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Décision

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2855-0523 Québec inc. c. Ivanhoe Cambridge inc.

 

 

2011 QCCS 6624

JN 0326

 
 COUR SUPÉRIEURE

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

DISTRICT DE

 MONTRÉAL

 

N° :

500-17-040783-089

 

 

 

DATE :

  21 novembre 2011

______________________________________________________________________

 

SOUS LA PRÉSIDENCE DE 

L’HONORABLE

PIERRE NOLLET, j.c.s.

______________________________________________________________________

 

2855-0523 QUÉBEC INC.

et

MELKI KEOPRULIAN

et

ANASTASIA GEORGIADES

 

Demandeurs

c.

IVANHOE CAMBRIDGE INC.

 

Défenderesse-demanderesse en garantie

et

MMMUFFINS CANADA CORPORATION

 

            Défenderesse en garantie

______________________________________________________________________

 

JUGEMENT

______________________________________________________________________

 

[1]   En 2005, Ivanhoe Cambridge Inc.(le Locateur), propriétaire du centre commercial Rockland entreprend de déplacer les occupants de la foire alimentaire vers une nouvelle foire située au 3e étage du centre commercial.  À cette occasion, le Locateur installe un nouveau compétiteur à l'entrée de la foire alimentaire, devant les locaux des demandeurs sans au préalable les en aviser lors des négociations qui entourent le déménagement.  Dès l’ouverture du commerce du compétiteur, les demandeurs constatent une diminution sérieuse de leurs revenus.  

[2]   Les demandeurs, qui sous-louent l'espace de leur franchiseur, poursuivent le Locateur pour faute extracontractuelle.

I.             Le contexte

[3]    En 1993, les demandeurs Melki Keoprulian et Anastasia Georgiades achètent les actions de 2855-0523 Québec inc. (la Compagnie).  Melki Keoprulian et Anastasia Georgiades sont initialement les franchisés de MMMuffins Canada puis, en 2003, ils transfèrent leurs intérêts à la Compagnie. Tous les demandeurs sont collectivement désignés aux présentes comme le Franchisé

[4]   Depuis 1984, la Compagnie ou ses auteurs exploite une bannière MMMuffins dans le centre commercial Rockland.  La Compagnie est sous-locataire de MMMuffins Canada Corporation (le Franchiseur)[1].  Celui-ci détient un bail avec le Locateur[2].

[5]   Le Franchisé vend du café, des pâtisseries, des muffins, des salades, des sandwichs et de la soupe.  Il cuisine certains produits sur place.

[6]   En 1994, les ventes de la Compagnie excédent 600 000,00 $ par an et ses profits annuels sont de 21 543,00 $[3]

[7]   Du strict point de vue des ventes, cette franchise est l'une des meilleures opérations de la foire alimentaire[4].

[8]   Le centre commercial Rockland est situé au carrefour du chemin Rockland et du rond-point l'Acadie à Montréal.  De 2001 à 2004, le rond-point de l'Acadie fait l'objet de rénovations majeures.  Pendant les travaux, de fréquentes modifications et limitations aux voies d’accès qui entourent le centre commercial occasionnent une baisse d'achalandage et des ventes de plusieurs occupants.[5]

[9]   Celles du Franchisé passent de 546 540,00 $ en 2001 à 417 962,00 $ en 2004[6].


[10]        À la fin de 2004, le Locateur avise le Franchiseur que la foire alimentaire, alors située au 1er étage, sera déménagée au 3e étage du même immeuble[7].  Le Franchiseur en informe le Franchisé à son tour. 

[11]        En janvier 2005, une employée du Franchiseur remet à Melki Keoprulian une copie du plan de la future foire alimentaire[8].  Le plan émane du Locateur.

[12]        On y voit que l'accès à la nouvelle foire alimentaire du 3e étage se limite à un escalier mécanique et à deux couloirs en entonnoir situés de chaque côté de cet escalier mécanique.

[13]        Le plan attribue le local 5224 au Franchisé et indique de façon manuscrite le nom de quelques autres locataires potentiels.

[14]        Le même plan prévoit l'installation de deux kiosques au milieu de la foire alimentaire; un près de l'escalier mécanique et l'autre plus près de l'emplacement prévu pour le Franchisé.

[15]        Celui qui se trouve près de l'escalier mécanique comporte la mention « Ben & Jerry », une concession de crème glacée.  C'est ce kiosque qui est à l'origine de la présente affaire (ci-après le Kiosque).

[16]        Les mentions manuscrites sur le plan sont celles de David Black, vice-président du Franchiseur. Il obtient le nom de ces locataires potentiels en janvier 2005 à la suite d'une rencontre avec un représentant du Locateur, Robert Gauthier.

[17]        Les négociations pour la réinstallation du Franchisé se tiennent tantôt avec le Franchiseur, tantôt avec le Franchisé.  Elles se déroulent entre janvier et avril 2005.  Le Locateur tente, entre autres, d'attribuer au Franchisé un autre local que celui initialement indiqué.

[18]        Comme conditions à son déménagement, le Franchisé exige du Locateur:

·        l'obtention d'un espace d'entreposage gratuit;

·        une modification aux plans;

·        le statu quo quant au choix du local; et

·        que le bail soit étendu pour une période additionnelle de dix ans, soit jusqu'au 30 août 2020. 


[19]        Le 31 mars 2005[9] le Locateur confirme au Franchisé:

·        qu'il recevra un espace additionnel gratuit pour l'entreposage;

·        que la demande pour l'extension du mur sera revue avec le designer;

·        qu'il conservera le local 5224; et

·        que le bail sera prolongé de 5 ans pour se terminer en 2015.

[20]        Suivant l’aveu de Melki Keoprulian, la Compagnie éprouve depuis quelques années, des difficultés avec son Franchiseur et cherche à vendre le commerce.  Elle souhaite profiter de la nouvelle foire alimentaire et de la date de terminaison plus éloignée du bail pour augmenter la valeur de son commerce.

[21]        À la fin de mars 2005, sur la foi de ce qu'il sait et des concessions négociées avec le Locateur, le Franchisé décide de déménager sa franchise au 3e étage, dans la nouvelle foire alimentaire. 

[22]        La construction du nouveau local du Franchisé débute au printemps 2005.

