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Décision

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Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de)

2011 QCCS 5744

JD 2364

 
 COUR SUPÉRIEURE

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

DISTRICT DE

SAINT-FRANÇOIS

N° :

450-17-004233-111

 

 450-17-004243-110

 

DATE :

31 octobre 2011

______________________________________________________________________

 

SOUS LA PRÉSIDENCE DE :

L’HONORABLE

GAÉTAN DUMAS, J.C.S.

______________________________________________________________________

 

450-17-004233-111

 

ENTREPRISE P.S. ROY

Demanderesse

c.

VILLE DE MAGOG

et

9181-1752 QUÉBEC INC.

Défenderesses

 

________________________________

 

450-17-004243-110

 

JEAN-PAUL ROY

Demandeur

c.

VILLE DE MAGOG

et

9181-1752 QUÉBEC INC.

Défenderesses

 

 

______________________________________________________________________

 

JUGEMENT

______________________________________________________________________

 

[1]           Le tribunal est saisi de deux requêtes introductives d'instance en injonction permanente visant à faire déclarer la soumission de la codéfenderesse, 9181-1752 Québec inc., faisant affaires sous la raison sociale de ABC inc. (ABC), non conforme et déclarer que la défenderesse, Ville de Magog (Magog), n'a pas le droit d'adjuger le contrat de déneigement à la codéfenderesse.

[2]           Le litige découle principalement du fait que l'on retrouve le texte suivant à l'article 2.12 de l'appel d'offres APP-2011-440-P[1]:

« 2.12 Admissibilité

Pour être admissible à l'adjudication du contrat, un soumissionnaire, ainsi que tout sous-traitant qu'il associe à la mise en oeuvre de sa soumission, ne doit pas avoir, dans les cinq dernières années, fait l'objet d'une résiliation de contrat par une municipalité pour cause de non-respect des obligations prévues par le contrat. »

[3]           Monsieur Michel Turcotte, ingénieur, est directeur des travaux publics de Magog depuis octobre 2010. Il est, entre autres, responsable d'Hydro-Magog, des bâtiments, de la mécanique ainsi que la division de voirie, égouts et aqueducs qui comprend le déneigement des routes. Celui-ci a également été directeur des travaux publics de 1991 à 1994 pour Magog. Avant de procéder aux appels d'offres pour l'ouverture des rues pour les années 2011-2012 et suivantes, il fait une analyse de la situation et en fait rapport au directeur général de la ville.

[4]           On peut diviser la Ville de Magog en deux parties. La partie urbaine et la partie rurale. La partie urbaine comprend 102 kilomètres de routes que la ville déneige en régie interne. La partie rurale comprend 176 kilomètres de routes qui ont été donnés à forfait de 2008 à 2011. La Ville de Magog a été fusionnée avec Canton de Magog et Omerville faisant en sorte que Magog se retrouve avec 175 kilomètres de routes de plus à déneiger.

[5]           Le déneigement donné à forfait aux entrepreneurs externes était divisé en cinq secteurs :

- Omerville;

- Venise;

- Lovering Est;

- Lovering Ouest;

- Southière.

[6]           Michel Turcotte perçoit une tendance à ce que la Ville ne reçoive qu'une seule soumission par secteur.

[7]           La pièce DV-10 où l'on retrouve un tableau d'ouverture des soumissions du 5 août 2008 est d'ailleurs éloquente :

Nom de

l'entrepreneur

Prix global avant taxes

 

 

 

 

Omerville

 

Canton, secteur no 1 - Lac Lovering, côté Georgeville

 

Canton, secteur no 2 - Southière

 

Canton, secteur no 3 - Lac Lovering, côté Fitch Bay

 

Canton, secteur no 4 - Venise

G. Leblanc excavation inc.

501 486 ,00 $

 

 

 

 

Jean-Paul Roy

 

1 110 020,40 $

 

 

 

Germain Lapalme & fils inc.

 

 

1 259 051,04 $

 

 

Entreprises P.S. Roy inc.

 

 

 

473 287,45 $

 

Léonard Leblanc & fils ltée

 

 

 

 

914 458,70 $

[8]           Il est à noter que Jean-Paul Roy qui dépose une soumission pour le secteur numéro 1 - Lac Lovering côté Georgeville est le frère du principal actionnaire d'Entreprise P. S. Roy qui dépose une soumission pour le secteur numéro 3 - Lac Lovering, côté Fitch Bay.

[9]           Jean-Paul Roy effectue le déneigement de son secteur de façon continue depuis 1985 si l'on fait exception de deux très brèves périodes où il n'a pas remporté l'appel d'offres. Il en est de même pour son frère Philippe Roy qui effectue le déneigement de son secteur depuis 1979, à l'exception des années 1988 à 1990. Son père l'effectuait depuis 1969.

[10]        On dépose également, en liasse, sous la pièce DV-10, les rapports d'ouverture de soumissions pour les années 2003, 2005 et 2006.

[11]        Turcotte tente donc de procéder à un étalonnage[2] pour analyser la tendance régionale. Il communique avec les municipalités environnantes et constate que le coût de déneigement de Magog est trop élevé par rapport aux localités environnantes.

[12]        Il est à noter qu'une objection à la preuve, sur la base du ouï-dire, a été accueillie par le tribunal lors de l'audition. Le témoignage de Turcotte sur le coût moins élevé des municipalités environnantes ne fait pas preuve de ces coûts. Par contre, le témoignage est admissible à la seule fin d'expliquer les motifs pour lesquels la municipalité s'est dotée d'objectifs visant à minimiser le coût total pour l'entretien des routes.

[13]        Il va de soi que la réduction des coûts reliés à l'entretien hivernal des chemins de Magog passe par la réduction du coût par kilomètre entretenu. La méthode adoptée par Magog pour réduire les coûts reliés à l'entretien et au déneigement des chemins publics sur son territoire se résume ainsi :

 

I) Lancement d'un appel d'offres le 4 juillet 2011 pour l'octroi d'un contrat à commande de services de déneigement (blocs d'heures)[3];

 

II) Lancement d'appels d'offres publiques pour des secteurs déterminés par Magog pour l'entretien et le déneigement des chemins et rues[4];

 

III) Acquisition par Magog, pour son bénéfice, de deux autres camions afin d'être en mesure d'effectuer des travaux d'entretien et de déneigement elle-même sur son territoire;

 

[14]        L'appel d'offres DV-4 prend fin le 19 juillet 2011 et, à cette date, trois soumissionnaires déposent une soumission, soit Germain Lapalme & Fils inc., 9043-4515 Québec inc. et Excavation Robert Hutchins inc.[5]

[15]        Le soumissionnaire ayant présenté la plus basse soumission conforme est Excavation Robert Hutchins inc.[6]

[16]        Selon Magog, ce contrat de blocs d'heures permettra d'avoir un coût par kilomètre entretenu par Excavation Robert Hutchins inc. entre 4 800 $ et 5 500 $, pour une moyenne de 5 150 $/km entretenu. Évidemment, ce scénario peut être variable selon les scénarios climatiques hivernaux.

[17]        Ce coût estimatif est basé sur l'évaluation par le service des travaux publics de Magog et comprend les services des équipements de l'entrepreneur et les coûts assumés par Magog pour la fourniture du sel et des abrasifs, la supervision technique, le contrôle de la qualité et les autres frais administratifs qui y sont reliés.

[18]        Le tribunal n'a pas à décider si ces coûts sont exacts, mais constate l'exercice fait par Magog.

[19]        L'appel d'offres prévoit[7] que l'entrepreneur doit garantir sa soumission pour une période de 90 jours, ce qui a été fait par Excavation Robert Hutchins. La date d'expiration de la validité de la soumission se terminait donc le 19 octobre 2011, mais l'entrepreneur a accepté de prolonger la période de validité de sa soumission jusqu'au 19 novembre 2011.

[20]        En agissant de la sorte, Magog se retrouve donc dans la position avantageuse suivante. Elle a déjà en main les équipements et le personnel nécessaire pour effectuer le déneigement de toute la partie urbaine de Magog. En plus, elle bénéficie des équipements suivants fournis à prix unitaire (à l'heure) par Excavation Robert Hutchins :

- 1 camion dix roues;

- 1 camion six roues;

- 1 chargeur sur roues.

