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Décision

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Rimouski (Ville de) c

Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée

2010 QCCA 219

COUR D’APPEL

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

GREFFE DE

 

QUÉBEC

N° :

200-09-006337-080

(100-17-000410-045)

 

DATE :

 8 février 2010

 

 

CORAM :

LES HONORABLES

ANDRÉ BROSSARD, J.C.A.

ANDRÉ FORGET, J.C.A.

NICOLE DUVAL HESLER, J.C.A.

 

 

VILLE DE RIMOUSKI

APPELANTE / INTIMÉE INCIDENTE - défenderesse

c.

 

LES STRUCTURES GB LTÉE

INTIMÉE / APPELANTE INCIDENTE - demanderesse

 

 

ARRÊT

 

 

[1]                LA COUR; - Statuant sur l'appel et l'appel incident d'un jugement rendu le 2 mai 2008 par la Cour supérieure, district de Rimouski (l'honorable Jean Lemelin), qui a accueilli l'action de l'intimée et condamné la Ville de Rimouski à payer à Les Structures GB Ltée la somme de 76 990 $, avec intérêts et l'indemnité additionnelle prévue par la loi, avec dépens;

[2]                Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré;

[3]                Pour les motifs du juge Brossard et ceux de la juge Duval Hesler :

[4]                REJETTE l'appel principal, avec dépens;

[5]                REJETTE également l'appel incident, avec dépens.

[6]                De son côté, pour d'autres motifs, le juge Forget aurait accueilli le pourvoi, cassé le jugement entrepris et rejeté l'action de Les Structures GB Ltée avec dépens dans les deux cours.

 

 

 

 

ANDRÉ BROSSARD, J.C.A.

 

 

 

 

 

ANDRÉ FORGET, J.C.A.

 

 

 

 

 

NICOLE DUVAL HESLER, J.C.A.

 

Me Daniel Beaulieu

ROY BEAULIEU

Pour l'appelante / intimée incidente

 

Me Jasmin Lefebvre

De GRANDPRÉ CHAIT

Pour l'intimée / appelante incidente

 

Date d’audience :

17 novembre 2009



 

 

MOTIFS DU JUGE BROSSARD

 

 

[7]                L'appelante, Ville de Rimouski, se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure qui la condamne à payer à l'intimée 76 990 $, à titre de dommages-intérêts pour la perte de profits anticipés dans la réalisation d'un projet pour lequel elle était la plus basse soumissionnaire, mais qui fut accordé au second plus bas soumissionnaire.

 

LES FAITS

 

[8]                Au début du mois de juin 2004, l’appelante lance un appel d’offres pour la première phase de la construction d'un édifice des travaux publics. La date de dépôt des soumissions, initialement fixée au 5 juillet 2004, est reportée au 7 juillet 2004.

[9]                Le 7 juillet 2004, neuf soumissions sont déposées, puis ouvertes en présence des soumissionnaires, des autorités municipales et des professionnels responsables du projet de construction. La soumission de l’intimée, Les Structures GB Ltée (ci-après « Structures GB »), est la plus basse à 1 404 820,33 $. Le deuxième plus bas soumissionnaire, Michel Charest et Fils Ltée (ci-après « Charest et Fils »), propose un prix de 1 449 000 $.

[10]           En examinant la soumission de Structures GB cependant, les autorités municipales constatent que le cautionnement de soumission fourni n’est que de 10 % du prix de sa soumission, soit de 140 483 $, alors que les documents d’appel d’offres exigeaient un cautionnement de 150 000 $. L’écart est donc de 9 517 $.

[11]           Le 8 juillet 2004, en discutant avec les professionnels responsables du projet, le représentant de l'appelante apprend que leur soumission a été jugée non conforme en raison de l’insuffisance du cautionnement de soumission. Il entreprend dès lors des démarches pour obtenir les documents soumis par les autres soumissionnaires. Il prétend avoir ainsi décelé des irrégularités dans la soumission de Charest et Fils.

[12]           L’architecte Benoît Proulx, qui dirigeait la séance d'ouverture des soumissions, procède alors à un examen plus attentif de la soumission de Charest et Fils. À l'issue de cet examen, il conclut que la soumission respecte les exigences techniques minimales du devis. Il constate cependant que la soumission inclut une proposition du sous-traitant PMI Produits Métalliques (ci-après « PMI »), qui comporte quant à elle certaines exclusions de travaux prévus dans les plans et devis. Dans le seul but de s’assurer que Charest et Fils avait bien vérifié la conformité de la proposition de PMI, selon les dires de l'architecte, ce dernier téléphone aux bureaux de Charest et Fils et leur demande de s’engager par écrit à respecter les exigences minimales du devis. L’architecte Benoît Proulx entreprend ensuite une démarche similaire auprès du troisième plus bas soumissionnaire, dont la soumission comporte elle aussi une proposition de PMI. Le 8 juillet 2004, Charest et Fils transmet son engagement écrit.

[13]           Le 9 juillet 2004, après avoir consulté les avocats de la Ville de Rimouski, l’architecte Benoît Proulx décide de recommander à la municipalité d’accepter la soumission de Charest et Fils.

[14]           La réunion du conseil de ville, où les autorités municipales doivent procéder au choix d’une soumission, est prévue pour le 12 juillet 2004 en fin de journée. À 15 h 50, le 12 juillet 2004, les procureurs de Structures GB signifient au maire de la municipalité une mise en demeure l’enjoignant d’octroyer le contrat à Structures GB, à défaut de quoi des poursuites judiciaires seraient intentées. Une lettre de AXA Assurances confirmant que le cautionnement de soumission est porté à 150 000 $ est annexée à cette mise en demeure.

[15]           La Ville octroie le contrat à Charest et Fils, dès le 16 juillet, d'où le recours intenté par l'intimée.

[16]           Le 12 mai 2008, l’honorable Jean Lemelin accueille l’action de Structures GB et condamne la Ville de Rimouski à lui verser 76 990 $ à titre de dommages-intérêts, avec intérêts, indemnité additionnelle et dépens. D'où le présent appel.

 

LE JUGEMENT DONT APPEL

 

[17]            Après avoir résumé la preuve et les arguments respectifs des parties, le juge de première instance rappelle que le principe de base, en matière d’appel d’offres, est le droit des soumissionnaires d'être traités en toute égalité et équité, un principe qui protège l’intérêt public tout en assurant qu’un soumissionnaire ne sera pas favorisé au détriment d’un autre.

[18]            Il conclut que l’omission de Structures GB de fournir la totalité du cautionnement de soumission exigé constitue une « irrégularité mineure, accessoire et sans conséquence sur le prix de la soumission ». Il s'appuie essentiellement sur deux éléments, à savoir : 1) la confirmation du 12 juillet 2004 par laquelle Structures GB réitère son engagement d'exécuter le contrat, et 2) la correction de l’irrégularité en temps utile, c’est-à-dire avant que le conseil se réunisse pour prendre une décision finale. Par ailleurs, le juge considère que l’irrégularité n’avait aucune incidence sur le prix de la soumission, de sorte que sa correction n’avait pas pour effet de compromettre le respect du principe de l’égalité des soumissionnaires.

[19]            Le  premier juge rappelle ensuite que la Ville, malgré son pouvoir discrétionnaire, ne peut agir de manière arbitraire et ignorer l’intérêt public qui dicte de choisir la plus basse soumission pour éviter de dépenser inutilement les fonds publics. En l’espèce, le juge conclut que la Ville de Rimouski a fait preuve « d’une rigidité excessive et d’un formalisme qui servaient mal l’intérêt de la collectivité », en faisant prévaloir une irrégularité mineure sur le principe du contrat au plus bas soumissionnaire.

[20]            Cela étant, le juge de première instance estime que la soumission de Structures GB était conforme lors de la réunion du conseil. Par conséquent, il juge que la Ville de Rimouski n’avait d’autre choix à cette date que d’accepter cette soumission.

[21]            Enfin, le juge établit à 76 990 $ les dommages subis par Structures GB. Pour ce faire, il rappelle d'abord que Structures GB peut réclamer les profits qu’elle aurait réalisés sur le contrat s’il lui avait été octroyé. Structures GB réclamait 156 401 $, comprenant 61 100 $ représentant le profit prévu à sa soumission, ainsi que 109 983 $ représentant le profit additionnel qu’elle aurait pu hypothétiquement réaliser, montants desquels les frais d’administration du contrat de 14 682 $ sont déduits. Le juge Lemelin qualifie d’ingénieuse la technique consistant à tenir compte des profits additionnels, mais la rejette néanmoins en se fondant essentiellement sur Yvon Cavanagh, l’expert de la Ville de Rimouski. Pour en arriver à 76 990 $, le juge Lemelin procède de la manière suivante :

[22] Quant aux frais généraux, GB estime qu’elle aurait pu épargner 18 000 $ sous ce chef. Vu la grande proximité du chantier de son usine, le chantier aurait pu être facilement dirigé par le chargé de projet, à partir de l’usine, sans la nécessité de maintenir, en tout temps, un surintendant sur le chantier. S’improvisant expert en gestion de chantier, l’expert Cavanagh tente de donner son opinion sur cette question.

[23] En raison de la preuve imprécise et aléatoire faite par GB, le tribunal retient pour cet item la somme de 12 000 $.

[24] Pour le reste, le tribunal retient l’analyse faite par l’expert Cavanagh qui l’amène à retenir une réclamation nette estimée à 64 990 $.

