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Décision

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Axor Construction Canada inc. c. Bibliothèque et Archives nationales du Québec

2010 QCCS 3232

JM-1754

 
 COUR SUPÉRIEURE

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

DISTRICT DE

 MONTRÈAL

 

Nos:

500-05-075056-026

 

500-05-075486-025

 

 

DATE :

14 juillet 2010

______________________________________________________________________

 

SOUS LA PRÉSIDENCE DE :

L’HONORABLE

MICHÈLE MONAST, J.C.S.

______________________________________________________________________

 

No 500-05-075056-026

 

AXOR CONSTRUCTION CANADA INC.

            Demanderesse

c.

 

BIBLIOTHÈQUE ET ARCHIVES NATIONALES

DU QUÉBEC

            Défenderesse

 

et

 

No 500-05-075486-025

 

BIBLIOTHÈQUE ET ARCHIVES NATIONALES

DU QUÉBEC

            Demanderesse

 

c.

 

AXOR CONSTRUCTION CANADA INC.

-et-

COMPAGNIE D'ASSURANCE LONDON

GARANTIE

            Défenderesses

______________________________________________________________________

 

JUGEMENT

______________________________________________________________________

INTRODUCTION

[1]           Axor Construction Canada inc. («Axor») et Bibliothèque et Archives nationales du Québec («BANQ») se poursuivent mutuellement en dommages-intérêts à la suite d'un appel d'offres qui a été lancé par la Bibliothèque nationale du Québec («la BNQ») en juin 2002 et qui a donné lieu à l'octroi d'un contrat de plusieurs dizaines de millions de dollars pour la construction de la Grande Bibliothèque du Québec («la Grande Bibliothèque»).

[2]           Puisque les procédures intentées par l'une et l'autre impliquaient essentiellement les mêmes parties et que le même appel d'offres était à l'origine des  réclamations présentées, de part et d'autre, les deux dossiers ont été réunis pour être instruits en même temps et être jugés sur la même preuve. Il en sera disposé dans un seul et même jugement.

LE CONTEXTE DU LITIGE

[3]           Axor est une compagnie qui œuvre dans le domaine de la construction depuis plusieurs années. Son président et principal actionnaire est monsieur Yvan Dupont («Dupont»).

[4]           Elle allègue avoir été injustement privée d'un contrat de construction d'une valeur de 54,6 M$ par la faute et la mauvaise foi de la BNQ. Elle soutient qu'elle a répondu à l'appel d'offres public lancé par la BNQ pour la construction de la Grande Bibliothèque en déposant la soumission conforme la plus basse et qu'en vertu des documents d'appel d'offres, la BNQ devait lui octroyer le contrat après avoir négocié avec elle une réduction des coûts pour que le prix du contrat respecte son budget.

[5]           Elle réclame 3 276 000 $ en dommages-intérêts, c'est-à-dire 2 415 000 $ pour la perte de profits et 861 000 $ pour le manque à gagner à titre de contribution à ses frais administratifs. Subsidiairement, elle réclame 129 034 $ pour compenser les heures travaillées et les déboursés encourus pour la préparation de sa soumission et ses analyses de coûts.

[6]           Bibliothèque et Archives nationales du Québec («BANQ») est une personne morale de droit public qui a été constituée en vertu de la Loi sur Bibliothèque et Archives nationales du Québec en 2004.[1] Elle résulte d'une fusion qui a été opérée en 2004 entre la Bibliothèque nationale du Québec[2] («la BNQ») connue jusqu'en 2001 sous le nom de la Grande Bibliothèque du Québec, et des Archives nationales du Québec en 2004.

[7]           Il s'agit d'un organisme public qui fait partie de l'Administration gouvernementale selon le sens donné à cette expression par la Loi sur l'administration publique[3] et qui est visé par les dispositions du Règlement cadre sur les conditions des contrats des ministères et des organismes publics[4].

[8]           BANQ reproche à Axor d'avoir manqué à ses engagements contractuels et à son obligation légale de bonne foi en refusant de signer le contrat de construction envisagé dans l'appel d'offres au prix de sa soumission et de l'avoir ainsi obligée à signer le contrat avec le deuxième plus bas soumissionnaire à un prix plus élevé.

[9]           Elle réclame 2 095 000 $ en dommages-intérêts. Cette somme représente la différence entre 57 400 000 $ qui est le prix de la soumission d'Axor et 59 495 000 $ qui est le prix du deuxième plus bas soumissionnaire. Elle réclame également 235 156 $ pour compenser des frais de gestion, des frais de chantier et des honoraires professionnels qu'elle qualifie de frais de retards et coûts additionnels imputables à Axor.

LES FAITS

[10]        En mars 1997, le Gouvernement du Québec («le Gouvernement») a annoncé son intention de construire à Montréal une grande bibliothèque accessible au public.

[11]        Un conseil provisoire a été mis sur pied afin de préciser les grandes orientations d'un projet de loi qui aurait pour but de créer La Grande Bibliothèque, de préparer le programme des espaces et des activités qui servirait à établir le programme architectural et d'élaborer les critères liés au choix du site.

[12]        En juin 1998, le Gouvernement s'est prononcé en faveur du site du Palais du Commerce pour l'implantation du projet, et il a autorisé la Société immobilière du Québec (SIQ) à acquérir cet immeuble pour la Grande Bibliothèque à un prix de 6,9 M$.

[13]        En août 1998, la Loi sur la Grande bibliothèque du Québec[5] est entrée en vigueur.[6] Les articles 14 et 15 de cette loi définissaient ainsi la mission de l'organisme:

14.        La Grande bibliothèque a pour mission d’offrir un accès démocratique à la culture et au savoir et d’agir à cet égard comme catalyseur auprès des institutions documentaires québécoises, contribuant ainsi à l’épanouissement des citoyens.

Plus particulièrement, elle poursuit les objectifs suivants : valoriser la lecture, la recherche et l’enrichissement des connaissances, promouvoir l’édition québécoise, faciliter l’autoformation continue, favoriser l’intégration des nouveaux arrivants, renforcer la coopération et les échanges entre les bibliothèques et stimuler la participation québécoise au développement de la bibliothèque virtuelle.

15.        Pour la réalisation de sa mission, la Grande bibliothèque peut notamment :

1° rendre disponibles par la consultation ou le prêt les documents des collections qu’elle détient et offrir aux chercheurs des collections spécialisées;

2° faciliter l’accès à ces collections à l’ensemble du territoire québécois à l’aide notamment des supports informatiques;

3° offrir des services d’initiation à la recherche documentaire et à l’utilisation des nouvelles technologies;

4° organiser des activités d’animation et de sensibilisation du public à la lecture ainsi que des activités de promotion de l’édition québécoise;

5° offrir des services adaptés aux personnes handicapées, aux nouveaux arrivants, aux personnes en difficulté de lecture, aux travailleurs en transition de carrière, aux entreprises et à d’autres clientèles particulières;

6° contribuer au rayonnement international de l’expertise et du patrimoine québécois par une participation active dans le réseau des institutions documentaires internationales et particulièrement de la francophonie;

7° susciter la coopération entre les bibliothèques publiques et les autres réseaux de bibliothèques et agir comme bibliothèque d’appoint pour l’ensemble des bibliothèques publiques du Québec;

8° développer et mettre à la disposition des bibliothèques publiques des services de soutien et d’expertise technique;

9° oeuvrer à l’élaboration d’un catalogue collectif virtuel et stimuler la participation des institutions documentaires au développement d’applications dans la bibliothèque virtuelle.[7]

[14]        Les articles 18 et 31 de la loi avaient pour objet de régir spécifiquement la construction de la Grande Bibliothèque. Ils précisaient ce qui suit :

18.        La Grande bibliothèque ne peut, sans obtenir l’autorisation du gouvernement :

1° construire, acquérir, aliéner ou hypothéquer un immeuble;

2° contracter un emprunt qui porte le total des sommes empruntées par celle-ci et non encore remboursées au-delà d’un montant déterminé par le gouvernement.

31.        La Grande bibliothèque réalise les travaux de construction et d’aménagement des bâtiments et procède à la mise en place des équipements destinés à la réalisation de sa mission. Elle peut prendre toutes mesures pour pourvoir à son établissement en vue de son ouverture au public.

Les articles 16 à 18 de la loi sont applicables à cette fin.[8]

[15]        En novembre 1999, le conseil d'administration de La Grande Bibliothèque a adopté un plan décrivant l'orientation immobilière retenue pour la réalisation du projet.

[16]        Ce plan précisait les divers éléments de sa mise en œuvre en présentant une synthèse du programme des besoins, une orientation conceptuelle touchant le site, une approche de réalisation, un budget, la structure organisationnelle de la gestion de la construction, les modalités du concours d'architecture et l'échéancier.[9]

[17]        Il faisait état d'un budget global de réalisation pour le projet de 90 636 310 $, excluant les coûts reliés à la construction du stationnement estimés à 8 000 000 $ et les coûts du financement temporaire :[10]

                   BUDGET DE RÉALISATION

COÛTS ESTIMÉS

GBQ

 

STATIONNEMENT

 

 

 

 

Superficie brute

33 000 

 

15 400

Superficie nette/places

26 745

 

440

Ratio net/brut

81,05 %

 

 

 

 

 

 

Coûts nets de construction de la bibliothèque

52 650 000 $

 

6 087 818 $

Conditions générales de chantier et profits : 5 % des coûts nets

2 632 500 $

 

304 391 $

Sous-total

55 282 500 $

 

6 392 209 $

Contingences de conception et ingénierie : 3 % du sous-total

1 658 475 $

 

191 766 $

Sous-total

56 940 975 $

 

6 583 975 $

Inflation : 2,5 % du sous-total

1 423 524 $

 

164 599 $

Sous-total (coûts de soumission)

58 364 499 $

 

6 748 575 $

Imprévus de construction pendant le chantier : 5 % du coût de soumission

2 918 225 $

 

337 429 $

Sous-total (coûts de construction)

61 282 724 $

 

7 086 003 $

 

 

 

 

Œuvre d'art (calcul basé sur le coût de soumission)

334 322 $

 

 

 

 

 

 

Coût de construction du bâtiment et de l'œuvre d'art

61 617 047 $

 

7 086 003 $

 

 

 

 

Gestion

1 704 000 $

 

0 $

Études préalables et concours

1 271 000 $

 

8 000 $

Conditions générales hors contrat

1 322 234 $

 

100 614 $

Autres frais

550 000 $

 

0 $

 

Honoraires de l'architecte

3 402 471 $

1

342 328 $

Honoraires de l'ingénieur en mécanique et électricité

1 648 786 $

1

148 342 $

Honoraires de l'ingénieur en structure

720 773 $

1

146 712 $

Ensemble des honoraires professionnels

5 772 030 $

 

637 383 $

 

Coût de construction du bâtiment, de l'œuvre d'art et des frais

72 236 310 $

 

7 832 000 $

 

Mobilier, équipements de base, spécialisés et informatique et honoraires afférents

10 500 000 $

 

168 000 $

 

Coût de construction du bâtiment, de l'oeuvre d'art, des frais et des équipements

82 736 310 $

 

8 000 000 $

Coût au mètre carré brut

2 507 $

 

519 $

Coût de réalisation du stationnement par place

 

 

18 182 $

 

Achat et frais de transfert du Palais Commerce

7 900 000 $

 

 

 

Coût de réalisation

90 636 310 $

 

8 000 000 $

 

Note :      les calculs sont effectués au cent près et les résultats exprimés au dollar près.

 

1                       À titre indicatif et pour une évaluation des honoraires professionnels, nous avons     réparti le budget de construction par discipline, c.-à-d. génie structure 18 % et             génie mécanique 37 %

 

 

[18]        Le budget global de réalisation du projet couvrait les coûts afférents à la construction du bâtiment et du stationnement, aux honoraires professionnels, à la gestion, aux concours d'architecture et de design, à l'acquisition du site et, à la fourniture du mobilier, des appareils et des équipements.

 

[19]        Le mode de réalisation des travaux qui était envisagé prévoyait l'exécution des travaux de construction en trois phases distinctes. Un premier lot («Lot 1») visait les travaux de préparation du site. Un second lot («Lot 2») comprenait les travaux d'excavation et de soutènement des terres avec le bétonnage des sous-sols jusqu'à la dalle du rez-de-chaussée. Et un troisième lot («Lot 3») comprenait la structure, l'enveloppe, la mécanique, l'électricité et les intérieurs. Chaque lot devait faire l'objet d'un appel d'offres public et de l'octroi d'un contrat forfaitaire distinct.

[20]        Le calendrier d'exécution des travaux indiquait que la construction devait être terminée à la fin de septembre 2003 et que le bâtiment devait être utilisable à compter d'octobre 2003.

[21]        Un concours international d'architecture devait être tenu et les professionnels devaient être choisis entre décembre 1999 et juin 2000 (7 mois). Les plans et devis devaient être complétés entre juillet 2000 et juin 2001 (11 mois). Les travaux de construction devaient être exécutés entre janvier 2001 et juin 2003 (30 mois). Et, une période de rodage de 3 mois était prévue entre juillet et septembre 2003 avant l'ouverture au public qui devait avoir lieu au début d'octobre 2003.

[22]        Ce plan a obtenu l'approbation du Gouvernement et, le 19 janvier 2000, la Grande Bibliothèque a été autorisée, par décret, à procéder à la construction d'un immeuble de 33 000 mètres carrés sur le site du Palais du Commerce à Montréal au coût de 90 636 310 $ et à contracter des emprunts temporaires jusqu'à concurrence de ce montant.[11]

[23]        Ce décret précisait que le ministre des Finances agirait comme prêteur à court terme à titre de gestionnaire du Fonds de financement de la Grande Bibliothèque, et autorisait la ministre de la Culture et des Communications à verser les sommes nécessaires pour suppléer à l'inexécution des obligations de la Grande Bibliothèque advenant qu'elle ne soit pas en mesure de rencontrer ses obligations sur ses emprunts.

[24]        Quelques mois plus tard, le conseil d'administration de la Grande Bibliothèque a lui-même adopté une résolution pour habiliter l'organisme à contracter de temps à autre des emprunts à court terme, à taux variable ou à taux fixe, auprès d'institutions financières ou auprès du ministre des Finances, aux conditions prévues dans le décret qui l'autorisait à procéder à ces emprunts pour un montant total de 90 636 310 $.[12]

[25]        Le 29 juin 2000, le conseil d'administration de la Grande Bibliothèque a approuvé le choix du jury du concours d'architecture relativement au projet lauréat déposé par les architectes Patkau/ Croft Pelletier/ et Gilles Guité.[13]

[26]        Il a annoncé, par la même occasion, sa décision de retenir les services de ce consortium à titre d'architectes et de lui confier la réalisation des plans et devis et la surveillance des travaux de construction. Il a autorisé la présidente-directrice générale de la GBQ, madame Lise Bissonnette et le directeur du Bureau de la planification et de la gestion du projet de construction (BPGPC), monsieur Jean Roy, à conclure et signer un contrat de services avec eux.

[27]        Le 26 juillet 2000, la Grande Bibliothèque a été autorisée à construire un stationnement de 440 places et à contracter des emprunts temporaires jusqu'à concurrence d'un montant de 8 000 000 $ pour en financer le coût.[14]

[28]        Le 25 octobre 2000, un contrat de services a été signé avec le consortium d'architectes Patkau/Croft Pelletier Architectes Associés («les architectes») pour la préparation des plans et devis de l'immeuble et la surveillance des travaux.[15]

[29]        L'article 7 de ce contrat soulignait l'importance de respecter le budget établi.

