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Décision

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2964-3277 Québec inc. c. EDC-Exportation et Développement Canada

2011 QCCS 1372

JT 0864

 
 COUR SUPÉRIEURE

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

DISTRICT DE

MONTRÉAL

 

N° :

500-17-038258-078

 

 

 

DATE :

Le 24 mars 2011

______________________________________________________________________

 

L’HONORABLE PIERRE TESSIER, J.C.S.

______________________________________________________________________

 

 

2964-3277 QUÉBEC INC.

Partie demanderesse

c.

EDC-EXPORTATION ET DÉVELOPPEMENT CANADA

Partie défenderesse

 

______________________________________________________________________

 

JUGEMENT

______________________________________________________________________

 

[1]           La demanderesse 2964-3277 Québec inc. exploite à Montréal depuis 1995 une entreprise spécialisée dans le tissage de tapis jacquard, connue sous la raison sociale de Carpet Art-Déco (« Cad »).  En 2004, Shaw Industries Group inc. (« Shaw »), un fabricant et distributeur américain de tapis situé dans l'État de Georgie, contracte avec Cad pour la fourniture de tapis qu'elle vend à des marchands, dont Home Depot à Atlanta.  L'absence de paiement par Shaw, à la suite de la cessation de cette relation d'affaires à la fin décembre 2005, provoquera une demande d'indemnisation par Cad auprès de son assureur, la défenderesse Exportation et développement Canada (« EDC »).  EDC assure Cad en cas de perte résultant de risques liés à l'exportation, au moyen d'une assurance-crédit couvrant les créances impayées par un client étranger.

[2]           Insatisfaite du traitement de cette réclamation qui lui aurait causé préjudice, Cad réclame dans sa requête introductive d'instance réamendée 576 719. 18 $ à titre de dommages-intérêts rattachés à la conduite de EDC qu'elle qualifie de fautive.

[3]           Examinons les événements à l'origine de ce litige.

LES FAITS

1.         Relations contractuelles

[4]           Un contrat intitulé « Memorandum of understanding » (MOU) intervient entre Shaw et Cad, valable pour la période du 7 juin 2004 au 1er juin 2005, ayant comme objet l'achat par Shaw de tapis fabriqués par Cad et l'achat par Cad de fils à tisser et jute fournis par Shaw pour leur confection.  Sur réception des états de compte de part et d'autre, Shaw dispose d'un délai de 30 jours pour payer le prix des tapis livrés et Cad jouit d'un délai de 60 jours pour le paiement du prix des fils et du jute utilisés dans leur fabrication.  Une facturation distincte accompagne ces achats bilatéraux, sans compensation.  Shaw fournit ainsi la matière première et Cad en incorpore le prix dans celui des tapis vendus à Shaw.  À cause de ce décalage de 30 jours dans le paiement des comptes recevables de l'une et l'autre des parties, le prix des produits vendus par le fournisseur Shaw est payé à même le prix payable par Shaw à titre d'acheteur des tapis, qui inclut ainsi le prix des matériaux employés dans leur confection.

[5]           Ce contrat d'une durée d'un an peut être reconduit pour un ou des termes successifs d'une année, à défaut de résiliation.  À cet effet, il énonce (« Exhibit D, Standard Terms and Conditions of purchase » article 14 : « Term; Cancellation ») que Shaw peut y mettre fin en tout temps :  « Buyer may cancel or terminate a Purchase Agreement in whole or in part at any time by giving oral or written notice of such to Vendor. »

[6]           Cad est le vendeur (« Vendor ») des tapis et Shaw est désignée comme l'acheteur (« Buyer »).  En cas de terminaison du contrat, Shaw est tenue de reprendre, en les rachetant, les produits vendus non utilisés dans la fabrication des tapis, comme l'énonce l'une des clauses :  « Yarn lots :  Shaw will buy back all yarn lots on the creel, serge yarn, and jute at full value at the termination of the contract. »

[7]           L'article 17 des termes et conditions d'achat (« Exhibit D ») contient une clause de compensation (« set-off ») sous le titre « Time is of the essence; Set-off ».  Cette disposition énonce dans sa portion pertinente :  « All claims for monies due or to become due from Buyer shall be subject to deduction by Buyer for any set-off or counterclaim arising out of any of Buyer's agreements with Vendor. »

[8]           Cette clause, source du litige, énonce que toute somme d'argent due par Cad en vertu du contrat sera déduite de toute somme d'argent due par Shaw.  Cette compensation n'est toutefois pas appliquée durant la vie du contrat, comme l'illustre cette comptabilité distincte régissant les comptes payables à 30 ou 60 jours selon le cas.  Elle sera plus tard invoquée par Shaw.

[9]           Ce contrat commercial est prolongé jusqu'au 31 décembre 2005, comme le stipule un contrat amendé du 25 avril 2005 assorti des mêmes termes et conditions.

[10]        Au motif de contraintes économiques causées par une diminution des ventes et de la production des tapis, concomitante à l'arrivée d'un nouveau président, Shaw décide de cesser cette sous-traitance et de fabriquer elle-même tous ses tapis.  Elle décide donc de mettre fin à ce contrat à l'arrivée du terme le 31 décembre 2005 sans le renouveler, ce que confirme un courriel du 23 septembre 2005 à Cad où Shaw l'avise que la production de tapis cessera à cette date du 31 décembre.  Une dernière commande de 758 tapis sera exécutée en janvier 2006, expédiée le 23 janvier.

[11]        Cad aura en inventaire un surplus de fils à tisser et de jute non déjà utilisés dans la fabrication de ces tapis, que Shaw est censée reprendre en vertu de cette clause précitée relative au « yarn lots ».  Par courriel du 2 février 2006, Rosemary (« Rosy ») Petoselli, assistante-contrôleure chez Cad, avise Shaw que trois états de compte (payables à 30 jours) sont dus depuis les 5, 13 et 27 janvier 2006, d'un total de 275 582.89 $ USD pour la fourniture de tapis.  Cette rupture des relations commerciales ne sera pas harmonieuse et suscitera un débat entre Cad et ce client américain, ainsi qu'une demande d'indemnisation auprès de l'assureur EDC.

2.         Revendications

[12]        Dans un courriel du 7 février 2006, Juan Zuluaga chez Shaw avise Rosy Petoselli que les sommes dues ne seront payées que moyennant paiement par Cad des sommes qui lui sont dues, soit 474 007.88 $ USD :  « At this point, we will issue payments on the invoices below only in conjunction with the Cad payments.  Your company currently owe us 474 007.88 $. »

[13]        Shaw entend donc régler de façon simultanée sa créance et sa dette; le paiement de sa dette est conditionnel au paiement de sa créance.  Rosy Petoselli répond à cette réclamation par courriel du 15 février où elle exprime l'intention de maintenir une comptabilité distincte pour les comptes payables et les comptes recevables, étant cependant incapable à ce moment-là de déterminer la somme due à Shaw pour l'achat de fils et de jute dont une certaine quantité désormais inutilisable devra être reprise par Shaw :

« Please note that the overdue invoices owing to Carpet Art Deco by Shaw are separate from the amount that CAD currently owes.  The invoices owed by Shaw are for product which was shipped and received by Shaw whereas the amount CAD owes Shaw is for yarn which was shipped to our warehouse to fulfill contract requirements (for which there is still outstanding yardage remaining to complete the current MOU).

