ce soit des avocats qui communi­quent avec lui le 8 août (mais des procédures sont maintenant en cours).  Il écrit néanmoins à Brassard le même jour qu’il travaille encore sur le financement et que la date d’échéance de l’offre a été reportée au 15 août.

[71]           Le Conseil d’administration de Clemex se réunit une première fois le 11 août pour discuter de l’offre de PGT, mais l’ordre du jour est trop chargé (les états financiers sont discutés en priorité).  La discussion sur l’offre est finalement remise deux jours plus tard.

[72]           Le 12 août, Clemex publie à son tour un communiqué sur le fil de presse CNW annonçant qu’elle conteste les procédures de Brassard.

[73]           Le 13 août, le Conseil d’administration discute finalement de l’offre de PGT.  Les critères pour le choix d’un acheteur éventuel sont rediscutés, en l’occurrence «la complémentarité des technologies, la pérennité de l’entreprise et l’intérêt de tous les actionnaires et des employés de Clemex».  Le Conseil convient de demander une nouvelle prolongation de l’offre jusqu’au 29 août, de suggérer à PGT de trouver des avocats et conseillers financiers montréalais informés des lois canadiennes, et de demander à PGT «de répondre à quelques importantes questions tels [sic] la structure de la transaction proposée, leur méthode de financement, combien de % souhaite-t-il [sic] acquérir du capital-action en circulation et l’agenda de travail».  Le Conseil se dit par ailleurs toujours inquiet quant à la «capacité [de PGT] à financer l’achat de Clemex» et indique souhaiter «s’assurer du sérieux des démarches de PGT avant d’ouvrir les livres de l’entreprise dans le cadre d’une vérification diligente».  Le Conseil convient par ailleurs «d’autorisé [sic] le président et chef de la direction M. Clément Forget à initier les démarches, dans les meilleurs délais, pour trouver une firme spécialisée indépendante pour obtenir une opinion sur la valeur de Clemex (soumission et mandat)» (une «Fairness Opinion»).  Forget est donc «autorisé à signer tout document utile et nécessaire engageant l’entreprise jusqu’à un maximum de 40 000 $».  Le Conseil discute enfin du rôle de CIBC (qui «soulève certaines préoccupations et ne semble pas répondre adéquatement aux attentes des administrateurs») et des procédures entreprises par Karol Brassard.

[74]           Suite à cette réunion, les avocats de Clemex écrivent à PGT le 15 août et l'informent que le Comité d'orientation stratégique est à étudier sérieusement sa Lettre d'intention du 23.  Ils requièrent une prolongation du délai pour approuver ou rejeter l’offre et demandent des informations additionnelles concernant la structure de la transaction proposée, le traitement qui sera fait aux options et à la débenture convertible, l’assumation des contrats d’emploi en cours, l’assumation des dettes et, surtout, les sources du financement pour l'achat et le statut exact de ce financement à ce stade-ci, cette question étant d'autant plus importante que la transaction est conditionnelle à l’obtention du financement par PGT.

[75]           Conte témoigne qu'en recevant cette lettre, lui et le président de PGT sont «confus» et apprécient peu que ce soit encore une fois des avocats qui leur écrivent.  Ils décident de ne pas répondre et de continuer à communiquer avec CIBC et Brassard, dit Conte.  Celui-ci écrit à Brassard qu'il continue ses démarches pour le financement (qui n'est donc pas encore finalisé).  Quant aux informations demandées par le Conseil d'administration, elles ne viendront jamais.

[76]           La demande d’injonction de Brassard est entendue par la Cour supérieure le 22 août (M. le juge Claude Auclair) et est rejetée en totalité séance tenante.

[77]           Le 25 août, Clemex publie un communiqué sur le fil de presse CNW annonçant le rejet de la demande d’injonction présentée par Brassard. 

[78]           Le 26 août, Forget demande à ses avocats de faire une «relance» auprès de PGT quant à la lettre envoyée le 15.  Boggia (CIBC) informe Forget le même jour que «les informations s’en viennent».

[79]           Le 29 août, Brassard parle à Conte qui lui dit être à réaliser le financement et qu’il enverra les informations à ce sujet à Clemex dès qu’il sera en mesure de le faire.

[80]           Le même jour, le Comité d’orientation stratégique de Clemex se réunit.  Constatant qu’il n’a pas été donné suite à la lettre du 15 août, le Comité exprime l'avis qu'il lui est impossible d’analyser l’offre comme elle devrait l’être.  Avec les informations en main, le Comité conclut que «cette éventuelle transaction ne serait pas dans l’intérêt de Clemex et de ses actionnaires».  Demande est faite aux avocats d’informer PGT que cela met fin au processus.

[81]           Après la réunion, les avocats de Clemex écrivent à PGT pour l’informer de la décision du Comité d'orientation stratégique.  Ils indiquent par ailleurs à PGT qu’elle peut toujours faire une offre publique d’achat si elle le désire.

[82]           La crise financière débutera à la fin septembre 2008, après la faillite de Lehman Brothers, et le crédit se restreindra considérablement dès lors.

[83]           Brassard a acheté 736 500 nouvelles actions de Clemex après le 6 août 2008, à son nom ou au nom d'une compagnie lui appartenant, dont la moitié à 18 ¢ en octobre 2008.  Il explique avoir fait ces investissements en raison de la qualité des produits, des clients et des employés de Clémex, des pertes de Clémex qui ont une valeur au plan fiscal, de l'opportunité que cela pourrait lui donner de «monétiser» son bloc d'actions, pour diminuer son coût moyen et pour maintenir le marché.

[84]           Les actions de Clemex ont clôturé le 22 mars 2010 à 8 ¢.

LES DEVOIRS DES ADMINISTRATEURS D’UNE SOCIÉTÉ

[85]           La Cour suprême expose dans BCE c. Détenteurs de débentures de 1976, [2008] 3 R.C.S. 560 , les devoirs des administrateurs d’une société suivant la Loi canadienne sur les sociétés par actions (L.R.C. 1985, ch. C-44) :

« [36]   Les administrateurs sont responsables de la gouvernance de la société.  À ce titre, ils doivent s’acquitter de deux obligations : leur obligation fiduciaire envers la société prévue à l’al. 122(1)a) (l’obligation fiduciaire) et l’obligation d’agir avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve une personne prudente en pareilles circonstances, prévue à l’al. 122(1)b) (l’obligation de diligence).  […]

[37]   L’obligation fiduciaire des administrateurs envers la société […] leur impose d’agir au mieux des intérêts de la société.  Souvent les intérêts des actionnaires et des parties intéressées concordent avec ceux de la société. Toutefois, lorsque ce n’est pas le cas, l’obligation des administrateurs est claire : elle est envers la société.

[38]  L’obligation fiduciaire des administrateurs est un concept large et contextuel.  Elle ne se limite pas à la valeur des actions ou au profit à court terme.  Dans le contexte de la continuité de l’entreprise, cette obligation vise les intérêts à long terme de la société.  Son contenu varie selon la situation.  […] Quoi qu’il en soit, l’obligation fiduciaire des administrateurs est de nature impérative; ils sont tenus d’agir au mieux des intérêts de la société. »   (soulignements ajoutés)

[86]           Un peu plus loin, la Cour suprême continue :

« [66] […] En agissant au mieux des intérêts de la société, les administrateurs peuvent être obligés de considérer les effets de leurs décisions sur les parties intéressées.  […]  Toutefois, les administrateurs ont une obligation fiduciaire envers la société, et uniquement envers la société.  […]   [L]es attentes raisonnables d’une partie intéressée quant à un résultat donné coïncident souvent avec les intérêts de la société.  Il peut néanmoins arriver que ce ne soit pas le cas.  Il importe de préciser que l’obligation des administrateurs est alors envers la société et non envers les parties intéressées, et que les parties intéressées ont pour seule attente raisonnable celle que les administrateurs agissent au mieux des intérêts de la société. »   (soulignements ajoutés)

[87]           On ne peut donc pas interpréter l’expression «au mieux des intérêts de la société» comme signifiant simplement «au mieux des intérêts des actionnaires» [Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 R.C.S. 461 , par. 42].

[88]           De fait, la Cour suprême indique qu’en déterminant ce qui sert au mieux les intérêts de la société, les administrateurs n’ont pas à considérer uniquement les intérêts des actionnaires ni la croissance immédiate de la valeur des actions.  Elle écrit à égard dans l’arrêt BCE précité :

« En déterminant ce qui sert au mieux les intérêts de la société, les administrateurs peuvent examiner notamment les intérêts des actionnaires, des employés, des créanciers, des consommateurs, des gouvernements et de l’environnement. »

[89]           La Cour suprême continue un peu plus loin :

« [84]    Aucun principe n’établit que les intérêts d’un groupe — ceux des actionnaires, par exemple — doivent prévaloir sur ceux d’un autre groupe.  Tout dépend des particularités de la situation dans laquelle se trouvent les administrateurs et de la question de savoir si, dans les circonstances, ils ont agi de façon responsable dans leur appréciation commerciale. »

[90]           Par ailleurs, la Cour suprême écrit clairement que «l’obligation fiduciaire des administrateurs […] ne se limite pas à la valeur des actions ou au profit à court terme.  Dans le contexte de la continuité de l’entreprise, cette obligation vise les intérêts à long terme de la société.  Son contenu varie selon la situation» (BCE, par. 38).

[91]           Brassard avait donc tort lorsque, dans ses communications avec les administrateurs ou leurs représentants, il écrivait que leur devoir est de maximiser la valeur pour tous les actionnaires.  La maximisation de la valeur des actions, qui plus est à court terme, n’est pas le seul but fondamental et impératif que doivent poursuivre les administrateurs d’une société, encore moins en toutes circonstances.  Cela dit, si c’est le but qui est finalement retenu, il faut certes que tous les actionnaires soient alors traités également.

[92]           La preuve fait voir que les administrateurs de Clemex ont toujours eu en l’espèce une vision correcte de leur rôle.  Gilles L’Espérance témoigne qu’il a toujours vu son rôle d’administrateur de Clemex comme étant de «s’occuper des meilleurs intérêts de l’entreprise», particulièrement ceux des actionnaires et des employés, de rechercher la pérennité de l’entreprise de même que son arrimage technologique avec les autres entreprises si possible.  Ces dernières préoccupations sont légitimes et appropriées.  Érik Grandjean indique de même correctement qu’à titre de membre du Conseil d’administration de Clemex, il devait conseiller la direction et surveiller les intérêts de l’entreprise, incluant ceux de l’ensemble des actionnaires.  Même témoignage de Frédéric Tremblay.

LE RECOURS CONTRE L’OPPRESSION

[93]           Le recours des demandeurs en l’instance est fondamentalement basé sur l’article 241 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions.  Celui-ci se lit comme suit :

241. (1)  Tout plaignant peut demander au tribunal de rendre les ordon­nances visées au présent article.

(2)  Le tribunal saisi d’une demande visée au paragraphe (1) peut, par ordonnance, redresser la situation provoquée par la société ou l’une des personnes morales de son groupe qui, à son avis, abuse des droits des détenteurs de valeurs mobilières, créanciers, administrateurs ou dirigeants, ou se montre injuste à leur égard en leur portant préjudice ou en ne tenant pas compte de leurs intérêts :

a) soit en raison de son comportement ;

b) soit par la façon dont elle conduit ses activités commerciales ou ses affaires internes ;

c) soit par la façon dont ses administrateurs exercent ou ont exercé  leurs pouvoirs.

[94]           Pour obtenir gain de cause, les demandeurs doivent démontrer les éléments suivants :

a)     qu’ils sont des plaignants au sens de l’article 241 LCSA ; la chose n’est pas contestée en l’instance ;

b)     que la société est constituée en vertu de la LCSA ; cela non plus n’est pas contesté ;

c)      quelles attentes ont été censément frustrées en ce qui les concerne par les comportements reprochés ;

d)     que ces attentes étaient raisonnables ; et

e)     que ces attentes raisonnables ont été injustement frustrées par le comportement de la compagnie ou de ses administrateurs qui constitue soit :

i)        un «abus» ;

ii)      un «préjudice injuste» ; ou

iii)    une «omission injuste de tenir compte» des intérêts en cause.

[95]           C’est ce qu’enseigne la Cour suprême dans l’arrêt BCE (par. 70 et 56).

[96]           La Cour suprême précise que «le concept d’attentes raisonnables est objectif et contextuel», ainsi que le suggère le mot «raisonnable» (BCE, par. 62).  Elle ajoute :

« Les attentes réelles d’une partie intéressée en particulier ne sont pas concluantes.  Lorsqu’il s’agit de déterminer s’il serait «juste et équitable» d’accueillir un recours, la question est de savoir si ces attentes sont raisonnables compte tenu des faits propres à l’espèce, des rapports en cause et de l’ensemble du contexte, y compris la possibilité d’attentes et de demandes opposées. »  [BCE, par. 62]

[97]           La Cour suprême énonce dans BCE une série de facteurs non exclusifs à considérer lors de la détermination des attentes raisonnables :

« [72]  Des facteurs utiles pour l’appréciation d’une attente raisonnable ressortent de la jurisprudence.  Ce sont notamment les pratiques commerciales courantes, la nature de la société, les rapports entre les parties, les pratiques antérieures, les mesures préventives qui auraient pu être prises, les déclarations et conventions, ainsi que la conciliation équitable des intérêts opposés de parties intéressées. »

[98]           Pour le reste, l’existence d’attentes raisonnables est une question de faits (BCE, par. 59).  Il y a lieu de tenir compte «des faits propres à l’espèce» (BCE, par. 62).  En outre, «des circonstances particulières suscitent des attentes particulières» (BCE, par. 63).

[99]           Pour déterminer les attentes raisonnables des demandeurs, on peut certaine­ment considérer en l’espèce les faits suivants :

·     le caractère public de Clemex dont les titres se transigent à la Bourse, ce qui accroît les attentes quant au respect du formalisme ainsi que des lois et règlements ;

·     d’un autre côté, la taille de Clemex qui est une petite entreprise qui ne possède ni les ressources matérielles et financières ni les ressources humaines d’une grande entreprise, et encore moins d’une très grande entreprise ;

·     la mise en place d’un processus de «valorisation» au début de 2008 ;

·     la création d’un Comité d’orientation stratégique indépendant au début de 2008 ;

·     la nécessité de s’adjoindre les services d’experts avec une expertise reconnue lorsqu’une recherche de partenaires stratégiques ou d’acquéreurs est entreprise ; cela a été fait de façon impeccable par la procédure de sélection et l’engagement de CIBC ;

·     la publication de déclarations et représentations par Clemex, entre autres le 15 janvier 2008 lors de la publication d’un communiqué de presse annonçant le début de l’examen des diverses options stratégiques de la compagnie, la volonté de valoriser davantage l’avoir des actionnaires, la recherche d’acquéreurs ou de partenaires potentiels en vue d’une fusion ou d’une acquisition de la société et la création d’un Comité indépendant d’orientation stratégique afin d’effectuer cet examen des options possibles.  Cela dit, Clemex précisait bien par la même occasion que «rien n’assure que l’examen se traduira par des opérations stratégiques ou financières particulières».  Elle ajoutait que «cet examen n’est soumis à aucun échéancier» ;

·     les déclarations des dirigeants de la compagnie à l’occasion de l’assemblée annuelle ou dans des documents publics, surtout s’ils sont déposés sur CEDAR ;

·     Les communications d’un actionnaire aux administrateurs les mettant en garde quant à leurs obligations fiduciaires, aux solutions qu’il privilégie et ses attentes.

[100]       Par ailleurs, toute attente, même si elle est raisonnable, ne donne pas nécessairement ouverture au recours sous le régime de l’article 241 LCSA.  Il faut qu’elle ait été injustement frustrée par un comportement abusif, une omission injuste ou qu’un préjudice injuste ait été causé.

[101]       La Cour suprême précise que «le terme “abus” désigne un comportement coercitif et excessif et évoque la mauvaise foi» (BCE, par. 67).