[25] Le tribunal est d’avis qu’il faut ajouter à ce montant la somme de 12 000 $ arbitrée à l’item des frais généraux, pour un total de 76 990 $.

 

LES QUESTIONS EN LITIGE

 

[22]           Dans le cadre de l’appel principal, la Ville de Rimouski soulève deux questions, que je reformulerais ainsi :

- Le juge de première instance a-t-il commis une erreur de droit en qualifiant l’insuffisance du cautionnement de soumission d’irrégularité mineure?

 

- Dans la négative, le juge de première instance a-t-il commis une erreur de droit en refusant de reconnaître à l’appelante le pouvoir discrétionnaire d’exiger ou non le strict respect des conditions prévues aux documents d’appel d’offres?

 

[23]           Dans son mémoire, Structures GB en soulève une troisième :

- Subsidiairement, l’appelante aurait-elle dû considérer que la soumission de Marcel Charest et Fils Inc. était également non conforme?

 

[24]           Dans son appel incident, Structures GB soulève une seule question :

- Le juge de première instance a-t-il erré en accordant à l’intimée des dommages de 76 990 $ et en ne tenant pas compte d’une somme de 44 500 $ écartée par l’expert de l’appelante?

1.          Le juge de première instance a-t-il commis une erreur de droit en qualifiant l’insuffisance du cautionnement de soumission d’irrégularité mineure?

Prétentions des parties et analyse

[25]           La Ville de Rimouski soumet essentiellement que les documents d’appel d’offres exigeaient clairement des soumissionnaires qu’ils fournissent un cautionnement de soumission de 150 000 $. L’insuffisance du cautionnement constitue donc une irrégularité majeure qui l’obligeait à rejeter la soumission de Structures GB. Elle fonde principalement cette prétention sur l'arrêt R.P.M. Tech inc.[1], auquel elle ajoute celui de Mercier c. Raby[2] prononcé postérieurement au jugement entrepris.

[26]           Structures GB rétorque que le juge de première instance n’a commis aucune erreur en qualifiant l’insuffisance du cautionnement d’irrégularité mineure.

[27]           Elle allègue d’abord que l’objectif de la Ville de Rimouski, en exigeant un cautionnement de soumission de 150 000 $, était d’indiquer qu'elle attendait des soumissions à un prix maximal de 1 500 000 $, par ailleurs inférieur à sa propre estimation, qui était de 1 800 000 $. Dans ce contexte, Structures GB affirme que sa soumission et son cautionnement de soumission allaient au-delà des objectifs de la Ville de Rimouski.

[28]           Elle note aussi que, selon les instructions aux soumissionnaires, seule l’absence de signature de la garantie de soumission entraîne le rejet automatique de la soumission, et que la section relative aux garanties de soumission était ambiguë quant à la forme et au montant de la garantie à fournir.

[29]           Enfin, Structures GB soumet qu’il est permis d’apporter à une soumission un ajustement mineur, après la clôture de l’appel d’offres et même après l'ouverture des soumissions, sans enfreindre le principe de l’égalité des soumissionnaires.

[30]           L'adjudication des contrats municipaux par voie de soumissions publiques vise à assurer l'exécution des travaux au meilleur coût pour les contribuables, mais aussi à garantir le respect du principe fondamental de l'égalité des soumissionnaires. Dans cet objectif, le paragraphe 573(7) de la Loi sur les cités et villes[3] impose à la municipalité l'obligation d'accorder un contrat de plus de 100 000 $ au plus bas soumissionnaire, dans la mesure évidemment où elle décide d'octroyer le contrat. Ce faisant, la municipalité doit toutefois traiter les soumissionnaires équitablement et sur un pied d'égalité[4].

[31]           Cela étant, la jurisprudence exige en outre que la soumission retenue soit substantiellement conforme à l'appel d'offres. Alors qu'une irrégularité majeure entraîne le rejet automatique de la soumission, il est reconnu que la municipalité dispose d'une marge de manœuvre relativement aux soumissions affectées d'une irrégularité mineure ou accessoire.

[32]           Le principe de l'égalité des soumissionnaires constitue le facteur déterminant pour qualifier une irrégularité de mineure ou de majeure. Ainsi, l'irrégularité ne doit pas avoir un effet sur le prix de la soumission ou sur une exigence de fond prévue à l'appel d'offres. Dans son ouvrage, André Langlois note que :

Le souci d'assurer l'égalité entre les soumissionnaires et de ne pas favoriser injustement l'un d'entre eux constitue souvent l'élément déterminant en ce qui concerne la qualification d'une irrégularité comme secondaire ou accessoire ou comme portant sur un élément essentiel : il ne faut pas que l'omission ou l'erreur commise ait un effet sur le prix de la soumission ou sur une exigence de fond contenue à l'appel d'offres car l'acceptation d'une soumission est impossible dans les cas constituant une irrégularité majeure.[5]

Les auteurs Jean Hétu et Yvon Duplessis écrivent pour leur part que :

Pour qualifier une irrégularité de mineure ou de majeure, le facteur déterminant est celui de l'égalité des soumissionnaires. L'irrégularité ne doit pas avoir d'effet sur le prix de la soumission. Elle ne doit pas avoir rompu l'équilibre entre les soumissionnaires, l'un des principes directeurs en matière d'adjudication de contrat par voie de soumissions publiques.[6]

(soulignement ajouté)

[33]           En l'espèce, il est évident que l'irrégularité n'avait aucun effet sur le prix de la soumission de Structures GB.

[34]            Je considère aussi que cette irrégularité n'affectait pas les exigences de fond contenues à l'appel d'offres. En effet, en ce qui a trait au cautionnement de soumission, l’avis d’appel d’offres prévoit que :

1- Les soumissions devront être accompagnées notamment des documents suivants :

Un chèque visé au montant de 150 000 $ libellé à l’ordre de la Ville de Rimouski ou un cautionnement de soumission établi au même montant, valide pour une période de 30 jours à compter de la date d’ouverture des soumissions.[7]

            (soulignement ajouté)

[35]           Mais l'exigence est prévue en ces termes dans les instructions aux soumissionnaires :

8.         Garantie de soumission 

1.         Le soumissionnaire doit fournir avec sa soumission une garantie correspondant au montant déterminé dans l’appel d’offres.

[…]     

3.         Si la garantie n’est pas fournie sous forme de cautionnement, elle doit être donnée au moyen d’un chèque visé, d’un mandat, d’une traite ou d’une lettre de garantie irrévocable émise par une banque, une caisse d’épargne et de crédit ou une société de fiducie ou d’épargne. Dans ces situations, le montant de la garantie doit correspondre au montant déterminé dans l’appel d’offres.

[…]

6.         Si ces garanties ne sont pas fournies sous forme de cautionnement, elles doivent être données au moyen d'un chèque visé, d'un mandat, d'une traite ou d'une lettre de garantie irrévocable émise par une banque, une caisse d'épargne ou de crédit ou une société de fiducie ou d'épargne. Le montant de chacune d'elles correspond à 10 % de la valeur du contrat.

(soulignement ajouté)

12.       Documents à remettre

1.         À la remise de la soumission, l’entrepreneur remettra les documents suivants dûment complétés :

[…]

Garantie de soumission          Section 00600

(cautionnement ou chèque visé)

[36]           Dans le cas présent, il ne s'agit pas d'une absence de cautionnement valable, mais bien d'un simple écart de 9 517 $ entre le cautionnement fourni et celui qui était demandé à l'article 1, une erreur qui découle possiblement de l'ambiguïté résultant de la clause 8.6 des instructions aux soumissionnaires. Par ailleurs, avec un cautionnement de plus de 140 000 $, l’objectif du cautionnement de soumission était rencontré, puisque la Ville de Rimouski ne pouvait sérieusement craindre que Structures GB refuse de signer un contrat conforme à sa soumission si celle-ci était acceptée[8]. De plus, l’irrégularité a été corrigée avant que la Ville ne prenne sa décision et Structures GB a réitéré son intention d’exécuter le contrat.

[37]           Enfin, il y a lieu d'établir une distinction entre le cas qui nous occupe et la situation factuelle qui prévalait dans l'affaire R.P.M. Tech inc. c. Gaspé (Ville de), sur laquelle se fonde la Ville de Rimouski. Celle-ci nous cite l’extrait suivant :

[33] En regard des conditions énoncées à l'article 2.4 précité du Cahier des charges, la Ville a précisé qu'aucune dérogation ne serait permise lorsque les mots « doit » ou « au moins » sont utilisés. Or, dans le cas du débit de la soufflante, le Cahier des charges utilise les deux mots: « La soufflante doit avoir un débit d'au moins 20 000 pi³/min ».

[34] En principe, je vois mal comment on peut raisonnablement soutenir que l'exigence précitée est mineure ni comment on peut permettre d'y déroger quand, dans les documents d'appel d'offres, la Ville informe clairement tous les intéressés que, pour elle, cette exigence est importante au point d'interdire toute dérogation.[9]

(soulignement ajouté)

Tel que mentionné précédemment, il n'existe aucune clause ou stipulation de cette nature en l'espèce, de sorte que la situation est différente.

[38]           Tout en reconnaissant que l'intimée n'a jamais formellement prétendu ni prouvé avoir été induite en erreur par la contradiction partielle apparente entre le paragraphe 1) et le paragraphe 8.6) précités de l'avis d'appel d'offres, je crois que cette contradiction peut cependant être retenue aux fins de la qualification de l'erreur commise en l'espèce. En effet, cette erreur se situe dans un contexte général d'appel d'offres publiques où la norme, pour les garanties de soumissions, est 10 % du prix de la soumission, tel que le reconnaissait le procureur de l'appelante lors de l'audition.