Once the yardage requirements of the MOU have been fulfilled, and upon calculation of the deductions for yarn to be returned to your warehouse in accordance with the terms of the MOU, we will determine the outstanding balance owing for payment of yarn. »

[14]        Le même jour, par lettre du 15 février à laquelle sont annexés les états de compte, Rosy Petoselli avise Shaw que la somme de 391 072.86 $ est due à Cad.  Ces comptes recevables (en dollars américains) seront à l'origine d'une demande d'indemnisation auprès de EDC.  Le lendemain, 16 février, Juan Zuluaga envoie un courriel à Rosy Petoselli où il déclare que Shaw est prêt à racheter les fils et le jute quand leur quantité sera connue.  Il appert que Cad a déjà mis un arrêt de paiement sur des chèques émis en paiement de leur prix d'achat:

« We will proceed with the termination of the agreement upon completion of the following steps:

1.      Please release the stop payments due Shaw for yarns shipped to CAD and received by CAD.

2.      Notify us of the remaining guaranties of Face Yarn and Jute; submit the balance of these materials in pounds so that we can buy them back at full value as agreed at the termination of the contract.  For the Jute, we will need a copy of the original invoice from your source.

3.      We will determine the outstanding balance owed for payment of finished goods received. »

[15]        Rosy Petoselli répond par courriel du 20 février que la question de l'inventaire (« remaining yardage ») doit être discutée avec la direction (« with senior management »).  Celle-ci confirme au procès que, à la mi-février 2006, elle est incapable de connaître quel est le montant dû par Shaw ou par Cad aux fins de l'évaluation de toute perte définitive.

[16]        Aucune discussion utile, semble-t-il, n'a lieu à la suite de ce message et aucune entente n'intervient pour déterminer ce que Shaw pourrait devoir à Cad, le cas échéant, moyennant le rachat du surplus de fils et de jute en inventaire non utilisé dans la fabrication des tapis.

[17]        Une impasse se crée à la suite de la terminaison des relations d'affaires, que Cad considère injustifiée.  Un second avis de paiement est envoyé par Cad le 1er mars 2006 réclamant à Shaw 391 072.86 $ USD, suivi d'un autre avis au même effet le 25 avril.  Aucune somme n'est payée de part et d'autre.

[18]        Brent Williams, assistant contrôleur chez Shaw, répond à ces demandes de paiement par lettre du 19 mai 2006 où, après rappel de la somme de 474 007.88 $ due par Cad, il communique la position de Shaw.  Invoquant la clause 17 précitée du contrat (« set-off »), il entend opérer compensation entre la somme de 391 072.86 $ due par Shaw et celle de 474 007.88 $ due par Cad, ce qui laisse une différence de 82 935.02 $ USD payable à Shaw.  Cad n'est pas d'accord avec cette prise de position.  L'impasse persiste.

[19]        Un quatrième avis de paiement est expédié le 31 mai 2006 par Rosy Petoselli, à ce montant de 391 072.86 $ payable depuis plus de 90 jours.  Le même jour, elle expédie une autre lettre à Brent Williams en réponse à la sienne du 19 mai.  Elle y déclare que la clause 17 relative à la compensation aurait été applicable si Shaw n'avait pas mis fin au contrat avant que ne soit incorporé dans les tapis commandés le métrage de fils prescrit au contrat et réitère que cette question devra être discutée avec la direction :

« The details as outlined in Section 17 would have been relevant if Shaw had not elected to terminate the contract prior to the fulfilment of the yardage requirements as outlined in the Memorandum of Understanding.  Further details pertaining to the Memorandum of Understanding, and its supplements, should be discussed with Senior Management. »

[20]        Elle termine cette lettre en réclamant le paiement de 391 072.86 $ sans autre délai . 

[21]        Il appert que la quantité minimale de tapis et de métrage de fils requis à cette fin pour leur fabrication, prévue au contrat sous la rubrique « Supply of Rugs », n'a pu être atteinte par suite de cette fin de contrat que Cad juge prématurée et abusive, ce qui la prive d'autant d'un profit prévisible et escompté.  Cad considère que Shaw lui doit 391 072.86 $ USD, soit le prix non contesté des tapis déjà livrés et inscrit aux comptes recevables en souffrance, auquel s'ajoute le prix de rachat de l'inventaire inutilisé dont la quantité et, partant, la valeur reste à être fixée, ainsi qu'une indemnité pour une perte de profit escompté, aussi à être déterminée et non communiquée.  Cette divergence persiste en l'absence de pourparlers et d'entente, qui se terminera par un règlement global à la mi-janvier 2007.  Shaw désire opérer compensation en application de la clause 17 du contrat, ce à quoi s'oppose Cad qui exige des paiements distincts de part et d'autre sans compensation, suivant l'usage auparavant suivi.  Subsiste aussi la réclamation éventuelle de Cad pour le rachat de l'inventaire et le paiement d'une indemnité par Shaw pour perte de profit, d'un montant alors non connu.  Comme l'affirme au procès Fadi Malki, le président de Cad, « on n'arrivait pas à s'entendre avec Shaw ».

[22]        Cette situation aura des répercussions sur le crédit bancaire de Cad.  Cette entreprise dispose en 2006 d'une marge de crédit de 5 000 000 $ CDN (ou 3 750 000 $ USD) chez BMO Banque de Montréal garantie par ses comptes recevables.  Ce crédit d'exploitation, semble-t-il, est totalement utilisé à la fin mai.  Comme le confirme Mark Shadeed, directeur relations d'affaires à la succursale BMO où Cad fait affaires, un compte recevable impayé après plus de 120 jours n'a plus de valeur aux fins de la fixation de la marge de crédit, ce qui est susceptible de la réduire d'autant.  À la suggestion de son banquier, Cad requiert une indemnisation auprès de EDC à la fin mai 2006, qui l'assure en vertu d'une police d'assurance-crédit couvrant les comptes recevables.  En effet, EDC pourrait lui verser une indemnité en compensation du non-paiement de cette créance de 391 072.86 $ USD par ce client américain, ce qui rehausserait d'autant la marge de crédit et les liquidités de l'entreprise.  L'absence de paiement des comptes recevables de Cad par Shaw risque ainsi de diminuer le crédit disponible et d'affecter le fonds de roulement nécessaire à la bonne exploitation de l'entreprise. 

3.         Demande d'indemnisation

[23]        Rosy Petoselli présente une réclamation sommaire à EDC, dont Dominique Proulx, directrice du service des indemnisations, accuse réception par lettre du 25 mai 2006.  Celle-ci communique par téléphone avec Rosy Petoselli afin d'obtenir de plus amples informations, qui lui envoie le 1er juin d'autres documents pour expliquer et compléter cette demande.  En ce début juin 2006, l'assureur est ainsi en mesure de procéder à une évaluation de cette réclamation. 

[24]        Cad réclame de EDC une indemnité pour cette perte annoncée de 391 072.86 $ USD, soit le montant de ses comptes recevables non payés par Shaw.  Au formulaire « Claim Payment Application », Rosy Petoselli joint les pièces justificatives à l'appui de cette demande, qui établissent les faits plus haut rapportés, dont les courriels et lettres échangés entre Shaw et Cad à la suite de cette terminaison de contrat.  Dans la section « Calculation of claim », elle écrit (ligne 11) 391 072.86 $ à titre de « Gross invoice value » et en regard de « Less offsets/deductions » (ligne 15), (soit moins compensation ou déduction), elle écrit zéro et à la dernière ligne « net loss » (perte nette), elle inscrit 391 072.86 $, soit le montant de la perte nette dont compensation est demandée. Ces déclarations de l'assuré indiquent l'absence de toute compensation qui aurait pu réduire la perte à un montant inférieur à celui des comptes recevables, soit la perte nette susceptible d'indemnisation.  Elle y atteste l'absence de tout différend :    « I certify that there are no disputes whatsoever in respect of the transaction(s) mentioned above. »  L'assureur ne sera pas d'accord avec cette affirmation qu'il considérera inexacte, compte tenu des dispositions du contrat d'assurance.  L'existence ou l'absence d'un différend entre l'assuré et son débiteur Shaw est en effet pertinente à l'application immédiate de la garantie d'assurance souscrite.