[102]       Pour sa part «le “préjudice injuste” peut impliquer un état d’esprit moins coupable, mais dont les conséquences sont néanmoins injustes» (ibid).

[103]       Enfin, «l'«omission injuste de tenir compte» d’intérêts donnés étend l’application de ce recours à une situation où un intérêt n’est pas pris en compte parce qu’il est perçu comme sans importance, contrairement aux attentes raisonnables des parties intéressées» (ibid).

[104]       Pour apprécier la situation, le Tribunal ne doit pas perdre de vue la marge d’appréciation commerciale dont dispose les administrateurs lorsqu’ils prennent leurs décisions.  La Cour suprême écrit à cet égard dans l’arrêt BCE :

« [40]  En déterminant ce qui sert au mieux les intérêts de la société, les administrateurs peuvent examiner notamment les intérêts des actionnaires, des employés, des créanciers, des consommateurs, des gouvernements et de l’environnement.  Les tribunaux doivent faire preuve de la retenue voulue à l’égard de l’appréciation commerciale des administrateurs qui tienne compte de ces intérêts connexes, comme le veut la «règle de l’appréciation commerciale».  Cette règle appelle les tribunaux à respecter une décision commerciale, pourvu qu’elle s’inscrive dans un éventail de solutions raisonnables possibles.  Elle rend compte du fait que les administrateurs qui, aux termes du par. 102(1) de la LCSA, ont pour fonction de gérer les activités commerciales et les affaires internes de la société, sont souvent plus à même de déterminer ce qui sert au mieux ses intérêts.  Cela vaut tant pour les décisions touchant les intérêts des parties intéressées que pour d’autres décisions relevant des administrateurs. »   (soulignements ajoutés)

[105]       Selon la règle de l’appréciation commerciale, la Cour doit éviter de procéder à un examen microscopique et à rebours des décisions du Conseil d’administration prises honnêtement et usurper son rôle dans la conduite des affaires de la compagnie.  Elle ne peut se contenter de substituer son propre jugement à celui des administrateurs de l’entreprise.

[106]       Les administrateurs ont par ailleurs le droit de commettre des erreurs d’affaire et des erreurs d’appréciation, de bonne foi et dans la poursuite légitime du meilleur intérêt de la compagnie.

[107]       Cela dit, la seule croyance subjective des administrateurs qu’ils agissent dans le meilleur intérêt de la société n’est pas suffisante pour entraîner l’application de la règle de l’appréciation commerciale lorsque cette croyance n’est pas supportée par des éléments objectifs qui justifient la croyance.

[108]       À l'inverse, un administrateur est présumé s’être acquitté de ses obligations d’agir avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société et avec le soin, la diligence et la compétence d’une personne prudente s’il s’est appuyé de bonne foi sur les rapports de personnes dont la profession permet d’accorder foi à leurs déclarations (art. 122(1) et 123(5) LCSA) [Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 R.C.S. 361, par. 77 et 78].

[109]       La règle de l’appréciation commerciale constitue généralement une défense efficace à l’encontre de l’intervention de la cour lorsqu’une décision d’affaire est prise par les administrateurs de façon honnête, prudente, de bonne foi et sur des bases raisonnables.


L’AFFRONTEMENT DE DEUX VISIONS

[110]       Le présent litige oppose d’une façon extrêmement claire deux visions des choses en ce qui concerne la compagnie Clemex.

[111]       D’une part, celle de Brassard qui est un spéculateur et pour qui le seul but est de faire le plus d’argent possible le plus rapidement possible.  Brassard n’a jamais caché qu’un investissement dans Clemex était intéressant pour lui dans la mesure où la compagnie a de bons produits, de bons clients et une bonne valeur, tout en étant sous-évaluée.  La façon en laquelle il a toujours cru le plus pour réaliser cette valeur était «d’habiller la mariée», pour reprendre ses mots, de rendre la compagnie la plus attirante et de la vendre ensuite rapidement à un acheteur séduit, au plus haut prix.  Cette vision est une vision de profit à court terme.

[112]       D'autre part, celle de Forget et des membres du Conseil d’administration a toujours été tout autre.  La vision de Forget était celle du fondateur de l’entreprise.  Pour lui et ses collègues, c’est une vision à long terme qui a toujours été privilégiée.  Leur but a toujours été d’abord et avant tout «la pérennité de l’entreprise», ainsi qu’ils l’ont exprimé à plusieurs reprises et de façon constante, et la progression de l’entreprise par un partenariat stratégique ou, à défaut, son achat par une entreprise qui pourrait lui permettre d’aller plus loin et lui donner toute sa valeur.

[113]       Ce sont là deux visions parfaitement défendables l’une et l’autre.  Mais elles sont incompatibles.

[114]       C'est ainsi que, de l'avis de la Cour, Normand Beauregard, l’un des administrateurs de Clemex, a bien résumé ce qui, depuis le début, oppose les parties et continue à le faire : le présent cas en est un de «conflit de modèles de création de valeur».  C’est tout à fait cela.

[115]       Cela dit, Brassard peut difficilement se plaindre que la compagnie et ses administrateurs n’aient pas partagé sa vision des choses.  D’une part, leur vision était et est tout à fait légitime, en plus d’être souvent socialement préférable à la vente parfois suivie de la destruction d’une entreprise.  D’autre part, Brassard a été prévenu dès le début, en janvier 2007, et avant même qu’il commence ses achats importants d'actions de Clemex, que le PDG de la société ne partageait pas sa vision et n’entendait pas aller dans cette direction.  Forget l’a même prévenu dès sa première rencontre avec lui qu’il songeait plutôt à privatiser l’entreprise.

[116]       Les choses n’ont pas changé lorsque le Conseil d’administration de Clemex a décidé d’entreprendre un processus d’évaluation des options stratégiques et de valorisation, en décembre 2007 et janvier 2008.  En engageant ce processus et en mettant sur pied un Comité indépendant d’orientation stratégique, les membres du Conseil d’administration n’ont jamais indiqué qu’ils avaient l’intention de vendre l’entreprise à tout prix, à n’importe quelles conditions et à n’importe qui, si le prix le justifiait.  Ils ont toujours indiqué être d’abord et avant tout à la recherche d’un partenaire stratégique, soit pour s’associer à lui, soit pour lui vendre l’entreprise, afin qu’il la fasse prospérer.  Les administrateurs n’ont jamais indiqué que le contexte d’une vente était celui d’une vente de feu ni de la liquidation de l’entreprise.  Pour eux, la pérennité de celle-ci et, dans une moindre mesure, le sort réservé aux employés et aux technologies développées par Clemex ont toujours fait partie des critères déterminant les choix à effectuer.  Ils n’ont jamais fait miroiter le contraire à qui que ce soit ni créé d’attentes en ce sens.

[117]       Dès sa rencontre avec Forget, au début de 2007, Brassard a manifesté son intérêt à faire de l’argent par la vente rapide de l’entreprise.  Il ne pouvait toutefois forcer ni Forget ni les autres membres du Conseil d’administration à partager sa vision si tel n’était pas leur choix.  N’étant pas lui-même membre du Conseil d’administration, Brassard devait savoir dès lors qu’il avait bien peu de moyens à sa disposition pour faire en sorte que les administrateurs changent d’idée et en viennent à partager la sienne.  Ses seuls moyens étaient de tenter de devenir actionnaire majoritaire en achetant toutes les actions disponibles sur le marché, de tenter de convaincre la majorité des actionnaires d’élire des administrateurs favorables à sa vision ou, tout simplement, de tenter de convaincre les administrateurs de partager sa vision.  En aucun cas il ne pouvait être assuré à l'avance du résultat.  Dans les circonstances, ses attentes ne pouvaient qu’être en conséquence.  Et il achetait les actions de Clemex à ses risques et périls.

[118]       Il semble que Brassard ait cru qu’il pourrait finalement amener la compagnie à partager sa vision des choses ou, à défaut, qu'il parviendrait à l’imposer.  À certains moments, il a même eu l’attitude de quelqu’un qui procède à une prise de contrôle hostile.  Mais les tribunaux ne peuvent lui être d’aucun secours s’il ne réalise pas ses plans tel qu’espéré.  Il ne peut prétendre alors être un actionnaire abusé ou opprimé du seul fait que l'on ne partage pas sa vision quant à ce qu'il faut faire de la compagnie.  Il n'est alors qu’un actionnaire minoritaire qui ne parvient pas à mener à terme sa prise de contrôle hostile ou qui ne parvient pas à amener les autres à partager sa vision.  Cela ne doit pas être confondu avec un cas d’application de l’article 241 de la LCSA.

[119]       Ce malentendu paraît expliquer bien des choses en l’espèce.

LE REFUS D’ACCUEILLIR BRASSARD AU CONSEIL D’ADMINISTRATION

[120]       Dès 2007, Brassard aurait souhaité accéder à un poste au Conseil d’administration de Clemex, d’autant qu’il avait l’intention de devenir l'un des actionnaires les plus importants de celle-ci.  Il en est venu, de fait, à posséder à peu près autant d’actions de Clemex que Forget, son PDG et fondateur.  Le désir de Brassard n’avait rien en soi d’inhabituel.  Il est au contraire fréquent qu’un actionnaire important à hauteur de 20 % comme Brassard soit invité à faire partie du Conseil d’administration de la compagnie dans laquelle il a investi.

[121]       Cela dit, nul actionnaire, même important, n’a droit à un tel siège sur le Conseil à défaut d’une convention d’actionnaire ou d’une règle de régie interne de la compagnie le prévoyant.  En l’espèce, Brassard devait donc convaincre le Conseil d’administration en place ou une majorité d’actionnaires pour que son désir puisse se réaliser.  Il n’y est pas parvenu.

[122]       Il ne s’en plaint pas formellement dans ses procédures, du moins en tant qu’exemple de l’oppression ou du traitement injuste dont il aurait été victime.  Mais cela apparaît en filigrane dans les procédures et a fait l’objet d’une preuve devant la Cour.  Le Tribunal en traitera donc sommairement.

[123]       Brassard n’a pas été traité injustement ni été oppressé à cet égard.  D’une part, il n'avait pas un droit à accéder au Conseil d'administration, comme on l'a dit.  D'autre part, tous et chacun des membres du Conseil se sont donnés la peine de le rencontrer avant de se faire une idée sur sa candidature et se sont montrés prêts (sauf Forget) à considérer celle-ci.  Par ailleurs, tous et chacun des membres du Conseil en sont venus à la conclusion que sa vision de l’avenir de la compagnie était incompatible avec la leur et que son seul intérêt véritable était son intérêt personnel, en l’occurrence faire de l’argent rapidement sans autre préoccupation pour les autres actionnaires ou quant au sort de la compagnie à long terme, quant à celui des employés, etc.  Il y a plus.  Tous les administrateurs en sont venus à la conclusion qu’ils ne pourraient pas travailler avec lui en raison de son attitude arrogante et méprisante à leur endroit.  Ils ont vu le risque que les réunions du Conseil deviennent un lieu de conflits perpétuels, sinon d'inefficacité.

[124]       Il était tout à fait légitime pour eux d'en tenir compte pour prendre leur décision. Dans les circonstances, les administrateurs étaient justifiés de conclure comme ils l’ont fait et de refuser que Brassard soit accueilli comme membre du Conseil d’administration.

[125]       En vérité, Brassard n’a pas lui-même aidé sa cause, pour dire le moins, dans sa tentative d’entrer au Conseil.  Il n’a pas fait montre de la plus grande diplomatie et encore moins de la plus grande gentillesse dans ses contacts avec ceux qui auraient pu lui ouvrir les portes comme il le désirait.  Il s’est au contraire montré arrogant et imbu de lui-même, qui plus est méprisant pour les dirigeants et administrateurs en place.  Ce n’était pas la meilleure façon de procéder.

[126]       Le refus de l'admettre au Conseil d'administration n'a pas été présenté par Brassard comme un «grief» véritable dans ses procédures.  Mais il n’aurait pas été retenu s’il avait été soulevé expressément.  Brassard ne pouvait avoir d’attentes raisonnables que Clemex lui fasse une place à son Conseil d’administration sur son simple désir qu’il en soit ainsi.

[127]       Ajoutons qu’au moment de combler les postes disponibles au Conseil, à l’été 2007, les administrateurs en place ont procédé avec beaucoup de sérieux en définissant des critères pertinents quant aux nouveaux membres devant être recrutés et en retenant des candidats extrêmement valables.  Le Conseil d’administration de Clemex regroupe ainsi des gens compétents et diversifiés qui comprennent bien leur rôle et s'impliquent beaucoup.  Au surplus, cinq membres sur six viennent de l’extérieur de l’entreprise.

LE PLACEMENT PRIVÉ

[128]       Les demandeurs allèguent que le placement privé effectué le 1er août 2008 par Clemex était inapproprié, injuste et oppressif à leur endroit.  Ils soumettent que ce placement privé n’aurait pas dû être autorisé par les administrateurs car Clemex avait entamé un processus de valorisation et que le placement privé mettait en péril l’offre de PGT.  Au surplus, ils sont d’avis que ce placement favorisait Forget qui a pu y participer alors que cela a été refusé aux autres actionnaires, particulièrement à Brassard qui avait manifesté son désir d’en faire partie.

[129]       Avec respect, Brassard réécrit l’histoire pour démontrer un déroulement des choses favorable à sa thèse mais qui ne correspond pas à la réalité.

[130]       Brassard conteste l’opportunité même du placement.  Pourtant, celui-ci répondait à des besoins réels et immédiats de la compagnie et avait été envisagé un an auparavant déjà.

[131]       C’est en août 2007 que la compagnie avait initialement envisagé l’émission de nouvelles actions par placement privé dans le but de recueillir environ 750 000 $ pour un nouveau projet de recherche et l’ouverture d’un bureau en Europe.  Le projet a été mis en veilleuse lorsque Clemex a entrepris de rechercher des partenaires stratégiques ou des acheteurs, au début de 2008.  Il est revenu sur la table lorsque les démarches entreprises avec CIBC se sont avérées peu productives.  Un contrat a été signé avec Fortin Capital pour la recherche de fonds totalisant 500 000 $ le 13 juin 2008, soit avant même le dépôt d’une lettre d’expression d’intérêt par PGT le 19 juin.

[132]       On l’a dit, la situation financière de la compagnie n’était pas alors facile : pertes, ventes en baisse, absence de liquidités, etc. (par. 30 ci-dessus).  Devant les difficultés du secteur manufacturier à qui les produits de la compagnie étaient jusque-là principalement destinés, Clemex avait décidé de développer de nouveaux produits orientés vers le secteur médical.  Il était urgent pour la compagnie de mettre en branle le plus tôt possible son projet de recherche et développement en ce sens.  De son côté, le CNRC n’avait pas consenti de fonds pour le projet de recherche et la Banque avait indiqué qu’elle ne prêterait pas davantage sans nouvel apport en capital dans la compagnie.  Dans les circonstances, le placement privé était non seulement opportun mais nécessaire.

[133]       Par ailleurs, ce placement ne constituait d’aucune façon un prétexte pour diluer la position de Brassard dans l’entreprise ou améliorer celle de Forget.  D’une part, ce dernier ne devait pas y participer initialement et devait voir sa participation diluée comme les autres.  D’autre part, l’effet de dilution était peu important eu égard aux sommes en cause.  Surtout, le placement était effectué pour répondre à de toutes autres préoccupations, en l’occurrence des besoins réels, immédiats et urgents.  Brassard n’a d’aucune façon démontré l’ombre de l’apparence de «motifs cachés» ou d’un «détournement de sens» derrière ce placement privé.

