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Décision

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THQ Montréal inc. c. Ubisoft Divertissements inc.

2011 QCCA 2344

COUR D’APPEL

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

GREFFE DE

 

MONTRÉAL

N° :

500-09-021893-110

(500-17-063329-117)

 

DATE :

15 décembre 2011

 

 

CORAM :

LES HONORABLES

PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.

NICHOLAS KASIRER, J.C.A.

GUY GAGNON, J.C.A.

 

 

THQ MONTRÉAL INC.,

THQ INC.

APPELANTES - Intimées

c.

 

UBISOFT DIVERTISSEMENTS INC.

INTIMÉE - Requérante

et

PATRICE DÉSILETS,

ADOLFO GOMEZ-URDA

MIS EN CAUSE - Intimés

 

 

ARRÊT

 

 

[1]           LA COUR; - Statuant sur l'appel d'un jugement rendu le 13 juillet 2011 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Lise Matteau), qui renouvelait une ordonnance de sauvegarde jusqu'au prononcé du jugement sur l'injonction interlocutoire;

[2]           Pour les motifs du juge Gagnon, auxquels souscrivent les juges Dalphond et Kasirer;

[3]           ACCUEILLE l'appel;

[4]           INFIRME en partie le jugement interlocutoire rendu par la Cour supérieure, avec dépens, contre l'intimée;

[5]           RAYE le sous-paragraphe d) du paragraphe 73 des conclusions du jugement dont appel;

[6]           Déclare que les ordonnances rendues à l'égard des appelantes contenues aux sous-paragraphes c), e) et f) du paragraphe 73 des conclusions du jugement dont appel ont cessé d'avoir effet depuis le 1er septembre 2011 à 23h59;

[7]           REJETTE les requêtes pour preuve nouvelle présentées par les appelantes et l'intimée, sans frais.

 

 

 

 

PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.

 

 

 

 

 

NICHOLAS KASIRER, J.C.A.

 

 

 

 

 

GUY GAGNON, J.C.A.

 

Mes François Fontaine, Marc Benoît et Maude Grenier

NORTON ROSE OR

Pour les appelantes

 

Mes Nathalie-Anne Béliveau, Marc-André Fabien et Chris Semerjian

FASKEN MARTINEAU DUMOULIN

Pour l'intimée

 

Date d’audience :

11 novembre 2011


 

 

MOTIFS DU JUGE GAGNON

 

 

[8]           Les appelantes (THQ) démarrent un nouveau studio de jeux vidéo dans la ville de Montréal. Elles recrutent deux de leurs employés parmi les travailleurs oeuvrant pour le compte de l'intimée (Ubisoft). Cette dernière soutient que ces deux employés ont sollicité d'autres membres de son personnel, et ce, malgré l'existence de clauses de non-sollicitation les liant à elle. L'un d’eux, Patrice Désilets, aurait sollicité et embauché pour le compte de THQ trois de ses anciens collègues, tous liés par des clauses de non-sollicitation et de non-concurrence. Pour mettre fin à ce comportement qu’elle juge déloyal, Ubisoft demande à la Cour supérieure de prononcer des ordonnances d'injonction contre THQ et ses deux ex-employés.

[9]           Le 4 août 2011, un juge de notre Cour autorisait THQ à interjeter appel[1] du jugement rendu par la Cour supérieure le 13 juillet 2011 (l'honorable Lise Matteau)[2] qui renouvelait une ordonnance de sauvegarde jusqu'au prononcé du jugement sur l'injonction interlocutoire. Cette ordonnance enjoignait à THQ, aux termes de l'article 754.2 C.p.c., de :

[73] d)  […] s’abstenir et de cesser immédiatement, directement ou indirectement, de solliciter et d’embaucher tout employé à l’emploi de la requérante Ubisoft Divertissements inc. lié, à sa connaissance, par une clause de non-concurrence, sauf par des moyens généraux de sollicitation tels la radio, la télévision ou autres moyens similaires s’adressant à une collectivité plutôt qu’à des individus ciblés;[3]

[10]        THQ se pourvoit, estimant que l'ordonnance est invalide quant à sa portée et à sa durée.

LES FAITS ET LES PROCÉDURES JUDICIAIRES

[11]        Ubisoft est une grande entreprise dans le domaine des jeux vidéo. Elle exploite notamment un studio de création de jeux vidéo à Montréal depuis 1997. C'est cette société qui a créé le jeu vidéo appelé Assassin’s Creed qui, selon ses dires, aurait connu un immense succès.

[12]        Patrice Désilets était un employé de longue date d’Ubisoft et occupait le poste de directeur créatif pour Assassin’s Creed, la principale marque d’Ubisoft à Montréal. Le 28 mai 2010, Désilets quittait son emploi pour rallier les rangs de THQ.

[13]        Alors qu'il était encore lié à son ex-employeur par une clause de non-sollicitation, Ubisoft était informée le 12 janvier 2011 que Désilets avait sollicité trois de ses anciens collègues et les aurait même convaincus de quitter cette société pour le rejoindre chez THQ.

[14]        C'est le départ de Désilets en faveur de cette entreprise concurrente et son attitude subséquente qui convainquent Ubisoft de déposer le 24 janvier 2011 une requête en injonction contre lui et THQ. Elle demande alors à la Cour supérieure de contraindre son ex-employé au respect des clauses de confidentialité et de non-sollicitation auxquelles il a adhéré et aussi à obliger THQ à cesser de solliciter ses employés.

