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Décision

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Genivar inc. c. Québec (Procureur général)

2011 QCCS 3802

 

JG 2247

 
COUR SUPÉRIEURE

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

DISTRICT DE

MONTRÉAL

 

N° :

500-17-064712-113

 

DATE :

20 juillet 2011

______________________________________________________________________

 

SOUS LA PRÉSIDENCE DE :

L’HONORABLE

MICHEL GIROUARD, j.c.s.

______________________________________________________________________

 

GENIVAR INC.

et

DESSAU INC.

 

Demanderesses

c.

Procureur général du Québec

 

Défendeur

et
GROUPE STAVIBEL INC.

et

CONSULTANTS AECOM INC.

 

Mises en cause

______________________________________________________________________

 

JUGEMENT

______________________________________________________________________

 

[1]           Le Tribunal est saisi d'une requête introductive d'instance pour jugement déclaratoire et en nullité d'une décision rendue par le ministère des Transports le 23 mars 2011.

Introduction

[2]           Le 17 novembre 2010, le ministère des Transports du Québec représenté dans les présentes procédures par le procureur général, a publié un avis d'appel d'offres pour l'obtention de services professionnels concernant la préparation des plans et devis et la surveillance des travaux pour le projet de construction de la voie de contournement nord de la Ville de Rouyn-Noranda.

[3]           Trois (3) prestataires de services ont déposé des soumissions qualitatives. De ces trois (3) soumissions, celle d'un tiers a été déclarée non admissible par le ministère, tandis que les deux (2) autres soumissions admissibles, étaient celle du consortium Genivar - Dessau et celle du consortium Stavibel Aecom.

[4]           La soumission de Genivar - Dessau a été déclarée non conforme par le ministère des Transports. Le consortium de Stavibel Aecom étant devenu le seul prestataire de services admissible et conforme a vu sa soumission être évaluée par le comité de sélection et obtenir une note de 74.6 %.

La preuve

[5]           L'appel d'offres du ministère concernait les caractéristiques qualitatives des entreprises soumissionnaires. Le rôle du comité de sélection était d'appliquer une grille d'évaluation et d'attribuer une note finale à chacun des soumissionnaires conformes.

[6]           Dans les jours qui ont suivi la publication de l'appel d'offres, M. Marcotte, représentant de Stavibel, a laissé un message téléphonique à M. Alain Pépin, directeur régional de la firme Aecom.

[7]           La même journée, le 18 novembre 2010, M. Marcotte a téléphoné à M. Rosaire Sauriol de la firme Dessau et il n'a pu que lui laisser un message sur sa boîte vocale. La même journée, M. Marcotte a téléphoné à M. Alessandro Cirella, vice-président régional de Dessau, pour également laisser un message sur la boîte vocale.

[8]           Le lendemain, le 19 novembre, une courte communication est intervenue entre M. Marcotte et M. Cirella par laquelle ce dernier informait M. Marcotte qu'il n'avait pas d'intérêt à former un consortium avec Stavibel pour déposer une soumission suite à l'appel d'offres parce qu'il avait déjà formé un consortium entre Genivar - Dessau.

[9]           Le 19 novembre, M. Jean Mastropietro de chez Dessau répondant au message laissé à M. Rosaire Sauriol par M. Marcotte confirmait à ce dernier sur sa boîte vocale qu'il n'avait pas d'intérêt à former un consortium avec Stavibel puisqu'ils avaient déjà un consortium avec Genivar.

[10]        Aucune conversation directe n'a eu lieu entre M. Mastropietro et M. Marcotte. Il n'y a eu aucune discussion ni même aucune communication entre M. Marcotte et M. Pierre-André Dugas, vice-président du développement des affaires de transport chez Genivar au sujet de l'appel d'offres du ministère.

[11]        Quelques jours plus tard, constatant que seul Aecom avait manifesté de l'intérêt, Stavibel et Aecom formaient un consortium pour soumissionner.

[12]        Les appels d'offres contenaient une section qui s'intitulait Attestation relative à l'absence de collusion dans l'établissement d'une soumission et à l'absence de condamnation en vertu de la loi fédérale sur la concurrence, le titre du document est explicite et le lecteur peut comprendre que l'objectif est de s'assurer qu'il n'y a pas de collusion en vue de préparer la soumission.