[23]        En juillet 2005, Melki Keoprulian et Robert Gauthier discutent de l'identité du futur occupant du Kiosque.  Le Locateur lui apprend qu'il s'agit d'une concession de Café Dépôt, un comptoir à cafés spécialisés qui introduit un nouveau concept de « gelato».

[24]        La franchise ouvre ses portes dans le nouvel espace en août 2005.

[25]        En septembre 2005 c’est au tour du Kiosque de débuter ses opérations.  À l’exception de la « gelato » et des cafés spécialisés, le menu est semblable à celui qu'offre le Franchisé. 

[26]        Les ventes et bénéfices du Franchisé connaissent une baisse immédiate et s'établissent comme suit :

 

2006

2007

2008 (10 mois)

Ventes

386 300 $

376 716 $

269 159 $

Bénéfices

(40 809 $)

(46 796 $)

71 855 $[10]

[27]        Les revenus du Kiosque quant à eux grimpent à plus de 400 000,00 $ par année à compter de 2006. 

[28]        Melki Keoprulian confronte Robert Gauthier quant au fait qu'il lui impose un compétiteur direct positionné de telle façon à ce que le concurrent soit en mesure d'intercepter ses clients potentiels.

[29]        Le Locateur répond qu'il n'y peut rien puisque le Franchisé ne bénéficie d'aucune d’exclusivité.  Le Franchisé s'adresse aussi à son Franchiseur qui lui avance sensiblement les mêmes explications. 

[30]         Le Franchisé tente de vendre sa franchise.  En 2007, il trouve un acheteur potentiel, mais une mésentente avec le Franchiseur fait avorter la vente.

[31]        Au début de 2008, accusant son Franchiseur d’interférer avec la vente de sa franchise et de ne pas l’avoir correctement protégé dans la réinstallation de son espace, le Franchisé poursuit le Franchiseur en dommages pour la perte de valeur de la franchise.  Il poursuit aussi le Locateur pour sa perte de bénéfices de 2006 à 2008 et la perte de valeur de sa franchise.

[32]        En 2008, un règlement hors Cour intervient entre le Franchisé et le Franchiseur et ce dernier rachète les équipements du Franchisé pour 15 000,00 $ et dédommage les trois demandeurs pour une somme de 185 000,00 $[11].  Le Franchisé cesse ses opérations le 29 août 2008.

[33]        Le Franchisé continue sa poursuite contre le Locateur; ce dernier appelle alors en garantie le Franchiseur alléguant que ce dernier est le véritable responsable des dommage du Franchisé. 

II.            Position des parties

A.            La position du Franchisé

[34]        Initialement, le Franchisé reproche au Locateur (i) de lui avoir représenté oralement qu'il serait le seul  " coffee shop ", (ii) de lui avoir erronément représenté la circulation et le volume d'affaires anticipé et  (iii) de l'avoir localisé dans un endroit nettement inférieur à celui qu'il occupait au 1er étage.  Ces trois points sont abandonnés lors de l'instruction.

[35]        À l'audience, le Franchisé reconnaît qu'il n'existe aucun contrat entre lui et le Locateur.  Par voie de conséquence il ne bénéficie d'aucune clause d'exclusivité lui garantissant quelque avantage concurrentiel dans ce centre commercial.

[36]        Le Franchisé reproche au Locateur,

·        d'avoir retenu des informations utiles au Franchisé au moment de le convaincre de déménager;

·        d'avoir agi déloyalement en avantageant un concurrent du Franchisé de façon déraisonnable;

·        de n'avoir mené aucune étude d'impact sur la situation du Kiosque et ses conséquences pour le Franchisé; et

·        lorsque le préjudice apparaît inévitable, d'avoir refusé de prendre quelque mesure correctrice que ce soit.

[37]        Selon le Franchisé, le préjudice était prévisible pour un Locateur normalement prudent et diligent et le Locateur devait se comporter suivant les usages ou la loi, de manière à ne pas causer préjudice au Franchisé.

B.            La position du Locateur

[38]        Le Locateur plaide:

·      l'absence de lien de droit entre lui et la Compagnie,

·      l'absence de recours extracontractuel; et

·      l'absence de quelque obligation de loyauté.

[39]        Il avance que s'il devait être condamné à indemniser le Franchisé, le Franchiseur devrait être condamné à l'indemniser puisque les fautes alléguées sont celles du Franchiseur à l'égard du Franchisé et non celles du Locateur.

[40]        Par demande reconventionnelle, il réclame du Franchisé ses honoraires extrajudiciaires alléguant le recours abusif et sans fondement de celui-ci.

C.            La position du Franchiseur

[41]        Suivant le Franchiseur, sa faute à l'égard du Franchisé, si elle existe, ne crée aucun lien de droit entre le Locateur et le Franchiseur.  Le seul lien de droit entre eux est le bail.  Or, le Franchiseur n'a manqué à aucune obligation de celui-ci.  Il n'y a aucune solidarité entre le Franchiseur et le Locateur.

III.          Questions en litige

[42]        Le Franchiseur et le Locateur sont-ils débiteurs solidaires vis-à-vis le Franchisé et dans l'affirmative, la libération de l’un par le Franchisé libère-t-elle l’autre?

[43]        Le Franchisé a-t-il un recours extracontractuel contre le Locateur?

[44]        Le Locateur a-t-il commis une faute vis-à-vis le Franchisé? 

[45]        Dans l'affirmative, quels sont les dommages qui découlent des agissements fautifs du Locateur?

[46]        Si le recours en dommages du Franchisé est bien fondé contre le Locateur, le recours en garantie de ce dernier contre le Locateur doit-il être accueilli?

[47]        La demande reconventionnelle alléguant que le recours du Franchisé est manifestement abusif est-elle fondée?

IV.         Analyse

A.            La libération du débiteur solidaire

[48]        Le Locateur fait valoir que le Franchisé, ayant poursuivi solidairement le Franchiseur et le Locateur et libéré par la suite l'un des débiteurs solidaires (le Franchiseur), il est forclos de continuer sa poursuite contre le Locateur.  Il s’appuie sur l’arrêt de la Cour d’appel dans l’affaire Leduc c. Soccio[12].

[49]        Même si le Franchisé décrit la responsabilité entre le Franchiseur et le Locateur comme étant solidaire, il n’y a ici aucune solidarité, même imparfaite.

[50]        Le Franchiseur est lié au Franchisé par contrat.  Le Locateur n’est pas lié au Franchisé.  L’obligation du Franchiseur envers le Franchisé se distingue de celle du Locateur.  L’exécution par l’un de ses obligations n’a pas d’effet libérateur sur l’autre.