[15]        Le 26 janvier 2011, le juge Marc de Wever accorde une injonction interlocutoire, valide jusqu’au 11 juin 2011, ordonnant à Désilets de cesser toute sollicitation et de ne pas faire usage des informations confidentielles qu'il aurait pu obtenir dans le cadre de son emploi antérieur. Quant à THQ, le juge de Wever ordonne :

[5] c)    […] de s'abstenir, directement ou indirectement, d'inciter ou autrement conseiller à l'intimé, Patrice Désilets, de s'associer, directement ou indirectement, à tout employé de la requérante, Ubisoft Divertissements inc., ou qui l'aura été dans l'année précédant la cessation du contrat d'emploi de l'intimé, Patrice Désilets, ou d'entretenir toute discussion ou communication avec tel employé en vue de l'amener à modifier ou à rompre sa relation avec la requérante, Ubisoft Divertissements inc., de l'embaucher ou de le débaucher;[4]

[16]        Désilets et THQ n'ont pas contesté ces ordonnances.

[17]        Le 28 février 2011, Ubisoft obtient une seconde injonction interlocutoire concernant cette fois monsieur Adolfo Gomez-Urda qui, lui aussi, avait décidé de changer de camp pour rallier les rangs de THQ. Selon Ubisoft, Gomez-Urda aurait sollicité de manière directe un autre de ses employés, madame Margherita Seconnino, dans le but de l'inciter à le rejoindre chez THQ.

[18]        L'injonction du 28 février 2011, rendue par le juge Mongeon, est valide jusqu'au 10 mars 2011. Elle ordonne à Gomez-Urda de cesser de solliciter les employés d'Ubisoft et à THQ :

d)         […] de s'abstenir, directement ou indirectement, de solliciter et embaucher tout employé à l'emploi de la requérante Ubisoft Divertissements inc. lié, à sa connaissance, par une clause valide de non-concurrence en vue de l'amener à modifier ou à rompre sa relation avec la requérante Ubisoft Divertissements inc., de l'embaucher ou le débaucher, sauf par des moyens généraux de sollicitation tels la radio, la télévision ou autres moyens similaires s'adressant à une collectivité plutôt qu'à des individus ciblés;[5]

[19]        Le 8 mars 2011, Ubisoft amende les conclusions de sa requête pour l'émission d'une ordonnance de sauvegarde dans le but de contraindre THQ au respect de l'exigence suivante :

d)         […] de s’abstenir et de cesser immédiatement, directement ou indirectement, de solliciter et d’embaucher tout employé à l’emploi de la requérante Ubisoft Divertissements inc. lié, à sa connaissance, par une clause de non-concurrence, […] sauf par des moyens généraux de sollicitation tels la radio, la télévision ou autres moyens similaires s’adressant à une collectivité plutôt qu’à des individus ciblés;[6]

[20]        Le 10 mars 2011, le juge Brian Riordan accueille la requête d'Ubisoft et émet une ordonnance de sauvegarde valide jusqu’au 7 juillet 2011[7]. Il écrit à cette occasion :

[11]      De plus, le Tribunal tient à rajouter que le langage employé au paragraphe (d) du projet du jugement, dans la mesure où cela conserve le droit de THQ de solliciter de façon générale, est tel que nous voyons mal le préjudice causé ou qui pourrait être causé à THQ dans l'éventualité où le Tribunal acceptait ou prononçait une ordonnance dans les termes tels qu'indiqués.[8]

Le jugement a quo

[21]        Lors de l'audition de la requête pour l'ordonnance de sauvegarde du 13 juillet 2011, la juge note que Gomez-Urda ne s'oppose pas à ce que les ordonnances déjà prononcées contre lui soient maintenues jusqu'au 1er septembre 2011, date où l'entente de non-sollicitation cesse de s'appliquer à sa situation. La juge prend aussi acte du fait que l'ordonnance d'injonction interlocutoire prononcée à l'égard de Désilets s'est terminée le 11 juin 2011.

[22]        THQ, pour sa part, conteste la conclusion d) de l'ordonnance (reproduite au paragraphe [19] ci-dessus). Elle estime qu'aucun engagement ne la lie à Ubisoft et qu'elle a droit au nom de la liberté de concurrence de livrer une compétition agressive à toute entreprise qui fait commerce dans son champ d'activité.

[23]        La juge considère que la situation décrite par Ubisoft fait voir qu'il y a urgence, puisqu’à peine un mois après que Désilets eut sollicité ses anciens collègues, THQ aurait récidivé par l’entremise de Gomez-Urda en sollicitant à nouveau une employée d'Ubisoft. Elle estime qu'une telle attitude ne présage rien de bon pour l'avenir.

[24]        La juge conclut que la déclaration sous serment de Margherita Seconnino produite au soutien de la demande d'ordonnance de sauvegarde n’est pas contredite et que celle-ci fait voir que Gomez-Urda a directement sollicité cette employée malgré qu'il se soit engagé à ne pas le faire. Se disant d'avis que THQ, en tant que nouvelle employeuse de Gomez-Urda, est tenue au respect des obligations mentionnées au contrat de travail liant encore cette personne à Ubisoft et que la première continue à recruter le personnel travaillant pour le compte de la seconde, la juge considère, en l'espèce, que le critère de l'apparence de droit est satisfait.

[25]        Elle ajoute que si THQ poursuit sa sollicitation, Ubisoft devra mettre énormément d'efforts à recomposer des équipes de travail compétentes et sa réputation s'en trouvera du coup atteinte. Cela est suffisant, selon elle, pour conclure au préjudice sérieux et irréparable.

[26]        La juge mentionne finalement que l'ordonnance envisagée permet de toute façon à THQ de recruter du personnel qualifié par « des moyens généraux de sollicitation tels la radio, la télévision ou autres moyens similaires s'adressant à une collectivité plutôt qu'à des individus ciblés ».

QUESTIONS EN LITIGE

[27]        Ce pourvoi soulève essentiellement deux questions. La première consiste à décider si la Cour supérieure pouvait interdire à THQ de solliciter des employés non identifiés et liés à Ubisoft par des clauses de non-sollicitation et de confidentialité dont la validité n'a jamais été vérifiée.