[13]        Cette section comprend entre autres l'article 6 :

6.    L'ENTREPRENEUR OU LE PRESTATAIRE DE SERVICES OU LE FOURNISSEUR DÉCLARE (COCHER L'UNE OU L'AUTRE DES DÉCLARATIONS SUIVANTES) :

6a) qu'il a établi la présente soumission sans collusion et sans avoir communiqué ou établi d'entente ou d'arrangement avec un concurrent;     

6b) qu'il a établi la présente soumission après avoir communiqué ou établi une entente ou un arrangement avec un ou plusieurs concurrents et qu'il divulgue, à la page 3 de cette attestation, tous les détails s'y rapportant, y compris le nom des concurrents et les raisons de ces communications, ententes ou arrangements;       

[14]        À la page suivante, il y avait une déclaration à remplir demandant les précisions suivantes, si applicable :

DÉCLARATION

L'entrepreneur, le prestataire de services ou le fournisseur qui déclare, à l'article 6 b) du formulaire « Attestation relative à l'absence de collusion dans l'établissement d'une soumission et à l'absence de condamnation en vertu de la loi fédérale sur la concurrence », qu'il a établi la présente soumission, avoir communiqué ou établi une entente ou un arrangement, doit compléter ce document et le joindre à sa soumission.

Date

Nom de l'entreprise et du représentant contacté

Raison de cette communication, entente ou arrangement

Détails

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[15]        Seul M. Marcotte de Stavibel a déclaré les communications avec Dessau, les autres soumissionnaires incluant celui qui était déclaré non admissible et qui avait quand même eu une communication de M. Marcotte ont jugé qu'il s'agissait de communications anodines et qui n'étaient pas visés par l'article 6.

[16]        M. Marcel Carpentier du ministère a constaté une distinction dans l'attestation de Stavibel et celle de Genivar précisément en ce qui concerne l'article 6.

[17]        M. Carpentier a communiqué les 24 et 25 février 2011 avec un représentant de Genivar et de Dessau et il se fait confirmer qu'effectivement M. Marcotte avait communiqué avec eux pour connaître leur intention de former un consortium, mais qu'il n'y avait eu aucune discussion compte tenu de l'absence d'intérêt.

[18]        C'est après une consultation au ministère que les instructions ont été données à M. Carpentier de communiquer avec les différentes personnes impliquées. Il est intéressant de rapporter une partie de l'interrogatoire sur affidavit de M. Carpentier pour bien comprendre le rôle qu'il a joué pour cet appel d'offres (page 53 à la ligne 5)

R-   En fait, le dossier a été discuté avec les autorités, avec ma patronne, puis probablement qu'on a discuté avec d'autres personnes, probablement son supérieur, mais dans ce cas-là, ce qui a été convenu, on m'a demandé, moi, d'appeler les personnes pour vérifier d'abord les informations.

Q-  Donc, c'est vous qui avez été mis en charge de faire cette vérification-là, on n'a pas demandé à un enquêteur?

R-   C'est ça, effectivement.

Q-   Et le dossier, je comprends, n'a pas été non plus référé à l'unité anticollusion?

R-   En fait, le dossier, il n'a pas été référé à l'anticollusion, puis il n'a pas été non plus référé à un enquêteur parce que les informations ont été corroborées.

                 Supposons que moi, les informations que j'aurais reçus (sic) auraient été contradictoires, n'auraient pas été corroborées, on aurait eu comme un problème à savoir qui dit vrai là-dedans, et là, probablement que le dossier aurait été confié au service des enquêtes.

Q-   Donc, si je comprends bien, tout le monde vous a donné la même version des faits, donc vous n'avez pas cru bon de référer ça à un enquêteur?

R-   C'est ça. En fait, les gens ont confirmé les versions de l'autre personne. Alors à ce moment-là, l'information elle devait être analysée, mais ils n'avaient pas besoin de, ils n'avaient pas à revalider l'information ou à déterminer qui dit vrai, qui n'a pas dit vrai, en fait, parce que ça corroborait.

Q-   Je comprends qu'il y a eu trois soumissionnaires dans le cadre de l'appel d'offres?

R-   Oui.

[19]        Dans le cadre de ce mandat de vérification, M. Carpentier a communiqué avec M. Marcotte chez Stavibel et avec M. Mastropietro chez Dessau. M. Carpentier dans son interrogatoire, notamment à la page 59 affirme que M. Marcotte lui dit qu'il y a dans les faits eu des échanges de discussions ou des communications pour la possibilité de former un consortium.

[20]        La preuve révèle plutôt une absence de discussion en raison d'un manque d'intérêt de Genivar qui avait déjà formé un consortium avec Dessau ce qui était évidemment déclaré dans la soumission.