[134]       Par ailleurs, et contrairement à ce que plaide Brassard, le placement privé n’était pas contre-indiqué par le contexte.  D'une part, le droit de la compagnie de l’effectuer avait été réservé lors de l’attribution du contrat à CIBC.  D’autre part, le placement n'avait aucun impact sur la transaction proposée par PGT ni n’y nuisait.  Conte a été clair à cet égard : non seulement le placement privé n’avait-il pas d’influence sur une éventuelle transaction avec PGT, mais au contraire il confortait celle-ci quant à la valeur de la compagnie (par. 64 ci-dessus).  Cela est bien loin des affirmations de Brassard à l'effet que le placement privé «mettait en péril la lettre d’intention» de PGT.

[135]       En réalité, le placement privé a été autorisé par le Conseil d’administration le 15 juillet, alors qu’il n’y avait plus de projet de transaction avec PGT sur la table.  Ce n’est que le 23 juillet qu'une nouvelle lettre de PGT a été envoyée à Clemex.  Lorsque le placement a finalement été réalisé, au début d'août, Clemex était dans la plus grande incertitude quant au projet de PGT à plusieurs points de vue.

[136]       Brassard plaide que Clemex aurait dû utiliser sa capacité d’emprunt.  D’une part, rien ne démontre que celle-ci existait.  Au contraire, le prêteur de la compagnie, en l’occurrence la Banque Nationale, refusait de consentir de nouveaux fonds à moins d’un nouvel apport en capital dans la compagnie.  Quant à la demande faite auprès du CLD, elle avait été rejetée.  En vérité, on entre ici dans le domaine du jugement et de la discrétion du Conseil d’administration.

[137]       Brassard ne peut davantage se plaindre du fait qu’une commission devait être versée à Fortin Capital puisque personne ne travaille pour rien (comme il le sait).

[138]       Brassard s’en prend au prix auquel le placement privé a été effectué, soit 20 ¢ l’action.  C'était la valeur des actions au cours du marché.  Brassard fait valoir que ce prix était toutefois en deçà de la valeur potentielle des actions de la société eu égard à l'offre de PGT.  La réponse à cet argument est donnée par Conte (que Brassard a lui-même fait entendre).  Conte explique que l’établissement du prix n’est pas le même pour celui qui fait un investissement sur une base strictement financière et celui qui fait un achat stratégique (par. 64 ci-dessus).  Il ajoute que le placement privé à 20¢ l'action n'inquiétait pas PGT quant au prix qu'elle avait proposé.

[139]       Brassard ne peut non plus se plaindre du fait que le placement a été effectué sans divulgation au marché de la lettre d’intention.  Gaudreau, de CIBC, témoigne qu’à la fin de juillet, il était beaucoup trop tôt pour faire une annonce au marché.  Par ailleurs, rien ne démontre que cela aurait changé quoi que ce soit.  Nous revenons sur cette question plus loin.

[140]       Brassard ne pouvait pas avoir d’attentes raisonnables que Clemex ne fasse pas de placement privé, à l’été 2008, puisque cela avait été envisagé antérieurement, que les droits de la compagnie avaient expressément été réservés à cet égard lorsque le mandat a été confié à CIBC et qu’un tel placement n’était d’aucune façon contre-indiqué en regard du processus de recherche de partenaires stratégiques ou d'acheteurs potentiels.

[141]       Brassard se plaint de ne pas avoir été invité à participer au placement privé. 

[142]       De fait, il aurait très bien pu l'être.  Il aurait même été dans l’intérêt de la compagnie qu’il le soit puisque cela aurait peut-être pu procurer davantage de fonds (l’objectif de 500 000 $ n’était pas atteint).  Mais Brassard ne pouvait avoir d’attentes raisonnables à cet égard et n’a pas non plus été traité injustement en n'étant pas invité au placement privé.  D’ailleurs, il n’en a subi aucun préjudice et cela s’est en fait révélé positif pour lui plutôt qu’un désavantage.

[143]       Le Tribunal retient qu'en l’absence de convention d’actionnaires, il n’existait aucune obligation pour la compagnie d’inviter Brassard à participer au placement privé.  D’autre part, ce placement n’a d’aucune façon été fait pour diminuer les droits de Brassard ni diluer sa participation dans l’entreprise.

[144]       Brassard aurait voulu que l’occasion soit offerte à tous les actionnaires de souscrire du nouveau capital.  Clemex explique avec raison que cela aurait coûté trop cher puisqu’il faut alors publier un prospectus et que les formalités qui deviennent applicables sont d’un coût prohibitif.  En fait, ces coûts auraient même dépassé le montant recherché!

[145]       Les administrateurs reconnaissent qu’ils n’ont pas offert à Brassard de participer au placement privé en raison de leur incapacité à travailler avec lui, leurs visions divergentes quant à l’avenir de l’entreprise et ses attitudes «hostiles» envers eux (voir les témoignages de Forget, L’Espérance et Grandjean).  Pourtant, eut-il été invité que cela n’aurait rien changé.  Cela ne lui aurait pas donné davantage droit au chapitre ni de place au Conseil d’administration.  Reste qu’en l’absence d’une convention d’actionnaires, une compagnie n’est pas obligée d’émettre des actions à tout actionnaire qui le demande et l'actionnaire ne dispose pas d’un droit de premier refus.

[146]       Le Tribunal est conscient que les cas de placement privé sont souvent des cas où une situation d’oppression est susceptible de se produire.  La jurisprudence est abondante en ce sens.  Mais tout est affaire de circonstances et de contexte.  En l’espèce, le placement privé n’avait pas pour but de modifier la position d’un actionnaire par rapport aux autres ni dans le capital de la compagnie, ni de diluer sa participation.  En réalité, ses effets étaient très marginaux et minimes.

[147]       Les administrateurs n’ont pas agi de mauvaise foi envers Brassard ni n’ont mis en péril sa situation ou ses droits.  Ils ont même obtenu un avis juridique avant d’agir pour être sûrs de ne pas le léser.  Ils ne l'ont pas non plus traité injustement.  Le présent cas n’est pas un cas où tous les actionnaires auraient été invités à participer au placement sauf Brassard.  En fait, Brassard ne peut même prétendre qu'il existait des attentes raisonnables qui auraient été frustrées quant au placement privé.

[148]       Par ailleurs loin de subir un préjudice, Brassard a été avantagé par sa non-participation au placement privé.  Il a pu continuer à acheter des actions de Clemex sur le marché, ce qui lui a permis de maintenir inchangée sa position dans le capital de Clemex.  Par ailleurs, il a payé moins cher les actions qu’il s’est procurées que s’il les avait achetées lors du placement privé (2 ¢ de moins).

[149]       Brassard reproche enfin à Forget de s’être avantagé indûment en participant lui-même au placement privé (à hauteur de 95 000 $, soit 22,6 % du placement) et aux administrateurs d’avoir permis que cela soit fait.  La situation serait encore pire, à son avis, du fait que Forget bénéficiait d’informations privilégiées quant à l’offre de PGT et au prix que l’action pourrait éventuellement atteindre.

[150]       Il faut remettre les choses dans leur contexte.  D’abord, Forget ne devait pas participer au placement privé.  Il l’a fait lorsque Canaccord s’est retiré du projet à la dernière minute, et à seule fin de remplacer celle-ci.  Par ailleurs, cette participation n’avait ni pour but ni pour effet de modifier le «contrôle» de la compagnie, ni même de modifier de façon significative la participation de chacun dans le capital de celle-ci.  Cette participation ne procurait à vrai dire et n’a procuré à Forget aucun avantage significatif.  Il y a plus.  La participation du président de Clemex dans l’investissement rassurait l’autre partenaire important qu’on est allé chercher, en l’occurrence RAL.

[151]       Une série d’autorités reconnaît, suivant les mots de Martel,

« que si le but principal des administrateurs, dans l’exercice d’un pouvoir, est un «proper purpose», c’est-à-dire la poursuite du meilleur intérêt de la compagnie, de bonne foi, l’acte posé sera légitime, même s’il a pour effet incident ou secondaire d’avantager les administrateurs ou des personnes autres que la compagnie.  Le point de départ de cette tendance est l’arrêt Teck Corporation Ltd c. Millar, dans lequel les administrateurs usèrent de leur pouvoir d’émettre des actions pour favoriser un tiers contractant au détriment d’un autre, à la réputation plus douteuse : cette émission ne fut pas jugée motivée par un «improper purpose».  Un but n’est «improper», dit la Cour, que s’il ne vise pas à servir les intérêts de la compagnie.  Cette approche plus large de la doctrine et du «proper purpose», désignée «fiduciary duty approach» par un auteur a été adoptée dans plusieurs décisions subséquentes, et elle est favorisée par la doctrine. »   [Paul MARTEL, La compagnie au Québec, Volume 1, «Les aspect juridiques», Édition à feuilles mobiles, Montréal, Wilson & Lafleur, 2010, p. 23-72, par.23-203]

[152]       Quant à l’argument que Forget détenait de l’«information privilégiée» et que cela l’aurait avantagé, il est un peu surréaliste.  Forget était contre la proposition de PGT.  Il s’est opposé à la réalisation de la transaction à 35¢ l’action et s’est ainsi lui-même empêché… de faire le profit que sa participation au placement privé aurait pu lui procurer si la vente avait eu lieu.  Par ailleurs, Forget ne jouissait pas d'informations privilégiées au moment où le placement a été autorisé.  Nous y revenons plus loin.

[153]       En l’espèce, les demandeurs ne pouvaient avoir aucune attente raisonnable qui aurait pu être frustrée par le placement privé et, au surplus, aucun comportement des défendeurs n’a constitué un abus à leur endroit, ni mené à un préjudice injuste.  Aucun des défendeurs n’a omis injustement de tenir compte des intérêts des demandeurs en cause lors de ce placement.  Celui-ci faisait partie de l'éventail des solutions raisonnables possibles dans lequel les administrateurs ont honnêtement fait leur choix.

[154]       Ajoutons que la demande de Brassard pour que le placement privé soit annulé n’aurait pu être accueillie même si le Tribunal avait conclu à oppression contre lui, en l’absence de mise en cause dans les procédures des tiers impliqués dans le placement.  Brassard en avait été prévenu expressément par M. le juge Auclair dans son jugement du 22 août 2008.

LE PROCESSUS D’EXAMEN DES OPTIONS STRATÉGIQUES ET DE VALORISA­TION

[155]       Le deuxième objet de grief des demandeurs porte sur le processus d’examen des options stratégiques et de valorisation qui a été mené par la compagnie à compter de janvier 2008.  À leur avis, tant les administrateurs de la société que les membres du Comité stratégique se sont comportés d’une manière oppressive et injuste à leur égard et, dans le cas des administrateurs, en contravention avec leur obligation fiduciaire.  Les demandeurs plaident particulièrement que la mise en place du processus et son annonce publique ont créé des attentes raisonnables chez eux et que ces attentes ont ensuite été frustrées par les agissements et comportements des administrateurs, des membres du Comité stratégique et de Forget.  Reproche est également fait à ce dernier d’avoir personnellement commis plusieurs fautes au cours du processus. 

[156]       Il convient d’abord de rappeler ce que le Conseil d’administration a vraiment fait au début de 2008.  Le processus qui a été mis en place était un processus d’examen.  La compagnie a précisé qu’elle chercherait notamment à identifier des acquéreurs ou partenaires potentiels en vue d’une fusion ou d’une acquisition de la société.  Elle ne précisait pas davantage de quelle façon elle entendait favoriser la valorisation de l’avoir des actionnaires.  Par ailleurs, elle a indiqué dès le départ :

« Rien n’assure que l’examen se traduira par des opérations stratégiques ou financières particulières et cet examen n’est soumis à aucun échéancier. »

[157]       Cela vient limiter considérablement les attentes que pouvaient avoir les actionnaires.  À vrai dire, la compagnie ne prenait aucun engagement, sinon de procéder à l’examen, de mettre sur pied un Comité indépendant d’orientation stratégique à cette fin, de retenir les services d’une banque d’affaires en qualité de conseiller et de procéder à l’identification d’acquéreurs ou de partenaires potentiels.  Tout cela a été fait.

[158]       La compagnie n’a jamais prétendu que dès qu’un acquéreur se montrerait intéressé, il y aurait vente.  De même, elle n’a jamais précisé publiquement à quelles conditions elle pourrait être prête à envisager une fusion ou une vente.  Elle ne s'est jamais engagée à accepter une quelconque proposition qui, de l’avis des administrateurs, pourrait s’avérer contraire aux intérêts de la société.  Les demandeurs ne peuvent prétendre avoir eu des «attentes raisonnables» en ce sens.  Ils ne pouvaient raisonnablement s’attendre à ce que le processus se traduise nécessairement par une transaction.

[159]       Il n’y a jamais eu non plus engagement de la société ou de ses administrateurs à maximiser la valeur des actions à court terme.  En réalité, la «valorisation de l’avoir des actionnaires» pouvait simplement résulter du fait qu’il y ait éventuellement un partenariat stratégique.

[160]       Tous les administrateurs indiquent que le but ultime de l’exercice a toujours été de favoriser l’entreprise et d’assurer son avenir, d'assurer sa «pérennité», celle de ses produits et celle de ses recherches.  Sans perdre de vue, bien sûr, les intérêts des actionnaires et des employés.

[161]       De fait, les administrateurs n’avaient pas à considérer uniquement les intérêts des actionnaires ni la croissance immédiate de la valeur des actions.  L’obligation fiduciaire des administrateurs ne se limite pas à la valeur des actions ni au profit à court terme, ainsi qu’on l’a dit.  Leur obligation fondamentale est envers les intérêts de la société uniquement.  Favoriser la pérennité de l’entreprise est un objectif éminemment pertinent et valable dans le contexte de la continuité de celle-ci.  Les «attentes raisonnables» des actionnaires ne peuvent être qu’en conséquence.

[162]       On comprend évidemment Brassard d’être déçu que la proposition de transaction de PGT ne se soit pas réalisée et qu’il n’ait pas pu toucher 35¢ pour les actions qu'il avait acquises à 25 ¢ dans les mois précédents.  Cela dit, il ne disposait pas d’une «attente raisonnable» de revendre rapidement ses actions à 35¢ lorsqu’il les a acquises.  Il pouvait simplement l'espérer, comme il pouvait miser là-dessus, avec le risque de perdre son pari.  Il ne disposait pas davantage d’une telle attente lorsque Clemex a entrepris son processus d’examen stratégique, pas plus lorsque PGT a présenté sa proposition.  Il pouvait seulement exiger que la proposition de PGT soit considérée de façon équitable à son mérite, ce qui fut fait.  Pour le reste, cela relevait du bon jugement des administrateurs.

[163]       Brassard avait le droit de s’attendre que le processus entamé soit effectué et qu’il le soit honnêtement.  De l’avis de la Cour, c’est ce qui s’est passé.  Brassard n’avait toutefois pas le droit de s’attendre à ce que le processus donne le résultat que lui aurait souhaité.

[164]       De fait, le Comité d’évaluation stratégique a été mis sur pied.  Une analyse de la situation a été faite.  Par ailleurs, les services d’une banque d’affaires ont été retenus.  L’identification d’acquéreurs ou de partenaires potentiels a été effectuée.  CIBC a écrit à chacun d’entre eux pour solliciter des manifestations d’intérêt et, éventuellement, des propositions.  Malheureusement, personne ne s’est montrée intéressé jusqu’à la date d’échéance fixée.  Clemex a montré le sérieux de sa démarche et sa bonne foi en prolongeant cette date d’échéance.

[165]       C’est alors qu’elle a reçu la lettre de PGT du 19 juin.  Ce n’était pas une lettre d'intention mais une simple expression d’intérêt.  Clemex l'a tout de même considérée et analysée.