[30]        Il précisait que les plans et devis devaient être préparés de manière à respecter le coût estimé révisé des travaux évalués à 64 700 000 $. La Grande Bibliothèque se réservait cependant le droit de modifier son programme d'activités et d'espaces en ajoutant ou en soustrayant une partie des travaux en tout temps, sous réserve d'une révision du coût estimé révisé.

[31]        Ce contrat prévoyait que les architectes étaient responsables du respect du coût estimé révisé des travaux et que si, à la suite de l'ouverture des soumissions, la plus basse soumission conforme excédait le coût estimé révisé des travaux, la Grande Bibliothèque pouvait exiger qu'ils reprennent en tout ou en partie les plans et devis et que ce travail soit fait à leur frais à moins qu'ils aient exprimé par écrit leur désaccord avec le coût estimé révisé des travaux avant l'ouverture des soumissions.

[32]        Il mentionnait également que les professionnels sélectionnés par la Grande Bibliothèque devaient adopter l'analyse de valeur comme approche méthodologique pour assurer l'optimisation de son investissement.

[33]        Le 28 mars 2001, la Grande Bibliothèque a été autorisée à acquérir de la Société immobilière du Québec (SIQ) l'immeuble connu comme le Palais du Commerce pour un montant n'excédant pas 8 500 000 $.[16]

[34]        Le 19 juin 2001, le conseil d'administration de la Grande Bibliothèque a approuvé les plans et devis préliminaires et a autorisé les architectes à préparer les plans et devis définitifs des travaux dont les coûts étaient estimés 63 956 447 $.

[35]        Un premier appel d'offres a été lancé pour le Lot 1. Le contrat a été alloué au plus bas soumissionnaire conforme (Panzini Construction ltée) à un prix de 568 223,50 $ excluant les imprévus. Les travaux ont été complétés en décembre 2001 à un coût de 666 124 $.[17]

[36]        Par la suite, un deuxième appel d'offres a été lancé pour le Lot 2. Le contrat a été alloué au plus bas soumissionnaire conforme (Hervé Pomerleau inc.) à un prix de 8 599 000 $ excluant les imprévus. Les travaux ont été complétés en septembre 2002 à un coût de 8 823 993 $.[18]

[37]        Le 4 mars 2002, la Loi sur la Grande bibliothèque du Québec a été remplacée par la Loi sur la Bibliothèque nationale du Québec à la suite à l'entrée en vigueur de la Loi concernant la Bibliothèque nationale du Québec et modifiant diverses dispositions législatives.[19] À compter de cette date la Grande Bibliothèque du Québec a été désignée comme la Bibliothèque nationale du Québec.(«BNQ»)

[38]        Le 14 mai 2002, le conseil d'administration de la BNQ a été informé par ses professionnels que les coûts de construction pour le Lot 3, incluant les conditions générales, les frais d'administration et les profits, et excluant les taxes et les imprévus, étaient estimés à 54 577 357 $[20].

[39]        Cela impliquait qu'une réconciliation budgétaire devait être effectuée, mais que le budget de construction de 64 090 000 $ pouvait être respecté :

RÉCONCILIATION BUDGÉTAIRE

ÉTAPE DÉFINITIVE

 

BUDGET DE CONSTRUCTION

Bâtiment                                                                                                 58 000 000 $

Stationnement                                                                                          6 090 000 $

                                                                                              Total         64 090 000 $

 

Lot 1 - Panzini                                                                                            666 124 $

Lot 2 - Pomerleau                                                                                    8 823 993 $

Lot 3- Estimé des professionnels à l'étape définitive                              54 577 357 $

                                                                                              Total         64 067 474 $

Estimé surplus / (déficit)                                                                                22 526 $  [21]

[40]        Le Directeur du bureau de la planification et de la gestion du projet de construction, Jean Roy, a recommandé à la BNQ d'approuver les plans et devis définitifs préparés par les professionnels et d'obtenir l'autorisation de lancer l'appel d'offres pour le Lot 3 :

[…] Depuis juin 2001, il y a eu réception définitive des travaux de démolition du Palais du Commerce en décembre 2001.

En novembre 2001, nous avons octroyé le contrat du lot 2 de construction au plus bas soumissionnaire conforme soit Hervé Pomerleau Inc. au montant de 8 599 000 $. Celui-ci prévoit compléter ses travaux en septembre 2002.

PROGRAMME DES ACTIVITÉS ET DES ESPACES

Les professionnels ont élaboré les plans et devis définitifs en fonction des commentaires émis par la GBQ à diverses étapes de consultation et en ajustant les plans selon l'évolution de l'institution qui depuis l'entrée en vigueur de la loi 160 est devenue la Bibliothèque nationale du Québec. Après analyse des planches des plans définitifs, nous constatons que les activités du Programme des activités et des espaces sont représentées et que les interrelations des activités sont respectées. La surface globale de 33 433 mètres carrés démontre en léger dépassement des superficies en comparaison du programme de 33 000 mètres carrés, ce qui est tout à fait acceptable et qui s'inscrit à l'intérieur du budget. Quant au stationnement, la superficie est de 16 937 mètres carrés pour 400 cases en comparaison du concept à 17 088 mètres carrés. Les commentaires des usagers ont été pris en considération et seront intégrés aux plans et devis définitifs.

 

BUDGET

Afin de s'assurer de respecter le budget de construction, deux évaluations des coûts ont été réalisées. La première par la firme Lehoux Chauhan Ouimet et associés et une autre par les professionnels du projet. Les prévisions ont été établies sur la base de l'état d'avancement des plans fournis : soit à 60 % dans un cas et à 90 % dans un autre.  Cet exercice a donné lieu à une analyse de la valeur en début avril 2002 visant à valider et optimiser les choix des concepts dans les différentes disciplines.

Après refonte des deux évaluations, nous sommes en mesure d'affirmer que l'estimé du coût du lot 3 soit : la construction du bâtiment ainsi que le stationnement est de 54 577 357 $ en dollars fin de projet. Cette estimation nous permet de respecter le budget global de 64 090 000 $ lorsque nous incluons les travaux précédents des lots 1 et 2. […]

ÉCHÉANCIER

Les professionnels du projet, la firme Lehoux Chauhan Ouimet et associés ainsi que BPGP estiment de 22 à 24 mois le temps nécessaire à la réalisation de la construction du lot 3.

Considérant que le contrat avec un entrepreneur général pourrait être octroyé en septembre 2002, nous prévoyons que le bâtiment sera prêt pour une réception provisoire pour les fins auxquelles il est destiné, en août 2004.

Nous constatons un décalage de l'échéancier initial du projet. Celui-ci est de l'ordre de 11 mois. Ces délais sont principalement dus à un conflit majeur entre les membres des architectes du consortium lauréat. En effet, la principale raison de ce report des travaux est due au retard accumulé dans la livraison des plans et devis fournis par les architectes du consortium lauréat, lequel consortium est entré en fonction en juin 2000. Une médiation s'est toutefois avérée nécessaire entre les deux firmes (l'une à Vancouver et l'autre à Québec) en raison du conflit interne entre les parties. Pendant les cinq mois qu'ont duré les discussions, les appels d'offres ainsi que le démarrage des travaux ont dû être décalés d'autant.

Un deuxième conflit a surgi en juin 2001 entre les architectes du consortium. Cette situation a eu pour effet de ralentir les travaux de tous les professionnels (architectes et ingénieurs). Sur recommandation de la GBQ, le recours à une équipe d'architectes expérimentés (la firme Menkès, Shooner, Dagenais et associés) a permis en décembre 2001 de mettre définitivement fin au conflit larvé qui existait depuis le début.

Bien que cette équipe (MSD) soit chargée de la production des plans et devis définitifs, elle a dû s'intégrer à un projet déjà en cours et retourner à la case départ sous différents aspects de planification et de résolution technique du projet.

Enfin, certains éléments techniques ont aussi contribué au décalage de l'échéancier tels : la complexité de la structure du bâtiment qui nécessite un coffrage particulier, ainsi que certains travaux réalisés en conditions hivernales. […]

Considérant le respect du programme des activités et des espaces, le respect du budget et du nouvel échéancier et ce, après en avoir saisi le ministère de la Culture et des Communications, nous recommandons d'accepter les plans et devis définitifs et de demander au MCC l'autorisation de procéder à l'appel d'offres du lot 3 de construction de l'édifice de diffusion de la Bibliothèque nationale du Québec. [22]

[41]        Le 14 mai 2002, les plans et devis définitifs ont été approuvés par le conseil d'administration de la BNQ.[23]

[42]        Le 13 juin 2002, la ministre de la Culture et des Communications a donné avis qu'elle approuvait les plans et devis définitifs et qu'elle autorisait le lancement de l'appel d'offres pour le lot 3 :

Madame la Présidente-Directrice générale,

Le 28 mai dernier, le Comité de suivi de la réalisation de la construction de la Grande bibliothèque a pris connaissance des plans et devis défInitifs ainsi que des devis d'appel d'offres du lot 3 - construction et stationnement. Comme le prévoit la procédure de suivi de la construction de la Grande bibliothèque du Québec, il me revient d'approuver ces documents et d'autoriser votre organisme à lancer l'appel d'offres s'y afférant.

Je prends acte que les estimations déposées respectent le budget consenti pour la construction de l'immeuble et du stationnement, que l'échéancier révisé prévoit une réception provisoire en août 2004 et que le Programme des activités et des espaces ayant supporté l'octroi du budget de construction est respecté.

Après avoir examiné les documents fournis et à la lumière des avis obtenus des représentants du ministère siégeant au comité ainsi que des recommandations du conseil d'administration de la Bibliothèque nationale du Québec en date du 14 mai 2002, j'approuve les plans et devis définitifs du lot 3 et autorise le lancement de l'appel d'offres du lot 3 du projet de construction de la Grande bibliothèque. […] [24]

[43]        Le 5 juin 2002, la BNQ a lancé un appel d'offres public pour le Lot 3 sur la base des coûts estimés révisés suivants :[25]

 

La Grande bibliothèque

du Québec

 

 

ESTIMATION DES COÛTS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Niveau 1

Grands éléments

 

Niveau 2

Groupes d'éléments

 

Coût

 

Coût par

mètre carré

d'élément

 

% du

coût

total

 

Remarques

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A. Infrastructure

 

A10

Fondations

 

169 889

 

4,99

 

0,35

 

 

 

A20

Construction de sous-sol

 

159 940

 

4,7

 

0,33

 

 

B. Superstructure et enveloppe

 

B10

Superstructure

 

8 919 773

 

262,23

 

18,41

 

 

 

B20

Enveloppe extérieure

 

7 657 141

 

225,11

 

15,8

 

 

 

B30

Toit

 

1 016 480

 

29,88

 

2,1

 

 

C. Aménagement intérieur

 

C10

Construction intérieure

 

4 852 795

 

142,67

 

10,02

 

 

 

C20

Escaliers

 

871 625

 

25,62

 

1,8

 

 

 

C30

Finitions intérieures

 

4 961 967

 

146,46

 

10,28

 

 

D. Services

 

D10

Moyens de transport

 

1 260 000

 

37,04

 

2,6

 

 

 

D20

Plomberie

 

962 144

 

28,29

 

1,99

 

 

 

D30

Chauffage, ventilation et conditionnement de l'air (CVCA)

 

9 569 521

 

281,33

 

19,75

 

 

 

D40

Protection-incendie

 

1 280 979

 

37,66

 

2,64

 

 

 

D50

Électricité

 

5 822 433

 

171,17

 

12,02

 

 

E. Équipement et ameublement

 

E10

Équipement et ameublement

 

75 000

 

2,2

 

0,15

 

 

 

E20

Ameublement et décoration

 

851 550

 

25,03

 

1,76

 

 

F. Construction spéciale et démolition

 

F10

Construction spéciale

 

 

 

 

 

 

 

 

 

F20

Démolition sélective du bâtiment

 

 

 

 

 

 

 

 

G. Aménagement de l'emplacement

 

G10

Préparation de l'emplacement

 

 

 

 

 

 

 

 

 

G20

Amélioration d'emplacement

 

791 300

 

799,61

 

72,27

 

 

 

G30

Services de mécanique sur l'emplacement

 

 

 

 

 

 

 

 

 

G40

Services d'électricité sur l'emplacement

 

183 600

 

180,89

 

16,77

 

 

 

G90

Autres constructions sur l'emplacement

 

120 000

 

118,23

 

10,96

 

 

 

 

 

Autres

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Z10

Contingence design

 

385 131

 

 

 

0,71

 

 

 

 

Z20

Administration et profits

 

3 269 747

 

 

 

5,99

 

 

 

 

Z30

Inflation

 

1 376 342

 

 

 

2,52

 

 

TOTAL

 

 

 

 

54 557 357

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Plans et devis concept

 

 

Cocher la case de l'étape appropriée

Les coûts incluent les conditions générales, les frais d'administration et les profits.

 

 

 

 

Les coûts excluent les taxes (TPS 7% et TVQ 7,5%) et les imprévus de chantier.

Plans et devis préliminaires

 

 

Cocher la case de l'étape appropriée

 

 

 

 

 

 

 

(signé)                                                                           8 mai 2002

Plans et devis définitifs

 

 

Cocher la case de l'étape appropriée

 

Signature de l'architecte                                                       Date

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

(signé)                                                                           7 mai 2002

 

 

 

 

 

Signature de l'ingénieur mécanique et électricité                 Date

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

(signé)                                                                       8 mai 2002

 

 

 

 

 

Signature de l'ingénieur en structure                                   Date

 

 

 

 

 

 

[44]        Les documents d'appel d'offres précisaient que les soumissions devaient être déposées à ses bureaux au plus tard le 28 août 2002 à 15h00 pour être ouvertes publiquement au même endroit, le même jour et à la même heure. Une seule visite des lieux était prévue le 10 juillet à 14h00 en compagnie des représentants de la BNQ.[26]

[45]        Des modifications ont été apportées aux documents d'appel d'offres par voie d'addenda pendant la période de l'appel d'offres, et le délai pour le dépôt des soumissions a été reporté au 10 septembre 2002.

[46]        Les documents d'appel d'offres précisaient que les soumissions devaient être accompagnées d'une garantie de 10 % sous forme de cautionnement ou de chèque visé à l'ordre de la BNQ et elles devaient être faites conformément aux dispositions du Règlement sur les contrats d'approvisionnement de construction et de services des ministères et organismes publics (Décret 961-2000 du 16 août 2000). Une clause de réserve spécifiait que la BNQ ne s'engageait à accepter ni la plus basse, ni toute autre soumission.

[47]        Les conditions relatives à l'adjudication du contrat prévues dans les Instructions aux soumissionnaires mentionnaient que:

11. CONDITIONS RELATIVES À L'ADJUDICATION DU CONTRAT

1. Dépassement du budget

1. Le montant du contrat ne peut excéder le coût estimatif des travaux autorisés. Aussi, lorsque le montant de la plus basse soumission conforme excède le coût estimatif du Lot 3 (ceci diffère du coût de construction du bâtiment pour les lots 1, 2 et 3, ainsi que du coût de réalisation de l'ensemble du projet de la Grande Bibliothèque du Québec),[27] le Propriétaire peut négocier avec le plus bas soumissionnaire si les modifications apportées n'excèdent pas 10 % du prix de la soumission, auquel cas le contrat à signer sera au montant de sa soumission, le tout accompagné d'un avenant au contrat sous forme d'ordre de changement établissant les modifications à apporter au contrat dans le but d'en réduire le prix.  […]

6. Avis de signature

            1. Avant l'expiration du délai de validité de la soumission, le Propriétaire donne au soumissionnaire retenu un avis écrit de signer le contrat en indiquant les modalités de sa signature.