[21]        Bien que Magog garantisse à Excavation Robert Hutchins une utilisation minimum de 300 heures pour chacun des équipements, elle estime à environ 400 heures par année l'utilisation des camions et de 30 heures pour la location du chargeur[8].

[22]        En raison de l'appel d'offres pour les blocs d'heures et l'acquisition par Magog de deux camions supplémentaires, les entrepreneurs en déneigement qui désirent soumissionner sont informés, au moins depuis le 4 juillet 2011, que Magog est en mesure d'effectuer elle-même, en régie, les travaux de déneigement et qu'elle s'est donné une marge de manœuvre pour ne pas être obligée d'accorder un contrat dans un secteur si elle croit que le coût est trop élevé.

[23]        Magog décide également de diviser certains secteurs pour les rendre plus attrayants aux soumissionnaires. Le but recherché est d'obtenir des soumissions par le plus grand nombre d'entrepreneurs possible.

[24]        L'article 2.2 de l'appel d'offres P-1 prévoit que Magog se réserve le droit de réaliser, en régie interne, les travaux de déneigement du ou des secteurs concernés.

[25]        Les demandeurs plaident que le terme « régie interne » signifie que Magog doit effectuer elle-même les travaux et non pas les donner à un tiers entrepreneur.

[26]        André Langlois, dans son volume Les contrats municipaux par demandes de soumissions[9] mentionne :

« Une municipalité peut donc faire des travaux " en régie " agissant elle-même en quelque sorte comme un entrepreneur général qui engage des sous-entrepreneurs pour réaliser des travaux spécifiques : elle divise alors le projet en plusieurs contrats distincts selon le type de travaux différents à réaliser239. Dans l'affaire Dubé c. Grignon, la Cour d'appel a reconnu qu'il n'était pas " impossible pour une municipalité de prendre en charge des travaux et de les diriger, d'agir elle-même en quelque sorte en tant qu'entrepreneur général qui engage des sous-entrepreneurs pour réaliser des travaux précis"240.

_____________________________________________

239 Leblanc c. Leblanc, ibid., p. 5, Il y aura cependant lieu de tenir compte des dispositions de la Loi sur le bâtiment, L.R.Q., c. B-1.1, notamment les articles 42, 48 à 50, 60, 197, 200 et 201 concernant le statut de constructeur-propriétaire et des conséquences du défaut de détenir une telle licence.

240 J.E. 97-1528 (C.A.), p. 10.»

[27]        Nous reviendrons un peu plus loin sur la légalité du processus utilisé par Magog, mais force est de constater que cette façon de faire permettrait une économie de 54%.

[28]        Le tableau suivant dont les informations sont tirées en partie de la pièce DV-9 illustre bien les économies que pourrait en tirer Magog. On y retrouve les neuf nouveaux secteurs pour lesquels un appel d'offres a été lancé. Nous y retrouvons le coût effectif pour l'année 2010-2011, au kilomètre. On y retrouve également l'estimation des coûts pour l'année 2011-2012. Cette estimation était basée sur une augmentation prévisible de 5% par rapport au coût de l'an dernier. On y retrouve également le montant de la plus basse soumission pour l'année 2011-2012. Le tribunal a donc calculé la différence des coûts entre 2010 et 2011 ainsi que la différence avec les coûts estimés :

 

Mont-Orford                                                   Southière

Longueur : 22.2 km                                        Longueur : 26.8 km

2010- 2011 : 7 989 $             177 356 $       2010 - 2011 : 7 988 $           214 079 $

Estimé : 8 388 $                     186 214 $       Estimé :8 387 $                      224 772 $

Soumission : 4 700 $            104 340 $       Soumission : 4 700 $            125 960 $

Différence avec 2010              73 016 $       Différence avec 2010 :            88 119 $

Différence avec estimé           81 874 $       Différence avec estimé :         98 812 $

 

Des Pères                                                      Omerville

Longueur : 9.2 km                                           Longueur : 14.1 km

2010 - 2011 : 7 990 $           73 508 $         2010 - 2011 : 8 550 $           120 555 $

Estimé : 8 390 $                     77 188 $         Estimé : 8 978 $                     126 590 $

Soumission : 4 700 $            43 240 $         Soumission : 4 500 $              63 450 $

Différence avec 2010            30 268 $         Différence avec 2010 :            57 105 $

Différence avec estimé         33 948 $         Différence avec estimé :         63 140 $

 

Venise                                                             Maclure

Longueur : 12.9 km                                        Longueur : 3.8 km

2010 - 2011 : 9 380 $           121 002 $       2010 - 2011 : 9 380 $           35 644 $

Estimé : 9 849 $                     127 053 $       Estimé : 9 849 $                     37 427 $

Soumission : 4 500 $              58 050 $       Soumission : 4 700 $            17 860 $

Différence avec 2010              62 952 $       Différence avec 2010 :          17 784 $

Différence avec estimé           69 003 $       Différence avec estimé :       19 567 $

 

Hermitage                                                      Lovering est

Longueur : 7.85 km                                        Longueur : 24.1 km

2010 - 2011 : 8 380 $           65 783 $         2010 - 2011 8 985 $             216 539 $

Estimé : 8 799 $                     69 073 $         Estimé : 9 434 $                     227 360 $

Soumission : 4 500 $            35 325 $         Soumission : 4 500 $            108 450 $

Différence avec 2010            30 458 $         Différence avec 2010 :          108 089 $

Différence avec estimé         33 748 $         Différence avec estimé :       118 910 $

 

Lovering ouest

Longueur : 35.3 km

2010 - 2011 : 8 380 $           295 814 $

Estimé : 8 799 $                     310 605 $

Soumission : 4 500 $            158 850 $

Différence avec 2010            136 964 $

Différence avec estimé         151 755 $

 

TOTAL 2010                                                               1 320 280 $

TOTAL 2011-2012                                                       715 525 $

      DIFFÉRENCE    54 %

TOTAL DIFFÉRENCE AVEC 2010 :                        604 755 $

TOTAL DIFFÉRENCE AVEC ESTIMÉ :                  649 924 $

 

[29]        Bien sûr, on sait que les secteurs ont été modifiés et que certains secteurs ont même été divisés. Nous nous retrouvons avec neuf secteurs alors qu'il y en avait cinq auparavant. Par contre, une chose qui ne change à peu près pas est le kilométrage total des routes à être entretenues. C'est pourquoi il est préférable, pour analyser la situation, de prendre tous les secteurs dans leur ensemble. Ainsi, le coût total pour l'entretien des chemins serait de 715 525 $ pour l'année 2011-2012 alors qu'elle était de 1 320 280 $ pour 2010-2011. Cela signifie une économie de 604 755 $ sur le coût de l'an dernier et une économie de 649 924 $ par rapport au coût estimé.

[30]        Comme incitatif additionnel, la municipalité décide de prévoir deux périodes de prolongation optionnelles d'une année chacune pour les périodes hivernales 2014-2015 et 2015-2016.

[31]        Le 23 août 2011, quatre entrepreneurs en déneigement déposent chacun leur soumission, que l'on retrouve dans le tableau suivant :

Entrepreneur

Lovering Ouest

Lovering Est

Hermitage

9181-1752 Québec inc. (ABC)

807 641,60$

436 626,04$

181 335,00 $

Jean-Paul Roy

1 346 567,00 $

 

228 042,50 $

Excavation Robert Hutchins

 

 

327 345,00 $

Entreprise P.S. Roy inc.

 

732 485,00 $

 

[32]        À l'ouverture des soumissions, on constate que ABC inc. est la plus basse soumissionnaire pour les trois secteurs en litige.

[33]        Les soumissions ouvertes le 23 août 2011 doivent faire l'objet d'une analyse de conformité[10].

[34]        À sa séance du 19 septembre 2011, Magog octroie à ABC le contrat de déneigement pour les trois secteurs en litige[11]. Or, selon l'article 2.12 de l'appel d'offres P-1, ABC serait inadmissible puisqu'elle a fait l'objet d'une résiliation de contrat par une municipalité pour non-respect des obligations prévues au contrat[12].