[166]       Ce n'est qu'après l’avoir fait qu'elle l’a rejetée.  Elle l'a fait pour les motifs suivants :

·     le prix offert était beaucoup trop bas ;  Brassard et CIBC étaient du même avis ;

·     une partie du prix était payable en actions de PGT ; mais seul un prix au comptant pouvait être considéré d’une petite entreprise comme PGT ; Brassard était du même avis ; au cours de la rencontre du 7 juillet, Conte avait clairement indiqué que le paiement d’une partie du prix en actions était non négociable ;

·     pire, le prix des actions attribué à PGT était surévalué ;

·     PGT était une entreprise de très petite taille; Clemex recherchait plutôt un éventuel acquéreur de grande taille, capable de l’aider à se développer et à fructifier davantage ; ce n’était d’aucune façon le cas de PGT ;

·     il n'y avait aucune complémentarité entre les activités de PGT et celles de Clemex ; PGT oeuvrait dans un domaine n’ayant aucun lien avec l’analyse d’images ; elle n’offrait aucune perspective d’arrimage technolo­gique ou de synergie ;

·     en fait, la rencontre avec les dirigeants de PGT a montré qu'ils n'avaient aucune connaissance des activités de Clemex ni du domaine dans lequel celle-ci oeuvrait ;

·     PGT était une entreprise très faible financièrement et même en sérieuses difficultés financières ; elle avait subi d’importantes pertes et n'avait pas de liquidités ; cette faiblesse financière ne permettait pas de voir comment elle pourrait aider Clemex à se développer et à fructifier ;

·     pire, cette situation financière désastreuse ne permettait pas de voir comment PGT pourrait avoir la capacité de financer la transaction ;  cela paraissait plus que douteux, sinon impossible ; c'était aussi l'avis des gens de CIBC qui s’interrogeaient sérieusement sur la capacité de PGT de trouver du financement ;

·     il est apparu très vite que le but de PGT était simplement de réaliser l’acquisition de Clemex pour «grossir», augmenter ses chiffres de vente et améliorer sa situation financière ;

·     eu égard à toutes ces circonstances, il y avait absence de perspective de pérennité pour Clemex en cas d’acquisition par PGT ;

·     en définitive, l’offre n’apparaissait pas comme une manifestation d’intérêt sérieuse.

[167]       Ces motifs étaient extrêmement valables et justifiaient parfaitement la conclusion à laquelle en est venu le Comité stratégique.  En réalité, tous reconnaissent que le prix était trop bas, le paiement partiel en actions inacceptable et le financement plus que problématique.  C'était aussi l’avis de Brassard (qui l’a d’ailleurs fait savoir à PGT en indiquant lui aussi qu’il n’acceptait pas les termes de sa «proposition») et des gens de CIBC.

[168]       En fait, le seul point qui sépare ici Brassard et les administrateurs de Clemex, c’est que le premier était d’avis que cette «offre» pouvait constituer un début acceptable pour amorcer les discussions et négociations avec PGT.  De l'avis de Brassard, on pouvait partir de cela pour tenter d’aller chercher une meilleure offre.  Ce n'était pas l'avis des administrateurs.

[169]       Peut-être Brassard avait-il raison.  Mais le Comité stratégique pouvait avoir une autre opinion.  Il pouvait penser, comme ce fut le cas, que l’«offre» de PGT était tellement insatisfaisante et semblait si peu sérieuse qu’il ne valait même pas la peine de continuer les discussions et de tenter d’aller chercher une meilleure offre.  Plus profondément, il pouvait penser qu'il n'était pas dans l'intérêt de Clemex d'être achetée par PGT.  Cette position se défendait parfaitement bien et reposait sur des motifs raisonnables et défendables, sinon même parfaitement fondés.

[170]       En tout état de cause, Brassard ne peut demander au Tribunal de trancher entre sa position et celle des membres du Comité et administrateurs en l'absence d'«oppression».  Or les membres du Comité stratégique ne se sont pas comportés de manière oppressive ou injuste à l’égard des demandeurs en rejetant la lettre d’expression d’intérêt de PGT du 19 juin.  Il n’a pas non plus injustement omis de tenir compte de ses intérêts.

[171]       Il ne peut être dit, comme l’a plaidé Brassard, que le Comité indépendant n’a pas complété le processus comme il aurait dû le faire et a frustré ses attentes raisonnables en décidant de ne pas amorcer les discussions sur la base de l’«offre» du 19 juin et de ne pas tenter d’aller chercher une meilleure offre.  D’une part, les motifs du Comité étaient raisonnables, défendables, sinon même fondés.  D’autre part, rien ne fait voir qu'il a pris sa décision pour d'autres motifs que ceux qui apparaissent ci-dessus, en l'occurrence pour des motifs «impropres», abusifs ou injustes à l'égard des demandeurs (ou de qui que ce soit).  Au contraire, il a toujours agi de bonne foi envers tous.  Par ailleurs, il ne pouvait exister chez les demandeurs des «attentes» qui auraient pu être qualifiées de «raisonnables» que le Comité agisse autrement qu'il l'a fait.

[172]       Par la suite, PGT est revenue à la charge avec sa proposition du 23 juillet.  Cette fois, il s’agissait d’une véritable lettre d’intention.  Bien qu'elle n'y était pas tenue, Clemex a tenté d’y donner suite.  D'autant que l'offre était nettement améliorée et, comme l’a souligné un témoin, était plus équilibrée.  Ce qui a été décrit comme le «prix plancher» par certains était atteint.  Et - ce qui était très important - l’offre était en totalité au comptant.  Malheureusement, c’est au niveau de la pérennité de l’entreprise, de la synergie et du financement que les choses accrochaient toujours.  Sur ce dernier point, PGT n’a pas donné suite aux demandes d’informations supplémentaires formulées par Clemex.  C’est dans ce seul contexte que la lettre d’intention a été à son tour rejetée.

[173]       Brassard reproche d’abord aux membres du Comité stratégique et aux administrateurs de s’être traîné les pieds après la réception de cette offre et de ne pas avoir procédé de façon diligente.  Il fait valoir que ses attentes raisonnables, comme tout actionnaire, était forcément que les défendeurs se conduisent de façon diligente pour se conformer à leurs obligations, tant en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (art. 122) que du Code civil (art. 322) :

122. (1)  Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, agir :

a)      avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société ;

b)      avec le soin, la diligence, et la «compétence» dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente.

322.   L’administrateur doit agir avec prudence et diligence.

Il doit aussi agir avec honnêteté et loyauté dans l’intérêt de la personne morale.

[174]       Encore ici, il faut remettre les choses en contexte pour pouvoir apprécier correctement la situation.

[175]       La nouvelle offre a totalement pris les administrateurs par surprise puisqu’elle n’était pas attendue.  Tous étaient sûrs, après le rejet de la «manifestation d’intérêt» de juin et l'indication du Comité qu’il n’y avait pas lieu de poursuivre les discussions davantage, que tout était fini avec PGT.  Par ailleurs, aucun membre du Conseil n’était au courant des «discussions» qui se sont poursuivies par la suite entre Brassard et Conte.  Les administrateurs étaient alors «rendus ailleurs» et avaient autorisé le placement privé le 15 juillet.  Par ailleurs, aucun membre du Conseil n’a eu connaissance des «projets» de proposition de PGT soumis à Brassard les 15 et 17 juillet.

[176]       Quand la lettre d’intention de PGT est arrivée, le 23, les administrateurs et membres du Comité stratégique étaient donc dans une toute autre situation que Brassard.  Ils n’étaient pas du tout en mesure de réagir aussi rapidement que lui, n’ayant d’ailleurs pas eu comme lui la possibilité d’analyser les différents projets de PGT entre le 10 et le 23 juillet.  Il y a plus.  On était alors en pleines vacances de la fin de juillet.  Certains administrateurs étaient à l’extérieur du pays (Grandjean, entre autres, qui ne reviendra que le 9 août). 

[177]       L’offre du 23 juillet était différente du projet de juin.  On ne pouvait donc y répondre avant de l’analyser et de peser les améliorations en regard des désavantages persistants.  D’autre part, il s’agissait d’une véritable «lettre d’intention», cette fois, de sorte qu’elle devait être analysée avec encore davantage d’attention et de formalisme par le Comité stratégique dont les responsabilités envers les actionnaires devenaient plus spécifiques.

[178]       Par ailleurs, Brassard était seul à décider pour lui-même.  Le processus de décision est alors beaucoup plus simple.  Même là, Brassard a tout de même senti le besoin de consulter ses avocats avant de prendre sa décision et il a «retourné» à deux reprises Conte avant de faire connaître sa décision, précisément dans le but de consulter.  Le processus est évidemment beaucoup plus complexe et long lorsqu’il implique tout un Comité, un Conseil d’administration et plusieurs individus.

[179]       Après avoir elle-même analysé la lettre d’intention de PGT et consulté Forget, d’autres administrateurs et les gens CIBC, la présidente du Conseil d’administration en est venue à la conclusion qu’il serait impossible pour Clemex de répondre à l’offre de PGT à l’intérieur du délai accordé, soit une semaine.  Elle a donc demandé à CIBC de faire les démarches auprès de PGT pour obtenir une prolongation de l’échéance.  Par ailleurs en l’absence d’informations précises dans la lettre d’intention sur le financement que PGT comptait obtenir pour l’achat, la source des fonds et la capacité réelle de PGT à les obtenir, et considérant que c’était toujours le même «offrant» jugé très faible financièrement et en sérieuses difficultés financières le mois précédent qui faisait l’offre, Dostie a avec raison demandé davantage d’informations à cet égard, convaincue que le Comité et le Conseil en auraient besoin.  Elle ne pouvait ignorer les préoccupations très importantes de chacun à cet égard lors du rejet de la manifestation d’intérêt de juin.  Elle ne pouvait de même ignorer qu’il faudrait un certain temps pour obtenir ces informations et pour que le Comité et les administrateurs les examinent.

[180]       Brassard fait valoir qu'il ne s'est rien passé ensuite jusqu'au 8 août.

[181]       Mais ce n'est qu'à cette date, soit après même la signification de ses procédures, que les administrateurs et la compagnie ont été informés de la prolongation du délai au 15 août.  Jusqu’à ce moment-là, ils ignoraient que cette demande avait été accordée et ils ignoraient si l’offre était encore vraiment sur la table et devait être étudiée.  De fait, Conte confirme que pour des raisons qui ne sont pas expliquées, il n’a donné son accord au report de l’échéance que verbalement et uniquement en communiquant avec CIBC.  Celle-ci n'en a pas informé Clemex.  Elle croyait apparemment que PGT et Clemex étaient maintenant en contact plus directement.  À cet égard, aucune preuve ne contredit l’affirmation des administrateurs que la réponse n’a pas été portée à leur connaissance avant le 8 août.  En réalité, c’est même parce que Clemex a elle-même choisi de relancer PGT sur cette question par l’intermédiaire de ses avocats, le 8 août, qu’elle a été informée qu’un report de la date d’échéance avait été accordé.  Si quelqu’un s’est traîné les pieds ici, ce n’est pas Clemex. 

[182]       En réalité, Conte témoigne que dès le 30 juillet, à la réception des demandes d’informations supplémentaires de Dostie transmises par CIBC, son enthousiasme a été refroidi et il a «ralenti dès lors son rythme».  Peut-être est-ce ce qui explique le «flottement» qui a suivi.  Peut-être est-ce aussi le fait que PGT n’était pas alors en mesure de répondre aux questions de Mme Dostie (nous y revenons plus loin).

[183]       Il n’était pas déraisonnable pour les membres du Comité et administrateurs d’attendre jusqu’au 8 août que les informations sollicitées lui soient fournies, puisqu’il était raisonnable de supposer qu’il pourrait falloir un certain temps à PGT pour les fournir.

[184]       Sauf pour le report de l’échéance au-delà du 1er août, PGT n’a d’aucune façon donné suite aux demandes formulées par Clemex.  Celle-ci reviendra à la charge deux autres fois pour demander les mêmes informations.  Toutes ses tentatives pour les obtenir resteront vaines.  Ce n’est dès lors pas le Comité et les administrateurs qui peuvent être blâmés à cet égard, mais bien PGT.

[185]       Malgré l'absence de réponse aux demandes du 30 juillet (sauf pour le report de l’échéance), les administrateurs se sont réunis le 11 août.  L'offre de PGT a été abordée sommairement, en raison du temps pris par les états financiers.  Nouvelle réunion deux jours plus tard, alors que cette fois l'offre de PGT est le seul objet de discussion.  Les informations demandées n'ont toujours pas été obtenues mais l’offre de PGT est examinée et discutée.  Le Conseil revient à la charge pour sa demande d'informations et demande un nouveau report de l'échéance, vu l’absence des informations jusqu'alors.  La lettre des avocats du 15 août comporte des questions spécifiques et précises parfaitement pertinentes (par. 74 ci-dessus).

[186]       Le Conseil fait plus.  Il met en marche la préparation des étapes subséquentes à franchir une fois que les informations additionnelles auront été obtenues, afin de pouvoir se prononcer sur l’offre formellement et faire une recommandation aux actionnaires, le cas échéant.  C’est ainsi que dès la réunion du 13, le Conseil convient d’autoriser Forget à initier les démarches dans les meilleurs délais pour trouver une firme spécialisée qui pourra éventuellement fournir une opinion indépendante («Fairness Opinion») sur la valeur de Clemex.  Un budget est même autorisé à cette fin.  Le Conseil suggère par ailleurs à PGT de prendre des avocats locaux bien au fait des lois canadiennes.  Ce n'est pas là l'attitude de gens qui ne veulent pas entendre parler du projet.

[187]       Mais Clemex n’obtiendra jamais de réponse à sa demande de report de l’échéance jusqu’à la fin d’août.  Pour une raison simple : PGT a pris la décision de ne pas y donner suite, ainsi qu'en témoigne Conte.

[188]       Un examen attentif des évènements fait voir qu’à compter de la lettre d’intention du 23 juillet, c’est en raison des agissements de PGT que les choses ont traîné, et non en raison de ceux du Comité stratégique ou des administrateurs de Clemex.  C’est PGT qui n’a jamais fait quoi que ce soit pour répondre aux demandes d’informations qui lui ont été adressées et qui étaient parfaitement justifiées (nous y revenons plus loin).  C’est PGT qui ne s’est pas assurée que la première prolongation de l’offre soit mise par écrit et bien communiquée aux gens de Clemex.  Et c’est PGT qui a décidé de ne pas répondre à la deuxième demande de report de l’échéance, le 15 août.

[189]       On l'a dit, Conte témoigne que dès le 30 juillet, à la réception des demandes d’informations supplémentaires de Dostie transmises par CIBC, son enthousiasme a été refroidi et il a «ralenti dès lors son rythme».  Peut-être est-ce ce qui explique le flottement qui a eu lieu.  Mais peut-être est-ce aussi parce que PGT n’était pas alors en mesure de répondre aux questions de Clemex.  Conte témoigne en effet que le 30, il a continué ses démarches pour le financement.  Le 2 août, Conte confirmait à Brassard travailler toujours sur la transaction.  Le 8 août, Conte écrivait qu’il travaillait encore sur le financement.  Le 29 août, Conte dira encore à Brassard être à réaliser le financement et qu’il enverra les informations à ce sujet dès qu’il sera en mesure de le faire.

[190]       Le Tribunal n’a d’autre choix que de conclure que le 15 août, PGT n’avait pas réalisé son financement et ne pouvait répondre aux interrogations de Clemex à cet égard.  Si les choses ont traîné, c’est parce que PGT n’a pas répondu aux demandes formulées par Dostie le 29 ni aux autres demandes subséquentes qui ont suivi.  Et si PGT n’a pas répondu, c’est qu’elle n’était pas en mesure de le faire.  Pire, PGT a même choisi de ne pas répondre à la demande d’extension de délai du 15 août par choix clair et affirmé.  Ce ne fut pas la décision de Clemex.

[191]       Dans les circonstances, le Tribunal ne peut que juger mal fondées les allégations des demandeurs à l’effet que le Comité stratégique et les administrateurs de Clemex n’ont pas donné suite à la lettre d’intention du 23 juillet.  Apparaissent de même sans aucun fondement les allégations à l’effet que le Comité et les administrateurs se seraient traîné les pieds et n’auraient pas agi avec diligence après avoir reçu l’offre de PGT du 23 juillet.