7. Signature du contrat

1. Le soumissionnaire s'engage à signer le contrat au bureau du Propriétaire dans les quinze (15) jours ouvrables[28] de la mise à la poste de l'invitation du Propriétaire et à défaut de signer et de fournir les garanties requises, de payer le Propriétaire une somme d'argent représentant la différence entre le montant de sa soumission qui a été acceptée et celui de la soumission subséquente acceptée par le propriétaire. […]

12. ADJUDICATION DU CONTRAT

1. Le soumissionnaire retenu, s'il en est, est celui qui a présenté la plus basse soumission conforme, et qui a rempli toutes les conditions relatives à l'adjudication du contrat. En cas d'égalité, le contrat est adjugé par tirage au sort entre les soumissionnaires ex aequo.

2. Le plus bas soumissionnaire conforme, en défaut de signer un contrat conforme à sa soumission ou de fournir les garanties requises dans les quinze (15) jours ouvrables[29] de la date d'acceptation est tenu de payer au Propriétaire la différence entre le montant de sa soumission qui avait été acceptée et celui de la soumission subséquemment acceptée par le Propriétaire. Ce paiement est toutefois limité au montant de la garantie fixé dans l'appel d'offres.

3. Le Propriétaire ne s'engage à accepter ni la plus basse ni aucune des soumissions reçues. […]

15. ADDENDA

1. Des addenda peuvent être émis pendant la période d'appels d'offres. Ceux-ci font partie intégrante des documents d'appel d'offres; le soumissionnaire doit en prendre connaissance et inclure les coûts relatifs à leur contenu au montant de la soumission. […]

16. DEMANDE DE RENSEIGNEMENTS

1. Toute demande de renseignements ou de clarifications pendant la période d'appel d'offres doit être effectuée par écrit, au plus tard dix (10) jours ouvrables avant la date du dépôt des soumissions à:

M. Yves Dagenais, architecte, Patkau/Croft Pelletier/Menkès Schooner Dagenais architectes associés, 1134, rue Sainte-Catherine Ouest, bureau 1100, Montréal (Québec) H3B 1H4 Téléphone : (514) 866-7291, Télécopieur : (514) 866-8539

2. Le cas échéant, les clarifications seront émises aux soumissionnaires par voie d'addenda.

3. Aucune communication verbale ne sera considérée. [30]

[48]        Axor a déposé une soumission pour la réalisation des travaux de construction du Lot 3 au montant de 57 400 000 $ le 10 septembre 2002.[31]

[49]        Cette soumission était accompagnée d'un cautionnement de soumission valide pour une période de soixante jours émis en date du 9 septembre 2002 par la Compagnie d'assurance London Garantie d'une valeur de 5 740 000 $.[32] L'ouverture des soumissions a eu lieu le même jour.

[50]        Les soumissions reçues par la BNQ et déposées dans les délais prescrits se détaillaient ainsi :[33]

 

Nom du soumissionnaire

Prix de la soumission

Axor Construction Canada inc.

57 400 000 $

H. Pomerleau inc.

59 495 000 $

EBC inc.

62 280 000 $

Opron

62 798 000 $

Aecon Bâtiments ltée

62 864 000 $

Genivar et Marton inc.

64 617 000 $

Construction Alta et Socam ltée

64 799 000 $

Decarel inc.

65 999 950 $

JE Verrault et Fils ltée

67 436 300 $

[51]        Le 11 septembre 2002, le directeur du Bureau de la planification et de la gestion du projet de construction de la BNQ a confirmé au président d'Axor que l'entreprise avait déposé la soumission conforme la plus basse et l'a avisé que le prix de sa soumission excédait de 2 800 000 $ le coût estimatif des travaux du Lot 3. Il a invité Axor à négocier une réduction des coûts pour diminuer le prix de sa soumission afin de respecter le budget établi à 54 600 000 $.

[52]        Le 13 septembre 2002, Axor a proposé de revoir le choix des matériaux et des systèmes de construction et les méthodes d'installation dans le but de réduire les coûts de construction du projet d'environ 3 000 000 $.[34]

[53]        Le 16 septembre 2002, les membres du comité de gestion de la construction de la BNQ ont été informés qu'il y avait un écart de 9 864 649 $ entre le budget initial de réalisation et les coûts estimés révisés pour l'ensemble du projet.

[54]        Lors de la même réunion, ils ont pris connaissance des résultats de l'appel d'offres pour le Lot 3 et ils ont constaté que la plus basse soumission conforme excédait de 2,8 M$ le budget de 54,6 M$.

[55]        Le directeur du Bureau de la planification et de la gestion du projet a fait rapport sur ses discussions avec Axor, et il a avisé les membres du comité de gestion que si une réduction des coût n'était pas possible, il faudrait envisager une révision du budget. Le compte-rendu de la réunion du comité fait état des discussions qui ont eu lieu lors de cette réunion:

M. Jean Roy souligne que le montant de la plus basse soumission, celle de Axor Construction Canada inc. («Axor»), est supérieure de 2,8 millions de dollars au regard du budget interne prévu par la BNQ. L'échéancier de réalisation des travaux du lot 3 est de cent (100) semaines.

Pour résoudre cet écart et afin de respecter le budget global de 90,6 millions de dollars pour la réalisation du projet de la Grande Bibliothèque («GB»), diverses pistes ou options doivent être analysées par la BNQ.

Celle-ci doit rencontrer Axor au cours des prochains jours pour discuter d'éventuelles coupures possibles. (…) À prime abord, ce qui serait coupé ou réduit, quel que soit le scénario retenu, aura des répercussions sérieuses sur la qualité et la fonctionnalité du bâtiment. Selon les professionnels architectes et ingénieurs de la BNQ et Jean Roy, le concept architectural sera attaqué dans son intégrité s'il faut respecter le budget d'origine. En outre, les propositions de modifications sommairement envisagées par Axor entraîneraient des délais en raison de la nécessaire révision des plans et devis.

Les deux autres options envisageables seraient soit d'allonger le budget de réalisation de la GB afin d'en respecter l'intégralité suite à la signature du contrat avec Axor, soit de faire financer, par un budget distinct, le mobilier, l'outillage et l'appareillage (MAO).[35]

[56]        Les options à envisager pour résorber l'impasse budgétaire et financer les coûts excédentaires des travaux, ont également été discutées au comité de suivi et de contrôle du projet de construction de la Grande Bibliothèque qui réunissait des représentants de la BNQ et du ministère de la Culture et des Communications. Le procès-verbal de la réunion de ce comité fait état de ces discussions :

4.          Résultat de l'appel d'offres du lot 3

M. Jean Roy présente un document faisant état du résultat de l'appel d'offres du lot 3.

À l'ouverture des soumissions, le 10 septembre dernier, les soumissionnaires ont tous présenté un prix de réalisation plus élevé que l'estimation des coûts. La plus basse soumission conforme est celle de la firme Axor Construction Canada inc. à 57,4 M$. Elle excède de 2,8 M$ l'évaluation des coûts effectuée par les professionnels et les consultants et déposée à la réunion du 5 avril 2002.

Les pistes proposées pour résorber le dépassement de 2,8 M$ sont de :

1) Réduire le projet, tant au niveau des aménagements que des équipements, ce qui aurait un impact sur la fonctionnalité et la qualité de bâtiment; […]

1.1.       D'abord, en retirant les allocations identifiées dans l'appel d'offres soit  985 000 $ (certains équipements du MAO totalisant 785 000 $ et la signalisation du bâtiment, 200 000 $);

1.2.       Ensuite, en effectuant des coupures tout en cherchant à préserver le programme d'activités, le concept architectural et la fonctionnalité du bâtiment. (…)

2) Obtenir un ajout budgétaire couvrant l'écart entre l'estimation des coûts et la soumission de l'entrepreneur par l'octroi d'un budget pour le mobilier/équipement (MAO) d'une partie des composantes du lot 3 identifiables à des équipements, de façon à ce que le budget de la construction demeure à l'intérieur de l'enveloppe budgétaire. Ce budget supplémentaire pourrait aussi couvrir le dépassement anticipé pour le MAO.[…][36]

[57]        Le même jour, une rencontre a eu lieu entre les représentants de la BNQ (Roy) et d'Axor (Dupont) pour négocier une réduction des coûts et diminuer le prix de la soumission d'Axor et la BNQ a remis à Axor une liste des coupures envisagées par les architectes.[37]

[58]        Les items énumérés dans cette liste visaient la modification des finis intérieurs, la réduction ou l'élimination des quantités supplémentaires de matériaux demandés, la réduction du nombre d'ascenseurs panoramiques et de garde-corps en verre, la modification du mobilier et des vitrines d'exposition, l'élimination de plusieurs puits de lumière et auvents, la modification ou l'élimination de divers finis extérieurs et procédés, l'enlèvement de certains systèmes de protection incendie, le remplacement des grilles de chauffage et l'enlèvement de plusieurs systèmes électriques.[38]

[59]        Roy a demandé à Dupont d'évaluer la réduction des coûts qui résulterait des coupures proposées. Dupont lui a répondu, qu'à première vue, les coupures proposées par les architectes ne réduiraient pas suffisamment le prix de sa soumission pour atteindre l'objectif de 2,8 M$. Il a indiqué que des économies plus substantielles pourraient être dégagées si la structure de béton était modifiée parce que les coûts de coffrage étaient très élevés et si des coupures étaient faites su niveau des systèmes en mécanique et électricité. Roy lui a demandé d'évaluer les coupures proposées par les architectes et s'est dit prêt à étudier d'autres propositions chiffrées.

[60]        Le 23 septembre 2002, une deuxième rencontre a eu lieu entre les représentants de la BNQ et d'Axor. Lors de cette rencontre, Axor a présenté une liste descriptive provisoire non chiffrée des économies possibles au niveau des travaux d'architecture, de structure, de mécanique et d'électricité en vue de réduire les coûts.[39] Une évaluation chiffrée des modifications proposées devait être soumise à la BNQ dans les jours suivants.[40]

[61]        Les représentants de la BNQ ont transmis copie de cette liste à ses professionnels pour obtenir leur avis.

[62]        Les ingénieurs en structure ont analysé la possibilité de remplacer la charpente de béton avec poutres et colonnes, prévue aux plans et devis, par une charpente plus conventionnelle composée de dalles avec abaques et murs de refend.

[63]        Le 24 septembre 2002, ils ont émis plusieurs réserves à l'égard de cette proposition :

Lors de notre conversation d'hier, vous nous avez fait part de votre rencontre avec M. Dupont, d'Axor, et du fait que ce dernier s'apprête à proposer que la charpente actuellement prévue pour la Bibliothèque soit remplacée par une charpente plus conventionnelle, c'est-à-dire composée de dalles avec abaques et de murs de refend.

Nous avons tiré de notre dossier, et nous vous transmettons ci-joint, la proposition qui avait été présentée à l'équipe de la Bibliothèque ainsi qu'aux architectes et que nous avons actualisée pour qu'elle corresponde au niveau 3. Les modifications principales qui devraient être apportées pour refléter la nouvelle charpente proposée par Axor, consisterait :

1.          à supprimer les ascenseurs panoramiques pour les remplacer par des voiles de béton

2.          par voie de conséquence, à supprimer l'escalier monumental derrière les ascenseurs panoramiques

3.          à ramener tous les porte-à-faux des 4,5 m actuels à 2,75 m, ce qui est le maximum envisageable avec une dalle; il y aurait donc une perte d'espace de l'ordre d'environ 500 m2 par étage, qui pourrait être compensée en remplissant les planchers à l'arrière de l'ascenseur, à l'endroit où se situe l'escalier monumental

4.          à supprimer la promenade autour du bâtiment pour la remplacer par une dalle

5.          à modifier le pourtour de la collection québécoise qui ne peut être réalisée en dalle puisque l'effet de champ n'existe pas et qu'il y a seulement une demi-travée de part et d'autre des colonnes; ce qui était possible avec le système de poutres que nous avions conçu ne le serait plus avec un système de dalle.

Vous comprendrez que ces changements sont considérables. Puisque deux planchers et demi sont déjà construits, il faudrait user de prudence et vérifier les empattements ainsi que les colonnes existantes et s'assurer que l'introduction de murs de refend ne pénalise pas trop ce qui est déjà en place.

À l'époque, nous avions évalué que cette charpente conventionnelle coûterait environ 1 M$ de moins que celle qui est montrée actuellement sur les plans. La proposition d'Axor nous ramène en fait à cette proposition originale et les estimations faites à l'époque sont encore pertinentes. Il ne faudrait donc pas entreprendre des changements aussi radicaux et qui impliquent de 3 à 4 mois de travail de notre part, sans avoir obtenu d'Axor l'assurance que cette économie de 1 M$ se concrétisera vraiment. Il va sans dire que cet objectif est plus susceptible d'être atteint si un nouvel appel d'offres était lancé, les modifications envisagées étant alors correctement documentées.

Quoi qu'il en soit, compte tenu de l'ampleur de ces changements, nous nous permettons de vous suggérer de vérifier s'il n'y aurait pas, de toute manière, nécessité de repasser par un processus d'appel d'offres en concurrence.[41]

[64]        Le 25 septembre 2002, les architectes ont transmis leurs commentaires à l'égard de l'ensemble des modifications en portant une attention particulière à l'impact que ces changements auraient au plan de la qualité architecturale du projet.

[65]        Plusieurs correctifs proposés par Axor étaient considérés acceptables. Certains étaient même considérés souhaitables. Par contre, plusieurs changements suggérés à l'égard des travaux d'architecture, de structure, de mécanique et d'électricité ont été jugés indésirables et dans certains cas inacceptables parce que leur impact était nettement défavorable et qu'ils étaient susceptibles d'affecter la qualité architecturale du bâtiment. En voici la liste:

Thank you for sending us a copy of the proposed cost saving changes which Axor produced. We have the following comments. Please note that we have categorized our comments as follows.

DESIRABLE                               implies a potential improvement to the project

ACCEPTABLE                            implies that the charge will have a minimal impact on the project

UNDESIRABLE                           implies that the project will suffer

HIGHLY UNDESIRABLE              implies that the project will be severely damaged

UNACCEPTABLE                       implies that the project will be destroyed

CLARIFICATION                        needs clarification before we can comment

[…]

Our comments are concerned principally with the architectural quality of the change.

ARCHITECTURAL

A3         Stainless Steel Stair

It is our understanding that the shape of the nosing is a response to a Code requirement. If this shape is necessary, stainless steel is the only material we know of that will age well in this application. It is UNDESIRABLE to delete these. We are willing to review specific proposals.

A6         Stainless Steel Glass Channel Protection

The limited amount of this element, the fact that these elements exist in highly visible areas, and the potential for it to rust; due to the street salt, makes this an UNDESIRABLE change. A painted and or galvanized finish would not be acceptable as it will be scratches by snow removal equipment.

A20       Millwork

It is UNDESIRABLE to eliminate the second layer of plywood, as it is necessary for structural and durability reasons.