[35]        Les demandeurs produisent une résolution de la municipalité de St-Denis-de-Brompton qui mentionne :

« 7.5 Résiliation du contrat de déneigement et autorisation de procéder à un nouvel appel d'offres

ATTENDU les nombreux problèmes rencontrés par la compagnie retenue pour l'exécution des travaux de déneigement de façon satisfaisante et selon les critères de qualité inscrits au contrat qui la lie à la municipalité;

ATTENDU les cinq avis de réprimandes, les amendes et réclamations totalisant 5 440 $ pour la première année du contrat;

ATTENDU les dommages causés aux propriétés municipales et à certaines propriétés privées par les opérateurs à l'emploi de la compagnie;

ATTENDU QUE le contrat signé avec la municipalité permet à celle-ci de mettre fin au contrat de façon unilatérale en vertu de la clause 2.5.6 du devis d'appel d'offres;

ATTENDU l'insatisfaction complète de la municipalité à l'égard des services rendus par l'entrepreneur et la réalisation des conditions prévues à la clause 2.5.6;

En conséquence,

il est proposé par le conseiller Michel Parenteau et résolu :

DE mettre fin immédiatement au contrat qui lie la municipalité à l'entrepreneur et ce sans aucune compensation financière tel que le permettent les documents contractuels;

ET DE mandater le directeur des services techniques afin qu'il procède à un nouvel appel d'offres public pour les travaux de déneigement - déglaçage - entretien d'hiver pour trois ans.

Adoptée à l'unanimité des conseillers présents[13]

[36]        La codéfenderesse ABC ne pouvait évidemment pas ignorer cette résolution qui ne datait que de deux mois lors du dépôt des soumissions[14].

[37]        Dans sa défense, ABC confirme cette résiliation puisqu'elle s'en remet aux pièces P-4 à P-6. Le jour de l'audition, elle déclare s'en remettre au tribunal.

[38]        Lorsque Magog adopte sa résolution le 19 septembre, elle est informée que ABC avait un contrat résilié avec la municipalité de St-Denis-de-Brompton. Ce fait est admis par les parties. Elle avait d'ailleurs été mise en demeure le 6 septembre 2011 de rejeter les soumissions présentées par ABC[15].

[39]        En date du 8 septembre 2011, Sylviane Lavigne, avocate et greffière de la Ville de Magog, informe les demandeurs que la ville entendait octroyer le contrat à ABC inc. jugeant que la clause 2.12 était nulle et ne pouvait lier la municipalité.

[40]        Selon Magog, la clause d'« Admissibilité » 2.12 est illégale et ne repose sur aucun pouvoir habilitant lui permettant d'inclure une telle clause dans son devis d'appel d'offres.

[41]        Magog décide donc dans l'analyse de conformité des soumissions de ne pas appliquer la clause 2.12 et déclare donc que ABC a déposé des soumissions conformes au devis.

[42]        Dans sa contestation, Magog plaide également que ABC se conformait aux exigences prévues à la clause 2.13 de l'appel d'offres qui se lit ainsi :

« 2.13 Qualifications exigées

Le soumissionnaire est présumé avoir l'expérience pour effectuer le présent contrat. À cet effet, le soumissionnaire devra obligatoirement fournir la preuve qu'il a déjà effectué des contrats similaires (au minimum trois contrats) en déneigement et déglaçage pour des municipalités, des villes ou le ministère des Transports du Québec (MTQ).

Les références fournies devront contenir toutes les informations demandées au tableau «liste des contrats similaires réalisés» du formulaire de soumission, sans quoi la soumission pourra être rejetée. Le soumissionnaire autorise la Ville à vérifier les références fournies.

Le travail devra être effectué par du personnel qualifié et compétent dans ce domaine. L'entrepreneur doit s'acquitter de sa tâche avec diligence, la compétence et l'habilité (sic) d'un expert.[16] »

[43]        À l'audition, Magog plaide que cette clause serait également illégale, pour les mêmes motifs. Nous en discuterons donc dans le présent jugement.

[44]        Les 28 septembre et 4 octobre 2011, les demandeurs produisent les requêtes introductives d'instance pour l'obtention d'une ordonnance d'injonction interlocutoire et permanente.

[45]        Dans le premier dossier[17], notre collègue Yves Tardif entend une demande d'injonction provisoire le 30 septembre 2011.

[46]        Notre collègue accueille en partie la requête en injonction provisoire et en ordonnance de sauvegarde et ordonne à Magog et ABC de ne pas procéder à exécuter le contrat. Un des motifs pour accorder cette ordonnance est qu'il serait possible de procéder sur la demande d'injonction interlocutoire ou même sur la requête en injonction permanente dans un bref délai. L'audition des dossiers au fond a lieu les 25 et 26 octobre 2011.

[47]        Les procureurs ont donc fait preuve de célérité de façon à permettre que l'audition au fond puisse se tenir à l'intérieur d'un délai d'un mois de la production de la requête introductive d'instance.

[48]        Il est également important de mentionner que Magog admet qu'Entreprise P.S. Roy inc. a déposé une soumission conforme. Par contre, le demandeur Jean-Paul Roy admet ne pas avoir déposé les cautionnements requis par l'appel d'offres P-1. Il explique cette omission tout en admettant être conscient de son obligation de déposer les cautionnements requis pour les appels d'offres. Il explique qu'il a procédé comme il le fait d'habitude en requérant de son assurance Promutuel des cautionnements de soumissions et une lettre de consentement à un cautionnement d'exécution. Il explique également que ces demandes ont toujours été traitées par le passé comme une simple formalité mais qu'au dernier moment, la Promutuel l'informe qu'elle n'accordait plus de cautionnement pour les particuliers mais, seulement pour les sociétés.

[49]        Au moment où il apprend cette nouvelle politique de son assureur, il est trop tard pour se conformer aux exigences de l'appel d'offres. Jean-Paul Roy plaide donc que même si sa soumission n'est pas conforme, il devrait y avoir un nouvel appel d'offres puisque la soumission de ABC n'est pas conforme non plus.

[50]        Un mot sur la façon de procéder de Magog. Elle obtient des soumissions pour des blocs d'heures et par la suite, elle en obtient pour l'ouverture des routes à forfait. Cette façon de faire peut surprendre à première vue mais elle n'a rien d'illégale. D'abord tous ont pu soumissionner sur les blocs d'heures. C'est en toute connaissance de cause que les demandeurs ne l'ont pas fait. Cette façon de procéder laisse une très grande marge de manœuvre à Magog. Tous les soumissionnaires sont sur un même pied d'égalité et c'est la concurrence qui établira les prix. Finalement, même si le tribunal a soulevé cette question, Excavation Hutchins inc. n'étant pas partie aux procédures, il aurait été impossible d'intervenir.

[51]        Les questions en litige sont donc les suivantes :

1      Jean-Paul Roy a-t-il l'intérêt légal pour intenter les présentes procédures ?

2      La clause 2.12 est-elle illégale et ABC Construction est-elle une soumissionnaire conforme ?

3      La décision sur l'article 2.12 s'applique-t-elle également pour l'article 2.13 sur les qualifications exigées ?

4      Les demandeurs ont-ils droit à l'injonction :

a) L’article 1397 C.c.Q. est-il une fin de non-recevoir à une demande d’injonction ?

b) pour empêcher ABC d'obtenir un contrat;

c) pour permettre l'octroi du contrat à P.S. Roy inc.

d) pour permettre l'octroi du contrat à Jean-Paul Roy;

e) pour ordonner de procéder à un deuxième appel d'offres;

f) et dans l'affirmative, le tribunal peut-il ordonner d'inclure à nouveau la clause 2.12 afin d'exclure ABC inc.?

QUESTIONS EN LITIGE

1 -       Jean-Paul Roy a-t-il l'intérêt légal pour intenter les présentes procédures ?

[52]        Magog plaide que puisque Jean-Paul Roy n'a pas déposé une soumission conforme, il n'a pas l'intérêt légal pour intenter les présentes procédures.