[21]        Le 23 mars 2011, le ministère expédiait une lettre à chacun des trois (3) soumissionnaires. La lettre adressée à M. Pierre-André Dugas de Genivar P-10, informait le soumissionnaire de la décision du ministère en ces termes :

Monsieur,

Le comité de sélection a procédé à l'évaluation des dossiers en vue du choix du prestataire de services visant la réalisation du contrat mentionnée ci-dessus.

Votre soumission a été déclarée non conforme pour la raison suivante : une fausse déclaration ou une déclaration inexacte sur un point important relativement au document « Attestation relative à l'absence de collusion dans l'établissement d'une soumission et à l'absence de condamnation en vertu de la Loi fédérale sur la concurrence ». (réf. article 17.6 des Instructions aux Prestataires de services).

[22]        En raison de cette décision, le comité de sélection n'a pas procédé à l'évaluation de la soumission de Genivar et Stavibel est devenue la seule prestataire de services admissible et conforme.

La position des parties

[23]        La position de Genivar est à l'effet que sa soumission a été déclarée non conforme et écartée de façon illégale allant à l'encontre de la loi des parties soit le contrat A entre l'offrant et le soumissionnaire.

[24]        La position du ministère est à l'effet qu'il a respecté la loi et que compte tenu de la fausse déclaration ou de l'inexactitude de celle-ci sur un élément important, il ne pouvait que déclarer non conforme la soumission de Genivar.

[25]        La position du mis en cause appuie dans un premier temps la position du ministère sur la non-conformité de la soumission de Genivar et dans un deuxième temps, soulève que Genivar n'a pas pris le bon recours puisqu'il lui serait possible de réclamer des dommages correspondant à la perte de bénéfice.

[26]        Finalement, le procureur général et les mises en cause prétendent que le Tribunal ne doit pas intervenir en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par l'article 33 du Code procédure civile puisque les conditions essentielles ne sont pas rencontrées.

L'analyse

[27]        Le document d'appel d'offres contient les instructions aux prestataires de services. Le paragraphe 26 de ces instructions décrit les objectifs de l'attestation relative à l'absence de collusion dans l'établissement d'une soumission et en l'absence de condamnation sur la loi sur la concurrence :

26. pratiques anticoncurrentielles

Le Prestataire de services, du seul fait du dépôt de sa Soumission, déclare ne pas avoir, dans le contexte du présent appel d'offres, agi à l'encontre de la loi fédérale sur la concurrence (L.R.C. 1985, c. C-34), laquelle stipule notamment que constitue un acte criminel, le fait de participer à un truquage des Soumissions. Le truquage des Soumissions s'entend de :

·         l'accord ou l'arrangement entre plusieurs personnes par lequel au moins l'une d'elles consent ou s'engage à ne pas présenter de Soumission en réponse à un appel d'offres ou à en retirer une qui a été présentée dans le cadre d'un tel appel d'offres ;

·         la présentation en réponse à un appel d'offres, de Soumissions qui sont le fruit d'un accord ou arrangement entre plusieurs soumissionnaires ;

lorsque l'accord ou l'arrangement n'est pas porté à la connaissance du ministre, au plus tard au moment de la présentation ou du retrait de la soumission par une des parties à cet accord ou arrangement.

Le présent article ne s'applique pas à un accord, un arrangement ou une soumission intervenu exclusivement entre des personnes morales qui, considérées individuellement, sont des affiliées de chacune des autres personnes morales en question.

Par le dépôt du formulaire « Attestation relative à l'absence de collusion dans l'établissement d'une soumission et l'absence de condamnation en vertu de la loi fédérale sur la concurrence joint aux Documents d'appel d'offres, rempli et signé, le Prestataire de services déclare qu'il n'y a pas eu en contravention de la loi précitée, de communication, d'entente ou d'arrangement avec un concurrent relativement aux prix, aux méthodes, aux facteurs ou aux formules pour établir les prix, à la décision de présenter ou de ne pas présenter une Soumission ainsi qu'à la présentation d'une Soumission qui ne répond pas aux spécifications de l'appel d'offres. (soulignement du soussigné)

[28]        L'avocate du procureur général soutient que la question de l'article 6 de l'attestation vise une transparence absolue des prestataires de services. Tout en suivant ce même raisonnement, elle soutient que toute communication, même anodine et donc même sans importance doit être rapportée dans cette attestation pourvue que cette communication ait comme sujet de près ou de loin l'appel d'offres.