A21       Wood Panels / 24 Hour Library

It is UNDESIRABLE to eliminate this or any of the wood paneling which exists on Niveau 0, as the amount of wood paneling has already been reduced during previous cost reduction exercises. The remaining panels increase the perceived quality of the building in the public spaces on Niveau 0, and will allow the building to age well.

A25       Acoustic Tile Suspension

                         It is UNACCEPTABLE to change the regular T suspension type.

A30       Panoramic Elevators

It is UNDESIRABLE to eliminate one of the main core elevators. If this is done, the steel structure which supports the penthouse, and side rails needs to be retained, to allow for a relatively easy future installation.

A35       Paint Wood Doors

It is UNDESIRABLE to paint the wood doors which currently have a clear finish.

A41       Copper Panels Patination

It is HIGHLY UNDESIRABLE to delete the prepatination of these panels.

A42       Metro Tube Roof

It is HIGHLY UNDESIRABLE to change this to galvalume given the potential for corrosion which exists via the copper solution dripping from the U channels above. A painted galvalume may be ACCEPTABLE, however the technical performance of this would need to be examined.

A48       Revise Glass Channel Cladding to Flat Glass Panels

                         This proposal is UNACCEPTABLE.

STRUCTURAL

S1         Flat Slab Concrete Structure

This is UNACCEPTABLE in terms of the impact on the architecture and the work associated with the Structure. For example, the cantilevered portions of the structure at the edge of each opening in the slabs require beams to achieve the cantilever. Our understanding is that the beams are also part of a frame which provides lateral stability.

MECHANICAL

M6        Replace Metal Grills

It is UNDESIRABLE to replace the metal grills with plastic grills, however please provide CLARIFICATION as to where these occur and samples of the proposed alternate.

M7        Replace Metal Grills

It is UNDESIRABLE to replace the metal grills with plastic grills, however please provide CLARIFICATION as to where these occur and samples of the proposed alternate.

ELECTRICAL

E8         Power Outlets in Ceiling of Exhibition Room

It is HIGHLY UNDESIRABLE to delete these outlets as they allow for stage lighting and other display related equipment to function when mounted on the ceiling.

E16       Parking Ramp Heating

It is UNDESIRABLE to eliminate this heating as it will encourage the construction of a "temporary" canopy aver the ramp, which would compromise the quality of the project. [42]

[66]        Le même jour, Axor a avisé la BNQ que les réductions de coûts qu'elle suggéraient pourraient générer des économies de 3 672 000 $ :

Monsieur,

Tel que convenu lors de notre rencontre du 23 septembre dernier, et dans le but d'atteindre votre objectif budgétaire, nous vous transmettons la liste descriptive à jour ainsi que les réductions de coûts par discipline Architecture / Structure / Mécanique et Électricité.

Vous constaterez que le total des réductions excède l'objectif fixé.

Réduction de coût :

Pour les éléments A1 à A59                         1 802 000 $

Pour les éléments S1 à S4                          1 360 000 $

Pour les éléments M1 à E17                           510 000 $

Total                                                            3 672 000 $

[…][43]

 

[67]        Lors de sa réunion du 27 septembre 2002, le conseil d'administration de la BNQ a pris connaissance des démarches entreprises dans le but de résoudre l'impasse budgétaire :

 

RÉCONCILIATION BUDGÉTAIRE

OUVERTURE DE LA SOUMISSION DU LOT #3

 

BUDGET DE CONSTRUCTION

 

Bâtiment                                                                                                 58 000 000 $

Stationnement                                                                                          6 090 000 $

                                                                                            Total           64 090 000 $

 

Lot 1 - Panzini                                                                                            666 124 $

Lot 2 - Pomerleau                                                                                    8 823 993 $

Lot 3 - Soumission Axor                                                                         57 400 000 $

                                                                                            Total           66 890 117 $

 

Estimé surplus / (déficit)                                                                         (2 800 117 $)

Suggestion de réduction de déficit:

                Annuler allocations demandées dans le lot 3

                Voir liste jointe                                                                           985 000 $

 

Surplus / (déficit)                                                                                    (1 815 117 $)

Négocier avec l'entrepreneur général retenu la réduction des coûts pour l'équivalent du dépassement selon la liste des éléments en annexe. [44]

 

[68]        Le document synthèse remis aux membres du conseil par Jean Roy faisait le point sur la question de l'appel d'offres pour le Lot 3 et les négociations qui avaient cours entre la BNQ et Axor dans les termes suivants :

Neuf soumissionnaires ont déposé une offre le 10 septembre 2002. Le plus bas soumissionnaire, Axor Construction Canada inc., a évalué le montant des travaux à 57 400 000 $. L'échéancier de l'entrepreneur prévoit que les travaux seront complétés dans 100 semaines, après l'autorisation du début des travaux. La livraison du bâtiment est prévue en septembre 2004 si les travaux commencent en octobre 2002.

Conséquemment, nous constatons qu'il y a un écart de l'ordre de 2,8 millions de dollars.

[…]

Il faut se rappeler que le projet de la Grande Bibliothèque a déjà fait l'objet d'une optimisation des coûts par deux exercices d'analyse de la valeur et trois évaluations que nous avons confiées à des experts. Toutefois, nous devons considérer que le prix du plus bas soumissionnaire est avantageux dans le contexte financier actuel où nous constatons une flambée des prix en construction.

En effet, le prix des soumissions reçues comprend les allocations et des équipements et appareils inclus dans l'appel d'offres.

Ces éléments ont été intégrés à l'appel d'offres afin de profiter de la compétitivité entre les entrepreneurs.

Pour équilibrer le budget avec le prix du plus bas soumissionnaire, nous sommes à discuter avec le MCCQ afin de retirer ces éléments de la soumission et signer le contrat avec l'entrepreneur dans les meilleurs délais.

La nature des discussions qui ont cours avec le MCC a aussi lieu avec l'entrepreneur général. Déjà celui-ci a réagi en suggérant d'autres alternatives. Nous sommes conscients que toute modification au projet qui a fait l'objet de l'appel d'offres risque d'affecter la fonctionnalité du bâtiment. Afin d'éviter cette situation, la BNQ privilégie la voie de la discussion avec le MCCQ afin de trouver une source de financement qui permettra de maintenir l'intégrité du projet dans sa facture initiale.[45]

[69]        À la suite de cette présentation, le conseil d'administration de la BNQ a résolu:

D'affirmer la nécessité de respecter entièrement le concept architectural du bâtiment, sa fonctionnalité et son Programme des activités et des espaces déjà approuvé par le gouvernement du Québec; de demander à la ministre de la Culture et des Communications d'autoriser l'adjudication du contrat de construction du lot 3 au plus bas soumissionnaire conforme Axor Construction Canada Inc. et ce pour le montant de 57 400 000 $ ainsi que la signature de ce contrat par la présidente directrice-générale de la BNQ; afin d'éviter tout dépassement budgétaire que cette signature entraînerait dans l'état actuel du dossier, de demander à la Ministre de requérir du gouvernement du Québec l'adoption d'un décret distinct relié aux coûts de MAO de l'ensemble du projet; et de demander à la présidente directrice générale de faire rapport au comité exécutif du conseil d'administration de la BNQ quant au résultat de ses demandes auprès du gouvernement avant toute décision définitive en résultant.[46]

[70]        Le 1er octobre 2002, un mémoire a été présenté au Conseil du Trésor pour résumer la situation budgétaire de la BNQ et exposer les raisons pour lesquelles des crédits supplémentaires étaient requis.

[71]        La solution préconisée par la BNQ était de consacrer un budget spécifique au mobilier, appareils et équipements afin de libérer les sommes nécessaires pour couvrir les coûts imprévus à même le budget global de réalisation du projet, et permettre la signature du contrat de construction pour le Lot 3 sans ordres de changement aux plans.

Toute tentative de renégocier les prix de l'entrepreneur Axor en retirant des éléments autres que les allocations se solderait inévitablement par des délais majeurs. On ne peut procéder à des réductions frôlant les 2 M$ sans reprendre une part substantielle des plans et devis, ce qui signifie plusieurs semaines de travail pour un bâtiment aussi complexe, sans compter le danger de compromettre l'intégrité d'un concept architectural qui a fait l'objet d'un concours international. L'entrepreneur se trouve par ailleurs en position de force pour évaluer à la hausse le coût de ces changements et des solutions de substitution, ce qui réduit de beaucoup les économies escomptées. Enfin les frais de gardiennage du chantier, d'entretien des lieux et de financement viendront aussi gruger les économies. L'écart n'est pas énorme, il n'y a à peu près aucun avantage à cette solution qui risque également de susciter un légitime questionnement quant au rythme d'un chantier qui serait d'évidence inactif pendant un long moment. Enfin la soumission d'Axor est garantie pour une période de soixante jours seulement.[47]

[72]        Après discussions avec les autorités du ministère de la Culture et des Communications, il a été décidé qu'un décret serait adopté pour modifier le budget global de réalisation du projet à 97 636 000 $ afin de tenir compte des coûts supplémentaires à hauteur de 7 M$.

[73]        Le 9 octobre 2002, la BNQ a avisé Axor que des démarches avaient été entreprises auprès du Conseil du Trésor dans le but d'obtenir des crédits supplémentaires et qu'elle désirait mettre fin aux négociations sur les réductions de coûts parce qu'elle avait l'intention de l'inviter à signer le contrat de construction pour le Lot 3 au prix de sa soumission, sous réserve d'un changement visant le retrait des allocations (985 000 $).

[74]        Le 15 octobre 2002, une réunion spéciale du conseil d'administration de la BNQ a été tenue. Lors de cette réunion, il a été résolu de demander à la ministre de la Culture et des Communications qu'elle requiert du Gouvernement l'adoption d'un décret afin de porter le budget global final de réalisation du projet de la Grande Bibliothèque à 97 636 010 $, d'autoriser la BNQ à faire des emprunts jusqu'à concurrence de ce montant, et d'autoriser l'adjudication du contrat de construction du Lot 3 au plus bas soumissionnaire conforme pour un prix de 57 400 000 $ de même que sa signature.[48]

[75]        Le même jour, Axor a donné avis à la BNQ que la signature du contrat de construction au prix de sa soumission constituerait une violation des conditions d'adjudication du contrat puisque le prix du contrat se trouverait à excéder de 2,8 M$ le coût estimatif des travaux autorisés, ce qui n'était pas permis selon les documents d'appel d'offres. Elle a annoncé par la même occasion qu'elle refuserait de signer le contrat au prix de sa soumission par crainte de faire l'objet de poursuites judiciaires et a réitéré qu'elle était disposée à compléter la négociation entreprise en vue de réduire les coûts.

Monsieur,

Nous sommes les procureurs de Axor Construction Canada inc. qui a déposé le 10 septembre 2002 une soumission pour la construction du lot 3 - Marché principal de la Grande Bibliothèque. Cette soumission était au montant de 57 400 000,00 $

À l'ouverture des soumissions, celle-ci était la plus basse. Dès le lendemain, notre cliente était informée par la propriétaire que le prix soumis dépassait de 2 800 000,00 $ le coût estimatif des travaux autorisés et qu'il y avait lieu d'entreprendre une négociation conformément à la clause 11.1.1 des instructions aux soumissionnaires.

Par la suite, le propriétaire a fourni à notre cliente une première liste d'éléments potentiellement susceptibles d'une réduction de coûts. Notre cliente y a répondu par une proposition détaillée de réductions totalisant 3 600 000,00 $. Ces négociations s'imposaient puisque les instructions aux soumissionnaires stipulent :

                         «11.      CONDITIONS RELATIVES À L'ADJUDICATION DU CONTRAT

1.          Dépassement du budget

1.          Le montant du contrat ne peut excéder le coût estimatif des travaux autorisés. Aussi, lorsque le montant de la plus basse soumission conforme excède la coût estimatif des travaux du Lot3 (ceci diffère du coût de construction du bâtiment pour les lots 1, 2 et 3, ainsi que du coût de réalisation de l'ensemble du projet de la Grande Bibliothèque du Québec), la Propriétaire peut négocier avec le plus bas soumissionnaire si les modifications apportées n'excèdent pas 10 % du prix de s a soumission, auquel cas le contrat à signer sera au montant de sa soumission, le tout accompagné d'un avenant au contrat sous forme d'ordre de changement établissant les modifications à apporter au contrat dans le but d'en réduire le prix.»

Or, le 9 octobre dernier, à l'occasion d'une conférence téléphonique initiée à la demande du propriétaire, regroupant M. Jean Roy et Me Ghislain Roussel pour celui-ci et MM. Yvan Dupont et Benoît Auclair pour notre cliente, cette dernière :

1o          était informée que sa soumission aurait été conforme et se faisant confirmer qu'elle excédait bien le coût estimatif des travaux autorisés de 2 800 000,00 $;

2o          était instruite de cesser de travailler à sa proposition de compressions de coûts;

3o          était finalement informée que le propriétaire allait requérir du Conseil du Trésor une augmentation du coût estimatif des travaux autorisés de façon à permettre l'adjudication du contrat au montant soumis.

Nous désirons vous faire part que ceci constituerait une violation évidente des conditions de l'appel d'offres et plus particulièrement de la condition 11.1.1 reproduite ci-dessus. Le libellé de cet article fait en sorte qu'aucune des soumissions reçues n'était conforme et le seul moyen d'y remédier est prévu à cet article, soit une négociation à l'intérieur d'une marge de 10 % du montant de la plus basse soumission, de façon à ramener le prix du contrat à un montant ne dépassant pas le coût estimatif des travaux autorisés.

En effet, l'article 12.1 des instructions aux soumissionnaires ne permet de retenir qu'un soumissionnaire «qui a rempli toutes les conditions relatives à l'adjudication du contrat», dont évidemment l'article 11.1.1 ci-dessus.

Le texte de cette condition 11.1.1 est péremptoire et ne laisse aucune place à interprétation. Le montant du contrat ne peut excéder le coût estimatif des travaux autorisés et les instructions aux soumissionnaires ne comportent aucune solution alternative à la négociation.

Notre cliente refuse d'entreprendre un projet exposé à des poursuites en regard du processus d'adjudication ou même seulement à se prêter à un processus contractuel illégal.

Notre cliente demeure disposée, par ailleurs, à compléter la négociation entreprise en vue de respecter la condition 11.1.1 et tel que votre société en confirmait elle-même encore la nécessité, le 13 octobre dernier, par la voie des média.[49]

[76]        Le 21 octobre 2002, la BNQ a répondu qu'elle était disposée à continuer les négociations sur les réductions de coûts pendant qu'elle poursuivait ses discussions avec les représentants du ministère de la Culture et des Communications, et elle a invité Axor à signer le contrat de construction au prix de sa soumission sous réserve de l'approbation du gouvernement.[50]

[77]        Le 22 octobre 2002, les représentants de la BNQ et d'Axor se sont rencontrés dans le but de reprendre les négociations en vue de la signature du contrat.

[78]        Lors de cette rencontre, les représentants de la BNQ ont informé les représentants d'Axor qu'à moins d'imprévus, la BNQ obtiendrait le budget nécessaire pour signer le contrat de construction pour le Lot 3 au prix de 57 400 000 $ conformément à sa soumission, mais qu'elle était néanmoins ouverte à l'idée de discuter d'une optimisation du projet dans la mesure où les réductions de coûts qui seraient proposées ne dénatureraient pas le projet et ne modifieraient pas la portée des travaux visés dans les documents d'appel d'offres de juin 2002.