[53]        L'intérêt dont on parle est celui prévu à l'article 55 du Code de procédure civile, lequel se lit comme suit :

« Celui qui forme une demande en justice, soit pour obtenir la sanction d'un droit méconnu, menacé ou dénié, soit pour faire autrement prononcer sur l'existence d'une situation juridique, doit y avoir un intérêt suffisant. »

[54]        Il nous semble évident que Jean-Paul Roy a un intérêt suffisant à faire prononcer sur l'existence d'une situation juridique.

[55]        Pour déterminer si une personne a un intérêt juridique, le tribunal ne doit pas se placer après l'adjudication sur un point de droit mais doit plutôt se demander si le demandeur a intérêt à ce qu'il y ait adjudication sur ce point.

[56]        Dans la présente cause, qu'il ait tort ou raison, le demandeur demande au tribunal d'ordonner que la municipalité procède à un nouvel appel d'offres. Le fait que Jean-Paul Roy ait déposé une soumission conforme ou non importe peu puisqu'il désire plaider son droit à un nouvel appel d'offres même s'il n'a pas déposé une soumission conforme.

[57]        De plus, son statut de contribuable de la ville de Magog lui donnerait un intérêt suffisant[18].

2 -         La clause 2.12 est-elle illégale et ABC Construction est-elle une soumissionnaire conforme ?

[58]        Un rappel s'impose. La Cour d'appel dans l'arrêt Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc.[19] dans le cadre de l'analyse du nouvel article 573.1.0.1.1 de la Loi sur les cités et villes (LCV) résume bien l'état du droit sur la question :

« [251] (…)Depuis les arrêts de la Cour suprême dans Ron Engineering[58], M.J.B. Enterprises Ltd.[59] et Martel Building Ltd.[60], il est reconnu que l’invitation à présenter une soumission faite dans un appel d’offres peut constituer une offre de contracter, laquelle, acceptée par la présentation d’une soumission, donne naissance à un véritable contrat appelé « contrat A ». Celui-ci est distinct du contrat d’entreprise ou de service qui va résulter de l’adjudication du marché à l’un des soumissionnaires, appelé par opposition le « contrat B ». Ces arrêts sont compatibles avec le droit civil québécois[61].

[252]       Les documents d’appel d’offres de la Ville démontrent que le soumissionnaire doit fournir une soumission conforme et qu’il ne peut négocier les conditions des documents d’appel d’offres[62]. Ces éléments permettent de conclure que la présentation d’une soumission en réponse à cet appel a engendré la formation d’un contrat « A ».

[253]       Du côté de la Ville, il y a lieu d’inférer des conditions de cet appel d’offres et des exigences de l’article 573.1.0.1.1 qu’elle assume deux obligations implicites : celle de ne considérer que les soumissions conformes[63] et celle de traiter tous les soumissionnaires sur un pied d’égalité[64].

[254]       Le contrat « A » est un contrat synallagmatique par lequel une ville et les soumissionnaires s’obligent réciproquement. Chacun doit exécuter ses obligations de bonne foi[65].

________________

[58]    R. (Ontario) c. Ron Engineering & Construction Eastern Ltd., [1981] 1 R.C.S., 111.

[59]    M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de défense (1951) ltée, [1999] 1 R.C.S., 619.

[60]    Martel Building Ltd. c. Canada, [2000] 2 R.C.S., 860.

[61]    MYG Informatique inc. c. Commission scolaire René-Lévesque inc., [2006] QCCA 1248 , J.E. 2006-1920 . Voir les paragr. 33 à 36 de l’opinion du juge Morissette.

[62]    M.J.B. Enterprises Ltd., précité, note 10, paragr. 15 à 20, p. 629-632 et paragr. 32, à la p. 637.

[63]    Ibid., paragr. 36, à la p. 639.

[64]    Martel Building Ltd., précité, note 11, paragr. 83 à 85, p. 891-893.

[65]    C.c.Q.: « art. 1375. La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l'obligation qu'à celui de son exécution ou de son extinction. »

[59]        Comme le mentionnait la Cour suprême dans M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de défense (1951) ltée[20] :

«41                            L’idée qui sous-tend l’appel d’offres, ainsi qu’il ressort de ces documents, c’est de remplacer la négociation par la concurrence.  Cette concurrence comporte certains risques pour l’appelante. »

[60]        De là, l'importance selon la Cour suprême de déposer une garantie de soumission qui représente une somme importante à réunir et à l'immobiliser pour une certaine période de temps.

[61]        Si l'on devait permettre à certains soumissionnaires de ne pas déposer leur cautionnement de soumission avec celle-ci, ils seraient avantagés par rapport aux autres soumissionnaires. Le but est de faire en sorte que tous les soumissionnaires soient sur un même pied d’égalité.

[62]        Cela fait donc en sorte d'éviter à la municipalité de négocier avec ses divers fournisseurs, la concurrence devant se charger que l'on puisse obtenir le meilleur prix possible.

[63]        C'était d'ailleurs le but de Magog qui a réussi à obtenir une réduction de 54% de ses coûts de déneigement dès la première année.

[64]        Rappelons que la Cour suprême en 2000, dans l'affaire Martel Building Ltd. c. Canada[21]mentionne :

« 82                           Dans l’affaire M.J.B. Enterprises, le dossier d’appel d’offres renfermait, comme en l’espèce, une clause de réserve selon laquelle ni la soumission la plus basse ni aucune soumission ne serait nécessairement retenue.  Notre Cour a indiqué que, pour déterminer l’intention des parties, il faut tenir compte des conditions expressément stipulées dans le contrat.  Au vu de la clause de réserve, elle a écarté la prétention voulant que l’auteur de l’appel d’offres soit tenu d’accepter la soumission conforme la plus basse.  Le libellé exprès du dossier d’appel d’offres, qui traduisait l’intention contraire, prévalait.  Toutefois, l’obligation de n’accepter que des soumissions conformes découlait implicitement de l’intention présumée des parties.  Cette obligation n’était pas incompatible avec la clause de réserve. »

[65]        Il faut rappeler que la Cour suprême dans M.J.B.[22], citant Goldsmith, mentionnait:

« Par conséquent, le propriétaire prudent tiendra compte non seulement du prix de la soumission, mais aussi de l’expérience et de la capacité de l’entrepreneur, et déterminera si la soumission est réaliste dans les circonstances en cause.  Afin d’éliminer les soumissions irréalistes, certaines autorités publiques et certaines sociétés propriétaires exigent que les soumissionnaires aient fait l’objet d’une sélection préalable. »

[66]        La Cour suprême mentionne donc, dans le cadre de l'étude de ces appels d'offres que le donneur d'ouvrage peut utiliser les critères de l'expérience et pourrait même procéder par sélections préalables.

[67]        Bien que la Cour suprême mentionne dans M.J.B. Enterprises qu'un propriétaire prudent tiendra compte d'autres éléments que le prix, est-il possible pour une municipalité de le faire? Comme nous le rappelait la Cour suprême dans Martel Building[23] :

« La formation d’un contrat préalable dans le cadre de l’appel d’offres dépend toujours des conditions de ce dernier. »

[68]        C'est pourquoi le juge Morissette de la Cour d'appel mentionnait dans l'arrêt MYG Informatique inc. c. Commission scolaire René-Lévesque inc.[24] :

« Cependant, revenant dans l’arrêt M.J.B. Enterprises Ltd. sur la portée de l’arrêt Ron Engineering, la Cour suprême a nié y avoir statué « que le contrat A est toujours formé ou qu’il stipule toujours l’irrévocabilité de la soumission. La formation d’un contrat préalable dans le cadre de l’appel d’offres dépend toujours des conditions de ce dernier. »[21] Il est donc particulièrement important de tenir pleinement compte de tout ce qui a été stipulé dans les documents qui régissent l’appel d’offres. En outre, même lorsque se forme un contrat A entre les parties, cela ne signifie pas que le pollicité soit toujours tenu aux termes de ce contrat d’accepter l’offre venant du plus bas soumissionnaire. La pratique courante des clauses dites « de réserve[22] » empêche dans beaucoup de cas qu’une telle obligation prenne naissance. Mais le pollicité qui est en mesure d’invoquer une telle clause n’est pas pour autant affranchi de son obligation de traiter les soumissionnaires sur un pied d’égalité, avec équité et bonne foi[23]. En particulier, malgré la présence d’une clause de réserve, on peut lui reprocher, comme ce fut le cas dans l’arrêt M.J.B. Enterprises Ltd., d’avoir manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du contrat A en retenant une soumission non conforme. Ces contraintes balisent l’exercice par le pollicité de la discrétion qu’il s’est réservée dans les documents d’appel d’offres. Cela dit, une clause de réserve complète comme l’article 13 des Règles de la soumission citées plus haut[24] empêche habituellement de conclure que le pollicité est implicitement tenu par le contrat A de conclure un contrat B dès lors qu’il a reçu au moins une soumission conforme[25].