[192]       Le Comité stratégique et les administrateurs de Clemex avaient-ils raison de demander davantage d’informations sur le financement de l’achat envisagé, avant de répondre à l’offre du 23 juillet?

[193]       Le Tribunal n’a aucun doute que c’était bien le cas.  D’une part, Clemex était en face de la même petite compagnie qui avait été jugée très faible financièrement quelques jours auparavant et en sérieuse difficultés financières.  PGT n’avait pas d’argent, était déficitaire, n’avait plus aucun fond de roulement, a dû emprunter à 24 % d’intérêt le 24 juillet une somme de 150 000 $ pour réussir à fonctionner et apparaissait s’en aller à la faillite.  Par ailleurs, le financement à obtenir pour l’achat de Clemex était tout de même à hauteur d’environ huit millions de dollars.  Or la source du financement n’était pas identifiée, aucune information n’était fournie quant à la possibilité réelle pour PGT de l’obtenir et aucun banquier ne s’était joint à l’offre pour la soutenir.  Le 23 juillet, Gaudreau (CIBC) avait écrit à la présidente du Conseil d’administration de Clemex : «Il y a un sérieux questionnement au sujet de leur capacité de financer la transaction».  On comprend, dans les circonstances, que le Comité stratégique et les administrateurs aient tous indiqué que le financement leur paraissait difficilement possible, sinon impossible, et qu’ils ne voyaient pas au départ comment PGT pourrait concrétiser son obtention.  D’où les nombreuses questions à cet égard.

[194]       Par ailleurs, s’engager dans un processus de vente de l’entreprise impliquait beaucoup, tant en termes d’énergie que de coûts (sans parler de la crédibilité de l'entreprise qui est toujours en cause dans ces affaires).  Si on devait donner suite au projet de PGT, cela signifiait pour Clemex devoir demander un avis externe sur sa valeur («Fairness Opinion»).  Cette démarche représente un coût minimum de 50 000 $.  Les administrateurs ne voulaient pas l’encourir avant d’être rassurés quant au financement. 

[195]       Il faudrait ensuite mettre en place un Comité de négociation pour aller chercher le maximum de PGT et négocier toutes les modalités de la transaction.  Si le Comité en venait à la conclusion que l’offre de PGT était valable et l’accueillait, il faudrait ensuite faire une vérification diligente («Due Diligence»), soit permettre l’examen en profondeur de Clemex par l’acheteur éventuel.  Cela implique ouvrir tous les livres, préparer des documents.  Tout cela représente des coûts énormes… en plus de donner beaucoup d’informations sur la compagnie.  On ne permet pas cela à moins que l'offre soit jugée minimalement sérieuse. 

[196]       Avant de s’engager dans tout cela, on comprend qu’il fallait au Comité stratégique et aux administrateurs un minimum de «réconfort» et d’assurances quant au sérieux de l'offre au niveau financier, pour reprendre les mots de Grandjean.

[197]       Voilà pourquoi il apparaît très clairement et de façon incontestable qu’il était absolument raisonnable, tant pour le Comité stratégique que les administrateurs, de s’assurer du sérieux de l’offre de PGT et de la réalité du financement avant de pousser plus loin, vu l’apparente «frivolité» de l’offre à ce niveau, les conséquences importantes à venir pour Clemex et l’importance des coûts éventuels pour ce qui devrait être fait ensuite par la compagnie.

[198]       En réalité, Clemex avait parfaitement raison de se méfier quand l’on constate que, du 23 juillet au 29 août, Conte a répété à plusieurs reprises à Brassard (et à CIBC) qu’il «travaillait» toujours sur le financement et que celui-ci n’était pas encore complété.  Par ailleurs, à aucun moment Conte n’a été en mesure d’identifier à Brassard ou à CIBC d’où viendrait ce financement.

[199]       Certes, Conte a témoigné que pour lui, le financement n’a jamais posé le moindre problème «depuis le début».  À son avis, il y avait alors beaucoup d’argent dans le marché.  Il n’a jamais eu aucun doute que les projets de PGT pourraient être financés sans difficulté.  Mais Conte est apparu à la Cour plutôt «jovialiste».  Les gens de CIBC, qui sont aussi des banquiers d'affaire, n'avait pas les mêmes certitudes (voir la lettre de Gaudreau du 23 juillet, par. 57 ci-dessus).  En fait, Conte n’a jamais donné de précisions quant au financement, pas davantage devant la Cour.  Il s’est toujours contenté d’affirmations parfaitement générales à l’effet qu’il était «capable de l’avoir».  Mais il a toujours été incapable de fournir quelque détail précis, entre autres quant aux noms de ceux qui l’auraient fourni ou auraient pu le faire.

[200]       Clemex était prête à envisager très sérieusement l’offre et à pousser davantage.  Son Comité stratégique et ses administrateurs ont demandé des reports de l’échéance précisément à cette fin.  Ils ont mis en marche le processus devant déboucher sur l’obtention d’une «Fairness Opinion».

[201]       Brassard reproche au Comité et aux administrateurs de ne pas avoir «complété le processus de vente entamé».  De l’avis de la Cour, cette allégation est sans fondement.  D’une part, le Comité et les administrateurs se sont rendus au bout et ont rendu une décision.  D'autre part si quelqu’un n’a pas «complété le processus», c’est plutôt PGT.  C’est elle qui n’a jamais répondu aux demandes d’informations et qui a même refusé de répondre à la dernière demande de prolongation du délai de l’offre.

[202]       Brassard reproche au Comité stratégique et aux administrateurs de ne pas avoir analysé l’offre de PGT véritablement.  De fait, le Comité stratégique exprimait ses regrets, le 29 août, de n’avoir pu analyser l’offre comme elle aurait dû l’être.  Mais il ajoutait que c’est parce qu’il lui manquait les informations sollicitées de PGT qu’il en était ainsi.  C’est donc avec les seules informations en main que le Comité a dû prendre sa décision.

[203]       Cette décision a été que «cette éventuelle transaction ne serait pas dans l’intérêt de Clemex et de ses actionnaires».

[204]       Peut-on blâmer le Comité stratégique et les administrateurs d’en être arrivés à cette conclusion?  De l’avis de la Cour, d’aucune façon.

[205]       Le Conseil d’administration s’était dès le départ donné des critères pour le choix d’un éventuel acheteur, lesquels avaient été communiqués dès l’origine à CIBC.  Les administrateurs y sont revenus lors de leur réunion du 13 août :

·     la complémentarité des technologies ;

·     la pérennité de l’entreprise ;

·     un partenaire ou acheteur solide, capable de faire progresser l’entreprise ;

·     l’intérêt de tous les actionnaires ;

·     l’intérêt des employés.

[206]       Tous ces critères sont parfaitement légitimes, raisonnables et appropriés.  Nul ne peut s’en plaindre.  Ils ne sont oppressifs pour personne et sont parfaitement justes.

[207]       En définitive, la lettre d’intention de PGT du 23 juillet a été rejetée pour les raisons suivantes :

·     les membres du Comité pensaient que la compagnie avait une bonne valeur au-delà de sa valeur financière ;

·     ils voyaient pour elle des perspectives à moyen et long terme ;

·     l’offre de PGT ne correspondait pas aux critères que la compagnie s’était fixé dès le départ et qui avaient été donnés à CIBC ;

·     PGT n’a pas changé entre l’expression d’intérêt de juin et la lettre d’intention de juillet ;

·     PGT était une très petite compagnie en mauvaise situation financière et nullement en mesure de faire progresser Clemex ni même de lui procurer quoi que ce soit ; elle n’avait d’aucune façon la taille de ce qui avait été envisagé pour un acquéreur ou acheteur potentiel qui aurait pu aider la compagnie à se développer et à aller plus loin ;

·     l’offre de Clemex n’assurait pas la pérennité de la compagnie, objectif important pour les membres du Comité dès le départ ;

·     il n’existait pas de synergie entre PGT et Clemex ; les clients de PGT et de Clemex étaient fort différents : police et entreprises de sécurité dans le premier cas, universités, centres de recherches, entreprises pharmaceutiques et entreprises manufacturières dans le second cas ;

·     le financement de la transaction apparaissait de prime abord impossible ; les doutes entretenus à cet égard étaient totalement justifiés eu égard aux informations disponibles publiquement quant à la situation financière de l’entreprise ;

·     jamais PGT n’a fourni quelque «réconfort» minimum à cet égard ;

·     il fallait absolument obtenir un minimum de «réconfort» au chapitre du financement, eu égard aux coûts importants à encourir en cas de décision d’aller plus loin et à toutes les énergies qui allaient être sollicitées ; d’autant plus que PGT avait indiqué dans sa lettre d’intention que son offre était «non contraignante» ;

·     les informations sollicitées n’ont jamais été fournies ;

·     il n’y a pas même eu de réponse à la dernière demande d’informations formulée par les avocats ni de report de l’échéance ; et cela par une décision bien arrêtée de PGT ;

·     quant au prix, il n’était pas mauvais mais n’était pas non plus «le Pérou», pour reprendre les mots de Grandjean ; il ne représentait qu’une fois et demi les ventes ; et s’il équivalait à 37 fois l’EBITDA en regard des derniers états financiers, le multiple était de sept en regard des résultats deux ans auparavant (les résultats de la compagnie ayant baissé pour la dernière période) ;

·     le délai d’acceptation de l’offre n’a en définitive jamais été prolongé au-delà du 15 août 2008 ;

·     les membres du Comité stratégique et administrateurs de la compagnie ont dû prendre leur décision à la lumière des seules informations dont ils disposaient, au moment où la dernière prolongation de l'échéance demandée expirait.

[208]       Tous ces motifs apparaissent encore ici parfaitement légitimes, sinon fondés, et décisifs.  Par ailleurs, rien ne fait voir qu’ils aient caché quelque «but impropre» («improper purpose») que ce soit.  Rien ne fait voir que les membres du Comité et administrateurs aient agi à quelque moment que ce soit de mauvaise foi ou de façon à nuire à l’un ou l’autre des actionnaires, au moment où l’offre de PGT a été rejetée ou à tout autre moment au cours du processus.  Rien ne fait voir que les membres du Comité et les administrateurs ont injustement omis tenu compte des intérêts de l’un ou l’autre actionnaire.  Ils n’ont pas non plus cherché à favoriser un actionnaire.  Jamais ils n’ont eu une conduite ayant pu mener à un préjudice injuste.  Tant les membres du Comité que les administrateurs ne se sont pas conduits à un moment ou l’autre d’une façon qui aurait pu ne pas correspondre aux «attentes raisonnables» des actionnaires.

[209]       Au contraire, la preuve fait voir que les administrateurs se sont en l’espèce conformés en tous points aux dispositions de la Loi canadienne sur les sociétés par actions et du Code civil cités précédemment.

[210]       Contrairement à ce qu’affirme Brassard, les membres du Comité stratégique et administrateurs n’ont pas omis de donner suite à la lettre d’intention du 23 juillet, d’entreprendre des discussions, d’analyser l’offre avec ce qu’ils avaient en main, d’exercer leur jugement d’affaire et de décider.

[211]       Brassard reproche aux membres du Comité stratégique de ne pas avoir agi de façon indépendante à l’égard de Forget et d’avoir permis à ce dernier de «s’immiscer» dans le processus de vente.  Il reproche aux administrateurs d’avoir permis que le Comité agisse ainsi.

[212]       Il est vrai que même si Forget a été exclu du Comité stratégique, il a joué un rôle important dans les échanges avec PGT et avec CIBC, ainsi que dans les discussions des membres du Comité.  Il ne pouvait toutefois exister d'«étanchéité» entre Forget et le Comité.  D’une part, Forget est le président directeur général de la compagnie.  Son rôle est important à l’intérieur de celle-ci.  Il dirige le personnel de la compagnie et dispose des ressources matérielles de celle-ci.  Il a une connaissance particulière de la compagnie.  D’autre part, c’est lui qui est sur le terrain et qui servait de lien entre PGT et les membres du Comité.  C’est aussi avec lui que les gens de CIBC communiquaient.  Forget est aussi un actionnaire important, sinon le plus important.  Son opinion sur la transaction ne peut être ignorée, pas plus que celle de Brassard qui est l’autre actionnaire important.  Les deux ensembles possèdent presque 50 % des actions de Clemex.

[213]       Mais étant exclu du Comité, il ne vote pas sur les décisions à prendre.  Il peut tout au plus faire connaître son opinion.  L’essentiel est que les membres du Comité gardent en tout temps leur indépendance d’esprit face à Forget comme de Brassard et qu’ils jouent leur rôle.  Ce fut le cas.  Forget comme Brassard ont fait connaître leur position mais les membres du Comité, tout en ayant beaucoup de respect pour Forget, n’ont jamais hésité à manifester leur indépendance, poser des questions, se dire en désaccord ou nuancer les opinions de Forget.  On le voit, par exemple, du fait qu’alors que Forget était totalement fermé à l’offre de PGT du 23 juillet, les membres du Comité se sont montrés beaucoup plus ouverts, prêts à examiner l’offre au mérite avant d’en disposer et même, éventuellement, à se rendre jusqu’à une «Fairness Opinion» avant de se faire une idée définitive.  Grandjean témoigne qu’il n’a jamais été gêné de donner son opinion, même en présence de Forget, et de le contredire.  L’Espérance indique qu’il était prêt à aller contre l’opinion de Forget et qu’il n’a jamais été gêné de manifester son indépendance même en sa présence.  Beauregard dit que même si l’offre du 23 juillet lui paraissait mauvaise, il était prêt à attendre l’«opinion indépendante» avant de prendre sa décision.  Dostie a dès le départ demandé des informations supplémentaires à PGT alors que Forget n’en voyait pas l’utilité.

[214]       Il y a plus.  Rien ne démontre que Forget ait à un moment ou l’autre placé ses propres intérêts au-dessus des intérêts de la compagnie ou des autres actionnaires pris dans leur ensemble.  Il n’a pas cherché à «manœuvrer», à «s’immiscer» dans les décisions du Comité ni à imposer ses choix ou à les téléguider.  À cet égard, les membres du Comité pouvaient très bien avoir eux-mêmes des opinions semblables à celles de Forget sans que leur indépendance soit en cause.  Ce fut le cas.

[215]       Brassard reproche aux membres du Comité stratégique et administrateurs d’avoir permis à Forget «d’entreprendre des négociations directement avec l’acquéreur» et de «négocier en ses lieu et place».  Ces allégations sont un peu curieuses dans la mesure où Forget n’a jamais entrepris de «négociations» avec PGT, étant au contraire opposé à ses offres.  Si ce qui est visé, ce sont plutôt les «lettres» que Forget a adressé à PGT pour lui faire part de son opposition à ses «propositions», les allégations ne sont pas davantage fondées.  D’une part, il est en preuve que Forget a chaque fois agi unilatéralement, sans prévenir les membres du Comité et les administrateurs de ses envois et sans que ceux-ci soient à l'avance au courant de ses communications «personnelles».  D’autre part, c’était des «avis de refus» et non des «négociations».  Les négociations de PGT ont plutôt eu lieu avec Brassard.

[216]       Ce dernier reproche à Forget d’avoir manqué de loyauté envers la société, notamment par ses lettres à PGT, notamment celle du 30 juillet.

[217]       Forget a écrit deux fois à PGT.  La première, c’était le 22 juin, suite à l’expression d’intérêt du 19 juin.  Forget l’a alors fait «non comme dirigeant et membre du Conseil d’administration» mais «à titre d’actionnaire principal de la compagnie».  Il indiquait dans sa lettre rejeter l’«offre» de PGT, le prix offert étant trop bas et le paiement partiel sous forme d’actions étant inacceptable.  Mais tout le monde était de cet avis, y compris Brassard, et tous l’ont fait savoir à PGT.  Forget pouvait certainement en informer PGT à titre d’actionnaire principal de Clemex avant que la compagnie ne se prononce.