[79]        Le procès-verbal de cette réunion fait état des discussions qui ont eu lieu entre Roy et Dupont au sujet des modifications proposées par Axor pour réduire les coûts de 3 M$ :

M. Roy souligne être présentement à la recherche d'économies si cela est possible dans la réalisation du projet comme c'est l'usage avec un entrepreneur, mais pas de l'ampleur que l'entrepreneur propose. Il attend des propositions de la firme Axor à ce chapitre, mais avec des détails sur les prix par élément afin d'être en mesure de procéder à une évaluation complète et lui faire part des réactions de la BNQ.

M. Roy mentionne de nouveau que certaines des propositions déposées à ce jour par Axor dénaturent le projet et changent la portée des travaux.

Axor ne partage pas ce point de vue parce que les changements proposés sont dans l'ensemble des équivalences acceptables et qu'ils ont été réalisés par ses professionnels qui ont retenu quatre critères pour évaluer chaque proposition : impact sur la fonctionnalité, qualité, entretien et apparence.

M. Jean Roy mentionne que la BNQ ne veut pas refaire le design de la structure. Axor déclare que ce sont les mêmes résultats qui sont atteints, mais que les moyens choisis sont différents, point de vue que la BNQ et ses professionnels ne partagent pas.

Axor demande alors au représentant de la BNQ d'indiquer à même la liste déjà déposée ce qui, selon la BNQ et ses professionnels, touche à une fonctionnalité. La BNQ souligne la qualité de l'exercice d'optimisation effectué à ce jour par l'équipe de professionnels de la firme Axor, mais demande instamment qu'un prix soit attaché à chaque proposition de changement pour que la BNQ en fasse une analyse sérieuse.

Axor répond que l'exercice est à faire parce que ce qui a été proposé n'est pas un menu à la carte, mais une analogie une table d'hôte et réitère sa demande afin que la BNQ lui identifie les points d'accord dans cette liste. La BNQ est disposée à la faire dans la mesure où il y a indication préalable des prix. (…)[51]

[80]        Le 24 octobre 2002, les procureurs d'Axor écrivent ce qui suit à la BNQ :

Nous comprenons que vous rejetez notre interprétation des clauses 11.1.1 et 12 sans pour autant expliquer en quoi cette interprétation est erronée. Pourtant, les représentants de la BNQ, tant verbalement que par leurs agissements, l'ont confirmés à notre cliente à plusieurs reprises autant avant qu'après l'ouverture des soumissions. […]

La BNQ connaissait fort bien la probabilité qu'aucune des soumissions ne rencontre le budget du Lot 3, tel que le démontre le seul fait de l'inclusion de dispositions si particulières. Dans cette hypothèse, l'appel d'offres devait servir à déterminer la soumissionnaire avec lequel la BNQ allait devoir négocier en vue d'établir la portée des travaux à l'intérieur du coût estimatif des travaux du Lot 3.

Notre cliente ne consentira pas, pour les motifs déjà exprimés, à conclure un contrat en dehors du cadre des dispositions et des instructions aux soumissionnaires relatives à l'adjudication du contrat. De la même façon, elle n'acceptera pas que le contrat ne lui soit pas adjugé sans qu'une négociation de bonne foi soit entreprise pour tenter de ramener le coût final à l'intérieur du coût estimatif des travaux du Lot 3. […]

Vous voudrez bien en conséquence prendre note que notre cliente ne signera aucun contrat tant qu'une entente ne sera pas intervenue à la BNQ. Votre invitation à y procéder est prématurée, pour le moins.[52]

[81]        Le 29 octobre 2002, la BNQ, a répondu, par l'entremise de ses procureurs, qu'elle avait les pouvoirs nécessaires et les autorisations appropriées pour conclure légalement avec Axor un contrat au montant de sa soumission.

[82]        Elle a invité formellement Axor à signer le contrat de construction conformément aux dispositions des documents d'appel d'offres le 7 novembre 2002 à 9h30 à ses bureaux et lui a donné avis que son défaut de donner suite à sa promesse de contracter et de signer le contrat entraînerait l'application de la sanction prévue aux documents d'appel d'offres.

[83]        Une copie de cette lettre a été transmise à la Compagnie d'assurance London Garantie à titre de caution.

Votre cliente, Axor Construction Canada inc., a déposé une soumission au montant de 57 400 000,00 $ relativement à l'appel d'offres ci-dessus mentionné; la soumission de votre cliente est la plus basse soumission conforme et, dans ces circonstances, notre cliente est en droit de lui adjuger le contrat.

Notre cliente a les pouvoirs nécessaires et les autorisations appropriées pour conclure légalement avec la vôtre un contrat au montant de la soumission de votre cliente. […]

Par ailleurs, votre cliente a le devoir de respecter son engagement quant au prix de sa soumission jusqu'à l'expiration du délai prévu au cautionnement de soumission, d'une durée de 60 jours depuis l'ouverture des soumissions.

Ceci étant, votre cliente devrait donc avoir le désir et la volonté de réaliser le projet au prix de la soumission.

Quant aux agissements et aux négociations tenus de bonne foi par notre cliente, nous ne croyons pas qu'ils soient pertinents dans le contexte où votre cliente respecte sa soumission et que la nôtre entend lui adjuger le contrat au prix de sa soumission. D'autre part, les propositions faites par votre cliente lors de ces négociations avaient pour effet de modifier de façon substantielle la portée des travaux décrits aux documents d'appel d'offres et de compromettre la fonctionnalité du bâtiment, le programme des activités et des espaces de la Grande bibliothèque ainsi que l'intégrité du design du bâtiment.

En plus d'être habituelles, ces négociations ne modifient pas et ne permettent pas à votre cliente de se soustraire à ses engagements. Nous croyons aussi que cette disposition permettant la négociation est clairement au bénéfice du propriétaire.

La prétention de votre cliente à l'effet que «…l'appel d'offres devait servir à déterminer le soumissionnaire avec lequel la BNQ allait devoir négocier en vue d'établir la portée des travaux à l'intérieur du coût estimatif des travaux du Lot 3» est contraire au but de l'appel d'offres de notre cliente et au principe fondamental de l'égalité entre les soumissionnaires. Le but de l'appel d'offres n'est pas de négocier un autre contrat avec un soumissionnaire; de plus, tous les soumissionnaires devaient et ont effectivement soumis un prix représentatif des travaux décrits dans les documents d'appel d'offres sans égard à la clause 11.1.1.

Votre cliente est de nouveau invitée formellement à signer le contrat de construction conformément aux dispositions des documents d'appel d'offres le 7 novembre 2002, à 9h30, au bureau de notre cliente. Son défaut de donner suite à sa promesse de contracter entraînera l'application immédiate de la sanction prévue aux documents d'appel d'offres à savoir, la demande auprès de la garantie de soumission du paiement des sommes additionnelles que devra débourser la Bibliothèque nationale du Québec au prochain soumissionnaire conforme par rapport au prix de sa soumission au montant de 57 400 000 $. (…)[53]

[84]        Le 31 octobre 2002, Axor a répondu à cette lettre par l'entremise de ses procureurs. Elle a réitéré son refus de signer le contrat au prix de sa soumission et elle a mis la BNQ en demeure de ne pas adjuger le contrat à un autre soumissionnaire;

Nous avons bien reçu la vôtre du 29 octobre 2002 et prenons bonne note de son contenu.

Que votre cliente ait l'autorisation financière de signer ce contrat, tel que détaillé, est surprenant puisque celle-ci a requis la nôtre de signer le contrat sous condition de l'obtention d'autorisations supplémentaires. Ce n'est pas à notre cliente, dans ces circonstances, de décider de cette question et elle serait en droit de s'abstenir de signer tout contrat tant qu'il ne lui serait pas démontré que des autorisations supplémentaires suffisantes ont effectivement été obtenues. D'ailleurs, le budget du projet est sans incidence puisque c'est bien celui du lot 3 qui a été mentionné à titre de limite extrême.

Cependant, de toute façon, votre cliente ne peut écarter la condition sine qua non qu'elle a elle-même posée à l'adjudication du contrat sous prétexte que celle-ci serait stipulée à son avantage. Il aurait, pour le moins, fallu la rédiger en ces termes.

Au contraire, notre cliente était parfaitement en droit de comprendre qu'il y aurait nécessairement ouverture de négociations si le budget autorisé était dépassé. Le droit à la négociation comprend celui de chaque partie à y trouver son avantage. Ce droit a été acquis dès l'ouverture des soumissions et ceci a été confirmé par la position subséquente prise par votre cliente.

La négociation a été entamée et le fait pour votre cliente de ne pas en être satisfaite ne peut l'autoriser à invoquer soudainement une interprétation contraire au texte et à ses positions antérieures, tant avant qu'après l'ouverture des soumissions.

Ces négociations n'ont pas été entreprises dans le cadre informel d'un projet ordinaire, mais bien dans le cadre contractuel très bien délimité des conditions à l'adjudication de cet appel d'offres et elles sont parfaitement opposables à votre cliente.

Votre cliente savait parfaitement le caractère très conservateur de son budget pour le lot 3. Elle a inclus cette clause dans le seul but de se prémunir contre cette situation et pouvoir ainsi ajuster le projet à son enveloppe budgétaire, si possible, et non l'inverse comme elle voudrait le faire maintenant.

Pour tous ces motifs, notre cliente demeure en attente d'une convocation de la vôtre pour reprendre les discussions. Le défaut de celle-ci de négocier de bonne foi la conclusion du contrat donnera ouverture à un recours approprié en dommages.

Nous vous avisons également que votre cliente n'est pas en droit d'adjuger ce contrat à tout autre soumissionnaire puisque aucune offre n'a rencontré les conditions d'adjudication. […] [54]

[85]        Le 6 novembre 2002, le budget global de réalisation de la Grande Bibliothèque a été révisé, par décret, à 97 636 310 $. La BNQ a été autorisée à contracter des emprunts pour se procurer des crédits supplémentaires 7M$ et elle a été par le fait même autorisée à signer le contrat avec Axor au prix de 57 400 000 $.[55]

[86]        Le 7 novembre 2002, Axor ne s'est pas rendue aux bureaux de la BNQ et elle n'a pas signé le contrat de construction envisagé aux documents d'appel d'offres pour la construction du Lot 3.

[87]        Le 8 novembre, Hervé Pomerleau inc., qui avait déposé la deuxième soumission conforme la plus basse, a accepté, à la demande de la BNQ, de prolonger la durée de validité de sa soumission pour une période additionnelle de 30 jours conditionnellement à une révision de l'échéancier de réalisation des travaux.[56]

[88]        Le 12 novembre 2002, le contrat de construction pour le Lot 3 a été adjugé à Hervé Pomerleau inc. pour un prix de 59 495 000 $, soit 2 095 000 $ de plus que le prix soumis par Axor.[57]

[89]        Le 13 novembre 2002, Axor et la Compagnie d'assurance London Garantie ont été mises en demeure de verser à la BNQ la somme de 2 095 000 $ représentant la différence entre le montant de sa soumission à 57 400 000 $ et celui de la soumission subséquente à 59 495 000 $ qui a été retenue pour les fins de l'adjudication du contrat.[58]

[90]        Le 21 novembre 2002, Axor a intenté une action en dommages-intérêts contre la BNQ au motif qu'elle avait été injustement privée d'un contrat de 54,6M$ et le 17 décembre 2002, la BNQ a intenté une action en dommages-intérêts contre Axor au motif que cette dernière avait refusé de signer un contrat conforme à sa soumission. 

LES PRÉTENTIONS DES PARTIES

[91]        Axor reproche à la BNQ d'avoir modifié les conditions de l'appel d'offres et de l'avoir injustement privée du contrat alors qu'elle était la plus basse soumissionnaire conforme en refusant de négocier avec elle une réduction des coûts.

[92]        Elle plaide que la BNQ ne pouvait pas écarter les exigences essentielles de l'appel d'offres, dont celle du prix maximum du contrat, et qu'elle avait l'obligation de respecter les règles qu'elle avait elle-même établies. Elle soutient qu'elle a acquis le droit de négocier une réduction de coûts dès l'ouverture des soumissions et que tout porte à croire qu'elle aurait eu le contrat si les négociations avaient été poursuivies comme le prévoyaient les documents d'appel d'offres.

[93]        Elle prétend que ce contrat lui aurait rapporté 3 276 000 $ à titre de profits et de contribution à ses frais administratifs, et qu'elle est en droit de réclamer cette somme à la BNQ à titre de dommages-intérêts. Subsidiairement, elle plaide qu'elle est en droit de réclamer 129 034 $ pour le temps investi et les frais déboursés pour la préparation de sa soumission et l'analyse de réduction des coûts à laquelle elle a dû procéder à la demande de la BNQ.

[94]        La BNQ plaide qu'elle n'a pas modifié les conditions d'adjudication du contrat. Elle allègue qu'elle pouvait réviser son budget après l'ouverture des soumissions sans modifier les conditions de l'appel d'offres. Elle soutient que les documents d'appel d'offres ne l'obligeaient pas à négocier une réduction des coûts, mais lui reconnaissait la faculté de le faire à certaines conditions si cela était nécessaire pour respecter son budget.

[95]        Subsidiairement, elle plaide que les dommages réclamés par Axor sont inexistants parce que sa soumission de 57 400 000 $ était déficitaire de 1 890 000 $ par rapport à sa propre estimation du coût du projet.

[96]        Elle soutient qu'Axor a fait preuve de mauvaise foi parce qu'elle a déposé une soumission, mais qu'elle n'a jamais eu l'intention de réaliser les travaux prévus aux documents d'appel d'offres et de signer le contrat au prix de sa soumission. Elle aurait fait le pari de déposer une soumission qu'elle savait déficitaire pour obtenir le contrat et négocier des réductions de coûts. Elle plaide qu'en refusant de signer le contrat au prix de sa soumission Axor a manqué à ses engagements contractuels.

[97]        Elle réclame 2 095 000 $ en dommages-intérêts. Cette somme représente la différence entre le prix de la soumission d'Axor et le prix de la soumission de Pomerleau avec qui elle a finalement signé le contrat.[59] Elle réclame aussi une somme de 235 156 $ pour compenser les coûts additionnels qui seraient imputables à Axor.

[98]        En défense, Axor plaide qu'elle n'avait pas l'obligation de signer le contrat et que si la BNQ a subi des dommages, elle en est la seule responsable.

LES ADMISSIONS

[99]        Lors du procès, les parties ont fait les admissions suivantes :

II. ADMISSION DES PARTIES

A.         LES PIÈCES

38.        La production des pièces BNQ-1 à BNQ-10 et BNQ-12 à BNQ-75 et BNQ-78 à BNQ-80 est admise par les parties sans besoin de faire venir leur auteur et leur authenticité n'est pas contestée. L'authenticité des pièces BNQ-76 et BNQ-77 est admise, mais leur dépôt en preuve fera l'objet d'une objection pour motif de pertinences;

39.        La production des pièces P-1 à P-9, P-12 à P-17 et D-1 à D-18 est admise par les parties sans besoin de faire venir leur auteur et leur authenticité n'est pas contestée;

B.         LE QUANTUM

40.        Les admissions suivantes sont faites sous réserve du droit des parties de soulever tout argument juridique à l'encontre du bien fondé des montants réclamés de part et d'autre :

41.        La BNQ reconnaît que les chiffres apparaissant dans les colonnes «M-O» et «S-T» de la pièce BNQ-17 proviennent de soumissions obtenues par Axor ou d'estimations internes faites par celle-ci. Si la BNQ désire contester ces chiffres, elle pourra administrer une preuve à cet égard;

42.        La BNQ reconnaît que les faits et le temps consacré par le personnel interne d'Axor pour la préparation de la soumission et les analyses de réduction des coûts s'élèvent à la somme de 85 000 $;

43.        Axor reconnaît que la différence entre le montant de sa soumission et celui de la soumission de Pomerleau est de 2 095 000 $;

44.        Axor reconnaît que les autres montants réclamés par la BNQ sa calculent comme suit :

                         a)         2 700 $ par jour ouvrable de retard imputable à Axor; et

b)         48 000 $ pour les honoraires professionnels additionnels résultant de l'octroi du contrat à Pomerleau au lieu d'Axor.[60]

LES QUESTIONS EN LITIGE

[100]     Les principales questions en litige ont été identifiées par les parties dans les déclarations de mise au rôle que leurs procureurs ont déposées au dossier.