[36]           En l’espèce, les documents que j’ai cités plus haut, soit la Politique d’achat, les Règles de la soumission et le Règlement sur la délégation, constituent la trame de fond des appels d’offres. Je rappelle à ce sujet que dans l’arrêt Yves Germain Construction inc. c. Hydro-Québec[26], notre Cour, face à une situation où la loi n’imposait pas le recours à l’appel d’offres, a traité de la sorte et en ces termes des documents comparables à ceux reproduits ici :

[9]        CONSIDÉRANT que ces règles, singulièrement les articles 5.6, 5.7 et 5.12 de la Politique d'acquisition de biens meubles et de services et les articles 4.2 et 4.4 de la directive corporative Analyse des soumissions et attribution du marché, formaient la trame de fond du processus d'appel d'offres mis en oeuvre par l'intimée et justifiaient les soumissionnaires de croire que le marché serait attribué au plus bas soumissionnaire dont la soumission serait conforme au Document d'appel d'offres, limitant d'autant la liberté et la discrétion dont l'intimée aurait pu autrement bénéficier en la matière (voir Bau-Québec Ltée c. Ste-Julie (Ville de), [1999] R.J.Q. 2650 (C.A.); M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, [1999] 1 R.C.S. 619 ;

Or, dans ce dossier, l’intimée Hydro-Québec avait sollicité des soumissions par un appel d’offres qui prévoyait expressément en deux endroits qu’« Hydro-Québec se réserve le droit de rejeter toute soumission » et qu’« Hydro-Québec se réserve le droit de rejeter l’une quelconque ou toutes les soumissions reçues. »[27]. Bien entendu, on ne peut tirer de cet arrêt un précepte d’application universelle, car le contenu implicite du contrat A variera toujours d’une espèce à l’autre, en fonction notamment des attentes légitimes des parties; néanmoins, l’arrêt Yves Germain Construction montre bien qu’une clause de réserve n’est pas à elle seule et en toutes circonstances concluante quant à la mesure de discrétion que peut exercer le pollicité.

_______________

[21]    C’est ainsi que les juges Iacobucci et Major formulent, dans l’arrêt Martel Building, supra, note 11, p. 890, ce en quoi l’arrêt M.J.B. Enterprises Ltd. nuance sur ce point l’arrêt Ron Engineering.

[22]    Sur ce point comme sur beaucoup d’autres, on peut consulter avec profit l’étude fort approfondie de Me Pierre Giroux, « Le mécanisme d’appel d’offres : quelques réflexions à la suite des arrêts M.J.B. Enterprises Ltd. et Martel Building Ltd. » dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements récents en droit de la construction (2002), Volume 170, Cowansville: Y. Blais, 2002, p. 139-285.

[23]    L’arrêt Confédération des caisses populaires et d'économie Desjardins du Québec, supra, note 14, apporte ici des éclaircissements importants : bien qu’il concerne la formation du contrat B, il fait intervenir dans le cadre d’un appel d’offres une notion objective de bonne foi qui est propre au droit civil québécois.

[24]    Supra, paragr. 3.

[25]    Sur ce point, voir par exemple Wind Power Inc. v. Saskatchewan Power Corp., [2002] S.J. N° 287 (Q.L.) (C.A. Sask.), 32 et 59-71.

[26]    J.E. 2000-1658 (C.A.).

[27]    Ces règles sont citées par le juge de première instance : voir Yves Germain Construction inc. c. Hydro-Québec, B.E. 97BE-884 (C.S.).   »

[69]        Or, c'est dans le cadre légal prévu aux articles 573 et suivants de la Loi sur les cités et villes que doit s'exercer l'adjudication des contrats par les municipalités.

[70]        Comme le mentionne André Langlois dans son ouvrage[25] :

« Il est clair que les dispositions exigeant l'autorisation du ministre ont pour effet d'empêcher les autorités municipales elles-mêmes d'octroyer directement un contrat à une autre personne que le plus bas soumissionnaire : l'autorisation du ministre est essentielle dans un tel cas. Un contrat accordé à un autre que le plus bas soumissionnaire conforme ne peut avoir d'effet tant que cette autorisation n'a pas été obtenue. »

[71]        L'article 573 LCV est d'ordre public. Les municipalités doivent s'y soumettre, et ce malgré toute l'imagination dont les municipalités ont pu faire preuve pour tenter de contourner cette disposition.

[72]        Il n'appartient pas aux tribunaux de réécrire les lois. Les tribunaux doivent les appliquer.

[73]        La loi est claire, bien que le plus bas soumissionnaire soit le pire incompétent, la municipalité devra lui accorder le contrat s'il est le plus bas soumissionnaire conforme, à moins d'obtenir l'autorisation du ministre.

[74]        La clause 2.12, ayant comme conséquence d'exclure un soumissionnaire sur une autre base que les prix, va donc à l’encontre de l'article 573 LCV et en conséquence, contre l'ordre public.

[75]        Il pourrait en être de même de la clause 2.13 qui se lit ainsi :

« 2.13 Qualifications exigées

Le soumissionnaire est présumé avoir l'expérience pour effectuer le présent contrat. À cet effet, le soumissionnaire devra obligatoirement fournir la preuve qu'il a déjà effectué des contrats similaires (au minimum trois contrats) en déneigement et déglaçage pour des municipalités, des villes ou le ministère des Transports du Québec (MTQ).

Les références fournies devront contenir toutes les informations demandées au tableau «liste des contrats similaires réalisés» du formulaire de soumission, sans quoi la soumission pourra être rejetée. Le soumissionnaire autorise la Ville à vérifier les références fournies.

Le travail devra être effectué par du personnel qualifié et compétent dans ce domaine. L'entrepreneur doit s'acquitter de sa tâche avec diligence, la compétence et l'habilité d'un expert. »

[76]        En effet, tel que rédigé, la clause 2.13 sous-entend qu'un entrepreneur ne pourra soumissionner s'il n'a pas déjà effectué au moins trois contrats similaires. Puisque la municipalité doit accorder le contrat au plus bas soumissionnaire à l'exclusion d'autres critères, celui de l'expérience ne peut être utilisé. D'autre part, il en aurait été tout autrement si les clauses 2.12 et 2.13 avaient été rédigées de façon à obliger les soumissionnaires à mentionner s'ils ont fait l'objet d'une résiliation dans les cinq dernières années et de fournir la preuve des contrats similaires effectués s'ils en ont.

[77]        Ces simples informations ne permettraient pas à la municipalité de ne pas accorder de contrat mais lui permettraient de demander au ministre la permission d'accorder le contrat à un autre que le plus bas soumissionnaire, sur la base de ces informations.

[78]        L'omission par le soumissionnaire d'informer honnêtement la municipalité et de dissimuler une résiliation passée pourrait rendre la soumission non conforme puisqu'il s'agirait d'un document à ajouter aux documents de soumissions.

[79]        Les déclarations mensongères par un soumissionnaire ne peuvent avoir d'autre conséquence que la non-conformité de la soumission[26].

[80]        Ces informations permettraient aux municipalités d'étudier chaque soumission et de demander au ministre la permission de ne pas accorder le contrat au plus bas soumissionnaire s'il en vient à la conclusion que le plus bas soumissionnaire n'a pas les compétences requises pour remplir le contrat.