[51]        La cause d’action contre le Franchiseur s’entend de la perte d’une occasion de vendre.  Contre le Locateur, elle vise la perte de bénéfices passés et futurs.  Le Tribunal estime qu'il n'y a aucune preuve de faute à l'égard du Franchiseur pour la perte de bénéfices.   Les causes d'actions étant différentes, il ne peut y avoir solidarité[13].

[52]        La quittance du Franchisé ne libère que le Franchiseur.

[53]        Afin d’éviter la double indemnisation, il pourra être tenu compte de l'indemnisation reçue par le Franchisé.  Il s'agit alors de s'assurer que les mêmes dommages ne sont pas indemnisés deux fois, ce que nous verrons lors de l'analyse de ceux-ci.

B.            L'absence de recours extracontractuel contre le Locateur.

[54]        Le Locateur plaide que le recours extracontractuel n'est pas ouvert au sous-locataire parce que le régime de l'article 1876 C.c.Q. limite et circonscrit les recours du sous-locataire un peu comme le font d'autres régimes à responsabilité limitée.

[55]        Le Tribunal ne souscrit pas à cette théorie.  L'article 1876 C.c.Q. fut ajouté dans le nouveau Code civil du Québec pour pallier à la difficulté pour un sous-locataire d'exiger le respect des obligations contractuelles d'un bailleur principal.

[56]        Avant cet article, il lui fallait envisager l'action oblique pour obliger le locateur à respecter les obligations découlant du bail, ce qui était loin de le favoriser.  Si le législateur avait souhaité éliminer un recours, il l'aurait fait expressément.  Il ne s'agit pas d'un cas où le spécifique l'emporte sur le général.

[57]        L'article 1876 C.c.Q. édicte ceci:

1876. Faute par le locateur d'exécuter les obligations auxquelles il est tenu, le sous-locataire peut exercer les droits et recours appartenant au locataire du bien pour les faire exécuter.

[58]        L'existence d’un recours en dommages-intérêts dans le cadre de l'application de l'article 1876 C.c.Q. est l'objet d'un débat.

[59]        Le recours principal qu'offre l'article 1876 C.c.Q. c'est la possibilité, pour le sous-locataire, de faire exécuter les obligations du locateur, si ce dernier ne s'exécute pas.  Dans un tel cas, le sous-locataire peut réclamer ce qu'il lui en coûte pour exécuter les obligations du locateur à sa place.

[60]        Si l'obligation est devenue impossible à exécuter, certains prétendent que le sous-locataire a droit de réclamer des dommages-intérêts.  C'est la position du professeur Jobin[14].

[61]        D’autres concluent que le recours en dommages compensatoires n’est pas ouvert au sous-locataire.  C’est la position du juge Bishop dans l’affaire Café Suprême Fairview inc.[15]

La Cour partage l'opinion du professeur Jobin à l'effet que la demande reconventionnelle de C.S.F. en réduction des loyers établis aux baux principaux excède la portée des droits exceptionnels accordés au sous-locataire par l'art. 1876 C.C.Q., et porterait atteinte à la stabilité contractuelle.

Quant à la demande reconventionnelle en dommages de C.S.F., la Cour est d'avis qu'elle est essentiellement de nature compensatoire, et n'a pas pour but de forcer Fairview à exécuter ses obligations contractuelles en vertu des deux baux principaux.  Cette demande cherche à indemniser C.S.F. pour les pertes subies et les frais encourus en 1997 et 1998.

Par conséquent, ni la demande en réduction de loyer ni celle en dommages-intérêts ne sont recevables en vertu de l'art. 1876.  Cependant, sous réserve de cette conclusion, la Cour analyse au fond, ci-après sous VIII  et IX, les plaintes principales de C.S.F.

[62]        Cela dit, il y a lieu de distinguer l'affaire Café Suprême de la présente affaire à certains égards. 

[63]        Dans l'affaire Café Suprême, c'est uniquement par le biais de l'article 1876 C.c.Q. que le sous-locataire cherche à obtenir des dommages compensatoires et une réduction de loyer.

[64]        À aucun endroit dans cette décision, ni dans la requête en rejet d'appel, n'est-il fait mention de la possibilité d'un recours extracontractuel du sous-locataire en vertu de l'article 1457 C.c.Q.  Cet aspect n'est même pas discuté.  L’affaire a été examinée exclusivement sous l’angle de l’article 1876 C.c.Q. sans que le juge Bishop ne se prononce sur un éventuel recours en vertu de l'article 1457 C.c.Q.

[65]        Comme le dit Jobin[16]:

L'effet relatif des contrats, cependant, n'empêche pas l'exercice de la responsabilité extracontractuelle, quand ses conditions sont réunies […].  De même, lorsque le locateur cause un préjudice au sous-locataire, il peut éventuellement en répondre en vertu des articles 1457,1465 ou 1467.

[66]        La Compagnie et ses actionnaires ont choisi le recours extracontractuel et ce recours leur est ouvert.

C.            Le Locateur a-t-il commis une faute extracontractuelle vis-à-vis le sous-locataire?

[67]        Le Locateur nie toute mauvaise foi ou fausse représentation contrairement à ce que le Franchisé allègue.  Il soutient qu'il avait le droit d'apporter les changements dans la situation de ses locataires, que l'absence de clause d'exclusivité lui permettait d'installer un nouveau concurrent dans la foire alimentaire même si ceci devait affecter le sous-locataire.

[68]        Le Franchisé soutient pour sa part que le Locateur lui a caché de l'information tant avant qu'après qu'il ait accepté de déménager, que la concurrence faite par le Kiosque et permise par le Locateur est déloyale.

[69]        L'article 1457 C.c.Q. édicte ce qui suit:

Toute personne a le devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s'imposent à elle, de manière à ne pas causer de préjudice à autrui.

 Elle est, lorsqu'elle est douée de raison et qu'elle manque à ce devoir, responsable du préjudice qu'elle cause par cette faute à autrui et tenue de réparer ce préjudice, qu'il soit corporel, moral ou matériel.

Elle est aussi tenue, en certains cas, de réparer le préjudice causé à autrui par le fait ou la faute d'une autre personne ou par le fait des biens qu'elle a sous sa garde

[70]        La conduite du Locateur doit s'examiner sous l'angle du locateur normalement prudent et diligent suivant les usages et la loi.