[39]           En l'espèce, l'utilisation d'un montant forfaitaire ou du pourcentage usuel, selon le type de garantie offerte, ne vient-il pas créer une inégalité entre soumissionnaires? Et que dire de l'inégalité résultant de la formule forfaitaire qui fait en sorte, en l'espèce, que la garantie du plus bas soumissionnaire doit être de plus de 10 % du prix de sa soumission, alors qu'elle ne serait que 9 % du prix du plus haut soumissionnaire?

[40]           Prétendre que ces détails concernant le montant du cautionnement constituent une question majeure ne signifierait-il pas que l'inégalité entre soumissionnaires l'est tout autant, ce qui risquerait  alors de vicier l'appel d'offres lui-même.

[41]           Enfin, je suis d'avis que tout doute qui aurait pu exister quant au caractère mineur de la dérogation et de l'erreur ne saurait subsister à la seule lecture des jugements prononcés en 2005 dans le dossier Les Entreprises de construction OPC Inc. c. Complexe hospitalier de la Sagamie[10].  Les faits dans ce dossier sont identiques aux nôtres : au lieu de déposer un cautionnement de garantie au montant forfaitaire de 125 000 $, le soumissionnaire le plus bas avait déposé un cautionnement de 10 % du montant de la soumission, soit 118 748,30 $, pour une différence légèrement supérieure à 6 000 $; or, de plus, la norme de base pour de tels cautionnements était fixée à 10 % du montant de la soumission dans le règlement général adopté par le ministère de la Santé et des Services sociaux pour le genre d'établissement en cause; le donneur d'ouvrage, dans cette affaire, avait passé outre à l'erreur mineure et accordé le contrat au plus bas soumissionnaire.

[42]           Le second soumissionnaire conforme poursuit le donneur d'ouvrage en dommages-intérêts.  L'action est rejetée par le juge Roger Banford, dans un jugement élaboré qui révise la jurisprudence, citée en l'espèce par la Ville de Rimouski, dans les termes suivants :

47. Dans le cas sous étude, il n'y a aucune preuve de cette nature.  Rien ne permet de concevoir que l'irrégularité constatée ait pu avoir un effet sur le prix de la soumission retenue ou de quelque manière ait pu rompre l'équilibre entre les soumissionnaires.

48. Il faut plutôt présumer du contraire.  En effet, l'écart entre le montant forfaitaire du cautionnement indiqué à l'avis public P-1 et celui fourni par Construction Yvon Bouchard inc. n'est que de 5 %.  Il est douteux que le coût de production d'un cautionnement dans la forme prescrite, soit une garantie émanant d'une institution bancaire, puisse varier de façon significative en raison d'une si minime différence.

49. En outre, la Loi, elle-même, comme nous l'avons vu, retient le facteur 10 % de la soumission comme condition de base en la matière.  Par son comportement, la défenderesse n'a-t-elle pas démontré qu'elle attachait peu d'importance à l'écart entre la condition prescrite par la Loi et celle stipulée à ses propres documents d'offre.  Si la demanderesse voulait soutenir que cet écart constituait une condition essentielle à la soumission ou au maintien du principe de l'égalité entre soumissionnaire, elle aurait dû en apporter une preuve spécifique.

50. En somme, devant la preuve qu'une irrégularité a été constatée, sans qu'il soit démontré qu'elle porte sur un élément majeur ou déterminant, au sens du droit en vigueur, le Tribunal estime qu'il ferait preuve d'une formaliste rigoureux et injustifié en retenant les prétentions de la demanderesse en l'instance.  Pour ces raisons, le Tribunal doit rejeter l'action.

[43]           Ce jugement fut confirmé en termes lapidaires par notre Cour, dans un arrêt du 21 novembre 2005, qui se lisait ainsi :

[1] L'appelante reproche à l'intimé d'avoir octroyé le contrat de l'aménagement de l'unité de médecine familiale à Construction Yvon Bouchard (Bouchard), le plus bas soumissionnaire, alors que sa soumission n'était pas conforme : le cautionnement fourni s'élevait à 118 748 $ plutôt qu'à 125 000 $, tel qu'exigé.

[2] Il appert de l'appel d'offres que le cautionnement demandé s'établissait à 125 000 $, lorsque délivré par une institution financière, mais à 62 500 $ s'il était souscrit par chèque visé ou par le dépôt d'obligations émises ou garanties par les gouvernements du Québec et du Canada.  Le montant du cautionnement pouvait donc varier du simple au double.  C'est par conséquent le cautionnement lui-même qui constituait une exigence essentielle de recevabilité et non son montant.

[3] En l'espèce, ce qui est en cause n'est pas le cautionnement, mais bien le montant accepté par l'intimé, lequel est inférieur de 6 251,17 $ à celui exigé par l'appel d'offres.  Le juge de première instance a décidé que l'irrégularité constatée était mineure dans les circonstances de la présente affaire.  L'appelante n'a pas démontré que sa décision était mal fondée.

[4] POUR CES MOTIFS, LA COUR :

[5] REJETTE le pourvoi, avec dépens.

[44]           Le dossier de Couvertures Victo inc. c. SEBJ[11] ressemble énormément à notre cas.  La Cour supérieure conclut que le fait de fournir un cautionnement de 10 % du montant total de la soumission, représentant une différence de 3 000 $ avec le montant forfaitaire de 75 000 $ qui était demandé à l'appel d'offres, constituait un défaut mineur, et ce, d'autant plus que le soumissionnaire avait fourni le cautionnement supplémentaire dans un délai très court.  Le contrat fut accordé à ce plus bas soumissionnaire et la Société d'Énergie de la Baie-James poursuivie par le deuxième plus bas en dommages-intérêts.  Le juge de la Cour supérieure s'y exprime ainsi :

16. Si la soumission de Melnyk avait été de 750 000 $ au lieu de 720 000 $, elle aurait été encore la plus basse.  Le cautionnement de soumission exprimé en pourcentage aurait alors équivalu à un cautionnement de 75 000 $ en numéraire.

17. Il est d'usage dans le domaine des marchés à forfait par soumission que les cautionnements de soumissions requis par les donneurs d'ouvrage soient exprimés en pourcentage.  Ce fait relève ici de l'ensemble du témoignage du représentant de la défenderesse non contredit sur ces points et de l'expérience judiciaire qui s'assimile dans le cas présent à la connaissance d'office comme en témoignent les décisions judiciaires citées et commentées plus loin.

18. Envisagée sous cet angle, il est clair que la soumission de Melnyk était affectée d'un défaut mineur puisque la soumission de 720 000 $ demeurait inférieure à celle de la demanderesse par 110 000 $.

19. Il est par ailleurs évident qu'il manque un montant de 3 000 $ pour atteindre le 75 000 $ requis par les termes de l'appel d'offres et la défenderesse reconnaît ce fait puisqu'elle a décidé de passer outre à ce vice en alléguant qu'il s'agit d'un défaut mineur de la soumission.

[…]

22. Monsieur Londot a également mentionné que le montant de 75 000 $ exigé au moment de la soumission a surtout pour but de servir de filtre pour empêcher des soumissions qui peuvent manquer de sérieux.  Par ailleurs, la différence entre 72 000 $ et 75 000 $ n'est pas très grande si l'on tient compte que la soumission de la demanderesse est de 110 000 $ supérieure à celle de Melnyk.

23. Sans recourir aux principes de la bonne foi et du préjudice à l'endroit des soumissionnaires conformes, les commentaires qui précèdent suffisent pour affirmer que le défaut de la soumission est mineur si l'on regarde les intérêts d'affaires de la défenderesse comme contractante soumise au droit public en tant que société de la Couronne.

Ces paragraphes peuvent s'appliquer mutatis mutandis au présent dossier.  L'appel de ce jugement fut rejeté sur requête.

[45]           Pour l'ensemble de ces motifs, et parce que l'erreur se présente dans un tel contexte, je suis d'avis que le juge de première instance était bien fondé de conclure au caractère mineur de l'erreur du montant du cautionnement.

 

2.     Dans la négative, le juge de première instance a-t-il commis une erreur de droit en refusant de reconnaître à l’appelante le pouvoir discrétionnaire d’exiger ou non le strict respect des conditions prévues aux documents d’appel d’offres?

 

Prétentions des parties

[46]           La Ville de Rimouski soutient également que, même en présence d’une irrégularité mineure, elle avait le pouvoir discrétionnaire d’accepter ou de refuser la soumission. À cet égard, elle se base principalement sur la clarté des documents d’appel d’offres en ce qui concerne le cautionnement de soumission, sur la bonne foi dont elle a fait preuve en consultant des professionnels avant de prendre une décision, et sur le fait qu’elle ne pouvait permettre la correction de l’irrégularité sans enfreindre le principe de l’égalité des soumissionnaires.

[47]           Elle ajoute que le premier juge a commis une erreur en déclarant qu’elle avait l’obligation de retenir la soumission de Structures GB, celle-ci étant conforme lors de la réunion du conseil. En effet, la Ville de Rimouski allègue que la conformité d’une soumission s’apprécie au moment de son ouverture.