[81]        Il y a évidemment une distinction à faire entre les clauses particulières d'un appel d'offres visant à accorder le contrat à un autre que le plus bas soumissionnaire et les conditions ayant trait, non pas à la qualité du soumissionnaire, mais aux conditions d'exercice du contrat peu importe le soumissionnaire.

[82]        Nous parlons ici d'exigences imposées de bonne foi qui ne sont ni arbitraires, ni frivoles, ni formulées dans le but de contourner la loi[27]. Il faut évidemment que les conditions imposées au cahier de charge reposent sur l'intérêt de la collectivité tout en respectant la saine concurrence et conséquemment, la liberté de commerce[28].

[83]        Ainsi, dans Ville de Drummondville c. Boisvert, l'exigence relative à la distance de 30 kilomètres pouvait se justifier puisque l'asphalte ne peut être transporté sur une très longue distance.

[84]        Les conditions du cahier de charges et les exigences doivent se rapporter à l'exécution des travaux et non pas à la personne du soumissionnaire. C'est ainsi que la Cour d'appel dans Société de développement de la Baie James[29] a décidé qu'il est contraire à l'ordre public d'écarter un soumissionnaire du processus d'adjudication pour l'unique raison qu'un litige existe avec le donneur d'ouvrage et que celui-ci a donné lieu à des procédures judiciaires.

[85]        Les recueils de jurisprudence permettent de recenser plusieurs exemples de conditions préalables et d'exigences valables qui peuvent être imposées par le donneur d'ouvrage. Il est à noter que cette possibilité d'exigence n'est pas explicitement reconnue pas la Loi sur les cités et villes. À titre d'exemple, en voici quelques-unes : 

- garanties financières d'exécution exigées par les documents d'appel d'offres[30];

- obligation d'être assurée pour les montants prévus à l'appel d'offres[31];

- preuve de détention ou d'obtention des équipements requis[32];

- obligation de remplir une grille de qualifications garantissant l'utilisation exclusive de l'équipement pour le contrat[33];

- obligation de fournir une liste des sous-traitants qui seront appelés à travailler[34];

- obligation de fournir comme chargé de projets une ressource permanente du fournisseur à l'adresse de son établissement[35];

- obligation de posséder une licence professionnelle appropriée aux travaux visés par l'appel d'offres ou d'être membre d'une association reconnue dans un domaine particulier[36].

[86]        Bref, seul le prix sert à déterminer celui à qui le contrat sera adjugé. Les conditions et exigences que pourra imposer la municipalité ne peuvent être que des conditions qui s’appliquent à tous les soumissionnaires, peu importe leur expérience.

[87]         Pris isolément, l'article 573 LCV peut sembler aberrant.

[88]        Obliger les municipalités à accorder le contrat au plus bas soumissionnaire, peu importe ses compétences, n'est pas très rassurant sur la qualité d'exécution des contrats municipaux et la solidité des infrastructures.

[89]        C'est pourquoi le ministre des Affaires municipales peut intervenir à la demande de l'organisme municipal lorsque celui-ci n'est pas satisfait du plus bas soumissionnaire conforme et jugerait plus avantageux d'octroyer le contrat à un autre soumissionnaire[37].

[90]        Langlois mentionne dans son volume :[38]

« Les motifs qui justifient une réponse positive du ministre à cet égard ont généralement trait aux doutes sérieux concernant l'insolvabilité ou l'incompétence du plus bas soumissionnaire ou aux avantages économiques indirects que possède une soumission par rapport à une autre. La Cour suprême a elle-même reconnu la possibilité «d'avoir une vision plus nuancée des «coûts» qui ne s'arrête pas aux prix établis dans les soumissions». Cependant, le simple fait de vouloir accorder le contrat à un fournisseur ou entrepreneur local ne constitue pas en soi un motif suffisant d'intervention pour le ministre. La décision du ministre doit reposer sur un motif raisonnable basé sur une étude correcte de faits en cause. »

Notes de bas de page omises.

[91]        Un peu plus loin, Langlois résume une méthode additionnelle accordée aux municipalités depuis 1997 :

« 2- Octroi selon un système de pondération

En 1997, une nouvelle méthode d'octroi des contrats a été introduite dans les lois municipales ajoutant un moyen additionnel à la façon traditionnelle de donner les contrats pour les organismes municipaux en fonction de la plus basse soumission conforme. En effet, les organismes municipaux se sont alors vu permettre l'utilisation d'un système de pondération et d'évaluation des offres faisant en sorte que les contrats octroyés en vertu de ce nouveau système l'étaient en fonction du pointage obtenu par chacune des soumissions. Ce système consiste à mettre en place un processus de sélection en vertu duquel chaque soumission « obtient un nombre de points basé, outre le prix, sur la qualité ou la quantité des biens, des services ou des travaux, sur les modalités de livraison, sur les services d'entretien, sur l'expérience et la capacité financière requise » du soumissionnaire «  ou sur tout autre critère directement relié au marché ». La loi ne prévoit pas que les organismes municipaux doivent utiliser ce système dans des circonstances particulières : il s'agit d'un outil supplémentaire qu'ils peuvent choisir à leur guise sauf en ce qui concerne les contrats relatifs ou à la fourniture de services professionnels. En ce sens, ce système peut être qualifié de facultatif.

Par ailleurs, en 2002, un second système de pondération et d'évaluation des offres a été mis en place par le législateur que les organismes municipaux doivent utiliser dans le cas de l'adjudication d'un contrat reLatif à la fourniture de services professionnels depuis le 1er novembre 2002. Pour ce type de contrat, ce système est donc obligatoire. »

Notes de bas de page omises.

[92]        L'article 573.1.0.1 LCV prévoit la façon de faire :

« Sous réserve de l'article 573.1.0.1.1, le conseil peut choisir d'utiliser un système de pondération et d'évaluation des offres en vertu duquel chacune obtient un nombre de points basé, outre le prix, sur la qualité ou la quantité des biens, des services ou des travaux, sur les modalités de livraison, sur les services d'entretien, sur l'expérience et la capacité financière requises de l'assureur, du fournisseur ou de l'entrepreneur ou sur tout autre critère directement relié au marché.

Lorsque le conseil choisit d'utiliser un tel système, la demande de soumissions ou un document auquel elle renvoie doit mentionner toutes les exigences et tous les critères qui seront utilisés pour évaluer les offres, ainsi que les méthodes de pondération et d'évaluation fondées sur ces critères.

Dans un tel cas, le conseil ne peut accorder le contrat à une personne autre que celle qui a fait, dans le délai fixé, la soumission ayant obtenu le meilleur pointage.

Pour l'application du paragraphe 8 de l'article 573, la soumission ayant obtenu le meilleur pointage est assimilée à la soumission la plus basse.

[93]        De plus, le législateur a prévu l'obligation pour les municipalités d'utiliser un système de pondération pour la fourniture de services professionnels. Ainsi, l'article 573.1.0.1.1 se lit ainsi :

« 573.1.0.1.1.  Dans le cas de l'adjudication d'un contrat relatif à la fourniture de services professionnels, le conseil doit utiliser un système de pondération et d'évaluation des offres dont l'établissement et le fonctionnement respectent les règles suivantes:

 1° le système doit comprendre, outre le prix, un minimum de quatre critères d'évaluation;

 2° le système doit prévoir le nombre maximal de points qui peut être attribué à une soumission eu égard à chacun des critères autres que le prix; ce nombre ne peut être supérieur à 30 sur un nombre total de 100 points qui peut être attribué à une soumission eu égard à tous les critères;

 3° le conseil doit former un comité de sélection d'au moins trois membres, autres que des membres du conseil, qui doit:

a)  évaluer individuellement chaque soumission sans connaître le prix;

b)  attribuer à la soumission, eu égard à chaque critère, un nombre de points;

c)  établir le pointage intérimaire de chaque soumission en additionnant les points obtenus par celle-ci eu égard à tous les critères;

d)  quant aux enveloppes contenant le prix proposé, ouvrir uniquement celles qui proviennent des personnes dont la soumission a obtenu un pointage intérimaire d'au moins 70 et retourner les autres, sans les avoir ouvertes, à leurs expéditeurs et ce, malgré les paragraphes 4 et 6 de l'article 573;

e)  établir le pointage final de chaque soumission qui a obtenu un pointage intérimaire d'au moins 70, en divisant par le prix proposé le produit que l'on obtient en multipliant par 10 000 le pointage intérimaire majoré de 50.