[218]       Le 30 juillet, Forget a à nouveau écrit à Conte «à titre de plus important actionnaire de Clemex» et non «de dirigeant ou de membre du Conseil d’administration» pour lui dire qu’en ce qui le concerne, il n’entendait pas accepter l’offre de PGT, le prix de l’action n’étant pas suffisamment élevé.  Il informait en outre PGT qu’il n’avait pas l’intention de rester à l’emploi de la compagnie si celle-ci était achetée par PGT.  De l’avis de la Cour, Forget avait le droit d’écrire cette lettre.  Comme il en témoigne, il ne voulait pas qu’on arrive à la fin du processus et qu’on lui dise «Pourquoi ne l’as-tu pas dit avant ?».  Il était tout à fait correct pour Forget d’aviser PGT dès le départ qu’il n’entendait pas rester à l’emploi de Clemex si celle-ci était achetée par PGT et il ne s’agissait d’aucune façon d’un manque de loyauté à l’égard de la société que de le dire.  Tout employé d’une firme qui fait l'objet d'une proposition d'achat, encore davantage s’il occupe un poste important dans celle-ci, est justifié de faire connaître à l’avance ses intentions quant à la continuation de son lien d’emploi si la transaction se réalise.  C'est d'ailleurs une chose qui aurait dû être discutée avec PGT à un moment ou l'autre.  En réalité, cette déclaration de Forget à l’effet qu’il n’avait pas l’intention de travailler pour la compagnie si elle devait être vendue à PGT n’avait aucune influence sur les projets de PGT puisque, ainsi que Conte en a témoigné, celle-ci n’a jamais eu l’intention de demander à Forget de rester.

[219]       Quant à son insatisfaction concernant le prix offert pour les actions, Forget pouvait certainement la faire connaître à PGT à titre d’actionnaire, d’autant qu’il est un important actionnaire dont le vote pourrait compter éventuellement.  D’ailleurs, Brassard lui-même n’a pas fait autre chose lorsqu’il a discuté à plusieurs reprises du prix des actions directement avec Conte.  L’actionnaire ne perd pas ses droits et privilèges du seul fait qu’il occupe un poste de direction dans la compagnie et il a le droit d’avoir une opinion en tant qu’actionnaire sur les questions qui relèvent de lui, et de les faire connaître.  Même s'il n'était pas un actionnaire de contrôle (tout comme Brassard), Forget pouvait faire connaître à l'acheteur éventuel sa position personnelle sur l'offre (tout comme Brassard).

[220]       Loin de manquer de loyauté envers la compagnie, la preuve révèle que Forget a joué son rôle comme président de Clemex et membre du Conseil d’administration de façon parfaitement appropriée.  Il était contre les «offres» de PGT mais a accepté de «jouer le jeu», de rencontrer les gens de PGT, de demander des informations, de soumettre les offres au Comité stratégique et au Conseil d’administration, de préparer le terrain pour une «Fairness Opinion» (à cet égard, il a même demandé deux soumissions et entamé les négociations avec les fournisseurs), etc.  Il n’a jamais cherché à entraver le travail du Comité ou des administrateurs ni à les empêcher de jouer leur rôle.

[221]       Brassard fait valoir que «puisque le Comité indépendant a retenu les services de banquiers d’affaires experts, les demandeurs étaient en droit de s’attendre à ce que le Comité indépendant prenne en considération les recommandations de CIBC».

[222]       Mais rien n’indique qu’ils ne l’ont pas fait.  Au contraire, les membres du Comité ont, à chaque étape, accordé une grande importance aux commentaires et avis de CIBC ainsi qu’à leurs recommandations.  Cela dit, ils n’étaient pas tenus de les suivre.  Ils devaient se faire leur propre opinion.  Ils ne pouvaient par ailleurs ignorer que CIBC avait un grand avantage financier à ce qu’une transaction avec PGT se réalise.  Sans elle, les honoraires étaient de 25 000 $.  Avec elle, ces mêmes honoraires passaient à 325 000 $.  En fait, les gens de CIBC étaient eux-mêmes bien conscients des problèmes qui existaient au niveau du financement de la transaction.  Quelques heures à peine après avoir reçu la lettre d’intention du 23 juillet, Gaudreau (CIBC) écrivait à la présidente du Conseil d’administration de Clemex et à Forget : «Il y a un sérieux questionnement au sujet de leur capacité de financer la transaction».  Par ailleurs, l’offre de PGT ne correspondait pas aux critères qui avaient été donnés à CIBC dès le départ pour la recherche de partenaires ou acquéreurs potentiels.

[223]       Quoi qu’il en soit, les membres du Comité ne devaient pas s’en tenir aux seules recommandations de CIBC.  D'autant q'ils ont aussi consulté leurs avocats.  Ils l'ont fait à chaque étape pour être sûrs de faire les choses de façon conforme et les bons choix.  Les recommandations des avocats n’étaient pas nécessairement les mêmes que celles de CIBC.  Ces consultations avec les avocats constituent une autre preuve de bonne foi et de volonté de bien faire des membres du Comité.

[224]       La preuve ne révèle pas l’existence d’attentes raisonnables chez les actionnaires qui auraient été frustrés par les comportements et agissements des défendeurs en l’instance.  Elle ne révèle pas que les membres du Comité d’orientation stratégique et les administrateurs se sont comportés de façon oppressive ou injuste à l’égard des demandeurs et en contravention avec leurs obligations fiduciaires.  Elle ne révèle pas non plus que leurs comportements et agissements leur ont créé un préjudice injuste.  Elle ne révèle pas une omission injuste de tenir compte des intérêts en cause.  Elle ne révèle pas qu’on a cherché à favoriser un actionnaire.  Les choix faits par les membres du Comité et les administrateurs faisaient partie de l'éventail des solutions raisonnables possibles, pour dire le moins, et ont été faits honnêtement.

[225]       Non seulement la preuve n’indique-t-elle pas que les membres du Comité stratégique et administrateurs ont agi de façon incorrecte, mais elle démontre au contraire qu’ils ont bien agi, de façon honnête et compétente, avec rigueur et bonne foi et que rien ne peut leur être reproché dans la conduite du processus d’examen des options stratégiques et de valorisation ainsi que dans le processus de rejet des propositions de PGT.

[226]       La Cour doit ajouter que même si elle en était venue à une conclusion contraire, elle est loin d’être sûre que le recours des demandeurs aurait été accueilli.  Car si les propositions de PGT avaient été acceptées par le Comité stratégique puis par le Conseil d’administration et recommandées aux actionnaires, il est loin d’être sûr que la transaction de vente aurait eu lieu.  Cela apparaît au contraire hautement hypothétique.  D’une part, vu l’opposition de Forget, il n'est pas certain qu’elles auraient recueilli une majorité de voix des actionnaires.  Mais surtout, il n'y a pas de preuve par prépondérance des probabilités que PGT aurait vraiment obtenu son financement pour la transaction.  Pire, en raison de la chute de Lehman Brothers survenue en septembre 2008 et l’effondrement du crédit qui s'en est suivi, on peut penser que les chances de réalisation du financement du projet, si tant est qu’elles auraient existé, n'auraient pas subsisté jusqu’à l'exécution de la vente.  Ce qui est survenu dans l'affaire BCE est révélateur à cet égard.  En l’espèce, la Cour n’est pas convaincue que si Clemex n’avait pas mis fin au processus engagé par PGT, le financement aurait en définitive été obtenu et la vente aurait eu lieu.  Bien au contraire.

[227]       Pour tous les motifs qui précèdent, le Tribunal est d’avis que l’action des demandeurs doit être rejetée.

L’ATTEINTE À LA RÉPUTATION DES DÉFENDEURS

[228]       Tous les défendeurs ont présenté une demande de dommages-intérêts contre les demandeurs pour atteinte à leur réputation.  Toutefois, seules les personnes physiques ont maintenues leur réclamation.  Seules celles-ci sont donc visées par le mot «défendeurs» ci-après. 

[229]       Bien que les reproches soient formellement adressés aux deux demandeurs, c’est en fait Brassard qui est pour l’essentiel visé.  D’ailleurs, sa conjointe n’apparaissait pas dans les procédures jusqu’au début de l’audition.  Reste que lorsque les procédures sont en cause, elle est maintenant impliquée.  Pour le reste, seul Brassard l’est.

[230]       En matière de diffamation et d’atteinte à la réputation, la faute dépend d’une analyse contextuelle des faits et des circonstances.  Elle résulte généralement de deux types de conduite :

« La première est celle où le défendeur, sciemment, de mauvaise foi, avec l’intention de nuire, s’attaque à la réputation de la victime et cherche à la ridiculiser, à l’humilier, à l’exposer à la haine ou au mépris du public ou d’un groupe.  La seconde résulte d’un comportement où la volonté de nuire est absente, mais où le défendeur a, malgré tout, porté atteinte à la réputation de la victime par sa témérité, sa négligence, son impertinence ou son incurie. »   [Jean-Louis BAUDOIN et Patrice DESLAURIERS, La responsabilité civile, 7e Édition, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2007, p. 264 et 265]   (soulignements ajoutés)

[231]       Suivant les enseignements de la Cour suprême dans Prud’homme c. Prud’homme, [2002] 4 R.C.S. 663 , les propos tenus seront considérés comme diffamatoires s’ils «font perdre l’estime ou la considération de quelqu’un ou, encore, suscitent à son égard des sentiments défavorables ou désagréables» (par. 33).  Il faut se demander si un citoyen ordinaire estimerait que les propos tenus, pris dans leur ensemble, ont déconsidéré la réputation de la victime (par. 34).

[232]       La Cour suprême indique trois situations susceptibles d’engager la responsabilité de l’auteur des propos :

a)   lorsqu’une personne tient des propos désagréables à l’égard d’un tiers tout en les sachant faux, par méchanceté et avec l’intention de nuire ;

b)   lorsqu’une personne diffuse des choses désagréables sur autrui alors qu’elle devrait les savoir fausses ;

c)    lorsqu’une personne tient, sans justes motifs, des propos défavorables mais véridiques à l’égard d’un tiers.

[233]       Les affaires de diffamation mettent en cause deux valeurs fondamentales : le droit à la sauvegarde de sa réputation et la liberté d’expression.  Aucun des deux droits n’est supérieur à l’autre et le Tribunal doit tenter de trouver un juste équilibre entre les deux.  Dans l’affaire WIC Radio Ltd c. Simpson, [2008] 2 R.C.S. 420 , la Cour suprême, sous la plume du juge Binnie, rappelle le rôle des cours de justice à cet égard :

« […]  la fonction de la Cour n’est pas de privilégier l’une par rapport à l’autre en créant une «hiérarchie» de droits, mais de tenter de concilier les deux.  Il n’est pas question de considérer l’atteinte à la réputation de l’individu comme une conséquence regrettable, mais inévitable, des controverses publiques, mais il ne faut pas non plus vouer à la réputation personnelle une déférence exagérée propre à «paralyser» un débat ouvert sur les questions d’intérêt public. »   (par. 2)

[234]       La Cour d’appel rappelle par ailleurs dans Prud’homme c. Rawdon (Municipalité de), C.A.Q. 500-09-019906-098, 26 mars 2010, sous la plume de M. le juge Rochon pour la cour unanime, que :

« La liberté d’expression est à la vie démocratique ce qu’est l’oxygène au corps humain : essentielle. »  (par. 52)

[235]       On ne peut mieux dire.  La Cour d'appel ajoute que «cette liberté n’est toutefois pas absolue» (ibid).

[236]       Les défendeurs s’en prennent d’abord aux propos que Brassard a tenus à leur endroit sur un site Web, en l’occurrence «stockhouse.com».  Il s’agit d’un site où les internautes peuvent faire des commentaires à propos d’une compagnie, ses actions, ses administrateurs, son évolution en bourse.  Brassard y a écrit anonymement à quelques reprises, du 13 mars 2007 au 13 juin 2008, sous le pseudonyme «incashwetrust1» (prononcé «in cash we trust 1») (sic).

[237]       Curieusement, même si ce qui a été écrit sur Stockhouse a fait l’objet de longues plaidoiries de part et d’autre, les défendeurs ne s’en plaignent pas dans leurs procédures.  Ce n'est qu'à l'audience que la question a été soulevée.

[238]       La diffamation peut avoir lieu dans des médias écrits ou électroniques [Société Radio-Canada c. Radio Sept-Îles inc., [1994] R.J.Q. 1811 (C.A.)].  Des allégations sur un forum de discussion sur Internet peuvent être génératrices de responsabilité si elles sont diffamatoires [Prud’homme c. Rawdon (Municipalité de), précitée].

[239]       Dans ses commentaires, Brassard s’en est pris aux membres du Conseil d’administration sans les nommer individuellement (sauf Forget).  Il a d'abord écrit le 3 novembre 2007 :

« Winner are looser !

Winner are looser (and happy to be looser)!  The management wins at the AGM!  Let take a look at the prize: -financial community in MTL are angry about them -stock sinking -sales deceases -company is loosing money - balance sheet deterioration -rubber stamp board of director -inexperienced board of director Is there something positive? Yes…the CEO keeps his (overpaid) job!  So winners are the loosers… »

[240]       Le 7 décembre, il se demande si les administrateurs savent ce qui se passe et les conséquences.  Le 17 janvier, il écrit : «The best, fastest and easiest way to create value for shareholder would be a new board».  Le 21 avril, il parle du «poor leadership» de la compagnie et du fait que les administrateurs seront remerciés dans cinq mois, lors de l’assemblée générale.  Il écrit «tic tac, tic tac…5 month to AGM».

[241]       De l’avis de la Cour, il n’y a rien là qui donne ouverture au recours.  Brassard donne son opinion.  Manifestement, il n’apprécie pas les administrateurs qu’il juge «loosers», «inexpérimentés», «rubber stamp» et d'un «poor leadership».  Il a droit à son opinion et il a le droit de l’exprimer.

[242]       La Cour suprême reconnaît dans WIC Radio qu’il faut faire une différence entre celui qui exprime une opinion et celui qui prétend faire état de faits.  La Cour d’appel écrit dans Bouffard c. Gervais, [2004] R.J.Q. 1782 (C.A.) :

« [57]  En matière de diffamation, lorsque le commentaire est une question d’opinion dont la véracité ne peut faire l’objet d’une preuve précise, l’émetteur ne pourra faire l’objet de poursuites que si l’opinion n’a pas été faite loyalement, l’a été par malice ou par vengeance. »

[243]       C'est sur cette base qu'une accusation d'incompétence et autres qualificatifs de cette nature n'est généralement pas retenue comme donnant droit à des dommages.  C'est une question d'opinion et la compétence est une question d'appréciation!

[244]       Il faut par ailleurs favoriser les débats d'intérêt public.  Les débats d'affaires qui porte sur des entreprises cotées en bourse en font partie.  Comme l'indique la Cour suprême dans l'affaire WIC Radio précitée, «le public a véritablement intérêt à être au courant d'un grand éventail de sujets concernant tout autant la science et les arts que l'environnement, la religion et la moralité» (par. 30).  C'est aussi le cas pour le domaine des affaires.

[245]       De l’avis de la Cour, Brassard avait droit à son opinion concernant les administrateurs et il avait le droit de l’exprimer.  Il pouvait être d’avis que les administrateurs devaient être changés et le dire.  Il pouvait donner son opinion à leur sujet, même négative, sans que ceux-ci puissent s’en plaindre.  Cela fait partie du débat sain et démocratique qui est accepté dans une société comme la nôtre.  De l’avis de la Cour, l’opinion a été exprimée loyalement et reposait sur la conviction véritable et sincère de Brassard.

[246]       Celui-ci s’en prend à Forget de façon plus incisive et en l’identifiant.  Il écrit à son sujet que son temps est passé, qu’il faut du sang neuf, qu’il est trop payé, qu’il veut désespérément garder son emploi et qu’il faut un nouveau PDG.  Il se plaint de ses mauvaises performances et de sa trop haute rémunération.  Il le traite moqueusement de «super-CEO».

[247]       De l'avis de la Cour, Brassard pouvait penser de la sorte et l'exprimer.