[48]           Enfin, elle soutient que le raisonnement du premier juge aurait eu pour effet de placer Structures GB dans une position privilégiée en lui permettant, à son choix, de se retirer du dossier si elle constatait que son prix était nettement inférieur à celui des autres soumissionnaires ou de maintenir sa soumission en corrigeant l’irrégularité, ce qu’elle a choisi de faire en l’espèce.

[49]           D'entrée de jeu, je suis d'avis que ce dernier argument ne saurait être retenu, en l'espèce, même si, à première vue, il semblait prendre appui sur l'opinion du juge Chamberland dans l'affaire 3469051 Canada Inc. c. Hôpital Juif de réadaptation[12].  Dans cette dernière affaire, en effet, la dérogation ou omission du soumissionnaire portait directement sur l'énumération des travaux qui devaient être inclus dans la soumission.  La crainte alors soulignée par mon collègue d'un retrait de la soumission par l'entrepreneur au cas où la correction requise aurait rendu sa soumission désavantageuse était évidente et lui reconnaître le droit de corriger une telle omission majeure eut été équivalente à lui accorder une option de refuser de faire les corrections ou de les effectuer, selon la solution la plus avantageuse pour lui.  C'est dans une telle optique que l'égalité des soumissionnaires aurait évidemment été violée.

[50]           Tel n'est pas le cas en l'espèce.  Au contraire, la soumission de l'intimée était à tous égards conforme, sauf pour le petit montant de garantie déjà mentionné, et l'intimée n'avait aucune possibilité de retirer sa soumission sans perdre le montant de sa garantie, dans l'hypothèse où l'appelante aurait exercé sa discrétion d'accepter la soumission.  La Cour suprême dans M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée[13], réitéré au Québec par l'arrêt Bau-Québec Inc. c. Ste-Julie (Ville de)[14] qualifie de véritable contrat la relation résultant de l'appel d'offres et d'une soumission en réponse à cet appel.  Depuis quand la partie contractante qui ne respecte pas les termes du contrat peut-elle invoquer sa propre faute pour se dégager de ses obligations?  En l'espèce, si choix il y a entre la rupture ou le maintien de la relation contractuelle, ce que nous avons à décider, seule l'appelante pouvait le détenir.

[51]           Ceci dit, tant la doctrine que la jurisprudence reconnaissent de façon unanime, depuis l'arrêt de la Cour suprême dans l'affaire précitée de M.J.B. Enterprises Ltd., que, devant une dérogation ou une omission mineure dans la soumission, constatée et appréciée au moment de l'ouverture des soumissions, une municipalité peut permettre à un soumissionnaire d'apporter les corrections mineures qui s'imposent à sa soumission, après son ouverture, en autant que le principe de l'égalité des soumissionnaires est respecté.  Elle n'est pas obligée de rejeter la plus basse soumission, affectée d'une irrégularité mineure.

[52]           Le principe fondamental énoncé dans la Loi sur les cités et villes est que le contrat doit être adjugé au plus bas soumissionnaire, et non pas le concept que le contrat doit être adjugé à celui dont la soumission est la plus conforme à l'appel d'offres, l'un, cependant, n'excluant pas nécessairement l'autre.

[53]           À ce sujet, les auteurs Hétu et Duplessis écrivent :

La municipalité doit avoir la latitude nécessaire afin que le contrat soit accordé en fonction du meilleur intérêt des contribuables. Comme les tribunaux l'ont déjà souligné : « Il existe une obligation non pas envers le plus bas soumissionnaire, mais envers le trésor public qui ne doit jamais être tenu de payer, sans une bonne raison, un prix plus élevé que nécessaire.» Si un doute se présente sur la conformité d'une soumission, il faut favoriser l'offre comportant le meilleur prix pour la municipalité. Mais dans la recherche de cet objectif, la municipalité ne doit pas affecter les principes de l'appel d'offres en faisant preuve de favoritisme et en rompant l'égalité entre les soumissionnaires. En d'autres termes, une municipalité peut faire preuve d'une certaine souplesse dans l'examen du cahier des charges et des soumissions, mais pas au point de causer un préjudice à certains soumissionnaires. C'est pourquoi la jurisprudence distingue entre les irrégularités mineures qui ne portent pas atteinte aux objectifs de l'appel d'offres et celles qui touchent les objectifs fondamentaux du processus d'adjudication par voie de soumissions. La discrétion municipale ne peut s'exercer que pour la première catégorie d'irrégularités.[15]

(soulignement ajouté)

[54]           La question qui se pose, en l'espèce, puisque la Ville pouvait accepter la soumission de Structures GB compte tenu du caractère mineur de l'irrégularité, consiste plutôt à déterminer si elle avait cependant l'obligation de le faire, dans les circonstances propres du présent dossier.

[55]           L'appelante plaide évidemment la négative.  Toute son argumentation, de fait, ainsi que le mérite du pourvoi, reposent sur la prémisse que la discrétion dont elle dispose peut s'exercer dans les deux directions, tant en faveur d'une dérogation mineure et de l'octroi du contrat nonobstant cette dérogation qu'en faveur d'une position rigoriste et du rejet pur et simple de la soumission.

[56]           À cet égard, l'auteur André Langlois écrit que :

Un organisme municipal, en présence d'une soumission comportant une irrégularité sur un point secondaire ou accessoire, ne serait pas obligé de permettre au soumissionnaire de corriger cette situation, sauf dans le cas où le défaut reproché ne résulterait pas directement d'une exigence contenue aux documents d'appel d'offres. Par contre, une erreur manifeste à la face même d'une soumission devrait faire l'objet d'une correction si elle porte sur un élément secondaire et qu'elle ne modifie pas l'engagement du soumissionnaire, spécialement lorsqu'elle ne change pas l'ordre des soumissionnaires. Il ne faut toutefois pas que ce soit une erreur inexcusable.[16]

Les auteurs Jean Hétu et Yvon Duplessis abondent dans le même sens :

S'il est permis à une municipalité d'accepter une soumission qui n'est pas totalement conforme sans toutefois affecter le principe de l'égalité des soumissionnaires, une municipalité est-elle obligée d'interpréter largement la conformité de son appel d'offres? La jurisprudence répond majoritairement de façon affirmative à cette question bien qu'une telle position puisse sembler parfois sévère et trop formaliste.[17] Dans Transport Fafard inc. c. Corporation municipale de St-Eugène, C.S. Drummond, n° 405-05-000183-889, 26 octobre 1989, le juge Biron a exprimé l'opinion qu'une municipalité n'avait pas le droit d'écarter une soumission qui comporte un vice mineur. Il écrit (p. 20-21 du jugement) :

« La Cour est plutôt d'opinion que seul un vice majeur permet d'écarter une soumission qui autrement serait la plus basse et que c'est poser un acte ultra vires que d'écarter, pour ce seul motif, une soumission qui présente, à l'ouverture des soumissions, un vice mineur.

La Cour tient que la Municipalité a certes le droit d'exiger que l'irrégularité mineure soit corrigée avant la signature du contrat, mais elle est sans juridiction pour écarter la soumission sans donner la chance au soumissionnaire de la corriger lorsque la correction de l'irrégularité mineure ne procure pas à ce soumissionnaire un avantage que n'avaient pas les autres concurrents.

Décider autrement, c'est faire preuve d'un formalisme excessif qui a pour résultat d'empêcher la loi d'atteindre sa finalité qui est de faire exécuter les travaux au meilleur coût, tout en permettant la concurrence. »

Ce qui devait amener la Cour à conclure que la demanderesse avait présenté la soumission la plus basse et à déclarer nulle la résolution de la municipalité qui octroyait le contrat au mis en cause. Comme nous pouvons le constater, la Cour ne pouvait ordonner à la municipalité d'accorder le contrat à la demanderesse. Quoi qu'il en soit, l'opinion exprimée dans ce jugement ne représente pas le courant jurisprudentiel majoritaire.

[…]

D'autres jugements vont dans le sens du jugement Desfossés en appliquant très rigoureusement les conditions du cahier des charges. Ainsi, dans Construction Anor inc. c. Communauté urbaine de Montréal, J.E. 97-115 (C.A.), la Cour d'appel a jugé que l'organisme municipal avait raison de considérer comme non conforme une soumission non présentée dans l'enveloppe prévue à cette fin dans le cahier des charges. Nous croyons toutefois que la municipalité aurait pu renoncer à une telle exigence qui n'affectait aucunement la règle de l'égalité des soumissionnaires, et ce, dans l'intérêt de l'ensemble des contribuables (Hydrotope ltée c. Municipalité d'Ascot, J.E. 94-1517 (C.Q.)).[18]

(soulignement ajouté)

LA QUALIFICATION DE LA DISCRÉTION DE LA VILLE

[57]           Il semble donc que l'on puisse conclure que la jurisprudence majoritaire est que les municipalités peuvent, en présence d'une dérogation mineure, accepter une soumission non conforme, mais qu'elles n'en ont pas une obligation de principe.