La demande de soumissions ou un document auquel elle renvoie doit mentionner toutes les exigences et tous les critères qui seront utilisés pour évaluer les offres, notamment le pointage intérimaire minimal de 70, ainsi que les méthodes de pondération et d'évaluation des offres fondées sur ces critères. La demande ou le document, selon le cas, doit préciser que la soumission doit être transmise dans une enveloppe incluant tous les documents ainsi qu'une enveloppe contenant le prix proposé.

Le conseil ne peut accorder le contrat à une personne autre que:

 1° celle qui a fait, dans le délai fixé, la soumission ayant obtenu le meilleur pointage final, sous réserve des paragraphes 2° et 3°;

 2° dans le cas où plusieurs personnes sont visées au paragraphe 1°, celle d'entre elles qui a proposé le prix le plus bas, sous réserve du paragraphe 3°;

 3° dans le cas où plusieurs personnes sont visées au paragraphe 2°, celle d'entre elles que le sort favorise à la suite d'un tirage.

Pour l'application du paragraphe 8 de l'article 573, la soumission de la personne déterminée en vertu du troisième alinéa est assimilée à la soumission la plus basse.

Le conseil peut, par règlement, déléguer à tout fonctionnaire ou employé le pouvoir de former le comité de sélection et fixer les conditions et modalités d'exercice du pouvoir délégué.

Le conseil peut, dans le cas de l'adjudication d'un contrat qui n'est pas visé au premier alinéa, choisir d'utiliser un système dont l'établissement et le fonctionnement respectent les règles prévues à cet alinéa. Dans un tel cas, les deuxième, troisième, quatrième et cinquième alinéas s'appliquent. »

[94]        Il est intéressant de noter que le dernier alinéa de cet article prévoit que le conseil peut, dans le cas de l'adjudication d'un contrat qui n'est pas visé au premier alinéa, choisir d'utiliser un système dont l'établissement et le fonctionnement respectent les règles prévues à cet alinéa. Dans un tel cas, les deuxième, troisième, quatrième et cinquième alinéas s'appliquent.

[95]        Les municipalités ne sont donc plus démunies. Elles pourront utiliser comme critères de sélection des entrepreneurs faisant affaire avec elle l'expérience de ceux-ci et pourront même tenir compte du fait que des contrats ont été résiliés dans le passé. Par contre, ces critères devront être utilisés de façon uniforme pour tous les soumissionnaires. Ces critères devront impérativement être utilisés dans un système de pondération et d’évaluation des offres dont l’établissement et le fonctionnement respectent la loi.

[96]        Il est d'ailleurs intéressant de noter que Magog a adopté un système de pondération et d'évaluation des offres pour la fourniture de services professionnels[39].

[97]        Bref, l'article 2.12 est illégal puisqu'il permet de ne pas accorder le contrat au plus bas soumissionnaire sans l'autorisation du ministre.

[98]        Les demandeurs plaident que la municipalité plaide sa propre turpitude en demandant de déclarer nul l'article 2.12 de l'appel d'offres. Par contre, bien que cela puisse paraître surprenant, la municipalité a l'obligation de le faire. Elle ne peut s'entêter à exécuter une clause illégale insérée dans l'appel d'offres suite à une erreur d'un employé de la ville. D'ailleurs, rejeter la soumission d'ABC inc. sur cette seule base placerait la ville dans une position où elle pourrait être poursuivie par ABC.

3 - La décision sur l'article 2.12 s'applique-t-elle également pour l'article 2.13 sur les qualifications exigées ?

[99]        Comme déjà mentionnée, cette clause serait illégale si elle avait pour but d'obliger le soumissionnaire à avoir une expérience préalable pour être admissible à l'adjudication du contrat. Mais rien n'interdit à la municipalité d'exiger certaines informations afin de pouvoir examiner l'opportunité de demander une exemption au ministre. Le défaut par le soumissionnaire de répondre aux questions ou de fournir des informations pourrait rendre non conforme sa soumission. Mais la municipalité ne peut tenir compte de ces critères pour rejeter la plus basse soumission à moins de s'être dotée d'un système de pondération prévu aux articles 573.1.0.1 et suivants LCV, ou d'en faire la demande au ministre.

4 - Les demandeurs ont-ils droit à l'injonction ?

[100]     Évidemment, la légalité de la clause 2.12 devrait clore le débat de façon définitive. Par contre, au cas où le présent jugement serait révisé, le tribunal se doit de répondre à cette question en litige. D'ailleurs, la ville aurait aimé que le tribunal réponde à cette question d'abord puisque selon elle, l'impossibilité d'obtenir une injonction obligeait le tribunal à rejeter l'action. Par contre, tenant compte de la règle de la proportionnalité prévue à l'article 4.2 du Code de procédure civile, le tribunal se doit de répondre à cette question en litige. En effet, il serait plus facile de rejeter l'injonction sur cette seule base, mais cela n'aurait pas clos le débat et aurait obligé les parties à débattre de la validité de la clause 2.12 dans un autre procès. Puisque le tribunal est en possession de tous les éléments nécessaires pour répondre à cette question, le tribunal a préféré discuter de la légalité de la clause 2.12 avant de discuter du droit à l'injonction.

[101]     Le droit à l'injonction a soulevé six sous-questions que nous reprendrons.

a)         L'article 1397 C.c.Q. est une fin de non-recevoir à une demande en injonction

[102]     Cet article se lit ainsi :

« Le contrat conclu en violation d'une promesse de contracter est opposable au bénéficiaire de celle-ci, sans préjudice, toutefois, de ses recours en dommages-intérêts contre le promettant et la personne qui, de mauvaise foi, a conclu le contrat avec ce dernier.

Il en est de même du contrat conclu en violation d'un pacte de préférence. »

[103]     Magog cite, entre autres, la décision de notre collègue France Bergeron dans Rénovam inc. c. Carnaval de Québec inc.[40] Or, dans cette cause, il s'agissait de déterminer si une injonction interlocutoire devait être accordée. Or, il faut rappeler que pour accorder une injonction interlocutoire, le tribunal doit tenir compte de la balance des inconvénients. Puisqu'il y a toujours possibilité pour la partie lésée de réclamer des dommages, les tribunaux ne sont pas réceptifs à accorder une injonction interlocutoire dans le cadre d'un débat sur l'adjudication d'un appel d'offres.

[104]     Le tribunal croit que si le bénéficiaire d'une promesse apprend que le promettant a l'intention de ne pas exécuter son obligation, il peut alors agir par injonction[41].

[105]     Pierre Giroux et Nicholas Jobidon[42] ont fait une étude intéressante de la question. Ils mentionnent :

« [91] Sur cette question de l'injonction, nous nous limiterons à quelques commentaires sur la distinction comportant les conclusions mandatoires, c'est-à-dire, visant à forcer l'auteur de l'appel d'offres à adjuger le contrat à un soumissionnaire (conforme) particulier, et l'injonction visant à empêcher l'auteur de l'appel d'offres d'adjuger le contrat « B » en contravention du contrat « A ». Dans le cas de l'injonction comportant des conclusions mandatoires, la jurisprudence reconnaît que la clause de réserve et l'article 2125 (accordant un droit de résiliation unilatéral au propriétaire) empêchent de conclure à l'existence d'un devoir légal de conclure le contrat « B » ; il n'est en conséquence pas possible de recourir à ce type d'injonction pour obtenir le contrat « B ». Quant à l'injonction ayant pour objet d'empêcher l'organisme public d'adjuger le contrat en contravention du contrat « A », il semblerait que lorsqu'il y a formation d'un contrat « A » comportant l'obligation pour l'auteur de l'appel d'offres d'adjuger le contrat « B » uniquement à un soumissionnaire conforme, l'un ou l'autre des soumissionnaires conformes dispose d'une assise juridique plus solide pour demander et obtenir une ordonnance d'injonction visant à empêcher l'auteur de l'appel d'offres de violer une obligation, qu'elle soit explicite ou implicite, du contrat « A », obligation dont il est le créancier. »

Notes de bas de page omises.