[28]        Il faut aussi se demander si l'ordonnance est déraisonnable du fait qu'elle demeure en vigueur jusqu'à une date indéterminée, soit jusqu'au jour où la requête pour l'ordonnance d'injonction interlocutoire sera entendue.

La preuve nouvelle

[29]        D'entrée de jeu, THQ nous demande l'autorisation de présenter une preuve nouvelle indispensable. Ubisoft conteste cette prétention et, de manière subsidiaire, elle nous présente aussi une demande pour production d'une preuve nouvelle au cas où nous déciderions d'accueillir la requête de THQ.

[30]        L'ordonnance de sauvegarde a été émise en partie sur la foi de la déclaration du témoin Seconnino. THQ prétend que l'interrogatoire sur la véracité des faits attestés par la déclaration sous serment de ce témoin révèle une version tronquée et hors contexte. Ubisoft suggère, pour sa part, que c'est plutôt les questions orientées telles que posées à Seconnino par THQ qui déforment la véritable portée de sa déclaration sous serment.

[31]        Je suis d'avis qu'il y a lieu de rejeter la requête. La présentation d'une preuve nouvelle sera permise en vertu de l'article 509 C.p.c. seulement si elle est véritablement nouvelle et qu'elle est jugée indispensable, c'est-à-dire pertinente[9], dans le sens que son admission est susceptible d'entraîner une décision différente sur les questions de droit soulevées par ce pourvoi[10].

[32]        THQ commet une erreur en confondant une preuve qu'elle estime contradictoire, connue avant l'audition de la demande pour ordonnance de sauvegarde, mais révélée après son prononcé, avec une preuve nouvelle dont la règle veut, pour être jugée comme telle, que son existence soit connue après que le jugement en première instance eut été rendu.

[33]        Essentiellement, la preuve que souhaite nous présenter THQ révèle que, contrairement à ce que soutient Seconnino dans sa déclaration sous serment, Gomez-Urda n'a pas sollicité cette employée de manière « agressive, directe et ciblée ». Personne ne conteste le fait que Gomez-Urda, visé au premier plan par les procédures d'Ubisoft, avait une connaissance personnelle des circonstances entourant les discussions tenues avec Seconnino. Or, Gomez-Urda a choisi de ne pas déposer au dossier de la Cour supérieure une déclaration sous serment dévoilant les éléments de preuve qui aujourd'hui prennent la forme d'une requête pour preuve nouvelle.

[34]        Bref, la preuve contradictoire que croit détenir THQ à l'encontre de la déclaration sous serment de Seconnino était déjà connue par Gomez-Urda au moment de la présentation de la requête pour ordonnance de sauvegarde. THQ a choisi de ne pas présenter cette preuve en première instance. Elle ne peut sous le couvert d'une preuve nouvelle tenter maintenant de le faire en appel.

[35]        J'ajoute que la preuve révélée par l'interrogatoire de Seconnino n'est pas indispensable aux fins de la solution du pourvoi en ce qu'elle ne permet pas de déterminer si la juge pouvait conclure que THQ livrait une concurrence déloyale à Ubisoft.

[36]        Compte tenu de ce qui précède, les fins de la justice ne requièrent pas d'accueillir la demande de THQ pour la production d'une preuve nouvelle. Cette conclusion règle également le sort de la requête présentée par Ubisoft.

ANALYSE

[37]        Il convient de rappeler que ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles que la Cour exercera sa compétence de révision en matière d'ordonnance de sauvegarde[11]. À mon avis, le présent pourvoi porte sur l'une de ces rares situations.

La portée de l'ordonnance

[38]        THQ reconnaît sans ambages livrer à Ubisoft une concurrence de tous les instants. Cette détermination s'est traduite jusqu'à maintenant par la sollicitation de certains des employés-clés d'Ubisoft.

[39]        Dans le but de préserver son expertise, Ubisoft a fait signer, à certains de ses employés, des contrats de travail comportant des clauses relatives à la protection des renseignements confidentiels, à la non-concurrence et à la non-sollicitation. Si on en juge selon le contrat de Gomez-Urda, ces clauses prendraient la forme suivante :

7.1       Renseignements confidentiels

Adolfo Gomez-Urda reconnaît que pendant la durée de son emploi, il aura accès à des secrets commerciaux et à des renseignements confidentiels de toute nature, de même qu'il pourra s'en voir confier de temps à autre, relatifs aux affaires actuelles ou à venir de la Société, de sa société mère ou des autres sociétés qui leur sont apparentées, de leurs clients et de leurs fournisseurs, incluant notamment des secrets commerciaux, des méthodes d'exploitation et des pratiques d'affaires dont la divulgation même partielle causerait préjudice à la Société, à sa société mère et aux autres sociétés qui leur sont apparentées. Par conséquent, Adolfo Gomez-Urda s'engage pendant la durée du présent contrat et pendant les deux années suivant sa résiliation, à ne divulguer, publier, communiquer, exploiter ou utiliser pour ses propres fins ou pour celles d'une autre personne, aucun secret commercial ou renseignement confidentiel auquel il aura eu accès ou qu'il se sera vu confier dans le cadre de l'exécution du présent contrat, sauf dans la mesure requise pour exécuter sa prestation aux termes des présentes.

Adolfo Gomez-Urda convient de ne pas révéler, directement ou indirectement, à la Société tout renseignement ou toute donnée dont la divulgation constituerait la violation d'une obligation envers un tiers ou enfreindrait les droits d'un tiers.

7.3       Non-concurrence

Conscient de la nature de la mission qui lui est confiée, et notamment de la connaissance des forces et des faiblesses de la Société ainsi que de sa politique de marketing que l'exécution du présent contrat lui aura permis de connaître, Adolfo Gomez-Urda s'interdit, pendant la durée de ce contrat et à compter de la cessation du présent contrat, quels qu'en soient l'auteur et la cause, de travailler directement ou indirectement, pour son compte ou pour celui d'un tiers, dans toute entreprise fabriquant ou commercialisant des articles de jeux vidéo susceptibles de concurrencer ceux vendus, fabriqués ou développés par la Société ou pour son compte, et ce pendant une durée d'un (1) an sur l'ensemble des territoires du Canada et des États-Unis.