[25]        Pour mieux comprendre la suite des événements, examinons les dispositions pertinentes du contrat d'assurance livré à Cad, intitulé « Accounts Receivable insurance Policy » assorti d'une couverture de 1 000 000 $ CDN.  Cette police prévoit que EDC couvre 90 % d'une perte admissible provenant du non-paiement d'un compte recevable par un client étranger.  Ainsi, en vertu de cette garantie, si applicable à la suite de cette demande, Cad aurait droit à une indemnité de 351 965.57 $ USD, à être convertis en dollars canadiens suivant le taux de change de la devise américaine. 

[26]        Cette assurance couvre toute perte à l'exportation (« export loss ») lorsqu'il s'agit d'un montant payable par l'acheteur qui n'a pas été payé à la suite d'un risque couvert ou qui aurait été payable en vertu d'un contrat éligible en l'absence de la réalisation de ce risque :  « A Loss is covered under this Policy only if it is an amount that was payable by the buyer which was not paid as a direct result of the occurrence of a covered Risk or which would have become payable under the Eligible Contract if the Risk had not occurred .»  Le défaut de paiement d'un compte par un débiteur, tel Shaw, est l'un des risques couverts suivant l'article 2 (2) : « failure of the buyer to pay by the Due Date all or any part of the Gross invoice Value of goods that were delivered in accordance with the terms of the Eligible Contract and accepted by the buyer. »

[27]        À première vue, la réclamation de Cad semblerait admissible, sous réserve cependant d'une autre disposition pertinente de la police. En effet, cette garantie demeure inapplicable tant et aussi longtemps qu'un différend subsiste entre l'assuré et son client acheteur, comme l'énonce la clause 7 « Disputes » au chapitre de la couverture (« coverage ») qui précède celui des exclusions.  Cette disposition, au coeur du présent litige, dans la police livrée à Cad se lit :

« If there is a dispute between the Insured and the buyer with regard to any matter which brings into question the amount owing (or whether there is any amount owing) by the buyer to the Insured (a "Dispute"), the Insurer shall have no liability with respect to the claim until the Dispute is finally settled, by negotiation or otherwise, and the Loss amount is clearly established. »

[28]        Dans sa version française, cette clause énonce :

« En cas de différend entre l'Assuré et l'acheteur concernant toute question qui met en cause le montant dû (ou l'existence du montant dû) par l'acheteur à l'Assuré (un «différend»), l'Assureur n'est pas tenu de donner suite à la demande d'indemnisation tant que le différend n'est pas définitivement réglé, par négociation ou autrement, et que le montant du sinistre n'est pas clairement établi. »

[29]        Cette disposition régit l'exercice du droit à l'obtention de l'indemnité, qui peut être suspendue par l'existence d'un différend.

[30]        La clause 19 de la police (« computation of loss ») traite de l'évaluation de la perte, susceptible d'être réduite par compensation, comme l'énonce l'alinéa 1 :

« Any amount which the insured agrees the buyer is entitled to take into account by way of payment, credit, set-off or counterclaim. »

[31]        La soustraction des sommes compensées détermine la perte nette (« net loss ») mentionnée à la demande d'indemnisation (« claim payment application »), (ligne 17) plus haut mentionnée, présentée par l'assuré.

[32]        Par ailleurs, l'article 27(1) prévoit que l'assureur moyennant paiement de l'indemnité est subrogé dans les droits de l'assuré contre la personne responsable de la perte jusqu'à concurrence de l'indemnité versée - ce que prévoit aussi l'article 2474 C.c.Q. - et peut instituer un recours contre toute personne dans l'exercice de ce droit acquis par subrogation.  L'assuré conserve le droit de poursuivre l'acheteur pour le surplus non ainsi compensé (article 28(1) de la police).

[33]        À la lumière de ces dispositions contractuelles et à l'examen du dossier produit par Cad, Dominique Proulx, comme elle en témoigne, ne peut déterminer le montant de la perte nette admissible à cause du désaccord qu'elle constate entre l'assuré et son client, portant sur l'applicabilité de la clause 17 du contrat commercial relative à la compensation (« set off »), et aussi quant à la dette de Shaw.  Comme elle l'exprime à son interrogatoire préalable après défense du 9 septembre 2008, le « lost amount » mentionné à la clause 7 (« disputes ») précitée du contrat d'assurance « n'était pas clairement identifié » (page 54, lignes 24-25), alors que cette disposition exige que la perte soit clairement identifiée (…« the lost amount is clearly established »).  «…ils ne s'entendaient pas sur l'application d'une des clauses du contrat commercial » (page 55, lignes 5-7).  « Le montant de la perte n'était pas clairement déterminé, parce que les parties ne s'entendaient pas sur l'application du contrat commercial qui les reliait.  Alors, avec les documents en ma possession … il n'était pas possible de clairement déterminer le montant de la perte qui pourrait… qui pouvait être admissible sur la police d'assurance. » (page 75, ligne 24 - page 76, ligne 9).  Elle constate ainsi l'inexactitude des représentations de l'assuré pour cette demande d'indemnisation.

[34]        Dominique Proulx avise en conséquence Rosy Petoselli du refus d'indemnisation par lettre du 7 juin 2006 au motif de l'application de la clause 7 « disputes » qu'elle cite.  Ce refus amorce le présent litige.

[35]        Cad réplique par lettre du 14 juillet de son avocat qui conteste cette application de la clause 7.  Il invoque l'absence de dispute concernant la qualité ou la livraison de la marchandise vendue à Shaw et réclame le paiement de 391 072.86 $ USD qui correspond au montant des comptes recevables impayés (précisons au passage, qu'en cas d'acceptation, EDC devrait 90 % de ce montant, suivant la couverture d'assurance).

[36]        Le dossier chez EDC est alors confié à un conseiller juridique interne, soit Me Monique Lacasse, qui dans une lettre du 25 juillet au procureur de Cad réitère la position déjà communiquée le 7 juin par Dominique Proulx. Citant la clause 7 dans sa version française, elle l'avise que EDC « n'est pas tenu de verser l'indemnisation, et ce, pour la durée du différend ».  « Selon l'information qui nous a été fournie, le différend est toujours en cours. »  Elle l'invite cependant à transmettre tout nouveau renseignement susceptible de modifier la position de EDC, tel en cas de règlement du différend.

[37]        À la suite de communications avec le conseiller juridique interne de Shaw en Georgie, l'avocat de Cad lui expédie une lettre du 8 septembre 2006 où il réclame 391 072.86 $ en paiement du prix des tapis livrés.  Il l'avise que cette résiliation de contrat est injustifiée et cause des dommages à sa cliente qu'il évalue à 500 000 $, laquelle reste prise avec des quantités de fils non utilisés.  Il s'oppose à toute compensation.  Il l'invite toutefois à entreprendre des pourparlers de règlement :  « We are confident that, together with our clients, we will be able to arrive at a solution which is mutually acceptable to both our clients. »  À la suite de négociations, un règlement à l'amiable interviendra le 18 janvier 2007, comme nous le verrons plus loin.