[58]           Ceci étant dit, je crois qu'il y a lieu cependant de rejeter également l'argument pratique soulevé par l'appelante pour justifier, en l'espèce, la discrétion exercée dans le sens du rejet pur et simple de la soumission, et ce, après que l'architecte responsable de l'analyse des soumissions eut consulté les avocats de la Ville de Rimouski, à la suite de sa constatation à l'ouverture des soumissions de l'erreur commise par l'intimée.  La Ville de Rimouski, lors de l'audition, plaide qu'elle se trouvait devant les alternatives suivantes : soit d'accepter la correction apportée au montant du cautionnement et la soumission de l'intimée, au risque alors d'être poursuivie par le second plus bas soumissionnaire[19]; soit de rejeter la soumission de l'intimée et d'être poursuivie par celle-ci.  Comme le dit le proverbe anglais : « Damned if you do, damned if you don't ».  Cette interprétation des risques, de toute évidence, ne résiste pas à l'analyse de notre arrêt précité de 2005 dans l'affaire Entreprises de Construction OPC inc., et du jugement dans Couvertures Victo inc. c. SEBJ

[59]           Dans les faits, le seul argument sérieux de l'appelante est celui du libre choix, qui peut s'appliquer dans les deux sens, dans l'exercice d'une discrétion de bonne foi.  C'est pourquoi l'intimée plaide que la discrétion de la Ville de Rimouski ne saurait lui permettre, face à deux soumissions affectées quant à l'une d'une erreur mineure, et quant à l'autre, d'une ambiguïté relative, d'accorder arbitrairement le contrat au plus haut soumissionnaire des deux.

[60]           L'intimée soumet que, tous autres éléments étant équivalents, l'intérêt public consacré par le principe de l'octroi du contrat au plus bas soumissionnaire, doit prévaloir, tel qu'illustré par les jugements dans Entreprises de construction OPC inc.[20]  Autrement, on tomberait dans une situation où le plus haut soumissionnaire des deux pourrait être retenu par la Ville de Rimouski, malgré des dérogations mineures respectives n'affectant en aucune façon la conformité des soumissions quant aux éléments essentiels, et ce, en vertu du pouvoir discrétionnaire dont l'intimée veut se prévaloir en l'instance.

[61]           L'intimée souligne que, dans la majorité des arrêts cités par la Ville de Rimouski, il s'agissait du deuxième plus bas soumissionnaire qui s'opposait à la discrétion exercée en faveur du plus bas, et, dans un nombre d'entre eux, dans des cas de dérogation sur des aspects jugés majeurs et susceptibles de mettre en cause l'égalité entre soumissionnaires.

[62]           Dans l'affaire Mercier c. Raby[21], par exemple, notre Cour a confirmé l'octroi du contrat au plus bas soumissionnaire, bien que ce dernier ait oublié de signer sa soumission, erreur corrigée dès l'ouverture, et ce, en vertu du seul principe fondamental de l'égalité des soumissionnaires qui n'était pas violé.

[63]           Dans R.P.M. Tech inc. c. Gaspé (Ville de)[22], notre Cour confirmait l'adjudication du contrat, nonobstant le caractère non conforme d'une condition essentielle de l'équipement à être fourni, la Ville accordant l'autorisation de procéder à une modification mineure de l'équipement soumis, encore une fois en vertu du seul fait que cette modification mineure n'affectait pas le principe de l'égalité des soumissionnaires.

[64]           Dans 3469051 Canada inc. c. Hôpital juif de réadaptation[23], la Cour d'appel conclut, à toutes fins que de droit, que l'erreur commise par le plus bas soumissionnaire, qui avait oublié dans sa soumission les références requises par une série d'addenda au devis joint à l'appel d'offres, était majeure, affectait le prix de la soumission au détriment des autres soumissionnaires, et violait ainsi l'équilibre et l'égalité entre les soumissionnaires. 

[65]           Dans Excavation Fafard inc. c. Saint-Guillaume (Municipalité)[24], aucun cautionnement de garantie de soumission n'avait été déposé, contrairement aux exigences de l'appel d'offres.

[66]           L'arrêt de Bau-Québec inc. c. Ste-Julie (Ville)[25] n'a pas vraiment de pertinence en l'espèce puisque l'erreur dans la plus basse soumission résultait d'une erreur de calcul des taxes de vente de sorte que, une fois l'erreur corrigée, elle n'était plus la plus basse.  De toute évidence, l'erreur était de taille, et même majeure, puisqu'elle affectait le prix de la soumission au détriment des autres soumissionnaires.

[67]           Dans l'affaire Coffrage Alliance ltée c. Ville de Châteauguay[26], la Cour supérieure conclut à la non-conformité de la soumission du plus bas soumissionnaire du fait que, au lieu d'accompagner la soumission d'un chèque visé de 10 % de son montant, tel que requis par les documents d'appel d'offres, le soumissionnaire avait joint un cautionnement au même pourcentage.  La Cour supérieure conclut que l'erreur, en l'espèce, ne pouvait être qualifiée de mineure, du fait qu'il s'agissait d'une exigence considérée essentielle par la Ville en ce qu'un chèque visé confère à celle-ci une plus grande sécurité concernant la capacité financière du soumissionnaire de s'engager dans l'exécution du contrat et de le compléter.  C'est pour cette raison que le recours du deuxième soumissionnaire fut accueilli.  Il ressort du jugement très sommaire de notre Cour dans cette affaire[27], qu'il fallait, dans ce cas, faire une distinction entre l'absence de respect d'une exigence précise de l'appel d'offres et une simple irrégularité à l'intérieur d'une soumission par ailleurs conforme, qui aurait pu conférer à la Ville la discrétion de permettre la correction de l'erreur.  En l'instance, comme nous l'avons vu, il s'agit d'une erreur sans conséquence à l'intérieur du cautionnement requis, à l'intérieur de la soumission par ailleurs conforme.

[68]           Enfin, dans Construction Anor inc. c. Communauté urbaine de Montréal[28], qui peut effectivement être considéré comme un véritable cas d'espèce, notre Cour a conclu que le fait pour la soumissionnaire écartée de transmettre sa soumission dans une enveloppe autre que l'enveloppe préimprimée prévue à cette fin dans le cahier des charges constituait une dérogation majeure.  Le ratio decidendi de cet arrêt, par ailleurs, ne manque pas d'intérêt à notre époque :

14. En l'espèce, les exigences du cahier des charges ne furent pas attaquées et d'ailleurs selon le juge de première instance, l'obligation d'employer l'enveloppe prévue à cette fin n'est pas arbitraire, la preuve révélant qu'elle a pour but d'éviter la collusion entre soumissionnaires et d'assurer la libre concurrence.  Le juge écrit :

Ce n'est pas par pur caprice que la Communauté exige que les soumissionnaires utilisent l'enveloppe prévue à cette fin.  MM. Marsan et Pelletier ont expliqué que cette procédure est rigoureusement suivie pour éviter la collusion entre soumissionnaires et assurer la libre concurrence.  Cette preuve n'a pas été contredite.

15. Puisque l'on n'a pas reproduit devant nous les témoignages de MM. Marsan et Pelletier, cette constatation du juge de première instance ne peut être remise en question.

16. En l'espèce, la décision de la CUM de se conformer strictement au cahier des charges ne peut être assimilée à de la mauvaise foi et il n'appartient pas au tribunal d'en apprécier l'opportunité.

(soulignement ajouté)

[69]           En l'instance, la Ville n'a jamais tenté d'expliquer ou de justifier les variantes contenues à l'appel d'offres, analysées dans la première partie de cette opinion, quant à la divergence vis-à-vis la coutume normative du 10 % et quant au différent traitement imposé selon que la garantie est fournie sous forme de cautionnement ou sous forme de chèque visé ou sous une autre forme de garantie bancaire.

[70]           Je retiens de ce qui précède que, outre les affaires Entreprises de construction OPC inc. et de Couvertures Victo inc. c. SEBJ, dont les faits sont les seuls qui s'apparentent à ceux du présent litige, toutes les situations factuelles que nous retrouvons dans la jurisprudence varient d'un dossier à un autre et doivent être analysées à l'intérieur des paramètres juridiques que sont l'obligation d'octroyer le contrat au plus bas soumissionnaire conforme, le respect intégral de l'égalité entre soumissionnaires, et le droit d'une ville d'accepter une dérogation mineure aux exigences des appels d'offres.  Seul l'arrêt Anor, dans une situation bien particulière, semble confirmer que la Ville n'aurait pas l'obligation de consentir une dérogation mineure, mais dans un dossier où, cependant, la dérogation semblait plutôt être qualifiée de majeure sans l'utilisation du terme.

[71]            Qu'en est-il donc en l'instance?  L'égalité entre soumissionnaires n'est pas en cause, l'erreur de l'intimée étant sans aucune incidence financière.  L'erreur était incontestablement mineure et la Ville pouvait, sans aucun risque et dans le respect du principe de l'octroi au plus bas soumissionnaire, adjuger le contrat à l'intimée.  Elle ne l'a pas fait et plaide qu'elle avait le droit d'exercer ainsi sa discrétion.

[72]           Je ne conteste nullement la discrétion de la Ville de refuser de permettre au plus bas soumissionnaire de corriger une irrégularité mineure pour rendre sa soumission conforme.  L'élément essentiel dans l'appréciation de l'exercice de cette discrétion, cependant, et que l'on retrouve dans toute la jurisprudence, est le respect, dans l'exercice de cette discrétion, de l'autre principe fondamental en matière de soumission publique, soit le respect de l'égalité entre les soumissionnaires.

[73]           Mais le pouvait-elle en l'espèce?  En effet, même en tenant pour acquis le droit de la Ville de considérer d'une façon extrêmement rigoriste les soumissions et de ne s'en tenir qu'aux soumissions absolument conformes, encore faut-il que ce rigorisme soit appliqué dans le respect intégral de l'égalité entre soumissionnaires.  Or, en l'espèce, et ceci dit avec égards, ce n'est pas ce que la Ville a fait.