1.             Les représentations avant le déménagement

[71]        Le Locateur soumet qu'aucune des représentations ou discussions tenues antérieurement à la signature du bail ne devraient être admises en preuve, puisqu'un aveu existe au bail à l'effet qu'il n'y a eu aucune promesse ou représentation non consignée au bail[17].

[72]        L'aveu invoqué est ce texte du bail par lequel le Locataire reconnaît qu'aucune promesse ou représentation non consignée au bail ne lui a été faite.

[73]        Si tel est le cas, l'aveu n'émane pas du sous-locataire[18].  Si le sous-locataire invoquait la fiction de 1876 C.c.Q. et se prétendait aux droits du Locataire qui a fait l'aveu, il est possible que dans un tel cas l’aveu lui soit opposable.  Ce n'est pas le cas ici.

[74]        Au surplus, les ententes pour la modification du bail[19], l'acceptation du sous-bail[20], le déménagement et le nouveau terme[21] ne contiennent pas de tel aveu. 

[75]        Finalement, il serait ironique que les représentations déterminantes ou le défaut de fournir des informations par ailleurs déterminantes et qui amènent une personne à poser certains gestes, ne puissent être introduites en preuve lorsque la fausseté de ces représentations ou le fait d’avoir caché des informations est allégué.

[76]        Dans l’affaire 2928116 Canada inc.[22], le juge Rothman de la Cour d’appel enseigne :

(if) the lease was signed based on fraudulent misrepresentations, then surely the provisions of the lease cannot serve to protect appellant from the consequences of its fraudulent conduct.

2.             L’obligation d’information et la bonne foi

[77]        L'obligation d'information du Locateur existe en faveur du Locataire.  Par l’entremise de l’obligation de bonne foi, elle peut exister en faveur d’un tiers affecté par le manquement à une obligation contractuelle découlant du bail[23].   Toutefois, le Franchisé, même s'il soulève l'affaire Bail, ne plaide pas le manquement à une obligation contractuelle envers le Locataire comme source de ses dommages à titre de sous-locataire.

[78]        Le Franchisé plaide plutôt que l'obligation de bonne foi existe de façon plus générale dans l'exercice des droits du Locateur, quels qu'ils soient[24].  Le Tribunal est d'accord.

[79]        Le Tribunal retient les faits suivants:

·        Les discussions entre le Locateur et Café Dépôt Gelato pour occuper le Kiosque débutent en 2004.

·        En janvier 2005, Robert Gauthier, indique tout de même au Franchiseur que le Kiosque sera vraisemblablement occupé par un « Ben & Jerry ».  M. Gauthier reconnaît n'avoir jamais corrigé cette information sauf lorsqu'interrogé par le Franchisé à l'été 2005.

·        Au début de mars 2005, le Locateur signe une offre de bail avec Café Dépôt Gelato pour l'occupation du Kiosque.

·        Bien que le Locateur soit directement en négociations avec le Franchisé à cette époque, il ne lui en souffle mot et ne fournit aucune explication devant le Tribunal justifiant son attitude.

·        Le nom du locataire du Kiosque n'est pas affiché immédiatement sur le site du Kiosque contrairement à ce qui fut le cas pour les autres commerces.

·        Fin mars 2005, le Locateur fait l'offre P-8 directement au Franchisé. Celui-ci l'accepte pour finaliser sa réinstallation, toujours sans que le Locateur ne lui mentionne la présence éventuelle de Café Dépôt Gelato sur le site du Kiosque.

·        À l'été 2005, Robert Gauthier interpellé par Melki Keoprulian, l'informe que Café Dépôt Gelato est derrière le commerce « gelato » qui va éventuellement ouvrir à l'emplacement du Kiosque.  Il affirme qu'il s'agit d'un nouveau concept et que le Franchisé n'a pas de raisons de s'inquiéter de la concurrence éventuelle du Kiosque.  Devant le Tribunal il confirme qu'à cette occasion il ne parle pas au Franchisé des autres produits qu'offrira le Kiosque.

·        Au final, la vente de « gelato » ne représente que 30 % du chiffre d'affaires du Kiosque de Café Dépôt. 

[80]        Le Franchisé et le Franchiseur souscrivent des engagements postérieurs au bail (son extension en particulier) sur la foi d'informations erronées ou cachées.

[81]        Le Locateur connait l’information.  Celle-ci est déterminante pour ce que le Franchiseur et le Franchisé vont choisir de faire.  Ni le Franchiseur pas plus que le Franchisé n’ont la possibilité de se renseigner eux-mêmes au-delà des questions qu’ils posent et pour lesquelles ils reçoivent des réponses vagues ou qui les dirigent incorrectement[25].

[82]        La norme de conduite attendue du Locateur ne peut être la rétention d'informations qu'il sait pertinentes pour le tiers, surtout s'il traite directement avec ce dernier.  

[83]        Dans l'affaire Société Immobilière Trans-Québec inc. c.  2981092 Canada inc.[26],   le juge Rothman conclut à l'absence de faute du locateur dans des circonstances que le Locateur souhaite assimiler aux présentes.  Dans ce cas, le juge Rothman conclut toutefois à l’absence de mauvaise foi.  Ce n’est pas notre cas ici, du moins à l'égard du processus menant à la réinstallation du Franchisé au 3e étage.

[84]        Le Locateur a manqué de transparence et son comportement s'apparente à de la mauvaise foi.

3.             La concurrence déloyale

[85]        Le Franchisé se plaint que le Kiosque est localisé près du seul point d'accès de la foire alimentaire, empêchant les clients qui arrivent, de voir qu’il y a des options derrière et interceptant les clients qui arrivent dans la foire alimentaire.

[86]        Le Franchisé invoque la négligence d’une part et l'abus de droit suivant la théorie établie dans l’arrêt Banque Nationale c. Houle[27] d'autre part.  La réponse du Locateur consiste à établir que la concurrence est la norme.

[87]        L'article 1457 C.c.Q. nous renvoie spécifiquement aux circonstances, aux usages et à la loi.

[88]        Rien n'interdit à un locateur de louer des espaces, contigus ou non, à des entreprises concurrentes et de fait, le Locateur le fait depuis de nombreuses années à la connaissance du Franchisé. 