[38]        L'avocat de Cad expédie une lettre du 18 septembre à Me Monique Lacasse communiquant un relevé des fils et du jute en inventaire totalisant 282 000 $ USD que Shaw doit racheter.  Il écrit notamment :  « En conséquence de ce qui précède, Shaw doit à CADI 392 000 $ pour le recevable réclamé en plus de 282 000 $ pour le fil et le jute.  Dans le pire des scénarios d'une compensation avec le 474 000 $ réclamé à CADI par Shaw pour du fil, cette dernière devrait toujours à CADI la somme de 200 000 $ US. »  Il l'avise que la banque éliminera les comptes recevables de la marge de crédit, ce qui causera de nombreux ennuis à Cad à cause d'un manque de liquidités.  Il termine cette lettre comme suit : « À défaut d'obtenir la confirmation que EDC paiera le recevable de 392 000 $ à CADI ou une lettre rassurant la banque quant au paiement du recevable dans un avenir rapproché afin que la banque ne retire pas le recevable de sa margination, nous avons reçu instructions d'intenter toutes les procédures appropriées dans les circonstances. »

[39]        Appliquant la clause 7 précitée du contrat d'assurance, EDC maintient sa position auparavant connue, en l'absence de nouveaux développements et de règlement à l'amiable avec Shaw.

4.         Épilogue

[40]    Comme l'affirme Fadi Malki et que confirme un relevé du 10 octobre 2006, Cad dispose d'un inventaire de fils et de jute évalué à  285 437.90 $ que Shaw devrait reprendre et payer, en plus des comptes recevables de 391 072.86 $, ce qui porterait à 676 510.76 $ USD la créance de Cad, laissant un excédent de 202 502.88 $ au-delà de la somme de 474 007.88 $ déjà due à Shaw pour leur achat.

[41]    Bien que les comptes recevables impayés n'aient plus en principe de valeur après 120 jours, Mark Shadeed de BMO Banque de Montréal témoigne que ceux ici dus par Shaw, au montant déjà connu de 391 072.86 $ USD, conservent leur pleine valeur jusqu'au 21 octobre 2006 aux fins du maintien de la marge de crédit.  Après le 30 novembre, ces comptes recevables en souffrance sont envoyés à la division des comptes spéciaux. 

[42]    Cette situation affecte le fonds de roulement de Cad, logiquement après le 21 octobre, à cause de la réduction de sa marge de crédit qui diminue les liquidités disponibles et son fonds de roulement.  Le frère de Fadi Malki hypothèque sa maison, ce qui procure à la mi-décembre 2006 une lettre irrévocable de crédit de 350 000 $ CDN livrée par BMO dont le bénéficiaire désigné est Shaw. 

[43]    À la suite de négociations entre Shaw et Cad, auxquelles ne participe pas EDC qui en ignore l'existence, un règlement à l'amiable intervient constaté dans un écrit du 18 janvier 2007 (« settlement agreement »).  Les parties y conviennent de procéder à des paiements distincts, sans compensation, écartant ainsi la clause 17 de leur contrat.  Shaw, qui y reconnaît être endettée d'une somme de 392 000 $ USD, s'engage à payer 344 000 $ USD à Cad.  Celle-ci, qui déclare devoir 474 000 $ USD, s'engage à payer 302 000 $ USD à Shaw au moyen de douze versements mensuels entre le 25 janvier et 25 décembre 2007, garantis par une lettre de crédit bancaire.  Une différence de 48 000 $ USD subsiste entre la créance de Cad de 392 000 $ et ce paiement de 344 000 $ par Shaw.  Par contre, la dette de Cad envers Shaw est réduite de 172 000 $  pour être fixée au montant convenu de 302 000 $.  Shaw présumément tient compte de la valeur de l'inventaire qu'elle est censée racheter mais que conservera Cad, ce qui diminue la dette de cette dernière.  L'écrit constatant cette transaction est accompagné d'une quittance complète comportant une renonciation à tout recours futur contre Shaw.  Shaw paiera à Cad 344 000 $ USD le 24 janvier 2007.  EDC n'aura connaissance de ce règlement à l'amiable qu'après la signification de la requête introductive d'instance le 21 août 2007.  Cad ne demande dans l'intervalle aucune indemnisation. 

[44]    Considérant alors l'inexistence de tout différend à la lecture de cette entente du 18 janvier 2007 et à la suite de pourparlers en octobre, EDC accepte de payer à Cad en novembre 2007 90 % de la différence de 48 000 $ entre ces comptes recevables évalués à 392 000 $ et ce paiement de 344 000 $ par Shaw, soit 43 200 $ plus 9 000 $ à titre de frais d'avocat, en exécution de ses obligations contractuelles.  EDC verse donc à Cad 52 200 $ en compensation de cette perte.  Les comptes recevables de Cad sont ainsi acquittés grâce à ce paiement de Shaw et au versement de cette indemnité par EDC.

5.         Réclamation

[45]        Cad plaide que, même en cas de compensation, EDC aurait dû lui verser une indemnité de 182 252.14 $ USD, soit 90 % de 202 502.38 $ USD, calculée comme suit :  391 072.86 $ (ses comptes recevables) plus 285 437.90 $ (inventaire à être racheté) moins 474 007.38 $ (dus à Shaw), d'un total de 202 502.38 $ x 90 %.  L'omission à ce faire a provoqué un manque de liquidités qui l'oblige à renoncer au droit d'obtenir de Shaw des dommages-intérêts d'au moins 326 719 $ composés de deux éléments.  Premièrement, 119 494.68 $ en trop-payés pour les fils à tisser de qualité supérieure non repris par Shaw, affectés à la confection des endos de tapis qui ne nécessitent normalement que des fils de moindre qualité à plus bas prix; ces fils ont été acquis de Shaw à un prix supérieur à celui qu'aurait normalement payé Cad à cette fin, ce qui, selon ses calculs, entraîne une perte de 119 494.68 $ CDN (ou 105 374.50 $ USD).  Deuxièmement, 207 224.50 $ pour perte de profit correspondant à la marge bénéficiaire brute de 33 % qu'elle aurait réalisée en cas de la fabrication escomptée de tapis, rattachée au métrage convenu qui aurait été utilisé n'eût été de cette fin de contrat.  Ces pertes sont donc liées à l'inventaire de fils non repris et à l'inexécution de la production prévisible de tapis.  Cad réclame donc 326 719.18 $ en compensation des pertes subies qu'elle impute à la conduite fautive de EDC.  Elle réclame aussi une somme de 250 000 $ pour troubles, ennuis et inconvénients subis, réduite à 100 000 $ lors de la plaidoirie.

[46]        Cad reproche deux fautes à EDC :  l'application de la clause 7 du contrat d'assurance, relative à un différend, à son avis inapplicable, ce qui retarde indûment le versement d'une indemnité; le refus de confirmer auprès de la banque le versement d'une indemnité éventuelle ou de la rassurer à cette fin, ce qui réduit la marge de crédit et affecte son fonds de roulement.  Cette intransigeance a créé une pression financière qui l'a forcée à régler à bas prix avec Shaw et a affecté d'autant son patrimoine, en plus de lui causer des soucis et inquiétudes dans l'exploitation de son entreprise. 