[29]        Le Tribunal ne partage pas cette position, car la rédaction des instructions au prestataire de services dont le ministère est l'auteur ne permet pas de soutenir cette prétention.

[30]        Il est tout à fait plausible et raisonnable pour M. Mastropietro et M. Cirella de croire que cette courte communication, qui a mené dès le départ à un refus de discussion, n'avait pas était faite dans le cadre de l'établissement de leur soumission, ni contrairement à la Loi fédérale sur la concurrence.

[31]        Pour soutenir la position du procureur général avec autant de rigueur, il faudrait une rédaction différente des instructions.

[32]        Ce n'est pas parce que M. Marcotte de bonne foi a cru bon d'inscrire cette communication anodine dans son attestation que le Tribunal doit conclure que ces communications devaient être incluses dans l'attestation.

[33]        Il ne s'agit pas du genre de communications qui devaient être déclarées compte tenu de la rédactions des instructions.

[34]        Même dans l'éventualité où le Tribunal en serait venu à la conclusion que ces communications devaient être divulguées dans l'attestation, le ministère n'aurait quand même pas respecté le contrat A, soit la loi des parties.

[35]        Dans Confédération des caisses populaires et d'économie Desjardins du Québec c. Services informatiques Decisionone 500-09-010666-014 du12 décembre 2003, la cour d'appel s'exprimait ainsi aux paragraphes 47 et 48[1] :

47   Compte tenu des termes de l'appel d'offres et des éléments qu'il doit contenir, la simple soumission conforme complète la formation du contrat «A» (contrat de soumission); ce n'est que lors de l'acceptation que naîtra le contrat «B» (contrat d'exécution).

48   Dans La construction au Québec, commentant l'arrêt Ron Engineering, les auteurs écrivent :

Le contrat «A» doit-il être considéré tout simplement comme un contrat unilatéral de la part du soumissionnaire? Il semblerait que non, selon la Cour suprême, étant donné que le contrat «A» crée également des obligations pour le propriétaire.

[36]        La décision du 23 mars 2011 du ministère était basée sur l'article 17.6 des instructions aux prestataires de services.

[37]        Ces instructions précisent d'ailleurs à leur article 2 qu'en cas de contradiction, de divergence des présentes instructions, les instructions auront préséance sur tout autre document d'appel d'offres. Il s'agit bel et bien de la loi des parties.

[38]        Dans les Instructions aux prestataires de services, on y retrouve les paragraphes 17 et 17.6 :

17. conditions de conformité des soumissions

L'un ou l'autre des éléments mentionnés ci-dessous entraîne automatiquement la non-conformité et le rejet de la Soumission.

17.6 La Soumission comporte une fausse déclaration ou une déclaration inexacte sur un point important. (soulignement du soussigné)

[39]        La preuve a révélé que le ministère ne posait aucune question sur le contenu des conversations ou des communications ou même des discussions qui pouvaient y avoir eues entre un soumissionnaire et un concurrent.

[40]        Dans ces circonstances, il n'est pas possible de conclure que cette fausse déclaration ou cette déclaration inexacte concerne un point important.

[41]        Le fait pour le ministère de savoir que M. Marcotte ait communiqué avec M. Cirella ou avec un représentant du troisième soumissionnaire n'a eu aucune influence sur l'évaluation de la soumission par le comité de sélection.

[42]        Construction A.C.F. c. Casiloc inc. 7 janvier 2005[2] :

i)     Le processus de soumission

23   Lorsqu'un donneur d'ouvrage demande des soumissions par appel d'offres, il offre de les examiner en vue de la conclusion d'un contrat. En présentant sa soumission, le soumissionnaire accepte cette offre et il y a dès lors formation d'un contrat dont les modalités sont régies par les conditions inscrites au document d'appel d'offres.

24   Le donneur d'ouvrage doit s'assurer du respect par les soumissionnaires des documents d'appel d'offres. Si le contrat doit être accordé au plus bas soumissionnaire, il ne pourra être adjugé qu'à un soumissionnaire dont la soumission est conforme au document d'appel d'offres. Des irrégularités portant sur les éléments non substantiels pourront cependant, dans certains cas, ne pas être tenues en compte.

25   Le souci d'assurer l'égalité entre les soumissionnaires et de ne pas favoriser injustement l'un d'entre eux constitue souvent l'élément déterminant en ce qui concerne la qualification d'une irrégularité comme secondaire ou accessoire ou comme portant sur un élément essentiel. (soulignement du soussigné)

[43]        De plus, suite aux appels de M. Carpentier à un représentant de Genivar, les 24 et 25 février, il a obtenu les renseignements et les précisions qu'il recherchait, le ministère se devait d'appliquer l'article 19.3.