[89]        Le Locateur, fort de son droit de propriété, a le droit de disposer des lieux à sa guise pourvu qu’il n’abuse pas de ce droit et qu’il respecte les règles de conduite du Locateur raisonnablement prudent et diligent.

[90]        Plusieurs décisions se sont penchées sur le devoir de loyauté du Locateur[28] en l'absence de clauses conférant l'exclusivité à un occupant.  Elles en traitent, en général d'un point de vue contractuel même lorsque le sous-locataire est visé.

[91]        Deux auteures[29] ont récemment résumé la situation qui prévaut d'un point de vue contractuel :

En d'autres termes, le bailleur a-t-il un devoir de loyauté automatique envers un locataire installé dans son immeuble, au point de refuser de louer à un nouveau locataire concurrent?  La position des tribunaux québécois n'a pas toujours été constante ni fait l'unanimité sur cette question.  En effet, bien que certaines décisions aient opté pour le respect et la primauté de la liberté contractuelle[30], les tribunaux ont déjà accepté de résilier un bail, à la demande d'un locataire se plaignant d'une situation de concurrence, et ce,  même en l'absence de toute clause d'exclusivité explicite au bail, jugeant que le bailleur avait un certain devoir de loyauté envers son locataire initial, ce qui avait, selon la Cour, pour effet de conférer à ce locataire initial une exclusivité implicite[31].  Par ailleurs, dans d'autres décisions, c'est en se basant sur l'obligation de fournir et garantir la jouissance paisible des lieux loués que le tribunal a conclu à l'obligation du bailleur de ne pas permettre une concurrence à son locataire, malgré l'absence d'une clause de restriction précise en ce sens[32].

La Cour d'appel a toutefois statué qu'en règle générale, pour qu'un bailleur soit tenu à une obligation de ne pas louer des lieux loués à un concurrent ou à une personne exploitant le même genre d'entreprise, qu'un locataire initial, le bail doit prévoir une clause d'exclusivité explicite[33].

Ainsi, un locataire prudent qui veut s'assurer d'une absence de concurrence dans un centre commercial ou dans un immeuble, selon le cas, devrait absolument négocier l'inclusion d'une clause d'exclusivité dans son bail afin d'éviter toute incertitude sur la question.

[92]        Le Franchisé reconnaît que la concurrence, si elle avait été dans un local adjacent, aurait été acceptable.  Cela fait d’ailleurs partie des solutions qu’il propose au Locateur lorsqu'il constate le problème. 

[93]        Le témoignage de Dany Gouda, un expert en location d'espace en centre commercial, confirme qu'il est " highly unusual and in my opinion unfair [… ] to create such an unfavorable situation for another of its tenants." 

[94]        Dans son rapport[34] il ajoute " even in the absence of an exclusivity clause, the current landlord should not have placed Café Depot in that location, and its action in so doing was improper ". 

[95]        À l'examen du plan[35] et des photos déposés en preuve[36], le Kiosque apparaît situé dans l'axe gauche de l'escalier mécanique alors que le commerce du Franchisé est dans l'axe droit.  On ne peut donc dire que le Kiosque cache le Franchisé pour tous les clients contrairement à ce que prétend le Franchisé.

[96]        La preuve démontre aussi qu’il est normal et usuel que certains commerces soient mieux situés que d'autres.  Le Franchisé reconnaît que le local qui lui a été attribué bénéficie d'une situation avantageuse par rapport à d'autres si l'on fait exception du Kiosque.

[97]        Quels sont alors les critères qui permettent de considérer si l'avantage conféré à un emplacement est déloyal?

·        Parle-t-on simplement de l’emplacement physique?

·        L’avantage dont on parle doit-il être comparé du point de vue des ventes ou des bénéfices?

·        Doit-on tenir compte des frais d'exploitation du Kiosque ou des limitations imposées par sa superficie réduite?

·        Quels sont les impacts occasionnés par le fait que le concurrent ne peut faire aucune cuisson sur la place?

·        Le loyer au pied carré est-il favorable au Franchisé?

·        Les produits offerts par le Kiosque sont-ils offerts à des prix concurrentiels de ceux pratiqués par le Franchisé?

Voilà autant de questions auxquelles l'expert Gouda ne s'est pas attaqué et qui auraient mérité une réponse afin de pouvoir conclure que la situation était déloyale à l'égard du Franchisé.

[98]        Dit autrement, si la situation physique du Kiosque lui confère un avantage mais qu’en retour il doit vendre ses produits 50% plus cher que le Franchisé, peut-on alors dire que le Kiosque est avantagé de façon déloyale? 

[99]        Le Franchisé soulève l'affaire Posluns[37] au soutien de sa position.  Dans cette affaire, le locataire et le sous-locataire alléguaient que la relation établie avec le locateur équivalait à une garantie implicite d'exclusivité.

[100]     Ici, ce n'est pas l'exclusivité qui est en jeu, mais plutôt le fait d'avoir avantagé déloyalement un concurrent.  L'argument diffère substantiellement de l'affaire Posluns, raison pour laquelle le Tribunal ne peut y donner la suite souhaitée par le Franchisé.

[101]     Au surplus, la notion d'avantage déloyal n'ayant pas été prouvée; le Tribunal ne retient pas de faute à cet égard.

[102]     Le Tribunal croit utile d'ajouter que la mauvaise foi du Locateur à l’égard des discussions entourant le déménagement du Franchisé ne fait pas naître une restriction à faire commerce. 

4.             Le défaut d'examiner les impacts sur le Franchisé

[103]     Le Franchisé reproche au Locateur de ne pas avoir pris en compte les impacts de sa décision sur le Franchisé, de n'avoir fait aucune étude.  Le Locateur ne nie pas.

[104]     Pour suivre le raisonnement du Franchisé, la preuve aurait dû porter spécifiquement sur l'avantage locatif conféré au Kiosque et non sur la concurrence que celui-ci peut faire au Franchisé puisqu'il admet que la concurrence est permise.

[105]     Comme on le verra plus tard au niveau de l'établissement du lien de causalité, le Franchisé lui-même n'a pu faire la preuve que de telles distinctions sont possibles.

[106]     En toute logique, s’il n’y a pas preuve d’agissements déloyaux ni obligation de loyauté, il ne peut être question de négligence à l'égard de cet aspect.