7.4       Non-sollicitation

Conscient de l'importance pour la Société, sa société mère et les autres sociétés qui leur sont apparentées qu'elles maintiennent et développent leurs affaires et qu'elles protègent leurs intérêts légitimes, Adolfo Gomez-Urda s'interdit de s'associer, directement ou indirectement, à tout employé, client ou fournisseur de la Société, de sa société mère ou des autres sociétés qui leur sont apparentées, ou qui aura été tel employé, client ou fournisseur dans l'année précédant la cessation du présent contrat, d'entretenir toute discussion avec lui en vue notamment de l'amener à modifier ou à rompre sa relation avec la Société, sa société mère ou les autres sociétés qui leur sont apparentées, de l'embaucher ou de le débaucher, et ce pendant une durée d'un (1) an à compter de la cessation du présent contrat, quels qu'en soient l'auteur et la cause.

i)      L'absence de lien contractuel

[40]        Une fois les clauses de non-sollicitation et de non-concurrence liant Désilets et Gomez-Urda à Ubisoft révolues, cette dernière continue-t-elle de bénéficier d'une apparence de droit prima facie à l'égard de THQ? Voilà, à mon avis, la première question à laquelle il nous faut répondre.

[41]        Au moment du renouvellement de l'ordonnance le 13 juillet 2011, la situation entre les parties avait évolué et, durant son long parcours, les fondements de l'ordonnance de sauvegarde s'étaient passablement modifiés, de sorte que l'affaire se présentait devant la juge Matteau sous un jour différent.

[42]        Tout d'abord, l'ordonnance initiale prononcée à l'égard de Désilets se terminait le 11 juin 2011, puisque, à cette date, la clause de non-sollicitation l'obligeant envers Ubisoft avait cessé de lui être opposable. Gomez-Urda, pour sa part, allait être libéré de la même obligation le 1er septembre 2011. Bref, le passage du temps faisait en sorte qu'Ubisoft n'était plus en mesure de soutenir son droit au renouvellement de l'ordonnance de sauvegarde à l'égard de ces deux ex-employés, et ce, au-delà du 1er septembre 2011.

[43]        Ubisoft admet du reste que l'objectif maintenant poursuivi par l'ordonnance de sauvegarde est de faire cesser la sollicitation directe de ses employés par THQ. Sa procédure n'identifie toutefois pas spécifiquement le personnel qu'elle souhaite voir immunisé contre ces invitations qu'elle juge hostiles à son entreprise. Elle parle plutôt de ses employés liés, à la connaissance de THQ, par une clause de non-concurrence.

[44]        Avec égards pour l'opinion de la juge de première instance, je suis d'avis qu'elle ne pouvait conclure prima facie à une apparence de droit en faveur d'Ubisoft au-delà du 1er septembre 2011, assujettissant ainsi THQ au respect de clauses auxquelles elle n'avait pas adhéré et qui, passé cette date, n'avaient plus aucune force contraignante à l'égard de Désilets et de Gomez-Urda.

[45]        Si tant est que les activités professionnelles des employés que souhaite embaucher THQ soient limitées par de telles clauses, la preuve d'un changement d'allégeance découlant d'une sollicitation quelconque n'établit pas pour autant, même de manière prima facie, que ces personnes, qui demeurent à ce jour inconnues, manqueront pour l'avenir à leurs engagements de non-sollicitation et de non-concurrence.

[46]        Ce serait, à mon avis, aller à l'encontre de la présomption de bonne foi que de supposer que celui qui décide de mettre fin légalement à son lien d'emploi ne respectera pas ses engagements à l'égard de son ex-employeur.

[47]        Cela dit, même s'il est vrai qu'Ubisoft bénéficie de la protection que lui accordent les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation convenues avec ses ex-employés, en admettant aux fins de la discussion que ces stipulations soient juridiquement valides, elle ne peut prétendre pour autant à la même protection à l'égard d'un tiers comme THQ.

[48]        Je suis en désaccord avec l'idée selon laquelle l'engagement personnel des employés d'Ubisoft puisse s'étendre à un tiers par le seul effet de la volonté de cette dernière. Je ne vois, en effet, aucun empêchement prohibant THQ de solliciter les employés d'Ubisoft sauf si, bien entendu, cette démarche se faisait en toute connaissance de cause par l'entremise de personnes déjà liées à cette société par une clause de non-sollicitation.

[49]        Ubisoft ajoute cependant que l'ordonnance vise à empêcher THQ de commettre une faute délictuelle en se rendant complice de la violation d'un contrat intervenu entre des tiers.

[50]        Il est vrai que la personne qui s'associe à un tiers dans le but d'amener ce dernier à violer son engagement commet une faute extracontractuelle[12]. En l'instance, l'argument me paraît cependant prématuré. Comme rien n'interdit aux employés d'Ubisoft de quitter l'entreprise pour aller travailler pour un autre employeur, sous réserve évidemment d'une clause de non-concurrence valide, il serait injuste de présumer que parce qu'ils le font en faveur de THQ, cette dernière sera plus encline à inciter ses nouveaux employés à violer leurs obligations à l'égard d'Ubisoft que ne le serait toute autre entreprise se livrant à la même démarche sans toutefois être limitée par une ordonnance d'injonction.