19.3 S'il s'avérait nécessaire pour le Ministère d'obtenir des précisions sur la véracité de l'un ou l'autre des renseignements fournis dans une des Soumissions, ces précisions en deviendraient partie intégrante. Toutefois, les précisions fournies ne doivent pas améliorer l'aspect qualitatif de cette Soumission ni ajouter l'éléments nouveaux à celle-ci.

[44]        Le Tribunal en vient à la conclusion que ce type de communication sans réelle portée n'a pas à être dénoncée dans l'attestation et même si elle avait à être dénoncée dans l'attestation, il ne s'agissait pas d'une fausse déclaration ou d'une déclaration inexacte sur un point important.

[45]        Suite à l'appel de M. Carpentier, les renseignements qu'il a obtenus de M. Mastropietro devenaient partie intégrante de la soumission en vertu de l'article 19.3.

[46]        Il ne lui était donc plus possible de la rejeter pour ces motifs puisqu'il n'y avait plus d'inexactitude.

[47]        Les cocontractants se doivent de respecter leur contrat puisqu'il constitue la loi des parties. S'ils font défaut de respecter leur contrat, il ne s'agit sûrement pas d'une situation légale, ils se placent donc dans l'illégalité.

[48]        Lorsque le ministère prend une position qui va à l'encontre de la loi des parties, le Tribunal a le pouvoir d'intervenir pour corriger la situation.

[49]        En ce qui concerne le recours, le Tribunal partage également la position de Genivar et confirme que Genivar n'avait pas d'autre recours efficace de disponible.

[50]        Il est important de souligner qu'il s'agissait d'une soumission qualitative pour laquelle le prix des travaux qui devrait être entre 75 et 100 millions de dollars n'est pas encore fixé et que les honoraires qui seront attribués aux ingénieurs ne sont pas plus fixés par l'acceptation de la soumission qualitative.

[51]        Si Genivar ne peut faire évaluer sa soumission par le comité de sélection, il lui sera difficile voir impossible de prétendre devant un tribunal qu'on aurait dû lui accorder le contrat et qu'elle a donc droit aux dommages correspondants au bénéfice qu'elle aurait réalisé.

[52]        Pour que Genivar ne soit pas victime d'une injustice et qu'il puisse continuer à participer au processus, le Tribunal se doit d'intervenir.

[53]        Le Tribunal s'est interrogé lors de l'audience si dans l'éventualité où il accueillait la requête il y avait lieu d'ordonner que la soumission de Genivar soit évaluée par un nouveau comité de sélection.

[54]        Cependant, après vérification de la preuve, rien ne permet de croire que le comité de sélection n'évaluera pas en toute bonne foi et avec compétence la soumission de Genivar.

[55]        Il s'agit d'une situation qui ne cause aucun préjudice aux mises en cause, qui ont déjà eu l'opportunité d'obtenir leur pointage.

[56]        De plus, pour préserver l'égalité entre soumissionnaires, il est préférable que les deux soumissionnaires soient évalués par le même comité de sélection.

[57]        PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[58]        ACCUEILLE la requête introductive d'instance;

[59]        ANNULE à toute fin que de droit la décision du ministère des Transports dont fait état de la lettre datée du 23 mars 2011 et déclarant la soumission de Genivar - Dessau non conforme;

[60]        DÉCLARE que la soumission de Genivar doit être évaluée par le comité de sélection pour obtenir un pointage et continuer le processus de soumission;

[61]        LE TOUT avec dépens.

 

 

__________________________________

MICHEL GIROUARD, j.c.s.

 

Me Sébastien Richemont et

Me MargueriteTinawi

Woods et ass.

Avocats de Genivar inc. et Dessau inc.

 

Me Pierre R. Latulippe et

Me Jocelyne Provost

Bernard, Roy, (Justice-Québec)

Avocats du Procureur général du Québec

 

Me Benoît Roussy

Gilbert Simard Tremblay

Avocat de Groupe Stavibel inc. et Consultants Aecom inc.

 

Date d’audience :

20 et 21 juin 2011

 



[1] REJB 2003-51540 Confédération des caisses populaires et d'économie Desjardins du Québec c. Services informatiques Decisionone 500-09-010666-014 du 12 décembre 2003

[2] Construciton A.C.F. (Montréal) inc. c. Casiloc inc., EYB 2005-82357 (C.S.)

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