[101]     Selon Axor, les principales questions que le tribunal doit trancher sont les suivantes :

1.         Quel était le coût estimatif des travaux autorisés?

2.         La BNQ a-t-elle contrevenu aux conditions de l'appel d'offres en refusant de négocier avec elle pour tenter de ramener le coût final des travaux à l'intérieur du coût estimatif des travaux autorisés et en confiant le contrat à un soumissionnaire dont le prix de la soumission excédait le coût estimatif des travaux autorisés?

2.1       Corollairement, Axor était-elle justifiée dans les circonstances d'exiger que soient tenues des négociations sérieuses et de bonne foi pour tenter de ramener le coût final des travaux à l'intérieur du coût estimatif des travaux autorisés et de refuser de signer un contrat dont le prix excédait le coût estimatif des travaux autorisés?

3.         Le contrat aurait-il été confié à Axor si la BNQ avait négocié une réduction des coûts tel que le prévoyait l'appel d'offres? À défaut de pouvoir en arriver à cette conclusion, Axor a-t-elle été privée de la chance d'obtenir le contrat?

4.         Quels sont les dommages subis par Axor?

5.         Subsidiairement, les dommages réclamés par la BNQ sont-ils exagérés?

[102]     Selon la BNQ, les principales questions en litige sont les suivantes :

1.         Axor a-t-elle agi en violation de ses engagements contractuels et de ses obligations légales en refusant de signer le contrat au prix de sa soumission?

2.         Axor a-t-elle fait preuve de mauvaise foi en présentant une soumission avec l'intention de ne pas la respecter dans le seul but de tenter de se positionner pour négocier un nouveau contrat?

3.         Compte tenu du refus d'Axor de signer le contrat au prix de sa soumission, la BNQ était-elle justifiée d'octroyer le contrat au deuxième plus bas soumissionnaire?

4.         Quels sont les dommages subis par la BNQ à la suite du refus d'Axor de signer le contrat?

5.         La BNQ est-elle en droit de réclamer et d'obtenir le remboursement des frais extrajudiciaires qu'elle a dû encourir dans le cadre des présentes procédures compte tenu de la mauvaise foi d'Axor?

6.         Subsidiairement, les dommages réclamés par Axor sont-ils exagérés?

LE DROIT APPLICABLE

[103]     Les règles applicables en matière d'appel d'offres public sont bien connues des entrepreneurs qui oeuvrent dans le milieu de la construction et qui sont impliqués dans la construction de grands ouvrages. C'est le cas d'Axor.

[104]     Quelques principes de base méritent néanmoins d'être rappelés. Il importe de les garder à l'esprit lors de l'analyse des questions en litige.

[105]     Les droits et les obligations des parties doivent être analysés à la lumière des dispositions contenues dans les documents d'appel d'offres et des dispositions législatives et réglementaires pertinentes dans le cas d'appel d'offres publics.

[106]     Les conditions du marché et les conditions d'adjudication du contrat sont prévues de manière spécifique dans les documents d'appel d'offres. Il faut donc s'y référer pour connaître de manière plus précise les droits et les obligations des parties.

En pratique, l'appel d'offres se fait par la préparation de documents énonçant les informations techniques et administratives don se servira l'entrepreneur qui entend soumissionner pour obtenir le contrat de construction. Ces documents doivent décrire adéquatement l'objet du contrat de construction à intervenir. Tous les entrepreneurs qui désirent soumissionner doivent avoir la même possibilité d'obtenir les données pertinentes pour préparer leurs soumissions. La rédaction des documents d'appel d'offres constitue donc une phase très importante, car les droits et obligations des parties seront déterminés par les tribunaux en fonction de ces documents.

[…]

Pour déterminer quels sont les droits et obligations des différentes parties intervenant à ce processus, les tribunaux référeront aux documents d'appel d'offres ainsi qu'aux dispositions législatives et réglementaires pertinentes dans le cas d'un appel d'offres public.

[…]

Il sera impossible de modifier le contrat après sa signature sur un élément essentiel, ce qui aurait pour effet de modifier substantiellement celui-ci de manière à entraver le principe de l'égalité entre les soumissionnaires.[61]

[107]     En cas de litige sur le contenu des documents d'appel d'offres, le tribunal doit en interpréter les dispositions selon les règles usuelles. Il doit rechercher la volonté des parties en examinant les éléments intrinsèques des documents, les circonstances propres à l'espèce, les usages et l'équité.

[108]     Si des doutes subsistent sur le sens qu'il faut donner à une disposition des documents d'appel d'offres et du contrat, après avoir fait cette analyse, c'est le donneur d'ouvrage qui en est l'auteur qui devra en souffrir les inconvénients et la disposition devra être interprétée en faveur du soumissionnaire puisqu'il sera considéré comme un adhérent.[62]

L'inexactitude de certaines informations contenues aux documents d'appels d'offres peut entraîner la responsabilité financière du demandeur d'ouvrage lorsqu'elle porte sur des éléments ayant un impact important sur le prix de la soumission acceptée. C'est le cas de toute erreur, ambiguïté ou lacune, ayant cet effet, dans les exigences qu'il établit dans son appel d'offres.

[…]

Longtemps hésitant à le reconnaître, la jurisprudence est venue déterminer qu'un contrat faisant suite à un appel d'offres effectué par un organisme public constituait un contrat d'adhésion, au sens donné à cette expression par le Code civil du Québec. La Cour d'appel a confirmé cette situation à l'égard d'organismes municipaux. En plus de permettre dans certaines situations l'annulation des clauses abusives, cette confirmation jurisprudentielle a amené les juges à interpréter de tels contrats en faveur du cocontractant en cas de doute. Comme l'invite d'ailleurs le Code civil du Québec, il faut lire le contrat dans son ensemble pour découvrir l'intention réelle des parties à un contrat découlant d'un appel d'offres.[63]

[109]     Il est acquis au débat que l'appel d'offres est une simple invitation à soumissionner et que c'est la soumission, et non l'appel d'offres, qui constitue la véritable offre de contracter. L'acceptation de la soumission donne lieu à l'échange de consentement nécessaire pour la formation du contrat.

[110]     Le donneur d'ouvrage peut réserver son droit de ne pas adjuger le contrat, mais il ne doit pas utiliser le processus d'appel d'offres dans le but de magasiner des offres. S'il n'est pas légalement tenu de procéder par appel d'offres et qu'il décide de le faire, il doit respecter le principe de l'égalité entre les soumissionnaires.

[111]     Dans tous les cas, le maintien de l'équilibre entre les soumissionnaires est un élément essentiel pour assurer la validité du processus d'appel d'offres. Le donneur d'ouvrage doit transmettre les mêmes informations à tous les soumissionnaires.

[112]     Il doit respecter les conditions d'adjudication du contrat prévues dans les documents d'appel d'offres. Il ne doit pas modifier les conditions du marché après l'ouverture des soumissions et il ne doit pas adjuger le contrat à un soumissionnaire dont l'offre n'est pas conforme aux documents d'appel d'offres.

[113]     Il peut cependant permettre à un soumissionnaire de corriger une irrégularité mineure dans sa soumission à condition que la correction n'ait pas pour effet de rompre l'équilibre entre les soumissionnaires.

Somme toute, si l'Administration et plus particulièrement les corporations municipales disposent d'une discrétion très étendue pour renoncer à une exigence de leur appel d'offres, il demeure que cette discrétion est tout de même limitée par les dispositions législatives, et le cas échéant, réglementaires, applicables. Elle est également limitée par l'engagement implicite de l'Administration de respecter le principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires. […] Ainsi, l'Administration ne saurait renoncer ni à l'exigence du délai pour soumissionner, en permettant à un soumissionnaire de présenter une soumission après la date ou l'heure fixée pour le dépôt des soumissions, ni à celle du prix, en permettant à un soumissionnaire de la changer, puisqu'il s'agit là d'éléments essentiels […].[64]

[114]     En ce qui concerne le soumissionnaire, il doit maintenir son offre pendant un délai raisonnable. En déposant son offre, il s'engage à signer un contrat avec le donneur d'ouvrage aux conditions de sa soumission si son offre est acceptée et qu'elle est toujours valide au moment de cette acceptation.

[115]     Une fois le contrat signé, il doit exécuter les travaux pour lesquels il a été engagé, conformément aux spécifications des documents d'appel d'offres et de sa soumission en contrepartie de quoi le donneur d'ouvrage s'oblige à lui verser le prix convenu.

[116]     S'ils ne satisfont pas à leurs engagements contractuels, le donneur d'ouvrage comme le soumissionnaire sont tous passibles de dommages-intérêts. Les parties peuvent liquider à l'avance les dommages-intérêts auxquels elles auraient droit en cas d'inexécution fautive de leurs obligations contractuelles par le biais d'une clause pénale. L'article 1622 C.c.Q. précise à cet égard que :

Art. 1622.

La clause pénale est celle par laquelle les parties évaluent par anticipation les dommages-intérêts en stipulant que le débiteur se soumettra à une peine au cas où il n'exécuterait pas son obligation.

Elle donne au créancier le droit de se prévaloir de cette clause au lieu de poursuivre, dans les cas qui le permettent, l'exécution en nature de l'obligation; mais il ne peut en aucun cas demander en même temps l'exécution et la peine, à moins que celle-ci n'ait été stipulée que pour le seul retard dans l'exécution de l'obligation.

[117]     S'ils manquent à leur obligation légale de bonne foi, les parties sont également passibles de dommages-intérêts en vertu des règles du Code civil.

L'ANALYSE ET LA DISCUSSION

[118]     Dans la présente cause, les parties ne s'entendent pas sur l'interprétation de l'article 11.1 des Instructions aux soumissionnaires. Cet article a été modifié au cours du processus d'appel d'offres par l'émission d'un addenda. Il se lit ainsi :

11. CONDITIONS RELATIVES À L'ADJUDICATION DU CONTRAT

1. Dépassement du budget

1. Le montant du contrat ne peut excéder le coût estimatif des travaux autorisés. Aussi, lorsque le montant de la plus basse soumission conforme excède le coût estimatif des travaux du Lot 3 (ceci diffère du coût de construction du bâtiment pour les lots 1,2 et 3, ainsi que du coût de réalisation de l'ensemble du projet de la Grande Bibliothèque du Québec), le Propriétaire peut négocier avec le plus bas soumissionnaire si les modifications apportées n'excèdent pas 10 % du prix de la soumission, auquel cas le contrat à signer sera au montant de sa soumission, le tout accompagné d'un avenant au contrat sous forme d'ordre de changement établissant les modifications à apporter au contrat dans le but d'en réduire le prix. (nos soulignés)

[119]     Selon la preuve, le coût estimatif des travaux autorisés pour le Lot 3 (excluant les taxes et les imprévus de chantier) lorsque l'appel d'offres a été lancé par la BNQ le 5 juin 2002 était de 54 557 357 $ (54,6 M$). C'est d'ailleurs sur la base de cet estimé que les plans et devis définitifs ont été approuvés par le conseil d'administration de la BNQ.

[120]     Cette information ne figurait pas dans les documents d'appel d'offres. Il ne s'agissait pas d'un renseignement que les soumissionnaires devaient avoir pour préparer adéquatement leurs soumissions.

[121]     Rien n'indique cependant que les soumissionnaires ne pouvaient l'obtenir. Le budget global de réalisation du projet qui s'élevait à 90 636 310 $ et le budget de construction du bâtiment (excluant les imprévus et les taxes) qui s'élevait à 58 000 000 $ étaient publics. Le mode de réalisation des travaux et leur exécution en trois phases distinctes étaient également connus.

[122]     Lors de son interrogatoire avant défense, le président d'Axor a lui-même suggéré que cette information était facilement accessible même si elle n'était pas spécifiquement mentionnée dans les documents d'appel d'offres :

Q.             C'est ça. Mais le chiffre de cinquante quatre millions six cent mille dollars (54 600 000) n'apparaît nulle part dans les informations fournies aux soumissionnaires pour les fins de la fermeture de leur soumission? Vous êtes d'accord avec moi?

R.             Je suis d'accord avec vous, mais je les ai obtenues.

Q.             Oui, vous dites les avoirs obtenus de monsieur Claude Rheault.

R.             Oui.

Q.             Mais nulle part, on ne voit ce chiffre-là. Vos compétiteurs ne l'ont pas, ce chiffre-là?

R.             Le chiffre aurait pu être déduit aussi, probablement. Peut-être que mes compétiteurs l'avaient. Qui sait? Si je l'ai eu, moi, si mes compétiteurs l'ont pas eu, O.K.

Q.             Mais chose certaine, c'est qu'ils ne sont pas les documents publiés d'aucune façon?

R.             Non, sauf que si vous regardez, disons, le cinquante-huit (58) qui était annoncé sur la pancarte puis vous enlevez, disons, le coût d'excavation, shoring puis démolir, tu sais, probablement que c'est pas loin de là.

Q.             Oui. [65]

[123]     Quoique la preuve soit contradictoire sur la manière dont Dupont a eu connaissance de cette information (parce que son témoignage est contredit sur ce point par celui de Claude Rhéault) il n'est pas mis en doute qu'Axor savait quel était le coût estimatif des travaux du Lot 3 au moment où elle a préparé sa soumission, même si cette information n'était pas divulguée dans les documents d'appel d'offres.

[124]     La preuve démontre que cette information a même été déterminante dans le calcul du prix de sa soumission.

[125]     En effet, même si Axor estimait que le coût de réalisation des travaux s'élevait à 56 577 191 $, elle a arrêté le prix de sa soumission à 57 410 191 $. Elle a escompté à l'avance une réduction des coûts de 3 465 000 $, et a majoré le coût ainsi réduit d'un profit de 1 575 000 $ auquel elle a ajouté 840 000 $.

[126]     Dans son interrogatoire avant défense, Dupont a admis que c'est cette approche qui avait permis à Axor de présenter la soumission la plus basse et d'anticiper un profit de 2 415 000 $ :

Q.             Très bien. Dans votre cinquante sept point quatre millions de dollars (57 400 000 $)

R.             Um-hum.

Q.             … vous avez inclus cette marge de huit cent quarante huit mille (840 000). Elle est incluse, elle fait partie de votre prix final?