[51]        Pour le reste, même si tous les employés d'Ubisoft étaient liés par des engagements de non-concurrence et de non-sollicitation, ce que par ailleurs la preuve ne révèle pas, cela ne justifierait pas en soi une ordonnance contre THQ interdisant de les solliciter, à moins d'établir la validité de ces engagements conformément au troisième alinéa de l'article 2089 C.c.Q. et de démontrer que THQ tente de nuire à Ubisoft en favorisant leur violation[13].

ii)     La concurrence déloyale

[52]        Si les assises originales sur lesquelles s'appuyait l'ordonnance de sauvegarde ont maintenant disparu, Ubisoft peut-elle pour autant prétendre qu'une telle ordonnance continue de s'imposer du fait qu'elle se dit victime d'une concurrence déloyale de la part de THQ? Voyons ce qu'il en est.

[53]        Ubisoft allègue dans sa requête en injonction du 23 janvier 2011 que :

115.     Considérant les déclarations précitées de Danny Bilson de THQ, qui constituent en réalité autant d'admissions, force est de constater que depuis le début de ses activités dans la province de Québec, THQ se livre à une campagne de recrutement agressive, directe et ciblée auprès des employés d'Ubisoft, plus particulièrement auprès de ses employés-clés faisant partie du core-team du jeu vidéo Assassin's Creed. Cette campagne de recrutement vise à désorganiser l'équipe de ce jeu vidéo, qui est en réalité la marque porte-étendard du portefeuille d'Ubisoft, et même du portefeuille de la société Ubisoft Entertainment S.A.[14]

[Je souligne.]

[54]        Elle soutient essentiellement que le recrutement pratiqué par THQ vise à désorganiser l'équipe qui s'occupe du jeu vidéo Assassin's Creed, ce qui, selon elle, équivaut à une concurrence déloyale.

[55]        Je note, tout d'abord, qu'Ubisoft ne précise pas comment son équipe a été désorganisée par le départ de Désilets et de Gomez-Urda, pas plus qu'elle ne mentionne que ses activités commerciales ont été dérangées par ces départs.

[56]        Cela dit, le concept de sollicitation préjudiciable tel que mis de l'avant par Ubisoft est, dans le contexte de la présente affaire, si étendu et si vague qu'il ne peut, à mon avis, faire l'objet d'une ordonnance, comme celle émise à l'égard de THQ le 13 juillet 2011.

[57]        Cependant, je reconnais qu'une injonction de portée générale pourrait être émise pour interdire la sollicitation ou l'engagement d'employés, mais son fondement résiderait alors dans le fait que cette sollicitation n'est mise en place que dans le but de nuire à l'employeur et non pour répondre aux besoins légitimes de l'entreprise qui s'adonne à la sollicitation. À l'évidence, toute entreprise qui cesse d'agir à des fins justes en posant des gestes illicites et déloyaux abuse de ses droits. Lorsque l'entreprise en question est un concurrent de l'employeur, on peut alors parler de concurrence déloyale.

[58]        Dans l'arrêt Excelsior c. Mutuelle du Canada[15], le juge LeBel, alors de la Cour d'appel, formulait l'opinion suivante :

La liberté de concurrence représente le principe fondamental d'organisation des activités économiques, dans le secteur des assurances comme ailleurs, sous réserve de son encadrement législatif ou réglementaire. Bien que dommageable, la concurrence, en elle-même, ne saurait être fautive et source de responsabilité civile. Même lourdement préjudiciable pour une entreprise d'assurances, la seule conquête d'une part de marché par un nouveau concurrent ne lui donne pas droit à une indemnité. La concurrence fait partie de ces activités reconnues comme licites, bien que dommageables. On a le droit de conduire le restaurateur ou l'épicier voisin à la faillite, pourvu que, ce faisant, on emploie des moyens licites et corrects. À cet égard, la doctrine québécoise expose exactement la jurisprudence et les principes de droit applicables. On retiendra particulièrement ces commentaires de A. Perrault, dans Traité de droit commercial :

Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ne permet de causer préjudice à autrui en le concurrençant qu'à condition que la concurrence ne soit ni illicite ni déloyale. Licite en principe, la concurrence cesse donc de l'être quand elle comporte des tromperies ou des fraudes…

Le fait de causer un dommage à autrui, même volontairement, ne donne naissance à l'obligation de réparation que si l'acte est illicite ou déloyal, c'est-à-dire accompagné de manoeuvres dolosives. Dans toute profession, dans toute entreprise, le concurrent malheureux ne peut se faire indemniser du préjudice que lui cause celui qui lui a enlevé ses clients. La libre concurrence ne devient donc une occasion de responsabilité civile que lorsqu'elle est illégale ou déloyale, défendue par la loi ou accompagnée de tromperie. S'il est permis de disputer la clientèle à des concurrents c'est à la condition de le faire par des procédés honnêtes ...

Examinant le problème à l'occasion d'une étude de la responsabilité civile, A. Nadeau et R. Nadeau concluent au même sens :

La concurrence est légitime, même si elle s'exerce forcément au détriment d'autrui. C'est un droit qui tient à la liberté du travail, de l'industrie et du commerce. C'est une lutte où le plus habile l'emporte et il importe de reconnaître ce droit, si l'on entend encourager les initiatives privées …

Ce n'est que par le caractère délictuel de ses modalités que la concurrence peut devenir source d'une responsabilité civile et permettre l'exercice d'une action fondée sur l'article 1053 C.c.B.-C :

La concurrence cesse d'être licite dès qu'elle comporte la tromperie ou la fraude, dès qu'elle cesse d'être loyale et honnête. Elle est encore plus manifestement défendue, si elle contrevient à un texte exprès de la loi [...]. L'action en concurrence déloyale est basée sur l'art. 1053 et il peut y avoir quasi-délit d'imprudence à se servir, sans examen sérieux, de méthodes susceptibles de nuire injustement à autrui, dans son commerce ou son industrie, même sans méchanceté …

[Références omises.]