[47]        Cad reproche surtout à EDC de ne pas l'avoir indemnisée en temps utile : ses comptes recevables sont assurés, ils ne sont pas payés, il n'existe aucun désaccord quant à la qualité des tapis ou l'exécution des services requis et rendus; elle aurait dû être indemnisée à l'été 2006 puisque la clause 7 est inapplicable.  Ce refus de paiement a créé notamment un manque de liquidités et compromis sa marge de crédit bancaire.  De plus, bien que requis de ce faire, EDC a refusé de confirmer à la banque que les comptes recevables impayés de Cad étaient assurés et qu'elle serait compensée par cet assureur en l'absence de paiement par Shaw.  « Il est bon mon recevable, il n'y a pas de dispute », affirme Fadi Malki.  Cette attitude de l'assureur la place dans une situation financière précaire qui la contraint à régler de façon déficitaire avec Shaw et à subir les pertes et dommages dont elle réclame maintenant compensation.

[48]        EDC plaide qu'elle a correctement exécuté ses obligations envers cet assuré, qu'elle n'a commis aucune faute et qu'elle ne doit ainsi aucune indemnisation.

ANALYSE

[49]        Le recours exercé par Cad n'a pas comme objet l'exécution d'une obligation contractuelle; elle ne recherche pas le paiement d'une indemnité prévue au contrat d'assurance.  EDC lui a versé une indemnité qu'elle ne remet pas en question.  Le recours s'appuie sur un fondement extra-contractuel : EDC aurait commis une faute susceptible d'entraîner sa responsabilité civile extra-contractuelle en vertu de l'article 1457 C.c.Q. à l'occasion de l'exécution tardive de ses obligations contractuelles, équivalente à une inexécution en temps utile, ce qui lui aurait causé préjudice.

1.         Fardeau de preuve

[50]        Le refus de couverture ne crée pas automatiquement un droit à des dommages-intérêts, qui se distinguent de l'indemnité contractuelle recherchée en cas de la réalisation du risque couvert.  L'inexécution d'une obligation contractuelle ne donne pas en soi ouverture à des dommages-intérêts de nature extra-contractuelle.  Il faut établir une faute distincte de l'inexécution de cette obligation, laquelle obligation contractuelle en l'instance porte sur le paiement d'une indemnité exigible en cas d'un sinistre couvert. «…il peut y avoir ouverture à responsabilité extra-contractuelle même entre parties contractantes, dans la mesure où la faute alléguée est indépendante du contrat et aurait existé même en l'absence du contrat .»[1] 

[51]        Le fardeau de preuve incombe à Cad (art. 2803 C.c.Q.) qui doit offrir la preuve prépondérante d'une faute, soit une preuve qui rend l'existence d'un fait plus probable que son inexistence (art. 2804 C.c.Q.).  De même, un assuré à la recherche d'une indemnité en cas de sinistre doit prouver de façon prépondérante l'application de la couverture d'assurance.[2]   Cad doit établir un lien causal direct et immédiat entre la faute reprochée et le préjudice invoqué.  Elle doit prouver que EDC n'a pas respecté les règles de conduite qui, suivant les circonstances, s'imposent à elle (art. 1457 C.c.Q.), qu'aurait respecté un assureur raisonnable.

[52]        La police émise par EDC est un contrat d'assurance de dommages dont l'objet porte sur une créance; l'absence de paiement de la créance constitue un dommage susceptible d'indemnisation, sous réserve des conditions et exclusions de ce contrat d'assurance-crédit.  Sous cette réserve, EDC couvre le défaut de paiement d'une créance par un débiteur étranger.  « Il s'agit d'un contrat d'assurance de dommages dont l'objet est la créance et le risque d'insolvabilité, qui peut être réel ou présumé, d'un débiteur nommé. »[3]  La police vise l'indemnisation de pertes résultant de créances qu'un débiteur omet de payer, ici d'origine étrangère.  EDC est un assureur de solvabilité qui couvre en l'instance un risque rattaché à l'exportation.

2.         Garantie d'assurance

[53]        Notons au départ que la solvabilité de Shaw n'est nullement en cause; cette débitrice est financièrement capable de payer les comptes recevables de 391 072.86 $ USD, qu'elle règlera en janvier 2007.  Le désaccord entre Cad et Shaw porte sur l'application de la clause 17 des termes et conditions de leur contrat (Exhibit D) :  Shaw désire opérer compensation entre la somme de 391 072.86 $ qu'elle doit à Cad et la somme de 474 007.88 $ que lui doit cette dernière.  Cad s'oppose à toute compensation, laquelle pourrait réduire toute perte.  Le désaccord porte aussi sur les sommes dues par Shaw, sans égard à toute compensation, pour la privation de gains et les pertes subies par Cad à la suite de cette terminaison des relations contractuelles le 31 décembre 2005.

[54]        Le présent litige entre Cad et EDC porte sur l'application de la clause 7 et aussi de la clause 19 du contrat d'assurance.

[55]        La clause 7 précitée, rappelons-le, prévoit que l'assureur n'est pas tenu de donner suite à la demande d'indemnisation tant que n'est pas réglé un différend (« dispute ») entre l'assuré et l'acheteur concernant toute question qui met en cause le montant dû par l'acheteur ou son existence et tant que le montant de la perte n'est pas clairement établi.  Dans ce cas, la demande d'indemnisation est irrecevable parce que prématurée; elle ne sera considérée qu'après la fin du différend, alors qu'une indemnité correspondant à 90 % de la perte nette réellement subie pourra être versée.

[56]        Cette disposition ne restreint pas le différend à une question portant sur la qualité du produit vendu, sa livraison ou la nature des services rendus par l'assuré, contrairement à la prétention de Cad.  Le différend porte, peu importe la cause, sur le montant et l'existence de la créance de l'assuré, fonction de l'existence et de la valeur de la perte que EDC pourrait indemniser.  Cette mésentente crée une incertitude qui empêche l'indemnisation recherchée, que n'a pas à trancher l'assureur qui y est étranger et n'en est pas l'arbitre.  Cette incertitude empêche de déterminer de façon définitive la valeur de la perte admissible aux fins de cette indemnisation.

[57]        La clause 7 de la police d'assurance n'est pas une exclusion, mais une condition d'application de la garantie d'assurance dont la preuve incombe à l'assuré.

3.         Relations commerciales

[58]        Cad affirme que Shaw lui doit un montant non contesté de 391 072.86 $ fondé sur des comptes recevables, que cette dernière a les moyens de payer à sa connaissance.  Cependant, Shaw lui réclame un montant non contesté de 474 007.88 $ fondé aussi sur des comptes recevables, que Cad lui doit, mais que cette dernière refuse de payer au motif de sommes supplémentaires dues qui réduiraient cette dette.  En effet, s'ajoutent à cette créance de Cad la valeur de l'inventaire que Shaw doit reprendre et une indemnisation d'un montant indéterminé en juin 2006 pour dommages subis à la suite de cette terminaison de contrat qu'elle juge abusive, que Shaw n'est pas prête à payer.

[59]        En juin 2006, tout comme à la mi-février, Cad qu'incarne notamment Rosy Petoselli n'est pas en mesure d'évaluer l'inventaire à être racheté par Shaw ni la perte résultant du métrage convenu mais non effectué, ce qui l'empêche de fixer la valeur définitive de toute perte imputable à la conduite de Shaw, dont celle qui pourrait être admissible aux fins d'une indemnisation en vertu du contrat d'assurance. 

[60]        Par l'effet de la compensation prévue à la clause 17 de leur contrat, Shaw affirme ne rien devoir à Cad, ce qui met en cause l'existence d'une créance résiduelle et définitive et, partant, l'existence de toute perte susceptible d'indemnisation par EDC.  Au contraire, Shaw prétend que Cad lui doit 82 935.02 $ USD, soit la différence entre leur créance respective fondée sur les comptes recevables.  Les sommes d'argent dues par Cad comme prix d'achat des fils à tisser seront déduites des sommes d'argent dues par Shaw pour l'achat de tapis livrés.  Cad n'est pas d'accord avec cette position prise par sa cliente et son fournisseur .  « On ne s'entendait pas », témoigne Fadi Malki - ce qui exprime un désaccord.