[74]           En effet, la soumission du deuxième plus bas soumissionnaire, retenue par la Ville, celle de Charest et Fils, ainsi que la soumission du troisième plus bas soumissionnaire, n'étaient pas elles-mêmes dénuées d'ambiguïtés, sinon de non-conformités.  Le juge de première instance a conclu, comme question de fait, sans plus, que la soumission de Charest et Fils était conforme.  J'accepte cette conclusion de fait, en ce qui concerne le respect, par Charest et Fils, des exigences de l'appel d'offres quant aux documents qui devaient être fournis.  La soumission elle-même, à cet égard, était conforme.

[75]           Cependant, tant la soumission de Charest que celle du troisième plus bas soumissionnaire comportaient, au titre de la description des travaux à être exécutés, une proposition de sous-traitance d'une société du nom de PMI.  Or, cette proposition de sous-traitance ne respectait pas certaines des exigences minimales des plans et devis relativement à la résistance du béton, à la hauteur libre des composantes mécaniques et électriques du bâtiment, tout en excluant la pose d'isolant giclé au haut des murs et au profilé mécanique, prévus dans les devis.

[76]           Pourtant, l'architecte, en analysant ces deux soumissions, après leur ouverture, ne les a pas rejetées, mais a plutôt choisi de communiquer directement avec les soumissionnaires pour leur souligner, non pas une dérogation selon la Ville, mais à tout le moins l'ambiguïté susceptible de résulter d'un contrat d'exécution qui serait octroyé sans autre clarification.  L'architecte a alors demandé aux deux soumissionnaires de réitérer, vu les déficiences de la proposition de sous-traitance, leur propre engagement à respecter formellement la totalité des exigences des plans et devis, indépendamment de la proposition PMI.  En ce faisant, l'architecte se trouvait évidemment à éviter pour l'avenir un conflit entre le donneur d'ouvrage et le soumissionnaire, quant à la portée de la soumission, en transférant le problème aux seules relations contractuelles entre le soumissionnaire et le sous-traitant.

[77]           L'engagement formel exigé étant ainsi réitéré par Charest, avant la décision du Conseil municipal, alors que l'erreur mineure de contenu du cautionnement en garantie de l'intimée avait également été corrigée avant cette échéance, le contrat est alors octroyé à Charest dont la soumission, comme nous l'avons vu, excède de 45 000 $ le montant de la soumission de l'intimée.

[78]           Il me paraît, avec égards pour l'opinion contraire, que, à compter de ce moment, on ne parle plus de l'exercice légitime de la discrétion de la Ville, mais bien plutôt, comme le plaidait l'intimée devant la Cour, d'un exercice arbitraire de cette discrétion, variant selon la nature des erreurs mineures respectives, et violant en conséquence, dans les circonstances particulières du présent dossier, les deux principes de base qui doivent être respectés, soit celui de l'égalité entre soumissionnaires, et celui de l'octroi du contrat au plus bas soumissionnaire, au préjudice de ce dernier.

[79]           Peut-être que la discrétion dont la Ville prétend se targuer aurait pu s'exercer en rejetant les trois plus basses soumissions, pour finalement accorder le contrat au quatrième, mais ce n'est pas ce qu'elle a fait.  Mais, ici, elle a manifesté un rigorisme surprenant, à la lumière des arrêts précités de notre Cour, en ce qui concerne le plus bas soumissionnaire, alors que, par la suite, elle a su faire preuve d'une grande souplesse à l'égard des deuxième et troisième plus bas soumissionnaires.  Or, elle avait l'obligation de traiter tous les soumissionnaires sur un pied d'égalité.  Dans la mesure où elle était prête à permettre à deux des soumissionnaires de clarifier leur soumission en temps utile avant la décision du Conseil, je suis d'avis qu'elle devait accorder la même opportunité à l'intimée, et ainsi respecter la règle du plus bas soumissionnaire.

[80]           Le juge de première instance a décidé, après avoir analysé toute la preuve, que la Ville de Rimouski a fait preuve, à l'égard de l'intimée, « d'une rigidité excessive et d'un formalisme qui servaient mal l'intérêt de la collectivité ».

[81]           Je suis d'accord avec cette conclusion du juge de première instance, mais elle me paraît incomplète.  J'ajouterais que, en l'espèce, la conduite de la Ville, même en tenant pour acquis sa discrétion et sa bonne foi, a eu pour effet d'opposer, plutôt que de concilier, les deux concepts fondamentaux qui devaient dicter l'exercice de sa discrétion, soit celui de la plus basse soumission conforme et celui de l'égalité entre les soumissionnaires, en accordant au plus haut des deux l'opportunité de supprimer l'ambiguïté initiale de sa soumission tout en refusant au plus bas soumissionnaire le droit de faire de même.  En ce faisant, elle a commis une faute.

[82]           Pour l'ensemble de ces motifs, je suis d'avis de rejeter l'appel principal, avec dépens.

[83]           Par ailleurs, quant au quantum des dommages réclamés par l'intimée / appelante incidente, je suis d'avis que cette dernière ne nous a démontré aucune erreur dans l'appréciation faite par le juge de première instance de la preuve d'expert qui lui a été présentée et qui justifie amplement sa conclusion.

[84]           Pour cette seule raison, je suis d'avis de rejeter également l'appel incident, avec dépens.

 

 

 

 

ANDRÉ BROSSARD, J.C.A.



 

 

MOTIFS DE LA JUGE DUVAL HESLER

 

 

 

[85]           J'ai eu le bénéfice de prendre connaissance des motifs de mes collègues Brossard et Forget.

[86]           Sans être en désaccord, en principe, avec l'exposé de mon collègue le juge Forget, je crois qu'en pratique, il y aura toujours place à interprétation quant à ce qui constitue un exercice raisonnable de discrétion par la Ville. Or, les motifs du juge de première instance, qui a bien exposé le droit applicable, font clairement apparaître, selon moi, que le présent cas est un cas d'espèce.

[87]           On se rappellera que la Ville a établi le cautionnement de soumission à 150 000 $ dans le but de donner aux entrepreneurs un message quant au coût du projet envisagé par la Ville, soit 1 500 000 $. Il n'est pas contesté que la norme, pour un cautionnement de soumission, est de 10% du coût du projet et c'est ainsi que l'intimée a initialement fourni, par inadvertance, un cautionnement de 140 483 $ et non de 150 000 $, soit un écart de 9 517 $ qu'elle a d'ailleurs comblé en temps utile.

[88]           Je crois utile de reproduire ici les paragraphes 32 à 34 du jugement a quo:

[32] Le tribunal est d'avis que l'omission de fournir le montant complet du cautionnement de soumission est une irrégularité mineure, accessoire et sans conséquence sur le prix de la soumission. Deux événements postérieurs à l'ouverture des soumissions, mais survenus avant que la Ville ne prenne sa décision le confirment.

[33] Le premier événement est la confirmation écrite de GB par la voie de sa mise en demeure du 12 juillet qu'elle était prête à exécuter le contrat. Devant cette confirmation, l'utilité et l'objet du cautionnement de soumission, qui était de protéger la Ville contre le dédit du soumissionnaire retenu, diminuaient d'une façon qui aurait dû rassurer la Ville.

[34] L'autre événement est la correction de l'irrégularité par GB, en temps utile. GB a transmis au maire de la Ville, avec sa mise en demeure, un avenant au cautionnement émis par la société AXA, qui portait le cautionnement à 150 000 $ et ce, avant même que le conseil de Ville ne soit réuni pour prendre sa décision.

[89]           Le juge de première instance a estimé que devant cette situation, la Ville n'avait plus la discrétion de refuser l'offre à meilleur prix, dans l'intérêt des contribuables. Il m'est difficile de voir là une erreur donnant ouverture à l'intervention de la Cour. Je  souscris par conséquent aux motifs de mon collègue le juge Brossard et propose de rejeter avec dépens l'appel ainsi que l'appel incident.

 

 

 

 

 

NICOLE DUVAL HESLER, J.C.A.

 

 

 


 

 

MOTIFS DU JUGE FORGET

 

 

[90]           Avec égards, je ne partage pas la conclusion du juge Brossard qui propose de confirmer le jugement de première instance.

[91]           Je m'en remets à l'exposé des faits de mon collègue.

[92]           Je partage ses vues lorsqu'il affirme que :

92.1.         l'irrégularité dans la soumission de Les Structures GB Ltée (Structures    GB) était mineure;

92.2.         la Ville avait la discrétion pour permettre la correction;

92.3.         elle aurait également eu la discrétion pour refuser la correction.

[93]           Toutefois, je suis en désaccord avec mon collègue lorsqu'il écrit que « on ne parle plus de l'exercice légitime de la discrétion de la Ville, mais bien plutôt, comme le plaidait l'intimée devant la cour, d'un exercice arbitraire de sa discrétion ».

 

LE JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE

[94]           Le juge de première instance a plutôt conclu que la Ville n'avait pas de discrétion et devait permettre la correction puisque l'irrégularité mineure était contenue dans la soumission de Structures GB qui était la plus basse :

[30] La question centrale est de savoir si la Ville a eu raison d’écarter la soumission de GB.  Il n’est pas contesté que la soumission de GB ne satisfaisait pas aux exigences de l’appel d’offres quant au montant du cautionnement de soumission, l’écart étant de 9 517 $.