R.             En autant qu'il y ait une réduction de deux point huit millions (2.8 M$) des coûts des travaux, monsieur. Il faut que vous lisiez comme il faut, là.[66]

[…]

R.             (…) Mon prix de cinquante sept point quatre millions (57 400 000) comprend…

Q.             Oui.

R.             … huit cent quarante mille dollars (840 000 $) de marge pour moi.

Q.             Il l'inclut.

R.             Oui, il est inclus.[67]

[…]          

R.             … le huit cent quarante mille (840 000)…

Q.             Oui.

R.             … était compris dans le deux millions quatre cent quinze mille (2 415 000) de profit qu'on a …

Q.             Oui.

R.             … qu'on a jugé qu'on allait faire avec le projet et il ne pouvait s'exercer, ce huit cent quarante mille là (840 000), que si les travaux étaient réduits suivants les termes de l'appel d'offres. [68]

[127]     Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas surprenant qu'Axor conteste le droit de la BNQ de modifier le coût estimatif des travaux autorisés après l'ouverture des soumissions et qu'elle insiste sur le fait que la BNQ avait l'obligation de négocier une réduction des coûts.

[128]     Dans son interrogatoire avant défense, Dupont fait explicitement référence au fait que, selon son interprétation de l'article 11.1 des Instructions aux soumissionnaires il était clair que le contrat ne pouvait pas excéder 54,6 M$, de sorte qu'Axor pouvait acquérir le droit de négocier une réduction des coûts en déposant la soumission conforme la plus basse.

[129]     En fixant le prix de sa soumission à 57,4 M$, il savait à l'avance que la BNQ chercherait à obtenir une réduction des coûts de l'ordre de 2,8 M$ :

Q.            Attendez, je n'ai pas terminé ma question. Est-ce que vous étiez capable, c'est ma question aujourd'hui, là, on est aujourd'hui, le six (6) mai deux mille quatre (2004), ma question: étiez-vous capable chez Axor de réaliser ces travaux là pour le prix, intégralement, pour le prix de cinquante sept millions quatre cent mille dollars (57 400 000$)?

R.             Mon prix de cinquante sept millions quatre cent mille dollars (57 400 000$) comprenait une marge de huit cent quarante mille (840 000) dans laquelle j'avais besoin, j'avais droit et ça donnait la réduction des coûts des travaux. J'étais capable de réaliser pour cinquante sept millions quatre cent mille dollars (57 400 000$)en autant que la réduction des travaux vienne en place. C'est tout. C'est ça ma réponse. [69]

[…]          

Q.             Monsieur Dupont, votre prix de cinquante sept millions quatre cent mille dollars (57 400 000$) est conditionnel à une réduction des travaux de l'ordre de deux point huit millions (2 800 000), oui ou non?

R.             Le prix que j'ai soumis pour exécuter les travaux de cinquante sept millions quatre cent mille dollars (57 400 000$) était conditionnel à ce qu'il y ait une réduction de deux point huit millions (2.8M) du coût des travaux, tel qu'il était prévu au document d'appel d'offres.

Q.             Très bien. Merci. [70]

[130]     De la même manière, il n'est pas surprenant que la BNQ plaide qu'Axor ne s'est pas acquittée de son obligation de bonne foi en présentant une soumission qu'elle n'avait pas l'intention d'honorer et qu'elle lui reproche d'avoir manqué à ses engagements contractuels en refusant de signer le contrat au prix de sa soumission.

[131]     En effet, les ajustements de 3 465 000 $ qui ont été apportés par Dupont au sommaire des spécialités et des coûts préparé l'estimateur Auclair pour diminuer le prix de la soumission indiquent qu'Axor avait déjà identifié plusieurs modifications importantes qui pourraient être éventuellement apportées aux plans et devis pour réduire le prix de sa soumission avant même de la déposer. Certaines de ces modifications d'ailleurs ont été proposées à la BNQ en septembre 2002 (charpente de béton, murs rideaux, ascenseurs panoramiques, escaliers, etc.).

[132]     Qu'en est-il exactement ?

[133]     Les documents d'appel d'offres faisaient-ils en sorte que le prix du contrat ne pouvait pas excéder 54,6 M$? La BNQ avait-elle l'obligation de négocier une réduction de coût avec Axor compte tenu que sa soumission était la plus basse conforme et qu'elle excédait 54,6 M$? Une fois la négociation entreprise, avait-elle l'obligation de la poursuivre jusqu'à ce qu'une entente soit conclue? Son refus de poursuivre les négociations peut-il être assimilé à de la mauvaise foi? En révisant à la hausse le coût estimatif des travaux et en invitant Axor à signer le contrat au prix de sa soumission même s'il excédait 54,6 M$, la BNQ a-t-elle modifié les conditions du marché après l'ouverture des soumissions? Axor était-elle justifiée de refuser de signer le contrat? Qui a droit à des dommages?

[134]     Les documents d'appel d'offres prévoyaient que le montant du contrat ne pouvait pas excéder le coût estimatif des travaux autorisés. Ils ne précisaient pas quel était le coût estimatif des travaux. Ils ne mentionnaient pas non plus que le coût estimatif des travaux ne pouvait pas être révisé avant l'adjudication du contrat.

[135]     La BNQ pouvait réviser le coût estimatif des travaux après l'ouverture des soumissions.

[136]     Les prix demandés par les soumissionnaires qui ont répondu à son appel d'offres tendent d'ailleurs à confirmer que l'estimé des coûts préparé par ses professionnels ne reflétait pas adéquatement la valeur des travaux sur le marché de la construction à l'époque.

[137]     Il n'est pas anormal pour un donneur d'ouvrage de réviser l'estimation du coût des travaux qui lui est fourni par ses professionnels après avoir pris connaissance des soumissions qu'il reçoit dans le cadre d'un appel d'offres.

[138]     La BNQ pouvait augmenter son budget à charge cependant d'obtenir du Gouvernement l'autorisation de contracter des emprunts additionnels pour financer le coût des travaux. En agissant de la sorte, elle n'a pas modifié les conditions de l'appel d'offres[71] et elle n'a pas rompu l'équilibre entre les soumissionnaires.

[139]     Le procureur d'Axor plaide que le prix du contrat ne pouvait excéder 54,6M$ et que, dès l'instant où la soumission la plus basse excédait ce montant, la BNQ avait l'obligation de négocier avec le plus bas soumissionnaire une réduction des coûts. Cette proposition ne peut être valablement soutenue.

[140]     L'article 11.1 des Instructions aux soumissionnaires donnait à la BNQ la faculté de négocier une réduction des coûts avec le plus bas soumissionnaire conforme si les modifications apportées n'excédaient pas 10 % du prix de sa soumission.

[141]     Le but visé par cette disposition n'était pas de garantir le contrat au soumissionnaire ni de lui permettre d'en négocier le coût à des conditions avantageuses, mais plutôt de permettre à la BNQ de réaliser les travaux au meilleur coût possible et d'obtenir le meilleur rapport qualité-prix en fonction de son budget.

[142]     Cet article n'avait pas pour effet de limiter le pouvoir de dépenser de la BNQ ou, indirectement, celui du Gouvernement en limitant le prix du contrat à un coût estimé pour des fins budgétaires.[72] Les documents d'appel d'offres conféraient donc à la BNQ le droit de négocier une réduction de coûts avec le plus bas soumissionnaire, mais ils ne lui imposaient pas l'obligation de négocier.[73]

[143]     Le processus de négociation prévu à cette disposition a déjà été examiné dans d'autres affaires et sa validité n'a pas été remise en cause.[74]

[144]     Après avoir constaté lors de l'ouverture des soumissions que les prix soumis excédaient le coût estimatif des travaux qu'elle avait approuvé, la BNQ pouvait, à son choix, augmenter son budget et accorder le contrat au plus bas soumissionnaire conforme, négocier une réduction de coûts pour respecter son budget, ou rejeter toutes les soumissions et retourner en appel d'offres.[75]

[145]     Dans les faits, la BNQ a invité Axor à négocier une réduction de coûts de l'ordre de 2 800 000 $. Plusieurs rencontres et échanges ont eu lieu entre les parties entre le 10 septembre et le 9 octobre 2002 concernant les modifications qui devraient être apportées aux travaux pour que le prix du contrat n'excède pas 54,6 M$.

[146]     La BNQ a soumis une liste de modifications dans le but de réduire le prix du contrat. Elle a demandé à Axor d'analyser la valeur financière de ces modifications et leur impact en termes de prix. Axor a informé la BNQ que les modifications suggérées ne permettraient pas de réduire le prix de sa soumission de 2,8 M$ à moins que des changements soient apportés à la structure, à la mécanique et à l'électricité.

[147]     Les changements proposés par Axor n'ont pas été jugés acceptables par la BNQ parce qu'ils remettaient en question la valeur architecturale du bâtiment de même que le programme des espaces et des activités présenté lors de l'approbation du projet.

[148]     En fin de compte, la BNQ a observé que la soumission déposée par Axor permettait de réaliser les travaux à un prix très compétitif et qu'une réduction additionnelle des coûts ne pourrait pas être obtenue sans porter atteinte au concept architectural du bâtiment. Elle a donc entrepris des démarches afin de réviser son budget de construction et d'obtenir du gouvernement l'autorisation d'emprunter des crédits additionnels pour financer le coût des travaux qu'il restait à compléter.

[149]     Dès le 9 octobre 2002, la BNQ a signalé à Axor qu'elle mettait un terme aux négociations parce qu'elle ne croyait pas pouvoir réduire davantage les coûts. Elle a avisé Axor de ses intentions et de l'état de ses démarches, et ce, sans retard. Elle a également confirmé à Axor qu'elle serait invitée à signer le contrat au prix de sa soumission.

[150]     Axor soutient que la BNQ devait poursuivre les négociations. Elle prétend qu'en mettant fin précipitamment au processus de négociation, la BNQ a manqué à son obligation de bonne foi. Cette affirmation est sans fondement. Certaines remarques s'imposent.

[151]     Dans son ouvrage sur la bonne foi dans la formation du contrat, la professeure Lefebvre résume bien les principes qui doivent nous guider lorsqu'il importe de qualifier l'intensité de l'obligation de bonne foi en matière contractuelle :

Parler de bonne foi au stade des pourparlers est une chose, imposer une obligation de négocier en est une autre. On doit faire une distinction entre l'obligation de négocier de bonne foi et l'obligation de négocier. L'obligation de négocier de bonne foi n'implique pas nécessairement la poursuite des pourparlers. S'il est concevable que l'on doive continuer la négociation tant qu'il y a une chance de parvenir à une entente, il est tout autant admissible que l'on n'ait pas à la poursuivre au-delà du raisonnable. La question revient au fond à déterminer dans quelles situations il est raisonnable de mettre fin à une négociation et quand il est déraisonnable de le faire.

Ainsi peut-on parler d'obligation de négocier sans commettre une hérésie en droit? Le droit des contrats ayant comme principe fondamental la liberté contractuelle, le contrat ne prend naissance que lors de la rencontre des volontés. Le droit civil organise la rencontre de ces volontés par le mécanisme de l'offre et de l'acceptation. En principe tant que la volonté de l'offrant n'a pas rencontré celle de l'acceptant, aucun contrat n'a pris naissance et en conséquence les parties ne sont liées entre elles.

Vu sous cet angle, il peut sembler y avoir très peu de place pour une obligation de négocier ou de poursuivre les négociations. Il semble a priori que l'obligation de négocier n'existe pas à l'état pur. Au départ la bonne foi n'impose pas d'obligation de négocier, mais une fois les négociations entamées, elle impose que ces dernières se déroulent de bonne foi, ce qui peut sous-entendre que l'on doive poursuivre les négociations et qu'on ne puisse y mettre fin intempestivement. (…)

Même si chacun des contractants agit en fonction de ses propres intérêts qui peuvent être diamétralement opposés à ceux de l'autre partie, il peut être dans, leur intérêt commun de conclure une entente.(…)

Par ailleurs, pourquoi poursuivre les pourparlers, dépenser temps et énergie, si le partenaire n'a plus l'intention de conclure un contrat. Dans certaines situations, il est concevable que la bonne foi impose une obligation de rompre les négociations. (…)

L'intensité de cette obligation de négocier de bonne foi varie selon les cas. Plusieurs facteurs peuvent avoir une influence sur le degré de bonne foi requis, voire même sur l'obligation de poursuivre les négociations. En effet, la confiance qui s'établit entre les partenaires peut être due aux documents pré-contractuels qui ont été échangés ou à d'autres facteurs propres à la négociation en elle-même, à la qualité des parties, à l'existence de liens d'affaires antérieurs et même aux termes d'un contrat qui prévoit la négociation de certaines clauses ou son renouvellement.[76]

[152]     En se prévalant de la faculté de négocier une réduction de coûts avec le plus bas soumissionnaire, la BNQ s'est, par le fait même, engagée à avoir une conduite raisonnable, à négocier de bonne foi, et à ne pas rompre les négociations de manière intempestive ou abusive.

[153]     Cependant, en invitant Axor à négocier, la BNQ ne s'est pas obligée à poursuivre les négociations jusqu'à ce qu'une entente soit conclue. Elle avait le droit de mettre un terme aux négociations pour un motif valable, à condition de le faire de manière raisonnable, et c'est ce qu'elle a fait.

[154]     La preuve a révélé qu'elle avait suspendu les négociations sur la réduction des coûts parce qu'à la suite de ses échanges avec ses professionnels, elle avait réalisé que les modifications proposées par Axor pour réduire le prix du contrat à 54,6 M$ étaient susceptibles de compromettre la qualité architecturale du bâtiment. Elle a informé Axor de ses démarches en vue d'obtenir l'autorisation de contracter des emprunts additionnels et l'a prévenue qu'elle avait l'intention de l'inviter à signer le contrat au prix de sa soumission.

[155]     Axor prétend qu'elle n'était pas tenue de signer le contrat parce que les conditions du marché ont été changées après le dépôt de sa soumission. Cette prétention est fondée sur une interprétation erronée des documents d'appel d'offres.

[156]     Or, l'erreur de droit sur l'interprétation des documents d'appel d'offres ne donne pas ouverture à l'annulation du contrat et l'erreur économique ne peut être assimilée à un vice de consentement qui donnerait ouverture au droit de retirer ou d'annuler la soumission. [77]

[157]     D'autre part, la preuve est claire à l'effet qu'Axor a déposé une soumission uniquement dans le but de se qualifier comme le plus bas soumissionnaire conforme afin «d'acquérir le droit de négocier» les conditions du marché.

[158]     Ce faisant, elle a manqué à son obligation de bonne foi. Elle s'est engagée à réaliser les travaux prévus aux plans et devis pour le prix indiqué dans sa soumission mais, en réalité, elle n'avait aucune intention d'exécuter les travaux au prix demandé et de signer le contrat à ces conditions.

[159]     Axor plaide aussi que la BNQ a contrevenu aux conditions de l'appel d'offres en adjugeant le contrat à autre soumissionnaire avant l'expiration du délai de 15 jours ouvrables qui lui était accordé pour signer le contrat.

[160]     L'échange de correspondances entre les procureurs des parties témoigne que la BNQ a invité Axor par écrit à signer le contrat à au moins deux reprises le 21 et le 29 octobre 2002. Axor a refusé de signer le contrat.

[161]     En opposant ce refus, Axor a implicitement renoncé au délai de 15 jours mentionné dans les documents d'appel d'offres.

[162]     Par ailleurs, ce délai de 15 jours vise la période à l'intérieur de laquelle le soumissionnaire s'engage à signer le contrat à compter du moment où il est invité à le faire par le donneur d'ouvrage, mais le contrat lui-même prend naissance lors de l'échange des consentements, c'est-à-dire lors de l'acceptation de la soumission.