[59]        Ubisoft allègue que THQ se livre à des manœuvres de désorganisation. Celles-ci sont définies ainsi par Mistrale Goudreau dans un commentaire d'arrêt intitulé Concurrence déloyale en droit privé :

Enfin, les manœuvres de désorganisation visent à détruire le fonctionnement interne d'une maison concurrente ou visent à désorganiser le marché en général. Dans le cas de désorganisation interne d'un concurrent, la conduite de l'agent consiste à s'immiscer dans les affaires d'une maison rivale en cherchant par exemple, à s'approprier les secrets de fabrication ou de fonctionnement de l'entreprise ou à détourner le personnel de cette dernière.[16]

[Références omises.]

[60]        En l'instance, la preuve ne permet pas de conclure prima facie qu'Ubisoft a été l'objet de telles manœuvres. Il est d'ailleurs significatif de constater que la juge n'utilise pas le qualificatif de concurrence déloyale dans son jugement. Elle retient plutôt le risque que des employés quittent Ubisoft, ce qui pourrait, selon elle, être une source d'ennuis pour l'entreprise[17]. Cela n'est pourtant que la conséquence normale de la concurrence, comme le soulignait le juge LeBel dans l'arrêt Excelsior.

[61]        Les conséquences que retient la juge résultant de la concurrence qu'exerce THQ ne peuvent donc s'apparenter à de la concurrence déloyale visant à déstabiliser Ubisoft. D'ailleurs, des 1 900 employés montréalais que compte cette société, THQ n'en a recruté que quelques-uns pour son équipe de Montréal, qui excède déjà pour ce centre une centaine de personnes.

[62]        Il est vrai qu'Ubisoft allègue qu'un des dirigeants de THQ à Montréal, ainsi que Désilets et Gomez-Urda ont sollicité quelques employés d'Ubisoft, malgré que ces deux derniers aient été liés par une clause leur interdisant de le faire pendant une période d'un an après leur départ. Cependant, la lecture des déclarations sous serment produites de part et d'autre devant la Cour supérieure ne permet pas de conclure que ces gestes l'ont été à l'instigation de THQ dans le but de désorganiser Ubisoft. D'ailleurs, le jugement entrepris est silencieux sur cette question.

[63]        Enfin, ces mêmes déclarations sous serment ne font pas voir qu'Ubisoft a subi une perte considérable de clientèle pouvant nuire sérieusement à l'avenir du département qui s'occupe du jeu vidéo Assassin's Creed. En l'absence d'une allégation allant en ce sens, il devient difficile de justifier l'application de la mesure exceptionnelle qu'est l'ordonnance de sauvegarde.

[64]        Bref, même s'il est admis que THQ se livrera pour l'avenir à la sollicitation de certains des employés d'Ubisoft, il n'a toutefois pas été établi qu'elle le fera de manière excessive et contraire à la liberté de concurrence.

[65]        Je suis en conséquence d'avis qu'Ubisoft ne bénéficiait plus au-delà du 1er septembre 2011 de l'apparence de droit suffisante afin de contraindre THQ au respect des conditions de l'ordonnance du 13 juillet 2011. Je considère de plus que la preuve au dossier ne démontre pas que prima facie THQ se livre à une concurrence déloyale à l'égard de sa concurrente.

La durée de l'ordonnance de sauvegarde

[66]        Malgré qu'elle soit par sa nature même comparable à une injonction provisoire, la jurisprudence reconnaît qu'une ordonnance de sauvegarde excédera souvent dix jours. Toutefois, elle ne peut être pour une durée indéterminée[18].


[67]        La doctrine convient que la durée de l'ordonnance de sauvegarde doit être conditionnée par un temps d'application stricte[19]. Celle-ci ne peut donc par sa durée emprunter aux caractéristiques de l'ordonnance d'injonction interlocutoire prononcée pour une période prolongée, possiblement jusqu'à la fin de l'instance.

[68]        L'ordonnance de sauvegarde n'est accordée que pour des fins conservatoires et vise essentiellement à préserver les droits des parties. Dans ces circonstances, sa durée ne doit pas avoir comme conséquence de dénaturer cette fonction première et, en bout de course, de permettre de préjuger du fond du litige.

[69]        Dans Natrel inc. c. F. Berardini inc., la juge Otis, au nom de la Cour, écrivait :

Ainsi, lorsque l'ordonnance de sauvegarde affecte judiciairement des sujets de droit qui n'y consentent pas, le tribunal devra se montrer extrêmement circonspect dans la limitation de la durée de ses effets. Bien que cette ordonnance ne soit pas restreinte à une durée de 10 jours, elle s'apparente à une ordonnance interlocutoire provisoire rendue sans que les parties aient été véritablement entendues.  Conséquemment, le tribunal saisi de la requête pour jugement interlocutoire devra indiquer clairement, dans l'ordonnance de sauvegarde, la date rapprochée où il pourra disposer de la requête après une audition complète.

[…]

L'ordonnance de sauvegarde émise dans cette affaire a cours depuis près de six mois.  Jamais les parties n'ont été entendues dans le cadre de la requête en injonction interlocutoire dont aucun juge, par ailleurs, n'a finalement été saisi.  Cette ordonnance, qui est en voie de pérenniser une mesure de sauvegarde par essence éphémère, porte des conclusions mandatoires et prohibitives qui s'inscrivent dans le contexte de l'exécution en nature d'un contrat.  À cet égard, notre Cour a rappelé, récemment, que les tribunaux doivent se servir avec discernement de l'injonction mandatoire, en matière contractuelle, particulièrement au stade de l'interlocutoire (Varnet Software Corp. c. Varnet U.K. Ltd., J.E. 94-1771 (C.A.)).[20]

[Je souligne.]