[…]

[43] Outre le fait que le tribunal estime que le conseil municipal de la Ville, le 12 juillet 2004, était en présence d’une soumission conforme, le montant du cautionnement ayant été corrigé, le tribunal est d’avis que même dans sa discrétion, un conseil de Ville ne peut pas agir arbitrairement, de manière à ignorer l’intérêt public qui dicte de choisir la plus basse soumission pour éviter de dépenser les fonds publics.

[…]

[52] De ceci, le tribunal conclut non seulement que l'arrêt R.P.M. Tech inc. doit être distingué, mais aussi et surtout que la Ville aurait pu considérer que l'exigence du cautionnement avait été satisfaite dans l'après-midi du 12 juillet et que la Ville se trouvait, à sa réunion du 12 juillet, devant une soumission conforme, qu'elle n'avait alors pas le choix d'accepter.  De ne pas l'avoir fait constitue une faute qui a causé des dommages à la demanderesse.

(je souligne)

[95]           D'ailleurs, le juge de première instance s'appuie sur un courant minoritaire de jurisprudence - sur lequel je reviendrai - qui affirme que le maître d'œuvre n'a pas de discrétion si l'irrégularité mineure se retrouve dans la soumission la plus basse.  Telle est d'ailleurs la thèse clairement soutenue par l'avocat de l'intimée[29] qui écrit dans son mémoire :

32.              Ce que suggère l'appelante dans son Mémoire est que, nonobstant le caractère mineur d'une non-conformité affectant une soumission, le donneur d'ouvrage aurait la discrétion d'accepter ou de refuser cette soumission à son choix, selon qu'il se fonde sur la non-conformité mineure pour rejeter la soumission ou selon qu'il y passe outre.

33.              Une telle solution, en plus d'être illogique et inique, va clairement à l'encontre de la définition que fait la Cour suprême des obligations d'un donneur d'ouvrage en matière d'appels d'offres dans le cadre de sa jurisprudence récente.

[…]

37.              Toutefois, à la lumière de l'abondante jurisprudence portant sur le sujet, le donneur d'ouvrage ne doit pas rejeter une soumission qui n'est affectée que d'une non-conformité mineure.

[…]

39.       Ainsi, comme le contrat A s'appliquant entre les parties ne l'oblige à écarter que les soumissions affectées de non-conformités majeures, le donneur d'ouvrage ne peut rejeter une soumission n'étant affectée que d'une non-conformité mineure pour lui préférer une autre soumission dont le prix est supérieur16.  Il n'aurait aucune justification légale à agir de la sorte.

[…]

47.       La prétention de l'appelante voulant que le donneur d'ouvrage puisse écarter un soumissionnaire dont le prix soumis est moindre et dont la soumission n'est affectée que d'une non-conformité mineure aurait pour effet d'évacuer de la procédure d'appel d'offres le régime contractuel prescrit par la Cour suprême pour le remplacer par une forme d'arbitraire et une discrétion indue du donneur d'ouvrage.

———————————————————————————————-

16         Voir à ce titre Transport Fafard inc. c. Corporation municipale de Saint-Eugène, C.S., Drummond, no. 405-05-000183-889, 26 octobre 1988, pp. 19-21; Pavages Des Moulins inc. c. Lachenaie (Ville de), J.E. 97-2052 (C.S.) p. 12; Réno-Tapis Plus inc. c. Corporation d'hébergement du Québec, 150-05-002978-023, le 25 août 2005, l'Honorable Carl Lachance, J.C.S.; 2744-1781 Québec inc. c. Québec, REJB 1990-15410 (C.S.).

[96]           Vu sa décision sur l'absence de discrétion de la Ville dans de telles circonstances, le premier juge n'a pas conclu à un exercice arbitraire de la discrétion.  Il y a plus, il écrit même que la preuve n'établit pas que la soumission retenue était non conforme :

GB plaide que la deuxième plus basse soumission, celle de Charest et Fils, était non conforme et que la Ville n’aurait pas dû l’accepter. Même si le tribunal conclut que GB a l’intérêt requis pour soulever cette question, rejetant ainsi l’objection du procureur de la Ville, le tribunal conclut que la preuve de GB n’établit pas, de manière concluante et prépondérante que la soumission de Charest et Fils n’était pas conforme et aurait dû être rejetée.

 

ANALYSE

[97]           J'estime devoir réitérer que, selon moi et avec égards pour l'opinion contraire :

97.1.         la Ville avait la discrétion pour refuser de corriger l'irrégularité même si on conclut maintenant qu'elle était mineure;

97.2          il n'y a pas de preuve que la Ville a exercé sa discrétion de mauvaise foi.

 

LA DISCRÉTION

[98]           La Ville de Rimouski aurait pu passer outre à l'erreur commise par l'intimée et utiliser sa discrétion pour permettre à Structures GB de faire la correction et lui octroyer le contrat.

[99]           Ainsi que l'expose très bien le juge Brossard, la doctrine et la jurisprudence ont reconnu au cours des dernières années que le maître d'œuvre - généralement des municipalités - jouissait d'une telle discrétion.

[100]       La difficulté s'est plutôt posée au stade de la qualification de l'irrégularité : est-elle mineure ou majeure?  Les auteurs Hétu et Duplessis[30] ainsi que l'auteur André Langlois[31] ont fait une recension d'une multitude de décisions pour tracer un tableau d'irrégularités qui ont été qualifiées de mineures par les tribunaux[32].  Il est assez difficile de trouver un fil conducteur puisque chacune de ces décisions s'appuie sur les faits particuliers de l'espèce.

[101]       Dans l'arrêt R.P.M. Tech inc. c. Gaspé (Ville de)[33], la juge Thibault caractérise ainsi l'irrégularité mineure :

[28] Pour qualifier une irrégularité de mineure ou de majeure, le facteur déterminant est celui de l'égalité des soumissionnaires.  L'irrégularité ne doit pas avoir d'effet sur le prix de la soumission; elle ne doit pas avoir rompu l'équilibre entre les soumissionnaires, l'un des principes directeurs en matière d'adjudication de contrat par voie de soumissions publiques : […]

[102]       Ces principes ont été repris par le juge Rochette, pour la majorité, dans l'arrêt Mercier c. Raby[34].

[103]       Cet exercice reste difficile et périlleux pour la municipalité; d'ailleurs, le dernier arrêt de notre Cour le démontre de façon éloquente : la juge de la Cour supérieure et le juge Giroux de cette Cour ont été d'avis que le défaut de signer la soumission était une irrégularité majeure alors que les juges Rochette et Beauregard de cette Cour étaient d'avis qu'il s'agissait d'une irrégularité mineure.

[104]       Le Conseil municipal d'une municipalité n'a pas le privilège d'attendre la décision du tribunal : il doit trancher de bonne foi après avoir consulté ses conseillers juridiques et ses experts, ingénieur ou architecte.  C'est précisément ce qu'a fait la Ville de Rimouski en l'espèce.

[105]       La thèse de Structures GB va toutefois plus loin : si l'irrégularité mineure se retrouve dans la soumission la plus basse, la municipalité doit permettre la correction; autrement dit, elle n'a pas de discrétion puisque la décision lui est dictée par l'intérêt public qui coïncide avec l'octroi du contrat au plus bas soumissionnaire.

[106]       Cela m'amène à une brève revue de la jurisprudence sur cet aspect de la question.  Avant la décision qui fait l'objet du présent pourvoi, les seules décisions[35] qui auraient imposé au maître d'œuvre l'obligation de permettre la correction d'une erreur mineure au profit du plus bas soumissionnaire ont été prononcés par le juge Biron de la Cour supérieure dans l'affaire Transport Fafard[36], le juge Trudel de la Cour supérieure dans l'affaire Pavage des Moulins[37] et le juge Lachance de la Cour supérieure dans l'affaire Réno-Tapis[38].  D'ailleurs, le juge de première instance prend appui sur cette dernière décision.

[107]       Le juge Biron était conscient d'innover en cette matière en obligeant le maître d'œuvre à permettre la correction mineure par le soumissionnaire :

La Cour est bien consciente que le principe qu'elle vient d'exposer ne se retrouve pas, comme tel, dans aucune décision de la Cour d'appel ou de la Cour suprême du Canada, mais il ne va à l'encontre d'aucune telle décision.

[108]       Il faut dire que cette nouvelle voie n'a pas été suivie par notre Cour dans l'arrêt Construction Anor Inc.[39].  Dans cette affaire, notre Cour conclut que « la décision de la CUM de se conformer strictement au cahier des charges ne peut être assimilée à de la mauvaise foi et il n'appartient pas au tribunal d'en apprécier l'opportunité ».

[109]       Les professeurs Hétu et Duplessis sont d'opinion que la jurisprudence majoritaire est dans le sens de ce dernier arrêt; après avoir exposé la théorie qui est mise de l'avant par Structures GB, ils écrivent :

La jurisprudence nous enseigne plutôt qu'une municipalité n'est pas obligée de permettre la correction d'une irrégularité mineure et peut s'en tenir aux exigences de l'appel d'offres.  […][40]

[110]       Quoi qu'il en soit de cette querelle jurisprudentielle - même si on ne peut prétendre qu'il y a une querelle entre les tribunaux d'instance et cette Cour - il faut déterminer si la Ville de Rimouski a commis une faute.

[111]       En matière d'appel d'offres, la Cour suprême modifie l'état du droit dans l'affaire Ron Engineering[41].