[248]       Il va toutefois beaucoup plus loin lorsqu’il accuse Forget de délit d’initié.  Il écrit à ce sujet le 7 décembre, en s'adressant à un interlocuteur :

« You’re very clever like the CEO.  Just as reminder, he sold 1M of his own shares in same time as you.  But I assume that you’re a clever but doing insider trading as the did. »  (soulignement ajouté)

[249]       Douze jours plus tard, il récidive et écrit dans un texte plus subtil et moins direct :

« The CEO was very clever to sell his stock at 0.26 last winter…just when a reversal of profitability after 9 consecutive profitable quarter.  Very clever! »

[250]       Brassard réfère au fait que Forget a vendu près d'un million d'actions (soit le cinquième de ce qu’il possédait) le 27 avril 2007, pour partie à 24.8 ¢ et pour partie à 26 ¢, soit la dernière journée ouvrable avant la fin de l’exercice financier 2007 de Clemex.  Or, Clemex a subi des pertes pour la première fois lors du dernier trimestre de l'exercice, après neuf trimestres de rentabilité, et a vu ses ventes baisser de 12 % pendant l'exercice.  Brassard croit donc que Forget jouissait d’informations privilégiées et importantes lorsqu’il a vendu ses actions.  Forget admet qu’il savait ce jour-là que les ventes de la compagnie avaient chuté.  Il ajoute qu’il n’en savait toutefois pas beaucoup plus.  Il souligne ne pas avoir transigé pendant la période d’interdiction de transactions prévue par la politique interne de Clemex (ce qui lui est de peu de secours face à la loi).  Il ajoute que Brassard a porté plainte contre lui à l’Autorité des marchés financiers mais que sa plainte n’a pas été retenue.

[251]       L’allégation de délit d’initié est une allégation grave.  Elle peut conduire à des accusations pénales, à l'amende ou à la prison.  C’est une accusation diffamatoire si elle n’est pas exacte.  Le Tribunal reconnaît qu'il existait des éléments pouvant permettre à Brassard de s’interroger sur les agissements de Forget et sur leur conformité à la loi.  Mais le délit d'initié n'a pas été prouvé.  Les propos du 7 décembre 2007 allaient trop loin.  Ils étaient diffamatoires et dépassaient ce qui est permis.

[252]       Les défendeurs se plaignent aussi des allégations contenues dans les procédures intentées par les demandeurs contre eux.  Ils allèguent que :

« Brassard a agi malicieusement ou, à tout le moins, a fait preuve d’une témérité équivalant à de la malice en déposant ses procédures contenant [d]es propos diffamatoires […] et en se fondant sur une trame factuelle erronée. »   (soulignements ajoutés)

[253]       Il est reconnu que les propos contenus dans un acte de procédure peuvent faire l’objet d’un recours en diffamation et donner lieu à l’octroi de dommages-intérêts.  Mais cela n’est possible, suivant la Cour d’appel, qu'

« à la condition d’établir que les allégations diffamatoires sont non seulement fausses, mais encore qu’elles ne sont pas pertinentes au litige, qu’elles ont été faites malicieusement ou, du moins, avec une témérité telle qu’elles équivalent à malice parce qu’il n’y avait aucune cause raisonnable ni probable de les faire. »   [Borenstein c. Eymard, [1992] R.R.A. 491 (C.A.), p.6]

[254]       Les défendeurs s’en prennent aux allégations de Brassard à l’effet que les administrateurs ont été négligents, ont contrevenu à la réglementation sur les valeurs mobilières, ont autorisé Forget à se placer en conflit d’intérêt et lui ont permis de commettre un délit d’initié.  Ils reprochent à Brassard d’avoir accusé les membres du Comité d’orientation stratégique d’avoir omis d’accomplir leur mandat, d’avoir failli à leur devoir, d’avoir effectué de fausses représentations et d’avoir abandonné leur rôle dans la négociation à Forget.  Enfin, Forget reproche à Brassard d’avoir allégué qu’il a failli à son devoir de loyauté, qu’il a commis un délit d’initié et qu’il a influencé indûment le Conseil d’administration afin de s’avantager.

[255]       Il convient d’abord de souligner que celui qui intente des procédures peut alléguer beaucoup de choses dans celles-ci, de bonne foi, pour justifier sa demande.  Les tribunaux se montrent «généreux», à cet égard.  C’est le cas du moment qu’il leur paraît que le poursuivant avait «des motifs raisonnables de croire que les allégations de [sa procédure] étaient nécessaires à l’établissement de [son] droit et que la preuve des faits allégués était susceptible d’aider le tribunal à rendre justice» [Borenstein c. Eymard, précitée, p. 11].

[256]       Dans le contexte du présent débat, il était pertinent et justifié que Brassard s’en prenne aux administrateurs et aux membres du Comité stratégique comme il l’a fait.  Les allégations étaient nécessaires à l’établissement du droit qu’il revendiquait.  Les défendeurs ne peuvent s'en plaindre.

[257]       Concernant Forget personnellement, Brassard écrit au paragraphe 20 de sa demande, relativement aux transactions d'avril 2007 :

« Le 27 avril 2007, Clément Forget vend 678 000 actions à 0.248 $ l’actions et ce, trois (3) jours avant la fin de l’exercice où le chiffre d’affaires a diminué de 12 % et d’un trimestre où la Société a subi des pertes opérationnelles importantes suite à neuf (9) trimestres de rentabilité, tel qu’il appert du communiqué de  presse du 26 juillet 2007 produit au soutien des présentes comme pièce P-7 ; »

[258]       Cette allégation n'en est pas une de délit d'initié, est modérée et n’est pas diffamatoire.

[259]       Toutefois aux paragraphes 63c) et d) (qui ne font qu'un) et 65h), Brassard écrit qu’au moment du place­ment privé auquel il participait, Forget avait connaissance de la lettre d’intention de PGT, alors que le marché n’en était pas informé, de sorte que cela était «contraire aux règles des valeurs mobilières concernant les opérations sur les titres par initié» et qu'il y avait «infraction» à cette loi.  Même allégation d'«avoir transigé alors qu'il détenait de l'information privilégiée» au paragraphe 67c) (mais cette fois on ne sait pas clairement si cela vise les transactions d'avril 2007 ou le placement privé, encore qu'il soit plus probable que c'est de ce dernier cas qu'il s'agit eu égard au contexte, au paragraphe qui suit et à ceux qui précèdent).  Brassard en rajoute au paragraphe 67d) alors qu'il écrit que Forget a «influencé indûment le conseil d’administration […] afin de s’avantager indûment par rapport aux autres actionnaires en obtenant le droit de participer au Placement Privé».

[260]       Ce sont là des accusations graves qui ne peuvent être portées à la légère, même dans le cadre de procédures.  Or elles sont fausses et ne sont pas soutenues par la preuve.  Pire, rien ne permettait à Brassard de les porter.

[261]       Rappelons les faits.  Au moment où le placement privé a été à nouveau envisagé, fin mai 2008, il n'y avait aucune «offre» d'achat de la compagnie dans l'air.  Au moment où le placement privé a été autorisé par le Conseil d'administration et que Forget a indiqué son intention d'en faire partie, le 15 juillet suivant, l'«offre» du 19 juin de PGT avait été rejetée cinq jours auparavant et la décision avait été communiquée à tous.  À ce moment-là, les gens de Clemex ignoraient que des négociations se poursuivaient entre Brassard et Conte et ils savaient encore moins qu'une nouvelle offre viendrait… le 23 juillet.  Ils ne savaient pas non plus qu'elle serait à 35 ¢ (en fait, personne ne le savait alors).  Il n'était donc pas question de vente, pas question d'un prix à 35 ¢… et il n'y avait même plus d'«information privilégiée» alors!  Le fait que le placement privé n'ait été exécuté que dans les jours suivants n'y change rien.

[262]       L'accusation de délit d'initié est dans ces circonstances farfelue et diffamatoire.

[263]       L'accusation d'«influence indue» est elle aussi fausse, d’aucune façon soutenue par la preuve et elle aussi diffamatoire.  Rien ne permettait à Brassard d’affirmer que Forget a agi de façon «indue» pour influencer les autres membres du Conseil et les amener à l'«avantager».  Rien ne lui permettait de dire qu'il avait même tenté de simplement les influencer.  Rien, sauf la préparation de sa demande d'injonction.  Non seulement cela ne s'est-il pas produit, mais Brassard n'avait aucune information et il n'existait aucun fait lui permettant de l'affirmer.  Les dates mêmes empêchaient une telle supposition.

[264]       Quant au reproche fait à Forget d'avoir voulu «s’avantager indûment» personnel­lement, elle est encore pire.  Particulièrement contre quelqu'un qui était contre l'«offre» de PGT du 19 juin, qui sera contre celle du 23 juillet, qui s'y opposera et qui fera en somme tout le contraire du nécessaire pour s'avantager!

[265]       Lorsqu'il a formulé ses allégations, Brassard connaissait la position de Forget concernant une vente à PGT et sa volonté qu'elle n'ait pas lieu.  Il déplorait cette position et voulait à tout prix que Forget… change d'idée.  Il n'avait pas l'ombre du début d'un élément pour lui permettre d'affirmer que Forget utilisait des informations privilégiées, tentait de s'avantager et exerçait une «influence indue» à cette fin.  L'accusation était diffamatoire et injustifiée, même dans le cadre des procédures.  Pire, elle était malicieuse ou, minimalement, faite avec une témérité équivalant à de la malice.

[266]       Pour les autres allégations, le Tribunal est d’avis qu'elles n'étaient pas diffamatoires ou qu'elles étaient nécessaires à l’établissement du droit que Brassard entendait faire valoir.

[267]       Les défendeurs reprochent enfin à Brassard d’avoir publié le 7 août 2008 un communiqué sur le fil de presse CNW dans lequel, après avoir annoncé ses procédures, il a repris en détail ses allégations contre eux, cette fois hors du cadre des procédures et alors que cela n’était pas nécessaire, malicieusement et dans le seul but de les atteindre personnellement et d’exercer sur eux une pression insoutenable visant à les faire céder à ses demandes.

[268]       De l’avis de la Cour, les défendeurs ont raison.

[269]       Il convient d’abord de souligner que la publication de ce communiqué n’était d’aucune façon nécessaire ni requise par quelque loi ou règlement que ce soit.  Brassard n’est pas un «initié» tenu de faire certaines divulgations de temps à autre.  Par ailleurs, les allégations n’étaient plus ici nécessaires en vue d’obtenir la reconnaissance d’un droit devant le tribunal ou d’aider celui-ci à décider.  Brassard sortait totalement du cadre judiciaire pour aller dans le public.

[270]       Dans son communiqué, Brassard accuse les membres du Conseil d’administration de Clemex d’exercer leur pouvoir d’une manière oppressive et injuste et d’avoir manqué à leur devoir fiduciaire.  Il dit qu’ils ont abusé de ses droits et qu’il a souffert un préjudice en raison de la manière dont ils ont exercé leur pouvoir.  Il les accuse d’avoir fait sans droit un placement privé et d’avoir permis à Forget d’y participer, d’avoir omis de négocier et de répondre adéquatement à la lettre d’intention d’un acquéreur potentiel, et cela même après avoir annoncé la mise sur pied d’un processus d’examen stratégique et de valorisation.  Il le fait dans les termes suivants :

« Karol Brassard announces having instituted today proceedings for oppression remedies and damages against CLEMEX TECHNOLOGIES INC. (TSX Venture: CXG.a), its President and Chief Executive Officer, Clément Forget, and the other members of its board of directors.

The proceedings were instituted by Mr. Brassard to obtain judicial remedy to the abuse of rights and the prejudice suffered due to the manner in which the directors of Clemex exercise their powers following, notably the issuance of 2,100,000 additional shares of Clemex at a price of $0.20 per share by way of a private placement completed on August 1, 2008 to various investors, including Clément Forget.

In connection with Clemex’s strategic alternatives review process announced in January of this year, a potential acquirer has, prior to the August 1, 2008 private placement, indicated its interest in acquiring all of the issued and outstanding shares of Clemex at a price of $0.35 in cash (representing a premium of 75 % based on the share price at the close of markets on August 6, 2008).  M. Brassard believes that its interest was subject to certain usual conditions in similar transactions.

According to Mr. Brassard, the directors of Clemex exercise their powers in a manner which is oppressive and unfair and in breach of their fiduciary duties, including by omitting to negotiate and to properly respond to the potential acquirer’s letter of intent and by omitting, despite the announcement of a strategic alternatives review process, to establish a real process aimed at analyzing in an independent and objective fashion the addition, M Brassard believes that by approving a private placement under the potential value of the shares of Clemex, as shown by the letter of intend contemplating an acquisition price of $0.35 per shares, and by allowing Clément Forget to participate in such private placement, the Board has failed to meet his fiduciary duties.

Consequently, Mr. Brassard requests the Superior Court to issue various orders in order to prevent the contested actions and to remedy to the oppression he suffers, including the cancellation of the August 1, 2008 private placement, the exclusion of Clément Forget from Clemex’s strategic alternatives review process, the obligation on the part of the board of directors to ensure that any offer deemed fair from a financial point of view by its financial advisors be made to shareholders or submitted for their approval, as the case may be, and the acquisition by the defendants of its 4,193,300 shares in the share capital of Clemex for a sum of $1,467,655 or, subsidiarily, the payment of such amount. »

[271]       Toutes ces accusations ont été jugées sans fondement par le Tribunal.  Elles étaient fausses et diffamatoires.  Elles visaient à déconsidérer la réputation des administrateurs, à donner au public une opinion moins favorable d'eux et à leur nuire.

[272]       De l'avis de la Cour, Brassard voulait, par la publication de son communiqué de presse, alerter le monde des affaires et les médias pour faire pression sur les défendeurs et les amener à céder à ses demandes.  Il voulait les forcer soit à accepter l'offre de PGT (qui lui procurait un important profit), soit à lui offrir d'acheter ses actions.  L’intention malicieuse apparaît claire au Tribunal.

[273]       Il est remarquable de noter que le communiqué de presse du 7 août fait expressément référence à la lettre d’intention de PGT du 23 juillet et discute du prix de 35 ¢ offert pour chacune des actions.  Cela, alors que l’offre n’était pas encore publique et que, suivant même les mots de Gaudreau (CIBC), «on était loin d’en être rendu à une divulgation publique».  Le Tribunal y voit, comme M. le juge Auclair avant lui, «une manœuvre [de Brassard] parmi tant d’autres pour forcer un rachat rapide de sa position, son investissement n’ayant pas rapporté» (par. 26 du jugement du 22 août 2008).

[274]       On l’a dit, un poursuivant peut, de bonne foi, alléguer bien des choses dans ses procédures, présenter tous les faits et même toutes les hypothèse raisonnables afin d’établir ses droits et d’aider le tribunal à rendre justice.  Mais cette «nécessité» n’existe plus lorsqu’il s’agit de diffuser soi-même ses allégations dans le public.

[275]       Brassard se défend en faisant valoir que dès que des procédures sont prises, elles deviennent publiques et peuvent être rapportées dans les médias.  Cela est vrai.  Mais les médias ont pour mission d’informer.  Ce n’est pas le cas de celui qui intente des procédures.  C’est une chose pour un journaliste de faire son travail, c’en est une autre pour un poursuivant de publiciser lui-même ses procédures et les allégations qu’elles contiennent alors qu'elles n’ont encore rien de prouvé… et seront jugées fausses.  Le journaliste sert l’intérêt public en portant à l'attention du public ce qui peut l’intéresser ou ce qu’il peut avoir intérêt à connaître.  Le poursuivant sert sa propre cause.  C'est encore pire quand, comme ici, il utilise la publication de ses propres procédures pour tenter d’écraser la partie adverse, de l’apeurer, de la faire fléchir, de lui faire honte et de ternir sa réputation.  Voilà l'intention malicieuse.