5.             Le refus de prendre quelque mesure correctrice que ce soit.

[107]     Lorsque le Locateur est avisé de la baisse des revenus du Franchisé par le Franchiseur, il refuse de prendre quelque mesure que ce soit pour en atténuer l'impact.

[108]     Le Franchisé lui offre trois solutions : déménager le Kiosque dans un local contigu, baisser le loyer du Franchisé ou limiter les activités du Kiosque à la vente de crème glacée et « gelato »[38].

[109]     Le Locateur décline toute négociation.  Il refuse de déménager le Kiosque dans un espace libre situé au même niveau que les autres occupants de la foire alimentaire.

[110]     Le Locateur avait-il l'obligation de trouver une solution?  Le Locateur n'a aucune obligation de « bon samaritain » envers les occupants de son centre commercial.  Il n'a que des obligations contractuelles ou extracontractuelles.

[111]     Rien dans la preuve n'établit que le locateur normalement prudent et diligent se serait ainsi exécuté.  Cette obligation distincte ne se révèle pas non plus à la lecture de la loi.

[112]     En conclusion, à l'égard de la faute du Locateur, le Tribunal ne retient que celle relative à son obligation d'information.

D.            Les dommages

[113]     Les demandeurs réclament :

a)    Troubles et inconvénients :

    Melki Keoprulian:                                                    100 000,00 $

    Anastasia Georgiades:                                            25 000,00 $

b)    Investissement dans la Franchise:                      672 660.00 $

c)    Profits perdus (passé):                                         488 000,00 $

d)    Profits perdus jusqu'à la fin du bail         :           354 495,00 $

1.             Les dommages des actionnaires

[114]     Au moment des événements les deux actionnaires du Franchisé ont près de 70 ans.  Melki Keoprulian explique les troubles et inconvénients subis de même que les dommages moraux, la peur de perdre les économies d'une vie, le nombre d'heures consacrés à son commerce vu la chute des ventes, le fait de devoir congédier des employés et bien d'autres encore. 

[115]     Anastasia Georgiades souffre de voir la santé de son mari se détériorer à cause du stress qu'il vit.  Anastasia Georgiades et Melki Keoprulian vivent avec la peur constante de perdre leurs économies puisqu'une clause du sous-bail et du bail les oblige à continuer leurs opérations bien que le commerce ne soit plus rentable. 

[116]     Le Tribunal attribue une grande importance au fait que les deux actionnaires étaient ultimement responsables du paiement du loyer vis-à-vis le Franchiseur.  Ceci explique l’importance du stress subit.

[117]     La situation se prolonge jusqu’à ce que le Franchiseur décide de mettre fin au calvaire du Franchisé en rachetant son fonds de commerce.

[118]     Il est difficile d'établir avec précision la valeur des dommages non pécuniaires.

[119]     Compte tenu de la preuve et de la jurisprudence[39], le Tribunal établit les dommages pour troubles et inconvénients à 10 000,00 $ et 5 000,00 $ respectivement pour Melki Keoprulian et Anastasia Georgiades.

2.             Les dommages de la Compagnie

[120]     Le Tribunal ne retient pas de lien de causalité entre la faute et le dommage subi par la Compagnie, tel que nous le verrons ci-après.  Pour cette raison, il ne fait que résumer son analyse à l'égard des dommages subis par la Compagnie.

a)             La perte de bénéfices pendant les opérations

[121]     La perte de bénéfices pour la période de 2005 à 2008 (année de la vente de l'entreprise) est évaluée à 374 147,00 $.  Cette somme constitue la différence entre le bénéfice attendu et celui réalisé.

[122]     Pour établir le bénéfice attendu, les experts-comptables du Franchisé et du Locateur prennent en compte les salaires et autres avantages que les administrateurs se paient de façon discrétionnaire.


[123]       Le bénéfice attendu est ensuite comparé avec le bénéfice ou la perte réalisé, ajusté par les experts et modifié par le Tribunal pour tenir compte des témoignages et de certaines dépenses devant être exclues. 


Année

Bénéfice attendu

 Bénéfice ou perte ajusté

Écart

2005

84 732,00 $

34 256,00  $

  50 476,00 $

2006

84 732,00 $

(6 674,00) $

  91 406,00 $

2007

84 732,00 $

(26 607,00) $

111 339,00 $

2008

70 610,00 $

(50 316,00) $

120 926,00 $

 

 

 

374 147,00 $

b)             La perte de valeur de l’entreprise

[124]     La perte de l'investissement dans la Franchise et la réclamation pour la perte de bénéfices futurs apparaissent au Tribunal comme une seule et même chose soit la perte de la valeur de l'entreprise.  La méthode choisie par l'expert du Franchisé à cet égard apparaît non orthodoxe et a été critiquée à bon droit par l’expert-comptable du Locateur.  Cela dit, la méthode retenue par l’expert-comptable du Locateur souffrait de lacunes aussi graves.

[125]     Le Tribunal base son analyse sur les témoignages des experts-comptables rendus en cours d’audience et le rapport additionnel déposé par l’expert-comptable du Franchisé.

[126]     La valeur d’une entreprise c’est essentiellement celle de ses actifs et sa capacité à générer des bénéfices. 

[127]     Les deux experts s'accordent pour dire qu'un multiple de 5 fois les bénéfices peut servir à établir la valeur de l’entreprise.  Si l’on accepte que les bénéfices annuels aient dû se maintenir aux environs de 84 732, 00 $, la valeur de la compagnie en 2005 s’établit à 423 660,00 $.

[128]     Le Tribunal soustrait de cette valeur la somme de 200 000,00 $ reçue du Franchiseur[40] lors du rachat de la Franchise, peu importe que les parties aient libellé le tout comme des dommages ou partie du prix de rachat[41]

[129]     La perte de valeur de la Compagnie s'établit donc à 223 660,00 $.

E.            Lien de causalité

[130]     La seule faute commise par le Locateur est le défaut d'informer adéquatement son sous-locataire.  Il s’agit donc de déterminer quel lien existe entre cette faute et les dommages subis par les actionnaires et la Compagnie.

1.             À l’égard des actionnaires

[131]     Le bail contient une obligation pour le Franchiseur de maintenir ses opérations.  Le Franchiseur s'est assuré que Melki Keoprulian et Anastasia Georgiades étaient personnellement responsables du paiement de loyer.  On peut s'imaginer leur détresse lorsqu’ils réalisent que, par la faute du Locateur, ils ont prolongé leur bail et augmenté leur risque de façon significative.