[61]        La compensation prévue au contrat est une cause d'extinction de l'obligation de Shaw et de la créance corrélative de Cad.  La compensation est une cause d'extinction de l'obligation : « l'obligation est éteinte par la compensation », énonce l'article 1671 C.c.Q. « Lorsque deux personnes se trouvent réciproquement débitrices et créancières l'une de l'autre, les dettes auxquelles elles sont tenues s'éteignent par compensation jusqu'à concurrence de la moindre.» (art. 1672, 1er alinéa, C.c.Q.).  « La compensation s'opère de plein droit dès que coexistent des dettes qui sont l'une et l'autre certaines, liquides et exigibles et qui ont pour objet une somme d'argent ou une certaine quantité de biens fongibles de même espèce. » (art. 1673, 1er alinéa, C.c.Q.).  « La compensation s'opère même si les dettes ne sont pas payables au même lieu, sauf à tenir compte des frais de délivrance, le cas échéant. » (art. 1674, C.c.Q.).  « La compensation s'opère quelle que soit la cause de l'obligation d'où résulte la dette. » (art. 1676, 1er alinéa, C.c.Q.).  Les deux parties sont mutuellement créancières et débitrices[4].

[62]        Shaw ne refuse pas de façon arbitraire et frivole de payer les comptes de Cad; elle invoque une clause contractuelle qui éteindrait par compensation toute créance de Cad.  Shaw entend sans doute s'abstenir de régler au complet sa dette de crainte que Cad ne règle qu'une partie de sa créance, dont l'excédent deviendrait litigieux.  Plutôt que de scinder ces deux opérations, elle préfère tout régler en même temps.  Une compensation entre les comptes recevables aurait éteint la créance de Cad et, partant, aurait éliminé toute perte susceptible d'indemnisation par EDC, rattachée à ces comptes.  Dans cette hypothèse, aurait subsisté une dette de 82 935.02 $ envers Shaw fondée sur des comptes recevables incontestés. 

4.         Différend

[63]        La clause 7 ne peut être dissociée du contrat d'assurance, puisqu'elle constitue l'une des conditions d'application de la garantie.  Un différend signifie « désaccord, contestation » (Dictionnaire Petit Larousse),  « désaccord résultat d'une différence d'opinions, d'une opposition d'intérêts entre deux ou plusieurs personnes » (Dictionnaire  Petit Robert), « une mésentente » (Code du travail [5]).  « L'expression « différend » sous-entend qu'il y a de part et d'autre une mésentente sur l'interprétation ou l'application du contrat. »[6]   Le mot anglais « dispute » signifie « a quarrel, a controversy » (Webster's Encyclopedic Dictionnary), « a disagreement » (Code du travail, supra).

[64]        « Un différend ne peut découler d'une décision frivole du débiteur de ne pas respecter ses engagements. »[7]  Tel n'est pas le cas en l'instance.  Un désaccord, une mésentente existent quant à l'application de la clause 17 du contrat et quant à la valeur corrélative de la dette de Shaw et de la créance de Cad, compte tenu de la position de cette dernière à la suite de cette terminaison des relations commerciales.  Ce différend contractuel n'est nullement rattaché à l'incapacité de payer de Shaw ou à de l'insouciance.  L'entente du 18 janvier 2007 constitue une transaction au sens de l'article 2631 C.c.Q. qui, comme l'exprime cette disposition, vise à prévenir une contestation judiciaire, donc à régler un différend hors cour « au moyen de concessions ou de réserves réciproques ». Shaw et Cad décident d'un commun accord de mettre ainsi fin à leur différend par cette transaction qui règle les conséquences découlant de la rupture des relations d'affaires.  Ce contrat entre Shaw et Cad se termine à l'arrivée du terme le 31 décembre 2005, en l'absence de reconduction, moyennant un préavis d'au moins trois mois.  Le règlement à l'amiable vise à régler les créances nées de part et d'autre avant et après cette terminaison.

[65]        Le tribunal, de toute évidence, n'a pas à statuer sur ce désaccord entre Cad et Shaw qui prend fin le 18 janvier 2007 ni à évaluer les chances de succès de l'une ou l'autre des parties en cas de procès.  Il se borne à constater qu'un différend existe entre eux, ce qui entraîne l'application de la clause 7 du contrat d'assurance et suspend l'exécution des obligations de l'assureur.  La lettre du 8 septembre 2006 de l'avocat de Cad au conseiller juridique de Shaw témoigne d'ailleurs d'une telle mésentente susceptible d'un règlement à l'amiable :  « both parties would certainly benefit from an amicable resolution to the situation…».  Il lui annonce des dommages évalués à 500 000 $ - et donc un litige éventuel - lesquels ont présumément été considérés lors de cette transaction qui en dispose.  Ce différend empêche jusqu'à la mi-janvier 2007 de connaître la valeur de la perte nette admissible, suivant le contrat d'assurance, après déduction le cas échéant de toute compensation.  Le fardeau d'établir cette perte et sa valeur incombe à l'assuré, que n'a pas à deviner l'assureur.  Les documents présentés à l'assureur au début juin 2006 établissent l'existence d'un différend, qui se prolongera pendant plusieurs mois, que vise l'article 7 de la police.  Cette disposition contractuelle est claire, de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'interpréter ni de lui faire dire ce qu'elle n'énonce pas.  Elle n'est ni illogique ni absurde.  « Une divergence d'opinion quant à la portée d'une clause ne signifie pas en soi que le texte est ambigu. »[8] 

[66]        Le litige actuel ne porte pas sur la signification des mots ni sur l'une des règles d'interprétation énoncées aux articles 1425 à 1432 C.c.Q.  Il porte sur l'application de l'article 7 du contrat d'assurance dans le contexte des circonstances invoquées par l'assuré.  Cad prétend que EDC aurait dû lui verser en juin ou à l'été 2006 351 965.57 $, soit 90 % de ses comptes recevables en souffrance d'un total de 391 072.86 $.  À son avis, aucun différend n'existe avec sa cliente, de sorte que EDC n'aurait pas dû appliquer cet article.  Le tribunal juge que EDC applique correctement dans ces circonstances les clauses 7 et 19 de la police d'assurance.  Ce différend suspend l'exécution des obligations contractuelles de cet assureur.