[276]       Il est clair que l’administrateur d’une compagnie doit posséder une réputation d’intégrité et de professionnalisme afin de conserver la confiance des actionnaires et, éventuellement, être appelé à siéger sur plus d’un conseil d’administration.  Celui qui porte directement atteinte à cette réputation à l’occasion de procédures qu’il publicise et qui le fait sans droit, qui plus est sans aucun fondement, doit en répondre.

[277]       Si ce qui a été publié sur Stockhouse a pu n'être vu que par un nombre restreint de personnes, ce n’est pas le cas du communiqué qui a été publié par Brassard après qu’il ait pris ses procédures.  La preuve révèle que ce communiqué a été publié sur CNW, un fil de presse qui reçoit une large couverture, qui est repris par d’autres agences et dont les communiqués se retrouvent sur Internet.  De plus, CNW est largement consulté par ceux qui oeuvrent dans les médias et par les professionnels des affaires et de la finance.  La Presse et The Gazette ont d’ailleurs communiqué avec Brassard après la publication de son communiqué, l’ont interviewé et ont donné une couverture à la poursuite dans leurs publications.  Lorsqu’on tape le mot «Clemex» sur un site de recherche comme Google, le communiqué de Brassard apparaît encore aujourd’hui immédiatement dans les dix ou quinze premières entrées que l’on obtient.  L'impact de ce communiqué a été et est encore très important.

[278]       Clemex a certes répondu par son propre communiqué, niant les allégations de Brassard et annonçant qu’elle contestait ses procédures.  Mais cela n’est pas suffisant pour faire disparaître le préjudice créé.  D’ailleurs, tant Forget que les autres administrateurs témoignent qu’on leur a parlé à plusieurs reprises de la poursuite au cours des deux dernières années.  Peu en aurait sans doute eu vent si les procédures n’avaient pas été publicisées par Brassard comme elles l’ont été et si le communiqué ne se retrouvait pas sur Internet encore aujourd’hui.

[279]       Brassard a plaidé qu’il appartenait aux défendeurs de «minimiser leurs dommages» en demandant à Stockhouse et peut-être CNW de retirer de leurs sites les propos jugés diffamatoires.  Outre qu’il soit odieux, l’argument ne tient pas en droit.  C’est comme si celui qui a brisé un vase disait à son propriétaire «Vous n’aviez qu’à le réparer et il ne serait pas brisé aujourd’hui».  L’obligation de minimiser les dommages ne va pas jusqu’à tout faire pour empêcher qu’ils soient causés puis, une fois le mal fait, de les réparer à la place de leur auteur.

[280]       Le Tribunal tiendra compte du fait que seul le nom de Forget a été mentionné nommément dans le communiqué de presse de Brassard.  Cela dit, on ne peut non plus perdre de vue que dans le milieu où ils oeuvrent, les autres défendeurs ont facilement pu être identifiés comme visés par le communiqué puisque leur rôle auprès de Clemex est bien connu.  Ce n'est pas pour rien qu'on leur a parlé des procédures.

[281]       Les atteintes à la réputation dont il a été victime ont beaucoup affecté Forget.  C'est contre lui qu'ont été faites les allégations les plus graves, les plus nombreuses et les plus soutenues dans le temps.  Il souligne qu’il a été attaqué dans ce qu’il a de plus précieux, son honnêteté, sa bonne foi, ses qualités d’administrateur et son dévouement envers l’entreprise qu’il dirige.  Le communiqué de Brassard a eu un retentissement important.  Un journaliste l’a appelé pour commenter les allégations qu’on y trouve.  Beaucoup de gens lui ont parlé de la poursuite et des allégations faites contre lui.  Il a même dû se justifier auprès de certains clients éventuels quant à sa probité, à l’absence de fondement des allégations, à la qualité de l'entreprise qu'il dirige et l’avenir de celle-ci.  Il indique que tout cela lui a demandé beaucoup de temps et a affecté sa santé.  Il rappelle que beaucoup de gens ne connaissent pas Clemex.  Avant de faire affaire avec elle, ils vont voir sur Internet et se fient souvent à ce qu’ils y trouvent.  L’annonce de la poursuite et les détails donnés par le communiqué qui s’y trouve lui ont grandement nui.

[282]       Lisane Dostie, qui préside le Conseil d’administration, est avocate.  Les allégations dont elle a été victime sont pour elle très graves.  Elle rappelle que l’intégrité est très importante pour une avocate.  Elle dit que loin d’avoir oppressé Brassard, c’est elle et tous les autres administrateurs qui ont été «oppressés» par les agissements de celui-ci.  Elle a été victime de dénigrement et d’intimidation par celui-ci.  Ses attaques l'ont beaucoup marquée.

[283]       Gilles L’Espérance enseigne à Polytechnique.  Il souligne l’importance d’une réputation d’intégrité pour un professeur, que ce soit auprès de ses étudiants, de ses collègues et de l’Université.  Dans son cas, il doit pourvoir lui-même au financement de ses activités de recherche et sa réputation est encore plus importante.  Il a ressenti une atteinte très profonde suite aux allégations qu’il aurait manqué à ses obligations, n’aurait pas fait d’analyse, aurait manqué d’objectivité et d’indépendance, aurait fait du favoritisme, etc.  Tout cela est contraire à ce qu'il enseigne.  Il a dû parler à ses étudiants, à ses collègues et à ses patrons des procédures et de leur contenu vu la publicité qu'elles ont eue, s’expliquer, se justifier et tenter de rétablir sa réputation.  Il témoigne que cela a été extrêmement difficile à vivre pour lui.

[284]       Érik Grandjean est un hommes d'affaire.  Il pense qu’après ces attaques à sa réputation, sa carrière dans les conseils d’administration est terminée.  C'est pourtant à cela qu'il voulait consacrer sa retraite qui vient.  Il pense avoir perdu toute crédibilité comme administrateur après les attaques injustes et diffamatoires dont il a été l’objet.

[285]       Normand Beauregard est un consultant qui travaille avec des directions d’entreprises.  La confiance est très importante dans ce genre d’activités.  Il est par ailleurs consultant à son compte.  Il se dit incapable d’évaluer les effets que les atteintes à sa réputation ont eu et auront sur sa carrière mais est persuadé de leur existence.  Il rappelle que même après un jugement favorable, plusieurs restent d’avis qu’«il n’y a pas de fumée sans feu».

[286]       Frédéric Tremblay est vice-président aux relations publiques d’une firme de communications.  Il indique que le communiqué qui a été publié sur CNW «a jeté un missile sur son «territoire»».  Il a perçu les agissements de Brassard comme intentionnellement malveillants et constituant de l’intimidation.  Un client lui a posé des questions sur les allégations faites contre lui et un journaliste l’a appelé pour lui en parler.  Il est convaincu que même après un jugement favorable, il reste toujours quelque chose dans l’esprit des gens et que cette atteinte à sa réputation aura un effet durable.

[287]       Tenant compte du sérieux des allégations qui ont été faites contre les défendeurs, de l’intention de nuire et d’intimider de Brassard, de la diffusion qui a été donnée aux allégations, principalement par le communiqué de presse, du milieu dans lequel la diffusion a eu lieu, de la durée de l’atteinte, de la gravité particulière pour Clément Forget et des montants accordés par les tribunaux supérieurs, le Tribunal accordera à Clément Forget 40 000 $ et aux autres défendeurs 15 000 $ à titre de dommages et intérêts.  L'épouse du demandeur, qui s'est associée aux procédures, sera solidairement responsable envers Forget pour une somme de 8 000 $.

L’ABSENCE DE PROCÉDURES ABUSIVES

[288]       Bien que les demandeurs voient leur recours en totalité rejeté, le Tribunal ne peut en venir à la conclusion que les procédures qu’ils ont intentées étaient abusives ni qu’elles ont été conduites de façon fautive.

[289]       Le Tribunal croit que même si les procédures étaient mal fondées, elles ont été entreprises par Brassard avec la croyance qu’elles avaient des chances de succès et qu’il avait raison, tout au moins sur plusieurs points.  D’ailleurs après une enquête qui a duré neuf jours, les coûts considérables qui ont été engagés à ses frais, une présentation de la preuve et une argumentation étoffées, il est difficile de croire que les demandeurs ont mené leurs procédures en sachant qu’elles étaient vouées à l’échec.

[290]       Les procédures ont sans doute été engagées rapidement et même de façon prématurée eu égard à ce qu’on sait maintenant.  Mais précisément, toutes les informations n’étaient pas disponibles à l’époque.  Et comme c’est souvent le cas, les connaissances des uns étaient différentes des connaissances des autres.  Il y a eu beaucoup de «suppositions» et d’hypothèses qui ont motivé l’action mais qui se sont révélées fausses.

[291]       Si le Tribunal ne doute pas que Brassard a tenté de forcer la main des défendeurs par ses procédures initialement, on ne peut par ailleurs conclure que son recours constituait pour autant un abus du droit d’ester en justice, était vide de tout fondement (du point de vue du poursuivant) et n’avait aucun fondement apparent.  Le Tribunal a la conviction que Brassard croyait avoir raison lorsqu’il a intenté son recours et était convaincu que les défendeurs n’agissaient pas correctement en écartant l’offre de PGT comme ils l’ont fait.

[292]       Il n’apparaît pas à la Cour que les demandeurs ont engagé leur recours avec une témérité fautive, c’est-à-dire en l’absence de cause raisonnable et probable.

[293]       Par ailleurs, les procédures n’ont pas été menées de façon fautive.  Il n’y a pas eu multiplication des procédures.  S’il est vrai que Brassard a caché l’identité de «incashwetrust1» tant qu’il a pu, les défendeurs auraient pu l’interroger après la défense et demande reconventionnelle, comme la loi le leur permettait, pour obtenir l’information (l’interrogatoire avant défense ne leur permettait pas d’aborder cette question), ce qu’ils n’ont pas fait.  Brassard a été fautif en cachant dès le départ qu’il n’était pas propriétaire de toutes les actions qu’il prétendait «détenir» ou sur lesquelles il disait «exercer le contrôle», mais cela n’a pas changé le cours des choses significativement.

[294]       Pour ces motifs, le Tribunal est d’avis de rejeter la demande de dommages et intérêts présentée par les défendeurs pour troubles et inconvénients en raison des procédures «abusives» qui ont été prises contre eux.

[295]       Le Tribunal ne doute pas que ces procédures ont beaucoup affecté les défendeurs, les ont marqués et ont eu de graves conséquences pour eux : stress, vie familiale et professionnelle perturbée, pertes de temps et d’énergie considérables, etc.  Toutefois, se faire assigner en justice et devoir se défendre cause à celui qui est poursuivi troubles, inconvénients et pertes de temps mais ne peut donner lieu en soi à indemnisation, à moins qu’il ne puisse être prouvé que le recours constituait un abus de droit.  C’est une conséquence des «risques» qu’amène la vie en société et des relations avec autrui.  Chacun a par ailleurs le droit de s’adresser aux tribunaux pour faire trancher un litige dans les cas où il croit que ses droits ou intérêts sont bafoués.  S’il agit de bonne foi, il ne peut être poursuivi pour avoir exercé ses droits.

[296]       Le Tribunal rappelle les propos de Baudoin et Deslauriers :

« Celui qui utilise les recours que la loi met à sa disposition, dans un but strictement et exclusivement égoïste, mais de bonne foi et non témérairement, ne peut être tenu responsable des conséquences fâcheuses de son acte pour son adversaire. »  [Jean-Louis BAUDOIN et Patrice DESLAURIERS, La responsabilité civile, 5e Édition, Éditions Yvon Blais, 1998, p.138]

[297]       La conclusion est la même en ce qui concerne les réclamations pour honoraires extrajudiciaires. 

[298]       En ce qui concerne les demandeurs, la demande doit être rejetée puisque leur recours était mal fondé et est entièrement rejeté.  Il n’y a pas lieu que la compagnie paie les honoraires de leurs avocats à titre d’actionnaires minoritaires, puisqu’elle n’a commis aucune faute à leur endroit, que leurs droits n’ont pas été bafoués et que leur recours était infondé.

[299]       Pour ces qui est des défendeurs, la Cour d’appel a statué dans l’arrêt Viel c. Entreprises immobilières du Terroir Ltée, [2002] R.J.Q. 1262 (C.A.), que la conduite répréhensible, abusive et de mauvaise foi d’une partie sur le fond du litige ne permet pas en soi à la partie adverse de réclamer les honoraires extrajudiciaires de son avocat à titre de dommages-intérêts.  Seul l’abus du droit d’ester en justice est une faute commise à l’occasion d’un recours judiciaire qui permet une telle réclamation.  Elle en donne comme exemple le cas où la contestation judiciaire est, au départ, de mauvaise foi, soit en demande ou en défense.  C’est aussi le cas lorsqu’une partie, de mauvaise foi, multiplie les procédures, ou poursuit inutilement et abusivement un débat judiciaire.  La Cour rappelle les propos de Baudoin sur la mauvaise foi et la témérité :

« La mauvaise foi (c’est-à-dire l’intention de nuire) ou la témérité (c’est-à-dire l’absence de cause raisonnable et probable) restent donc les bases de l’abus de droit dans ce domaine. »  (Viel, par. 75)

LE REMBOURSEMENT DES FRAIS D’AVOCATS AUX ADMINISTRATEURS

[300]       Le Tribunal trouve justifié que les défendeurs puissent se faire rembourser leurs frais d’avocats et honoraires par la compagnie, dans la mesure où les règlements internes de celle-ci le permettent.  En l’espèce, ceux-ci ont toujours agi en fonction des seuls intérêts de la société et de bonne foi.

[301]       Le Tribunal tient à souligner en terminant la grande qualité du travail qui a été fait par les avocats de deux côtés, en l’instance, tant tout au cours du déroulement de l’enquête que lors des plaidoiries et dans la préparation de la documentation qui a été soumise au Tribunal, incluant la jurisprudence.

CONCLUSIONS

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[302]       REJETTE l’action des demandeurs et toutes et chacune de ses conclusions, avec dépens contre les demandeurs ;

[303]       ACCUEILLE en partie la demande reconventionnelle des défendeurs ;

[304]       CONDAMNE le demandeur Karol Brassard à payer à Clément Forget la somme de 40 000 $ avec intérêts au taux légal et l’indemnité additionnelle depuis la date de signification de la demande reconventionnelle ;

[305]       CONDAMNE solidairement Patricia Sebag à payer une partie de la condamnation ci-dessus, mais seulement pour une somme de 8 000 $ qui y est incluse, et pour les intérêts et l’indemnité additionnelle depuis la date de signification de la demande reconventionnelle sur ces 8 000 $ ;

[306]       CONDAMNE Karol Brassard à payer à chacun des défendeurs Lisane Dostie, Normand Beauregard, Gilles L’Espérance, Érik Grandjean et Frédéric Tremblay une somme de 15 000 $, avec intérêts au taux légal et l’indemnité additionnelle depuis la date de signification de la demande reconventionnelle ;

[307]       LE TOUT avec dépens contre les demandeurs sur la demande reconventionnelle.

 

 

__________________________________

JEAN-PIERRE SENÉCAL, j.c.s.

 

 

Fasken Martineau DuMoulin

(Me Stéphanie Lapierre, Me Louis-François Hogue et Me Valérie Marchand)

Pour les demandeurs

 

Ogilvy Renault

(Me Julie Himo et Me François Fontaine)

Pour les défendeurs autres que Les Technologies Clemex inc.

 

Miller Thomson Pouliot

(Me Louis Coallier)

Pour Les Technologies Clemex inc.

 

 

Dates d’audience :

Du 22 mars au 1er avril 2010 (9 jours)

 



[1]     Le tour de passe-passe par lequel Brassard prétend s'en tirer en disant qu'il a écrit qu'il «détenait ou exerçait le contrôle» sur les actions n'est pas convaincant.  La réalité est qu'il a prétendu pouvoir intenter les procédures en raison de ses droits sur la totalité des actions, ce qui était faux.

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