[132]     Ce sont les agissements fautifs du Locateur qui les ont convaincus d'étendre leur bail pour une période additionnelle de 5 ans.  Alors qu'ils croyaient donner de la valeur à leur commerce, ils se trouvent dans les faits, coincés avec une obligation beaucoup plus importante.

[133]     Les agissements du Locateur ont mis Melki Keoprulian et Anastasia Georgiades devant un fait accompli.  Le Locateur devra donc indemniser les deux actionnaires pour leurs troubles et inconvénients, 10 000,00 $ pour Melki Keoprulian et 5 000,00 $ pour Anastasia Georgiades.

2.             Le lien avec les dommages de la Compagnie

[134]     Le Franchisé, appliquant la maxime « le passé est garant de l'avenir », souhaite que le Tribunal infère de son historique de ventes et de profits, de même que des ventes retrouvées par les autres locataires après le déménagement au 3e étage[42], qu’il existe des présomptions graves, précises et concordantes permettant d’établir que la cause probable de la perte de bénéfices et de valeur de l’entreprise est le comportement fautif du Locateur à son égard.

[135]     Le rapport de l'expert-comptable du Franchisé fait référence sans distinguer à diverses sources de dommages dont:

·        les dommages occasionnés par le déménagement du 1er au 3e étage;

·        ceux occasionnés par la venue du Kiosque au 3e étage;

·        ceux occasionnés par le Franchiseur pour avoir nui à la vente;

[136]     Il ne parle toutefois pas des dommages:

·        occasionnés par l'emplacement plus avantageux conféré au Kiosque; et

·        relatifs au manquement au devoir d'information du Locateur. 

[137]     La perte de bénéfices et ultimement de la valeur de la Compagnie ont plusieurs causes.  Le défaut du Locateur de se conformer à son obligation d'information fait-elle partie de celles-ci?

[138]     Au moment où le Franchisé accepte la proposition du Locateur (mars 2005), le bail dont il bénéficie indirectement se termine en 2010.  En vertu de l'article 28.2 de la " schedule K " de ce bail, une fois que les parties s'entendent sur l'emplacement, le Locataire et par voie de conséquence, le sous-locataire, n'ont pas d'autres choix que d'emménager dans le nouvel emplacement, qu’ils soient ou non informés du futur compétiteur.

[139]     Si la Compagnie est informée de la présence de son futur compétiteur et accepte de déménager, elle subit les mêmes pertes que celles qu’elle réclame ici.  Le défaut d’information serait donc sans lien avec les dommages.

[140]     Dans l’autre hypothèse où la Compagnie refuse de déménager, le Locateur peut mettre fin au bail.  Dans ce cas, la valeur de l'entreprise, qui réside en grande partie dans l'existence et la durée du bail[43] est anéantie.  Seule la perte de bénéfices, intervenue entre 2005 et 2008 aurait possiblement pu être minimisée sans toutefois que la preuve n’établisse dans quelle proportion.

[141]     Le Tribunal ne peut présumer que la Compagnie aurait refusé de déménager.  Les actionnaires avaient beaucoup à perdre en refusant de déménager et ne pouvaient connaître l’ampleur des pertes qu’ils subiraient ensuite.  La décision qui semble s’imposer aujourd’hui, le refus de déménager, n’est évidente que parce que nous avons tous le bénéfice de la rétrospective.

[142]     Il est donc probable que le dommage soit survenu même si la Compagnie avait été adéquatement informée.  Du moins, le Franchisé n'a pas prouvé le contraire et le fardeau de preuve l'obligeait à en faire une démonstration convaincante.

F.            La requête en garantie

[143]     La requête en garantie contre le Franchiseur soutient que c’est la faute du Franchiseur qui est la source des dommages et non celle du Locateur.  Toutefois, le Locateur n’allègue à l'encontre du Franchiseur aucune faute découlant du bail. 

[144]     Le Locateur mise sur la faute que le Franchisé reproche au Franchiseur dans ses procédures et le témoignage hors cour de Melki Keoprulian[44].

[145]     L’allégation de faute du Franchiseur dans les procédures du Franchisé ne constitue pas la preuve d'une faute du Franchiseur.

[146]     Si le Locateur souhaitait obtenir la condamnation du Franchiseur, il devait soit établir une faute découlant du bail ou la participation du Franchiseur dans une faute extracontractuelle ayant causé des dommages au Franchisé.

[147]     Vu l'absence de condamnation du Locateur à l'égard de la perte de valeur ou de la perte de bénéfices de la Compagnie, l'action en garantie ne peut être reçue à cet égard.

[148]     Quant aux troubles et inconvénients subis par Melki Keoprulian et Anastasia Georgiades, le Tribunal ne voit pas d’où naît l’obligation de garantie du Franchiseur.  La requête en garantie est rejetée.

G.            La demande reconventionnelle

[149]     Le Locateur poursuit le Franchisé en demande reconventionnelle.  Il lui réclame ses honoraires extrajudiciaires pour avoir ester abusivement en justice.

[150]     Sans présumer que le Locateur tente d'intimider le Franchisé par sa demande reconventionnelle, il faut souligner que les allégués à cet égard se résument à déclarer la demande frivole et mal fondée.

[151]     Comme le Tribunal conclut ici à la possibilité d'un recours extracontractuel pour le sous-locataire et à une faute de la part du Locateur, ses prétentions ne peuvent avoir de suite logique.

[152]     La demande reconventionnelle est donc rejetée.

H.            Les frais d’experts

[153]     Les parties ont produit leurs honoraires d’experts après la fin de l’audition et chaque partie a renoncé au contre-interrogatoire des experts à ce sujet.

[154]     Le Franchisé présente une facture totale de 26 087,25 $ pour les services de M. Hersh, l’expert-comptable chargé de déterminer la perte de profits et la diminution de la valeur de la Compagnie.

[155]     L'expertise se serait avérée déterminante dans l'établissement des dommages si le Tribunal avait retenu le lien de causalité à l'égard de la perte de bénéfices.

[156]     L'expert du Franchisé a témoigné avec probité et aplomb.  Il a, lorsque requis, apporté les correctifs nécessaires à son expertise afin de tenir compte de certains commentaires formulés par l'expert du Locateur qui lui paraissaient appropriés.