[67]        Appliquons néanmoins par hypothèse cette prétention de Cad : EDC lui aurait versé à la fin juin 2006 351 965.57 $ et aurait été subrogée dans ses droits jusqu'à concurrence de ce montant (art. 27(1) de la police, art. 2474 C.c.Q.).  EDC en réclame le paiement par Shaw qui s'y oppose au motif de la compensation et, partant de, l'extinction de cette créance.  Tout recours judiciaire doit être institué en Georgie et est régi par les lois de cet état américain (art. 15 « Governing Law », Standard Terms and Conditions of purchase, Exhibit D » faisant partie intégrante du contrat).  Dans l'hypothèse d'un tel recours, Cad aurait dû y participer comme témoin pour expliquer les faits en litige dans le contexte de ses relations commerciales, étant d'ailleurs tenue de collaborer en vertu de l'article 28(2)(a) de la police - ce que EDC ne peut faire, qui n'a aucune connaissance directe des événements.  Cad aurait pu aussi agir comme partie codemanderesse pour réclamer la valeur de reprise de l'inventaire (285 437.90 $), la perte de profit anticipé à la suite de l'inexécution du métrage convenu (207 224.50 $) et le reliquat non indemnisé de 10 % de son compte recevable (39 107.29 $).  Shaw aurait opposé à EDC les moyens qu'elle avait contre Cad, à l'instar de ce que prévoit l'article 1657 C.c.Q., et aurait soulevé la compensation qui éteint sa dette envers Cad.  Le tribunal, par hypothèse, aurait pu prononcer la compensation, de sorte que EDC n'aurait pu récupérer de Shaw, par ailleurs fort solvable, l'indemnité versée à Cad, puisque sa créance aurait été ainsi éteinte.  En rétrospective, Cad aurait été indemnisée par EDC pour une perte inexistante et EDC aurait été subrogée dans un droit inexistant de valeur nulle.  De plus, la dette de Cad envers Shaw aurait été éteinte jusqu'à concurrence de la somme de 351 965.57 $ déjà versée, ce qui l'enrichit d'autant.  À ce stade et à toutes fins utiles, Cad bénéficie du double de l'indemnisation versée :  elle a reçu 351 965.57 $ de l'assureur et ne doit plus cette somme à son fournisseur.  L'assuré est-il tenu et en mesure de rembourser cette somme en vertu de l'article 28(2)(b) du contrat?  Et l'on revient à la case départ en cas de remboursement.

[68]        La clause 7 de la police vise présumément à prévenir une telle situation potentielle à la lumière de ce scénario.  Dans l'hypothèse d'une subrogation dans les droits de son assuré, malgré un différend, l'assureur n'est sans doute pas intéressé à devenir en territoire étranger partie demanderesse dans un litige l'opposant à un tiers solvable qui conteste l'existence ou la valeur d'une créance incertaine au sujet de laquelle l'assuré est le seul à pouvoir fournir des explications.  EDC entend être subrogée dans un droit clair et non litigieux.  Au cas contraire, qui impliquerait l'élimination de la clause 7, comme semble le souhaiter Cad, il faudrait sans doute prévoir une augmentation substantielle de la prime d'assurance.

5.         Perte

[69]        La perte nette et définitive qui mesure l'indemnisation reste à être précisée et déterminée en juin 2006.  À la mi-février 2006, après la dernière livraison du 23 janvier, Rosy Petoselli, comme elle le reconnaît, est incapable de déterminer le montant dû par Shaw ou même par Cad :  « we will determine the outstanding balance owing for payment of yarn », écrit-elle dans son courriel du 15 février 2006 à Shaw.  Aucune telle information ne semble avoir été fournie dans les mois suivants, ce qui prolonge cette situation aléatoire.  Cad connaît cependant la position de Shaw depuis le courriel du 7 février 2006 : « your company currently owe us 474 007.88 $

[70]        Comme le confirme son courriel du 16 février 2006, Shaw est prête à racheter les fils non utilisés.  Cependant, le « remaining yardage … must be discussed with senior management », écrit Rosy Petoselli dans son courriel du 20 février.  Aucune preuve d'une telle discussion dans les mois suivants n'est offerte, concernant la quantité et le prix des fils et du jute en inventaire, lequel ne semble avoir été établi de façon certaine que vers le 10 octobre 2006, d'une valeur alors estimée de 285 437.90 $.

[71]        Cad connaît la position de EDC depuis le 7 juin 2006.  Rien n'indique que le règlement à l'amiable de janvier 2007 n'aurait pu intervenir auparavant, ne serait-ce que pour éviter l'aggravation du préjudice ici invoqué par Cad (art. 1479 C.c.Q.), d'autant plus qu'aucun recours de nature contractuelle n'est exercé contre EDC pour réclamer une indemnité de 351 965.57 $.  Dans sa lettre du 25 juillet 2006, Me Monique Lacasse, citant la clause 7 de la police, rappelle que EDC « n'est pas tenu de verser l'indemnisation, et ce, pour la durée du différend. »  Or, ce différend ne prendra fin qu'une année après la terminaison du contrat avec Shaw, à la mi-janvier 2007.  EDC n'en sera avisée que quelque sept mois plus tard, après la signification de l'action le 21 août.

[72]        Le préjudice invoqué ne peut logiquement avoir été subi avant le 21 octobre 2006, plus de neuf mois après la terminaison du contrat.  En effet, la banque accorde pleine valeur aux comptes recevables en question jusqu'à cette date, sans réduction connue de la marge de crédit.  Un délai de trois mois s'écoule ensuite jusqu'à la conclusion de l'entente à l'amiable.  Bien que Cad reproche à EDC de l'avoir forcée à régler à bas prix, il faut néanmoins constater qu'elle est assistée d'un avocat lors des pourparlers menant à cette entente qu'elle ne remet pas en question et dont elle n'attaque pas la validité.  Aucun nouveau préjudice ne survient après cette entente du 18 janvier 2007.  Cad continue de fabriquer des tapis, sans preuve d'insolvabilité appréhendée. 

[73]        Lorsque l'une des parties n'exécute pas substantiellement son obligation, l'autre partie peut refuser d'exécuter son obligation corrélative (article 1591 C.c.Q.).  En vertu de cette exception d'inexécution, l'exécution de l'obligation de l'assureur est suspendue tant et aussi longtemps que le différend n'est pas définitivement réglé par l'assuré [9].

[74]        Le tribunal conclut que EDC est justifiée de ne pas verser une indemnité tant et aussi longtemps que dure ce différend commercial et qu'on n'ait pas établi la perte nette admissible à la suite de la cessation du différend.  Aucune indemnité n'aurait pu être versée avant le 18 janvier 2007.  EDC agit en personne raisonnable dans le respect de ses obligations contractuelles lorsqu'elle verse à l'automne 2007 cette indemnité de 52 200 $, que ne conteste pas l'assuré.

 

 

6.         Causalité

[75]        Les dommages-intérêts doivent résulter directement de l'inexécution d'une obligation contractuelle ou d'une faute du débiteur (article 1607 C.c.Q.).  Le préjudice futur doit être certain et susceptible d'évaluation (article 1611 C.c.Q.).  En matière contractuelle, les dommages-intérêts doivent être prévisibles (article 1613 C.c.Q.).  Un lien de causalité direct et immédiat doit exister entre la conduite de EDC et le préjudice subi.  Le préjudice que Cad plaide avoir subi est incertain, non réalisé et aléatoire lors de la demande d'indemnisation en juin 2006.  Le risque couvert ne s'est pas encore réalisé, à cause du différend qui retarde l'évaluation de la créance et de la perte admissible.  Le préjudice que Cad aurait plus tard subi ne résulte pas de façon directe de la conduite de EDC.

[76]        Eu égard au critère de la prévisibilité raisonnable du préjudice, EDC ne pouvait raisonnablement prévoir la survenance du dommage allégué, n'ayant aucune connaissance de la situation financière de son assuré [10].  Cet assureur n'est pas tenu de s'immiscer dans la vie privée de son assuré ou de connaître l'état du patrimoine de ce dernier, dont celui de la marge de crédit bancaire ou du fonds de roulement.  La police d'assurance ne prévoit pas, bien sûr, que l'application de la garantie d'assurance dépend de la situation financière de l'assuré.  La situation dont se plaint Cad résulte de son propre fait, rattaché à la gestion de son patrimoine, à laquelle EDC est étrangère.  L'assureur n'est certes pas garant de la marge de crédit, à l'instar d'une caution.  De même, les dommages ici réclamés se rattachent directement à la terminaison du contrat et à la conduite des parties à ce contrat et, d'autre part, aux relations de Cad avec la banque et l'usage de la marge de crédit que seule Cad peut contrôler.  EDC n'est pas un organisme de subvention.