[112]       Dans cette affaire, le juge Estey élabore la théorie du double contrat : le contrat A qui résulte de l'appel d'offres et du dépôt des soumissions et le contrat B, le contrat d'entreprise, qui en est la suite.  Le juge Estey écrit :

[11] À mon avis, il faut déterminer la révocabilité de l'offre d'après les «Conditions générales» et les «Renseignements à l'usage des soumissionnaires» et les pièces accessoires en vertu desquelles la soumission a été faite.  Il ressort manifestement de l'examen des conditions auxquelles la soumission a été faite que sa présentation a donné lieu à un contrat entre l'entrepreneur et la propriétaire, en vertu duquel le soumissionnaire ne pouvait retirer la soumission pendant les soixante jours suivant la date d'ouverture des soumissions.  Plus loin dans les présents motifs, j'appellerai ce premier contrat le contrat A pour le distinguer du contre d'entreprise lui-même qui résulte de l'acceptation de la soumission et que j'appellerai le contrat B.  Parmi les autres conditions de ce contrat unilatéral qui découle de la présentation d'une soumission en réponse à l'appel d'offres aux conditions susmentionnées, se trouve le droit de recouvrer le dépôt de soumission soixante jours après l'ouverture des soumissions si la propriétaire n'a pas accepté la soumission.  Ce contrat prend naissance automatiquement par la présentation d'une soumission.  […]

[113]       La Cour suprême revient sur le sujet dans l'arrêt M.J.B. Enterprises Ltd.[42] dans lequel le juge Iacobucci écrit :

[1] […] L'arrêt faisant autorité au Canada en matière d'appel d'offres est R. du chef de l'Ontario c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd. [1981] 1 R.C.S. 111 , qui porte sur les obligations de l'entrepreneur qui présente une soumission en réponse à un appel d'offres.  Notre Cour a conclu que, dès la présentation de la soumission dans cette affaire, il y avait eu formation entre l'entrepreneur et le propriétaire d'un contrat aux termes duquel l'entrepreneur était assujetti à certaines obligations.  Le contrat, appelé «contrat A», se distinguait du contrat d'entreprise, appelé «contrat B», qui devait être conclu si la soumission était acceptée.  Le contrat A imposait certaines obligations à l'entrepreneur.  […]

[114]       Le défaut de respecter le contrat A ne permet plus au maître d'œuvre de se libérer de son obligation en se réfugiant uniquement à l'abri de sa bonne foi.  Dans l'affaire Bau-Québec ltée c. Ville de Sainte-Julie[43], la juge Rousseau-Houle écrit :

[33] Dans ces circonstances, l'appelante est justifiée de réclamer des dommages-intérêts en invoquant la faute de la Ville résultant de son omission de respecter ses engagements contractuels.  Le fait d'avoir agi de bonne foi en croyant interpréter correctement la soumission de Valgeau ne saurait constituer une défense à l'action de l'appelante.

[115]       Ce n'est pas dire que la faute contractuelle exclut totalement l'examen de la bonne foi; l'article 6 du Code civil du Québec le stipule expressément :

Toute personne est tenue d'exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi.

[116]       Il reste donc à se demander si la cocontractante, la Ville de Rimouski, a commis une faute contractuelle en ne permettant pas à sa cocontractante Structures GB de modifier sa proposition qui n'était pas conforme à l'appel d'offres.

[117]       À mon avis, la Ville de Rimouski n'avait pas une telle obligation contractuelle; elle n'a pas refusé par un caprice équivalant à fraude.  Cela m'amène à la question de bonne foi de la Ville de Rimouski.

 

EXERCICE DE LA DISCRÉTION

[118]       Il faut dire au départ que les avocats de la Ville de Rimouski lui ont représenté qu'il s'agissait d'une irrégularité majeure et qu'elle n'avait pas la discrétion pour permettre la correction; la Ville, qui agit par résolution ou règlements de son Conseil municipal, s'en est donc remise aux avis de ses conseillers juridiques et de l'architecte.

[119]       Dans une affaire toute récente, Municipalité de Saint-Hilarion c. 3104-9364 Québec Inc.[44], la juge Thibault, au nom de la Cour, conclut que la Ville n'a pas commis de faute en refusant erronément de délivrer un permis de construction puisqu'elle avait agi sur l'avis de son conseiller juridique.

[120]       À mon avis, il n'y a pas de preuve que la Ville de Rimouski entendait favoriser la soumission de Marcel Charest & Fils Inc. au détriment de celle de Structures GB.  D'ailleurs, ce n'est pas l'opinion du premier juge et, sur cette question de fait, je m'en remets, cela va sans dire, à son appréciation de la preuve.

[121]       En terminant, je suis bien conscient que la thèse défendue par l'intimée est séduisante puisqu'elle vise à obtenir le meilleur prix pour les contribuables; or, qui peut être opposé à la vertu?  Je crois toutefois que si on retire toute discrétion aux municipalités, les tribunaux vont devoir intervenir de plus en plus fréquemment pour examiner à la loupe les soumissions et déterminer si l'irrégularité est mineure ou non.  Ce n'est pas le rôle des tribunaux et je suis loin d'être certain que les contribuables trouveront leur compte dans la multiplicité des procédures judiciaires.


[122]       Pour ces motifs, je propose d'accueillir le pourvoi, de casser le jugement entrepris et de rejeter l'action de Les Structures GB Ltée avec dépens dans les deux cours.

 

 

 

 

ANDRÉ FORGET, J.C.A.

 



[1]     R.P.M. Tech inc. c. Gaspé (Ville de), J.E. 2004-1072 (C.A.).

[2]     Mercier c. Raby, [2008] R.J.Q. 2118 (C.A.).

[3]     L.R.Q., c. C-19.

[4]     Martel Building Ltd. c. Canada, [2000] 2 R.C.S. 860 .

[5]     André Langlois, Les contrats municipaux par demandes de soumissions, 3e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 236-237.

[6] Jean Hétu et Yvon Duplessis, Droit municipal : principes généraux et contentieux, 2e éd., Brossard, Publications CCH, 2003, p. 9 313, paragr. 9.126.

[7]     Avis d’appel d’offres et instructions aux soumissionnaires, M.A., p. 37.

[8]     La Reine (Ont.) c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 111 .

[9]     J.E. 2004-1072 (C.A.).

[10] EYB 2005-85529 (C.S.), confirmé par 2005 QCCA 1123 (C.A.).

[11] REJB 2004-71632 (C.S.).

[12] [2009] QCCA  880 - jugement du 6 mai 2009.

[13] [1999] 1 R.C.S. 519.

[14] REJB 1999-14900 (C.A.).

[15] Jean Hétu et Yvon Duplessis, Droit municipal : Principes généraux et contentieux, supra, note 6, p. 9 314 et 9 315, paragr. 9.127.

[16]    André Langlois, Les contrats municipaux par demandes de soumissions, supra, note 5, p. 254.

[17]   Jean Hétu et Yvon Duplessis, Droit municipal : principes généraux et contentieux, supra, note 6, p. 9 327, paragr. 9.131.

[18] Jean Hétu et Yvon Duplessis, Droit municipal : Principes généraux et contentieux, supra, note 6, p. 9 328, paragr. 9.131.

[19] Dont la réclamation aurait possiblement été supérieure à celle de l'intimée.

[20] Entreprises de construction OPC inc. c. Complexe hospitalier de la Sagamie, supra, note 10.

[21] Mercier c. Raby, supra, note 2.

[22] R.P.M. Tech inc. c. Gaspé (Ville de), supra, note 1.

[23] 3469051 Canada inc. c. Hôpital juif de réadaptation, supra, note 12.

[24] REJB 2004-54846 (C.S.).

[25] Bau-Québec inc. c. Ste-Julie (Ville), supra, note 14.

[26] REJB 2002-31612 (C.S.).

[27] REJB 2004-54038 (C.A.).

[28] EYB 1996-65657 (C.A.).

[29]     Jasmin Lefebvre, «Les exigences des tribunaux quant à la conformité des soumissions sont-elles en processus d'érosion?  Le point suite à la décision dans Structures G.B. inc. c. Ville de Rimouski», (2009) 68 R. du B. 253.

[30]     Jean Hétu et Yvon Duplessis, Droit municipal, principes généraux et contentieux, 2e édition, Brossard, CCH, 2008.

[31]     André Langlois, L'adjudication des contrats municipaux par voie de soumissions, 3e édition, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005.

[32]     Jean Hétu et Yvon Duplessis, supra, note 1, p. 9 319-9 324.

[33]     J.E. 2004-1072 (C.A.).

[34]     [2008] R.J.Q. 2118 (C.A.).

[35]     Ces décisions sont citées à la note 16 au Mémoire de l'intimée à l'appui du paragraphe 39 ci-dessus reproduit.

[36]     Transport Fafard inc. c. Corporation municipale de St-Eugène, C.S. Drummondville, no 405-05-000183-889, 26 octobre 1988, j. Biron.

[37]     Pavages des Moulins inc. c. Lachenaie (Ville), J.E. 97-2052 (C.S.).

[38]    Réno-Tapis inc. c. Corporation d'hébergement du Québec, [2005] R.R.A. 1241 (C.S.).

[39]    Construction Anor Inc. c. Montréal (Communauté urbaine), J.E. 97-115 (C.A.).

[40]    Jean Hétu et Yvon Duplessis, supra, note 2, p. 9 326.

[41]    Ontario c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 111 .

[42]    M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951), [1999] 1 R.C.S. 619 .

[43]    [1999] R.J.Q. 2650 (C.A.).

[44]    [2009] QCCA 2375 .

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