[157]     Toutefois en l'absence de lien de causalité entre la faute du Locateur et les dommages reliés à la perte de bénéfices ou à la valeur de l'entreprise, le Tribunal n'octroie pas les frais d'experts à titre de dépens.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL

[158]     ACCUEILLE la requête introductive d’instance des demandeurs;

[159]     CONDAMNE Ivanhoé Cambridge inc. à payer à Melki Keoprulian la somme de 10 000,00 $, à Anastasia Georgiades, la somme de 5 000,00 $, avec intérêts et l'indemnité additionnelle prévue par la loi à compter du 18 janvier 2008;

[160]     REJETTE la demande en garantie;

[161]     REJETTE la demande reconventionnelle;

[162]     AVEC DÉPENS, contre la défenderesse tant sur l’action principale, la demande reconventionnelle et l’action en garantie.

 

 

__________________________________

PIERRE NOLLET, J.C.S.

 

Me Andrew Hertzog

HERTZOG & ASSOCIÉS

Procureur  des demanderesses

 

Me Stéphane Davignon

CLÉMENT, DAVIGNON

Procureur de la défenderesse-demanderesse en garantie

 

Me Éric Cadi

IRVING MITCHELL KALICHMAN

Procureur  de la défenderesse en garantie

 

Date de l'audition

13, 14, 15, 16, 20 et 21 juin 2011

 



[1] Pièce P-7 (2003).

[2] Pièce DI-1. Bail de l'année 2000 mettant fin à celui de 1984.

[3] Pièce DI-4. Les profits décrits ici sont tels qu'établis aux états financiers et ne comprennent pas les salaires et avantages discrétionnaires de la direction.  Ces ajustements seront faits par les experts-comptables aux fins d'établir les dommages.

[4] Pièce DI-8 exhibit VIII.

[5] Pièce DI-8 exhibit VII.

[6] Pièce DI-4.

[7] Le droit du Locateur de déménager un occupant découle du bail et sa " schedule K ". 

[8] Pièce P-23.

[9] Pièce P-8.

[10] Le bénéfice noté à la terminaison tient compte du versement d'une somme de 185 000,00 $ par MMMuffins au titre de la vente de la franchise par la Compagnie.  Sans l'inclusion de cette somme, le bénéfice se serait transformé en une perte de 113 145,00 $ avant les ajustements apportés par les experts et le Tribunal.

[11] Pièce DI-3.

[12] Leduc c. Soccio 2007 QCCA 209 .

[13] Art. 1523 C.c.Q.

[14] Pierre Gabriel JOBIN, Traité de droit civil,  Le Louage, 2e éd., Éditions Yvon Blais, Cowansville,1996, p. 80.

[15] Fairview Pointe-Claire Leaseholds inc. c. Café Suprême F. et P. ltée et Café Suprême Fairview inc., [2000] no AZ-00021737 (C.S.) requête en rejet d'appel accueillie (C.A. 2009-09-11)                        500-09-009783-002.

[16] Pierre Gabriel JOBIN, préc. note 14.

[17] 122510 Canada inc. c. Centre commercial Deux-Montagnes, [1990] R.D.J. 121 (C.A.).

[18] Article 19.2 de la pièce DI-1.

[19] Pièce P-9 (intervenue en juillet 2005).

[20] Pièces P-7 et DI-2 (intervenues en décembre 2005 et octobre 2006).

[21] Pièces P-8 et P-18 (intervenues en mars 2005 et janvier 2007).

[22] 2928116 Canada inc. c. 9012-9842 Québec inc.,[2000] no AZ-50080520 (C.A.).

[23] Banque de Montréal c. Bail Ltée,  [1992] 2 R.C.S. 554 .

[24] Art. 7 C.c.Q.

[25] Paquin c. 2971-1181 Québec inc. J.E. 2000-1888 (C.A.).

[26]Société immobilière Trans-Québec inc. c. 2981092 Canada inc. [1998] R.L. 571 (C.A.).

[27] Banque Nationale du Canada c. Houle, [1990] 3 R.C.S. 122 .

[28] Société Immobilière Trans-Québec inc.c. 2981092 Canada inc., préc. note 26.; Posluns c Entreprises Lormil inc. J.E. 90-1131 (C.S.); Placements G. Murray (Québec) ltée  c.  Enseigne Néon-Otis inc. J.E. 97-1565 (C.A.).

[29] Catherine GUERTIN, et Line ABECASSIS, La clause d'usage et la clause d'exclusivité,  Éditions Yvon Blais, Cowansville,  2011, p. 96.

[30] Gameroff and Grovedale Construction and Realty Co. c. Voelkner, (1965) B.R. 827 (C.A.).

[31] Polsuns  c. Entreprises Lormil Inc., préc. note 28.

[32] Placements G. Murray (Québec) ltée  c. Enseignes Néon-Otis inc.,  préc. note 28. Voir aussi le texte de Bernard LAROCHELLE, « Le louage immobilier résidentiel 10 ans après » (2003) 105 R. du N. 533.

[33] Société immobilière Trans-Québec inc.  c.  2981092 Canada inc., préc. note 26. Voir aussi: 9142-9134 Québec inc. c.  9180-9293 Québec inc., 2010 QCCS 4397 .

[34] Pièce P-24.

[35] P-23.

[36] Pièces DI-6 (1 à 17).

[37] Posluns c Entreprises Lormil inc., préc. note 28.

[38] Pièce P-13.

[39] Sarraf c. Elusma, 2006 QCCQ 9969 (9 000,00 $ de dommages-intérêts en raison du stress pendant 9 mois résultant des agissements du locateur qui avait induit le locataire en erreur); D'Astous c. Fortin, 2006 QCCS 37 (5 000,00 $ de dommages-intérêts en raison des troubles et inconvénients et du comportement peu civilisé du défendeur).

[40] Transaction entre les demandeurs et la défenderesse en garantie: Pièce DI-3.

[41] Les états financiers de la Compagnie de l'année 2008 font état d’une vente d'actifs au montant de 185 000,00 $.  L'entente hors Cour parle d'une vente d'actifs au montant de 15 000,00 $. 

[42] Pièce DI-8 exhibit VII.

[43]Les deux rapports d'experts-comptables produits au dossier sont éloquents sur la valeur de la franchise en l'absence de bail.

[44]L’avocat du Locateur a référé le Tribunal aux lignes 16 de la page 143 de l’interrogatoire du 8 avril 2008 jusqu’à la ligne 14 de la page 149.

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