[77]        L'assurance n'est pas une source d'enrichissement, qui s'ajouterait à la réparation d'un préjudice par voie d'indemnisation contractuelle.  « Comme on le sait, le seul but de l'assurance est de dédommager une partie pour le dommage qu'elle a subi et non pas pour lui procurer un enrichissement injustifié. »[11]  « Seul donc le préjudice qui résulte directement de l'inexécution de l'obligation peut être compensé. »[12]  Aucun lien causal direct et immédiat n'existe entre le préjudice invoqué et la conduite de EDC dans la gestion de cette demande d'indemnisation.  EDC applique de façon objective et raisonnable les dispositions du contrat d'assurance, dont la clause 7 relative à un différend.  L'utilisation complète de la marge de crédit disponible, fonction du degré d'endettement, joint à cette terminaison de contrat, explique l'impasse financière que connaît Cad pendant quelque trois mois.  EDC n'est pas responsable de la gestion de l'entreprise exploitée par son assuré. 

[78]        Cad obtient une indemnisation complète, conformément à la couverture d'assurance.  Elle reçoit 396 200 $ en paiement de ses comptes recevables en souffrance de 391 072.86 $, soit 344 000 $ de Shaw et 90 % du reliquat, soit 43 200 $ auxquels s'ajoutent 9 000 $ à titre de frais d'avocat.  EDC exécute correctement et entièrement ses obligations contractuelles, sans aucune faute distincte.  Les dommages ici réclamés ne sont pas couverts par la police d'assurance, parce que non inclus dans la définition de perte, n'étant pas des comptes recevables.  EDC n'est pas responsable extra-contractuellement des dommages ici réclamés.

[79]        Cad n'offre aucune preuve prépondérante de mauvaise foi ou d'abus de droit de la part de l'assureur, lequel adopte un comportement raisonnable.

« La jurisprudence québécoise sanctionne les écarts marqués par rapport au standard d'un comportement raisonnable.  De tels écarts doivent être graves et émaner d'une conduite choquante ou négligente, presque scandaleuse, qui heurte le sens de la justice.  Les tribunaux ne sanctionnent pas tous les «comportement(s) imprudent(s) ou discutable(s), mais plutôt les faits et gestes qui s'écartent clairement des normes de comportement acceptables ou généralement admises par la société.»[13]

[80]        Cad reproche à EDC de ne pas avoir rassuré la banque « quant au paiement du recevable dans un avenir rapproché afin que la banque ne retire pas le recevable de sa margination », contrairement à ce que demande l'avocat de Cad dans sa lettre du 18 septembre 2006 à Me Monique Lacasse.  Un tel engagement n'aurait pu être ferme, puisqu'il dépend de la réalisation d'une condition à la seule charge de l'assuré, soit le règlement du différend avec Shaw, non alors conclu.  BMO Banque de Montréal n'a d'ailleurs besoin d'aucun réconfort.  En effet, comme il l'affirme au procès, Mark Shadeed sait qu'en cas de dispute, EDC ne verse pas d'indemnité, « c'est standard » dit-il.  La lettre du 25 juillet 2006 de Me Monique Lacasse, qu'a pu lui communiquer Cad, dit tout ce qu'il faut savoir : « le différend est toujours en cours » et n'a pas été réglé à l'automne 2006.  EDC n'est pas responsable de la situation financière de Cad ou de la décision de BMO Banque de Montréal de réduire la marge de crédit.  EDC n'est certes pas un bailleur de fonds au-delà des prestations requises par le contrat d'assurance.  Les comptes payables par Shaw représentent moins de 10 % de la marge de crédit déjà pleinement utilisée.  L'absence de paiement de ce compte recevable n'est pas le seul facteur de réduction de la marge, comme le confirme Mark Shadeed.  Tout comme EDC, la banque attend la fin du différend, ce qui relève entièrement d'un accord de volonté entre Cad et Shaw ou, à défaut, dépend d'un jugement final par un tribunal américain.

[81]        En résumé, EDC ne commet aucune faute en ne versant pas une indemnité avant le 18 janvier 2007.  Elle n'est pas responsable des dommages dont se plaint Cad, d'ailleurs non couverts par sa police.  Elle exécute ses obligations contractuelles à la satisfaction de l'assuré, lorsqu'elle est avisée de la fin du différend.  Le préjudice invoqué ne résulte aucunement de la conduite de EDC.  L'assureur ne commet aucune faute en ne garantissant pas auprès de la banque le paiement d'une indemnité, ce qu'il n'aurait pu faire avant sa connaissance du règlement à l'amiable, ni n'enfreint aucune obligation contractuelle à ce sujet.

[82]        À la lumière de l'ensemble de la preuve et pour tous ces motifs, le tribunal conclut à l'absence de toute responsabilité civile de la part de l'assureur EDC et donc au rejet de ce recours.

[83]        POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[84]        ACCUEILLE la contestation de la défenderesse EDC-Exportation et développement Canada et,

[85]        REJETTE l'action de la demanderesse 2964-3277 Québec inc.,

[86]        AVEC DÉPENS.

 

 

__________________________________

PIERRE TESSIER, J.C.S.

 

Me Stéphane Cléroux

Arnault thibault Cléroux

Pour la demande

 

Me Louis-Philippe Constant

Me Andréanne Lupien

Nicholl Paskell-Mede

Pour la défense

 

Dates d’audience :

Les 29, 30 novembre, 1, 2 décembre 2010

 



[1]     Houle c. Banque Canadienne Nationale, [1990] 3 R.C.S. 122 , AZ-90111119 , p. 54, j. L'Heureux-Dubé.

[2]     Fils à coudre Allied Threads inc. c. Liberty Mutual Fire Insurance Co., J.E. 97-1473 (C.A.), p. 3, j. Deschamps.

[3]     Christiane Dubreuil et Patrice Deslauriers, L'assurance : une protection pour le crédit?, (1997) 31 R.J.T. 651, p. 656.

[4]     Daltech Architectural Inc. (Syndic de), [2009] R.J.Q. 65 (C.A.), paragr. 58.

[5]     L.R.Q. c. C-27, art. 1 .

[6]     Serdim Technologies Corporations c. Exportation et développement Canada, [2008] R.L. 448 (C.S.), paragr. 86, appel rejeté sur requête.

[7]     Serdim Technologies Corporations c. Exportation et développement Canada, supra, paragr. 89.

[8]     Godin c. Compagnie d'assurance du Canada sur la vie, J.E. 2006-1315 (C.A.), paragr. 30.

[9]     Caisse Populaire de Maniwaki c. Giroux, [1993],1 R.C.S. 282, AZ-93111006 , pp. 28-29, j. Gonthier.

[10]    Caneric Properties inc. c. Allstate, compagnie d'assurances, J.E. 95-866 (C.A.), p. 6,  j. Baudoin.

[11]    Université Concordia c. Compagnie d'assurances London Guarantee, J.E. 2002-2055 (C.S.), paragr. 71, requête pour permission d'appeler rejetée.

[12]    Jean-Louis Baudoin, Patrice Deslauriers, La responsabilité civile, 7e éd., Éditions Yvon Blais, p. 1063, 1-1293.

[13]    P.R. c. RBC, compagnie d'assurance-vie, J.E. 2009-2049 (C.S.), paragr. 263, citant Houle c. Banque Canadienne Nationale, supra, pp. 174-176.

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