[70]        La juge Otis ajoutait :

Dans un second temps, même si le juge de première instance avait été régulièrement saisi de la requête en injonction interlocutoire, j'estime, dans les circonstances de cette affaire, qu'il ne pouvait étendre à plusieurs mois la durée de l'ordonnance de sauvegarde sans que les parties n'aient été véritablement entendues.  Ce délai, indéterminé (« jusqu'à ce que jugement soit rendu sur la requête en injonction interlocutoire »), paraît démesuré compte tenu des conclusions coercitives de l'ordonnance de sauvegarde qui se veut la sanction de l'interprétation que l'intimée propose du contrat de distribution […] (Varnet Software Corp. c. Varnet U.K. Ltée, J.E. 94-1771 (C.A.)).[21]

[71]        En l'espèce, au moment de l'audition de l'appel, l'ordonnance de sauvegarde initiale était en vigueur depuis huit mois et devait le demeurer jusqu'à la prochaine étape en Cour supérieure, soit jusqu'au moment où se tiendra l'audition de la requête sur l'injonction interlocutoire fixée quelque part en décembre 2011.

[72]        Lorsqu'une ordonnance de sauvegarde influe sur les droits d'une partie qui manifestement ne consent pas à être astreinte au respect de conditions qu'elle n'a pu jusqu'à maintenant contester, il devient impératif que celle-ci ne soit pas prolongée pour une période de temps indéterminée. Le redressement d'une situation basée sur l'idée qu'entretient un requérant de son droit protégé par une ordonnance à caractère éphémère ne saurait s'imposer à la partie adverse de manière indéfinie sans provoquer un déséquilibre entre les forces en présence.

[73]        À titre d'illustration de mon propos, je remarque que la durée de l'ordonnance en cause a eu comme conséquence de sceller pratiquement le sort du litige en ce qui a trait aux situations de Désilets et de Gomez-Urda, puisqu'ils ont été sous le coup d'une ordonnance de sauvegarde presque durant toute la période où la clause de non-sollicitation s'est appliquée à eux.

[74]        Ubisoft ne manque pas de plaider que notre Cour a elle-même émis une telle ordonnance pour valoir jusqu'à l'injonction permanente dans l'affaire U.B.I. Soft Divertissements inc. c. Champagne-Pelland[22].

[75]        Certaines précisions s'imposent ici. Dans cette affaire, le juge de la Cour supérieure avait refusé d'émettre une ordonnance de sauvegarde malgré l'existence d'une preuve convaincante selon laquelle les parties étaient liées par une clause de non-concurrence et que l'une d'elles transgressait délibérément et indifféremment ses engagements contractuels.

[76]        Le juge de notre Cour qui a autorisé l'appel du jugement de la Cour supérieure a pris soin de préciser « qu'une permission d'appel en la matière est exceptionnelle puisque l'ordonnance de sauvegarde ou l'injonction interlocutoire sont des procédures qui par leur nature même sont (1) temporaires, et (2) le résultat d'un exercice discrétionnaire du juge de la Cour supérieure »[23] [je souligne].

[77]        La Cour a ensuite fait droit à l'appel et a émis une ordonnance de sauvegarde valide du 10 octobre 2003 pour valoir jusqu'à ce qu'il soit statué sur la demande d'injonction permanente, « possiblement pas avant janvier ou février 2004 »[24] [je souligne].

[78]        Cela conférait à l'ordonnance une durée approximative prévisible de trois ou quatre mois. Une étude attentive du dossier fait voir que cette durée était nécessaire puisqu'il existait, de l'avis de la Cour, une possibilité sérieuse qu'il se produise un état de fait ou de droit auquel le jugement final ne pourrait remédier. Cette mesure s'imposait donc en raison des circonstances particulières et exceptionnelles de ce dossier.

[79]        Depuis cet arrêt, notre Cour s'est prononcée à nouveau et en profondeur sur l'ordonnance de sauvegarde[25] et a conclu, toujours en reconnaissant qu'elle pouvait dépasser dix jours, qu'il était toutefois impératif d'en déterminer sa durée. De plus, comme l'expliquait la juge Otis dans Natrel inc. c. F. Berardini inc., le caractère raisonnable de la durée de l'ordonnance de sauvegarde s'apprécie selon la gravité de ses conséquences sur le sort du litige : plus l'impact de celle-ci sur les droits des parties sera grand, plus elle devra être limitée dans le temps[26].

[80]        C'est pour cette raison que chaque demande d'ordonnance de sauvegarde doit, lors de son renouvellement, faire l'objet d'une analyse indépendante :

Souvent demandée à l'échéance d'une injonction interlocutoire provisoire, chaque demande d'ordonnance de sauvegarde est octroyée de novo, « en fonction de la preuve présente alors au dossier et sans égard aux déterminations qui ont pu être faites antérieurement ».[27]

[Références omises.]

[81]        Lors de son renouvellement le 13 juillet 2011, THQ était déjà sous le coup d'une ordonnance de sauvegarde depuis quatre mois. Contraindre cette dernière sous peine d'outrage au tribunal à accepter l'interprétation qu'Ubisoft se fait de la notion de libre concurrence pour une période indéfinie me semble déraisonnable, alors que toute autre entreprise oeuvrant dans la même sphère d'activité ne sera durant ce temps limitée que par la norme de « l’usage excessif de la liberté de concurrence »[28].

[82]        C'est pourquoi je propose d'accueillir l'appel, d'infirmer le jugement de la Cour supérieure rendu le 13 juillet 2011 aux fins de rayer le sous-paragraphe d) du paragraphe 73 du jugement dont appel et de limiter, à l'égard des appelantes, la durée des ordonnances contenues aux sous-paragraphes c), e) et f) du même paragraphe pour que celles-ci se terminent le 1er septembre 2011, le tout, avec dépens, contre l'intimée. Je rejetterais les requêtes pour preuve nouvelle, sans frais.

 

 

 

 

GUY GAGNON, J.C.A.