[163]     Or, dans la présente cause, la soumission a été acceptée par écrit avant qu'elle devienne invalide de sorte que le contrat «A» a été valablement formé et qu'Axor avait l'obligation de signer le contrat «B» :

Le contrat A (celui qui prend naissance dès la présentation de la soumission) est immédiatement formé sans autre formalité à la présentation de la soumission, […], les droits des parties en vertu du contrat A sont dès lors cristallisés.

[…] les droits des parties sont appelés à être déterminés conformément aux dispositions de l'appel d'offres, soit le contrat A. [78]

[164]     Vu le refus injustifié d'Axor de signer le contrat au prix de sa soumission, la BNQ était en droit d'octroyer le contrat au deuxième plus bas soumissionnaire.

[165]     Il reste la question des dommages.

[166]     Axor n'a pas droit aux dommages-intérêts qu'elle réclame. Elle a fait preuve de mauvaise foi, et cette mauvaise foi constitue une fin de non-recevoir à sa réclamation.

[167]     D'autre part, elle n'a pas démontré qu'elle avait été injustement privée d'un contrat et que ce contrat lui aurait permis de faire un profit de 3 276 000 $ tel qu'elle le prétend. Sa réclamation doit en conséquence être rejetée.

[168]     La BNQ réclame la différence entre le prix de la soumission d'Axor et le prix de la soumission qu'elle a retenue à la suite du refus d'Axor de signer le contrat.

[169]     À l'article 2 de sa soumission, Axor s'engage «à signer le contrat et à respecter toutes les conditions et spécifications apparaissant aux documents d'appel d'offres, et à exécuter tous les travaux exigés par les plans et devis, ainsi que tous ceux qui, bien que non spécifiquement mentionnés, sont requis conformément à l'esprit des plans et devis» pour un montant forfaire de 57 400 000 $.[79]

[170]     La preuve démontre qu'Axor n'a pas satisfait à cet engagement contractuel. Elle est donc tenue de payer à la BNQ les dommages-intérêts liquidés par anticipation dans les documents d'appel d'offres, lesquels précisent qu'en cas de défaut, par le plus bas soumissionnaire conforme de signer un contrat conforme à sa soumission, il est tenu de payer la différence entre le montant de sa soumission et celle subséquemment retenue :

12. ADJUDICATION DU CONTRAT

1. Le soumissionnaire retenu, s'il en est, est celui qui a présenté la plus basse soumission conforme, et qui a rempli toutes les conditions relatives à l'adjudication du contrat. En cas d'égalité, le contrat est adjugé par tirage au sort entre les soumissionnaires ex aequo.

2. Le plus bas soumissionnaire conforme, en défaut de signer un contrat conforme à sa soumission ou de fournir les garanties requises dans les quinze (15) jours ouvrables[80] de la date d'acceptation est tenu de payer au Propriétaire la différence entre le montant de sa soumission qui avait été acceptée et celui de la soumission subséquemment acceptée par le Propriétaire. Ce paiement est toutefois limité au montant de la garantie fixé dans l'appel d'offres.[81]

[171]     Il n'y a pas de litige sur le quantum qui a été admis à 2 095 000 $.

[172]     La Compagnie d'assurance London Garantie a émis un cautionnement de soumission en faveur de la BANQ d'une valeur de 5 740 000 $.

[173]     Ce cautionnement prévoit qu'en cas de défaut par Axor de signer un contrat conforme à sa soumission, la compagnie d'assurance s'oblige à payer à la BNQ la différence entre le prix de cette soumission et le prix de la soumission subséquemment acceptée jusqu'à concurrence de 10 % du montant de la soumission.

[174]     La Compagnie d'assurance London Garantie sera donc condamnée solidairement avec Axor à payer à BANQ la somme de 2 095 000 $ avec intérêts et indemnité additionnelle à compter de la mise en demeure.

[175]     Les dommages additionnels réclamés par la BNQ ne peuvent être alloués pour compenser l'inexécution contractuelle puisque ceux-ci ont été liquidés dans la clause pénale. Ils auraient pu être alloués à titre de dommages pour compenser la violation par Axor de son obligation de bonne foi mais cela aurait nécessité une preuve sur le quantum et le lien de causalité que BANQ a fait défaut de présenter. Elle a également renoncé à demander le remboursement des honoraires extrajudiciaires qu'elle a dû assumer dans le cadre des procédures judiciaires qui ont été intentées de part et d'autre dans ces dossiers. Aucune preuve n'a été présentée pour établir le montant des honoraires extrajudiciaires qu'elle aurait payés, et il n'a pas été démontré qu'il y avait eu un abus de procédures de la part d'Axor.

[176]     POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[177]     REJETTE l'action intentée par la demanderesse Axor Construction Canada inc. contre la défenderesse Bibliothèque et Archives nationales du Québec dans le dossier numéro 500-05-075056-026;

[178]     MAINTIENT la défense de la défenderesse dans le même dossier ;

[179]     ACCUEILLE l'action intentée par la demanderesse Bibliothèque et Archives nationales du Québec contre les défenderesses Axor Construction Canada inc. et la Compagnie d'assurance London Garantie dans le dossier numéro 500-05-075486-025;

[180]     CONDAMNE les défenderesses solidairement à payer à la demanderesse la somme de 2 095 000 $ avec intérêts au taux légal et l'indemnité additionnelle prévue à l'article 1619 du Code civil du Québec à compter du 13 novembre 2002;

[181]     LE TOUT avec dépens, incluant les frais d'expert.

 

 

__________________________________

MICHÈLE MONAST, J.C.S.

 

Me Pierre Cimon

Me Maxime Cantin

Ogilvy Renault

Procureurs d'Axor Construction Canada inc.

 

 

Me Jean-Pierre Dépelteau

Me Claude Morency

Fraser Milner Casgrain

Procureurs de Bibliothèque et Archives nationales du Québec

 

 



[1] L.R.Q. c. B-1.2

[2] Loi sur la Bibliothèque nationale du Québec, L.R.Q. c. B-2.1.

[3] Loi sur l'administration publique, L.R.Q. c. A-6.

[4] R.R.Q. c. A-6.01, r.0.02.

[5] L.Q. 1998, chapitre 38.

[6] Sauf le paragraphe 2 de l'article 4 et l'article 23 qui sont entrés en vigueur le 5 mai 1999.

[7] L.Q. 1998, chapitre 38 (Pièce BNQ-58).

[8] L.Q. 1998, chapitre 38 (Pièce BNQ-58).

[9] Projet de la Grande bibliothèque du Québec, Orientation immobilière, 29 novembre 1999
(Pièce BNQ-75).

[10] Projet de la Grande bibliothèque du Québec, Orientation immobilière, 29 novembre 1999
(Pièce BNQ-75).

[11] Décret numéro 36-2000, 19 janvier 2000 (Pièce BNQ-16)

[12] Extrait du procès-verbal de la séance du conseil d'administration de la GBQ tenue à Montréal le 24 mai 2000 (Pièce BNQ-59).

[13] Extrait du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration de la GBQ tenue à Montréal le 29 juin 2000 (Pièce P-17 en liasse).

[14] Décret numéro 910-2000 (Pièce BNQ-60).

[15] Contrat de services professionnels en vue de la réalisation des plans et devis ainsi que de la surveillance des travaux relatifs à la construction de la Grande bibliothèque du Québec (GBQ 2000-26C)(Pièce P-17).

[16] Décret numéro 309-2001, 28 mars 2001 (Pièce BNQ-62).

[17] Synthèse du dossier, 27 septembre 2002 (Pièce D-7).

[18] Synthèse du dossier, 27 septembre 2002 (Pièce D-7).

[19] L.Q. 2001, chapitre 11.

[20] Estimation des coûts signée par les architectes, les ingénieurs en mécanique et électricité et les ingénieurs en structure, mai 2002 (Pièce D-3).

[21] Synthèse du dossier, conseil d'administration BNQ, 14 mai 2002 (Pièce D-4).

[22] Synthèse du dossier, en date du 14 mai 2002 (Pièce D-4).

[23] Procès-verbal de la réunion du conseil d'administration de la BNQ tenue à Montréal le 14 mai 2002 (Pièce BNQ-63).

[24] Lettre de la ministre Diane Lemieux à Lise Bissonnette datée du 13 juin 2002 (Pièce BNQ-78).

[25] Estimation des coûts, GBQ, 8 mai 2002 (Pièce D-3).

[26] Documents d'appel d'offres (Pièces P-1 et BNQ-1).

[27] Addenda 11, 4 septembre 2002 (Pièce D-2).

[28] Addenda 6.

[29] Addenda 6.

[30] Documents d'appel d'offres - Lot 3 - Marché Principal, Patkau/Croft Pelletier/Menkès Schooner Dagenais architectes associés (Pièces BNQ-1 et D-1).

[31] Formulaire de soumission et documents annexes (Pièces P-2 et BNQ-2).

[32] Lettre d'engagement de London Garantie, 9 septembre 2002 (Pièces P-3 et BNQ-3).

[33] Procès-verbal de la séance d'ouverture des soumissions BNQ, 10 septembre 2001, (Pièce BNQ-14).

[34] Lettre de Axor Construction Canada inc.(B. Auclair) à la BNQ (J.Roy), 13 septembre 2002 (Pièce P-3).

[35] Compte-rendu de la neuvième réunion du comité de gestion de la construction tenue au siège de la BNQ, à Montréal, le 16 septembre 2002, à 14 h. (Pièce D-15).

[36] Compte-rendu de la 13e réunion du comité de suivi de la réalisation de la GBQ tenue à Montréal, le 16 septembre 2002 (Pièce BNQ-72).

[37] Compte-rendu de rencontres 16 et 23 septembre 2002 (en liasse) (Pièces D-12 et BNQ-12).

[38] Propositions des coupures pour rencontrer le budget, 16 septembre 2002 (Pièce P-4).

[39] Lettre de B. Auclair à J. Roy, 23 septembre 2002 et liste descriptive provisoire pour étude de réduction des coûts (Pièce P-5).

[40] Compte-rendu des rencontres des 16 et 23 septembre 2002 (en liasse) (Pièces D-12 et BNQ-12).

[41] Lettre de Nicolet, Chartrand, Knoll/Geniplus (J. Chartrand) à BNQ (C. Rheault), 24 septembre 2002, (Pièce D-13).

[42] Lettre de Nicolet, Chartrand, Knoll/Geniplus (J. Chartrand) à BNQ (C. Rheault), 24 septembre 2002, (Pièce D-13).

[43] Lettre de Axor Construction Canada Inc. (B. Auclair) à Jean Roy, 25 septembre 2002 (Pièce P-5).

[44] Synthèse du dossier, conseil d'administration BNQ, 27 septembre 2002 (Pièce D-7).

[45] Ordre du jour de la réunion du Conseil d'administration de la BNQ tenue le 27 septembre 2002 (Pièce D-7).

[46] Extrait du procès-verbal de la réunion spéciale du conseil d'administration de la BNQ tenue à Montréal le 15 octobre 2002 (Pièce D-8).

[47] Le budget de réalisation de l'édifice de diffusion de la Bibliothèque nationale du Québec - État de situation - septembre 2002, Mémoire présenté par la BNQ, le 1er octobre 2001 (Pièce D-16).

[48] Extrait du procès-verbal de la réunion spéciale du conseil d'administration de la BNQ tenue à Montréal le 15 octobre 2002 (Pièce D-8).

[49] Lettre de Ogilvy Renault (Me Cimon) à la BNQ (J. Roy), 15 octobre 2002 (Pièces P-6 et BNQ-4).

[50] Lettre de la BNQ à Ogilvy Renault, 21 octobre 2002 (Pièces P-7 et BNQ-5).

[51] Compte-rendu de la troisième séance de négociations avec les représentants d'Axor Construction Canada inc. tenue à Montréal, le 22 octobre 2002 (Pièce BNQ-73).

[52] Pièces P-8 et BNQ-6.

[53] Pièces P-9 et BNQ-7.

[54] Pièce BNQ-8.

[55] Décret Numéro 1292-2002, 6 novembre 2002 (Pièce D-14).

[56] Lettre de Pomerleau (B. St-Louis) à la BNQ (J. Roy), 8 novembre 2002 (Pièce P-14).

[57] Contrat de construction du Lot 3, Marché principal - Projet de construction de la Grande Bibliothèque, 12 novembre 2002 (Pièce BNQ-9).

[58] Pièce BNQ-10.

[59] Pièces BNQ-9 et P-8A.

[60] Chronologie conjointe des faits principaux et admissions des parties.

[61] O. F. K. et C. R., La construction au Québec : perspectives juridiques, Montréal, Wilson & Lafleur ltée, 1998, pages 177-778 et 207.

[62] Godbout c. Hydro-Québec (2001) R.D.I. 106 , Desjardins Assurances c. General Accident (1998) CA 942.

[63] A. L., Les Contrats municipaux par demandes de soumission, 3e édition, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais inc., 2005, pages 195, 311 et 312.

[64] P. G. et D. L., Contrats des organismes publics québécois, Publications CCH ltée, page 1,305-5.

[65] Interrogatoire avant défense de M. Yvan Dupont, 6 mai 2004, p. 63-64.

[66] Interrogatoire avant défense de M. Yvan Dupont, 6 mai 2004, p. 74-75.

[67] Interrogatoire avant défense de M. Yvan Dupont, 6 mai 2004, p. 76.

[68] Interrogatoire avant défense de M. Yvan Dupont, 6 mai 2004, p. 78.

[69] Interrogatoire avant défense de M. Yvan Dupont, 6 mai 2004, p. 82-83.

[70] Interrogatoire avant défense de M. Yvan Dupont, 6 mai 2004, p. 89.

[71] Cable Assembly Systems Ltd c. Dufferin-Peel Roman Catholic Separate School Board (2002) 155 O.A.C. 139 (C.A.).

[72] Ruel c. Québec (Ministre de l'Éducation) (2001) R.J.Q. 2590 (C.A.).

[73] Double N Earthmovers Ltd c. Edmonton (Ville de) (2007) 1 R.C.S. 116 .

[74] Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville de) (2007) 1 R.C.S. 116 , Monit International Inc. c. Canada (2004) CAF 335.

[75] Bernier Lecompte inc. c. Verdun (Ville de) (2002) CanLII 16332 (C.S.); R. c. Crown Paving inc. (2007) NLTD 132; Rockwood c. Eastern Newfoundland and Labrador Regional Health and Community Services Board (2004) 44 B.L.R. (3d) 155; Amber Contracting Ltd c. Halifax (Regional Municipality) (2008) NSSC 2008.

[76] B. Lefebvre : La bonne foi dans la formation du contrat, Les Éditions Yvon Blais inc. Cowansville, 1998, p.115 à 118 (extraits).

[77] Beaurivage & Méthot inc. c. Corporation de l'Hôpital de St-Sacrement (19186) R.J.Q. 1729 (C.A.); M.J.B. Entreprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée (1999) 1 R.C.S. 619 , p. 624 et 629-631, Université Laval c. Black & MacDonald Ltée (2005) R.D.I. 793 (C.S) par 27.

[78] La Reine c. Ron Engeneering, [1981] 1 R.C.S. 111 .

[79] Formule de soumission Axor Construction Canada inc. (Pièce P-2).

[80] Addenda 6.

[81] Documents d'appel d'offres (Pièces P-1 et BNQ-1).

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