 



[1]     THQ Montréal inc. c. Ubisoft Divertissements inc., [2011] J.Q. n° 10125 (C.A. Qué.) (QL), 2011 QCCA 1444.

[2]     Ubisoft Divertissements inc. c. THQ Montréal inc., [2011] J.Q. n° 9338 (C.S. Qué.) (QL), 2011 QCCS 3568 (« Jugement dont appel »).

[3]     Ibid., paragr. 73 d).

[4]     Voir Ubisoft Divertissements inc. c. THQ Montréal inc., C.S. Montréal, n° 500-17-063329-117, 26 janvier 2011, j. de Wever, paragr. 5 c).

[5]     Ubisoft Divertissements inc. c. THQ Montréal inc., C.S. Montréal, n° 500-17-063329-117, 28 février 2011, j. Mongeon, conclusion d).

[6]     Cette conclusion correspond au paragraphe d) des conclusions de la requête pour l'émission d'une ordonnance de sauvegarde telle qu'amendée le 8 mars 2011.

[7]     Ubisoft Divertissements inc. c. THQ Montréal inc., C.S. Montréal, n° 500-17-063329-117, 10 mars 2011, j. Riordan.

[8]     Ubisoft Divertissements inc. c. THQ Montréal inc., C.S. Montréal, n° 500-17-063329-117, 7 avril 2011, j. Riordan, paragr. 11.

[9]     Coderre c. Coderre, [2008] R.J.Q. 1245 (C.A.), 2008 QCCA 888 , paragr. 40.

[10]    Pierre Louis c. Ville de Québec, [2008] R.J.Q. 2063 (C.A.), 2008 QCCA 1687 .

[11]    Association internationale des grandes marques de vin et spiritueux (A.I.G.M.V.S.) c. Société des alcools du Québec, J.E. 2003-760 (C.A.); U.B.I. Soft Divertissements inc. c. Champagne-Pelland, J.E. 2003-1981 (C.A.).

[12]    Groupe Poupart, deBlois inc. c. Max Stra-T-J inc., J.E. 2004-1752 , paragr. 116 (C.A.), Sabourin c. Dostie, [2000] R.J.Q. 1026 , paragr. 35-40 (C.A.).

[13]    Trudel c. Clairol Inc. of Canada, [1975] 2 R.C.S. 236 , 241.

[14]    Requête en injonction, allégation 115.

[15]    Excelsior, compagnie d'assurance-vie c. Mutuelle du Canada (la), compagnie d'assurance-vie, [1992] R.J.Q. 2666 , 2685 (C.A.).

[16]    Mistrale Goudreau, « Concurrence déloyale en droit privé », (1984) 15 R.G.D. 137; Graphiques Matrox inc. c. nVidia Corp., J.E. 2001-1591 (C.S.).

[17]    Voir jugement dont appel, paragr. 46, 61, 66 et 70.

[18]    Takefman c. Bier, J.E. 2010-610 (C.A.), 2010 QCCA 486 ; English Montreal School Board c. Boyle, J.E. 2006-1330 (C.A.), 2006 QCCA 852 ; Natrel inc. c. F. Berardini inc., [1995] R.D.J. 383 (C.A.); 2957-2518 Québec inc. c. Dunkin'Donuts (Canada) Ltd., J.E. 2002-1108 (C.A.); Lawrence Home Fashion Inc. c. Sewell, [2003] R.J.Q. 1848 (C.S.).

[19]    Danielle Ferron, Mathieu Piché-Messier et l'honorable Lawrence A. Poitras, L’injonction et les ordonnances Anton Piller, Mareva et Norwich, Montréal, Lexis Nexis Canada, 2009, p. 70. Voir aussi Céline Gervais, L’injonction, 2e éd., coll. Points de droit, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 73.

[20]    [1995] R.D.J. 383 , 387-388 (C.A.). Voir également 3092-4484 Québec Inc. c. Turmel (C.A. Qué.), [1994] R.D.J. 530 (C.A.); Centre régional de récupération C.S. Inc. c. Service d'enlèvement de rebuts Laidlaw (Canada) Ltée, J.E. 95-1620 (C.S.).

[21]    Natrel inc. c. F. Berardini inc., supra, note 20, 388. Voir au même effet Worthware Systems International Inc. c. Bell Mobility Cellular Inc., J.E. 97-1439 , paragr. 6-9 (C.A.).

[22]    U.B.I. Soft Divertissements inc. c. Champagne-Pelland, supra, note 11.

[23]    UBI Soft Divertissements inc. c. Champagne-Pelland, [2003] J.Q. n° 27487, paragr. 5 (C.A. Qué.) (QL).

[24]    U.B.I. Soft Divertissements inc. c. Champagne-Pelland, supra, note 11, paragr. 21.

[25]    Association québécoise de lutte contre la pollution atmosphérique (AQLPA) c. Compagnie américaine de fer et métaux inc. (AIM), [2006] R.J.Q. 2597 (C.A.), 2006 QCCA 1372 , paragr. 19-23, citant Natrel inc. c. F. Berardini inc., [1995] R.D.J. 383 (C.A.). Voir aussi 176283 Canada inc. c. St-Germain, J.E. 2010-1986 (C.A.), 2010 QCCA 1957 , paragr. 5-7.

[26]    Natrel inc. c. F. Berardini inc., supra, note 20, 387-388, repris dans Association québécoise de lutte contre la pollution atmosphérique (AQLPA) c. Compagnie américaine de fer et métaux inc. (AIM), [2006] R.J.Q. 2597 (C.A.), 2006 QCCA 1372 , paragr. 22.

[27]    Danielle Ferron, Mathieu Piché-Messier et l'honorable Lawrence A. Poitras, supra, note 19, p. 71.

[28]    Charlaine Bouchard, Droit et pratique de l'entreprise, t. 2 : « Fonds d'entreprise, concurrence et distribution », Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 222.

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