[106]     Les auteurs Gendreau, Thibault, Ferland, Cliche et Gravel, dans leur volume sur L'injonction, sont également d'accord sur ce point[43].

[107]     Les articles 1590 et 1601 C.c.Q. pourraient s'appliquer en l'espèce :

« 1590. L'obligation confère au créancier le droit d'exiger qu'elle soit exécutée entièrement, correctement et sans retard.

Lorsque le débiteur, sans justification, n'exécute pas son obligation et qu'il est en demeure, le créancier peut, sans préjudice de son droit à l'exécution par équivalent de tout ou partie de l'obligation:

 1° Forcer l'exécution en nature de l'obligation;

 2° Obtenir, si l'obligation est contractuelle, la résolution ou la résiliation du contrat ou la réduction de sa propre obligation corrélative;

 3° Prendre tout autre moyen que la loi prévoit pour la mise en oeuvre de son droit à l'exécution de l'obligation.

1601. Le créancier, dans les cas qui le permettent, peut demander que le débiteur soit forcé d'exécuter en nature l'obligation. »

[108]     Il y a évidemment une distinction entre la possibilité d'accorder une injonction et l'opportunité de le faire. D'où les cinq sous-questions en litige restantes :

Les demandeurs ont-ils droit à l'injonction :

b) pour empêcher ABC d'obtenir un contrat;

c) pour permettre l'octroi du contrat à P.S. Roy inc.;

d) pour permettre l'octroi du contrat à Jean-Paul Roy;

e) pour ordonner de procéder à un deuxième appel d'offres;

f) et dans l'affirmative, le tribunal peut-il ordonner d'inclure à nouveau la clause 2.12 afin d'exclure ABC inc.?

 

b)         Pour empêcher ABC d'obtenir un contrat

[109]     Aux fins de discussions, le tribunal prend, évidemment, pour avéré que la clause 2.12 est valable et que ABC inc. n'a pas déposé une soumission conforme.

[110]     Accorder une injonction est l'exercice par la Cour supérieure d'un pouvoir discrétionnaire.

[111]     Dans l'exercice de cette discrétion, la Cour supérieure ne doit pas s'immiscer dans une discrétion qui doit être exercée par un autre organisme. Dans le présent dossier, la preuve démontre que la municipalité tente d'exercer sa discrétion pour assainir les finances publiques. Magog a réussi à diminuer de 54% les coûts de déneigement. On ne peut donc conclure que l'exercice de ses pouvoirs par Magog n’est pas dans l'intérêt commun. Même si la clause 2.12 devait être déclarée valide, faisant en sorte que ABC inc. n'a pas déposé de soumission valable, il reste trop de possibilités pouvant être examinées et appliquées par Magog.

[112]     Dans d'autres circonstances, le tribunal pourrait ordonner à la ville d'accorder le contrat au deuxième plus bas soumissionnaire à la condition que la ville obtienne l'autorisation du ministre des Affaires municipales, mais ce n'est pas le cas en l'espèce.

 

c)         Pour permettre l'octroi du contrat à P.S. Roy

[113]     De plus, le tribunal ne peut accorder une injonction et ordonner l'octroi du contrat à P.S. Roy inc. En effet, trop d'impondérables empêchent le tribunal d'accueillir cette conclusion. La soumission de P.S. Roy pour le secteur de Lovering Est est de 732 485 $ alors que celle d'ABC Excavation est de 436 626 $. La somme de 300 000 $ sépare les deux soumissionnaires.

[114]     Bien qu’aux fins de discussions la soumission d'ABC inc. doit être rejetée, il pourrait être possible pour Magog de rejeter toutes les soumissions et de procéder à un nouvel appel d'offres.

[115]     Il serait également possible pour Magog d'effectuer les travaux en régie interne avec ses propres équipements et avec les blocs d'heures obtenus d'Excavation Robert Hutchins. Il faut se rappeler que la municipalité bénéficie d'un bloc de 400 heures dont elle peut disposer à sa guise. D'ailleurs, les heures garanties à Excavation Robert Hutchins sont d'un minimum de 300 heures et rien n'empêche la municipalité d'en utiliser plus. Magog pourrait donc décider de faire déneiger le secteur de Lovering Est par ses propres moyens.

[116]     De plus, Magog pourrait également décider de ne pas octroyer de contrats cette année et attendre au printemps prochain pour effectuer de nouveaux appels d'offres.

[117]     Le tribunal s'immiscerait donc dans une discrétion qui appartient à la municipalité en lui ordonnant d'octroyer le contrat à P.S. Roy inc.

[118]     Les autorités citées par les demandeurs[44] bien qu'elles mentionnent des cas où les tribunaux en sont venus à la conclusion que le contrat aurait dû être accordé au deuxième plus bas soumissionnaire condamnaient à des dommages plutôt qu'à une injonction ordonnant à la municipalité d'accorder les travaux à un soumissionnaire particulier. Ces causes réfèrent plutôt à la triple présomption à laquelle réfère la juge Rousseau-Houle dans Bau-Québec ltée c. Ste-Julie (Ville de)[45], où elle mentionne :

« Si l'appelante ne jouissait pas du droit à l'attribution automatique du marché, elle bénéficiait néanmoins de la triple présomption d'avoir remis une offre régulière, d'être apte à exécuter le travail et d'offrir le prix le plus avantageux. Elle bénéficiait de plus, en l'espèce, de la présomption qu'elle aurait obtenu le contrat si la soumission de Valgeau avait été éliminée. »

[119]     Dans le présent dossier, la présomption qu'elle aurait obtenu le contrat si la soumission d'ABC avait été rejetée n'a pas été renversée, bien au contraire.

[120]     La preuve crédible présentée devant le tribunal est que la ville n'aurait pas accordé le contrat. Non seulement la demanderesse soumissionne pour le double du plus bas soumissionnaire, sa soumission au kilomètre carré est beaucoup plus élevée que pour tous les autres secteurs de la ville. La municipalité avait donc de bons motifs de ne pas lui accorder le contrat.

d)         Pour permettre l'octroi du contrat à Jean-Paul Roy

[121]     Monsieur Jean-Paul Roy ne bénéficie certainement pas de la triple présomption. Il n'a pas remis une offre régulière, il n'offre pas le prix le plus avantageux et il n'aurait pu se faire octroyer le contrat puisque sa soumission n'est pas conforme.

[122]     En conséquence, en plus des motifs mentionnés pour refuser l'octroi du contrat à P.S. Roy inc., le tribunal ne peut certainement pas octroyer le contrat à un soumissionnaire non conforme. Magog n'aurait même pas pu obtenir l'autorisation du ministre pour octroyer le contrat à Jean-Paul Roy puisque le ministre ne peut permettre l'octroi d'un contrat qu'à un soumissionnaire conforme.

[123]     De plus, on doit se rappeler qu'Excavation Robert Hutchins a également soumissionné dans le secteur Hermitage. Sa soumission au montant de 327 345 $ est conforme. Si on exclut ABC inc. et Jean-Paul Roy, Excavation Robert Hutchins est donc le seul soumissionnaire conforme pour le secteur Hermitage. Magog pourrait donc accorder le contrat à Excavation Robert Hutchins ou décider d'aller en nouvel appel d'offres vu le montant élevé de la soumission déposée par Excavation Robert Hutchins. Encore une fois, il s'agit d'une discrétion à être exercée par la ville de Magog et non pas par le tribunal.

e)         Possibilité de procéder à un deuxième appel d'offres

[124]     Encore une fois, bien que théoriquement le tribunal puisse le faire, dans le présent dossier, le tribunal n'aurait pas exercé sa discrétion pour le faire puisque la municipalité lui a démontré la possibilité de procéder sans un deuxième appel d'offres.

[125]     Bien sûr, il pourrait être surprenant que la ville retourne en appel d'offres alors que sous serment, les personnes en autorité affirment en être incapables et être incapables de donner les contrats à l'externe[46]. Par contre, cette affirmation doit être mise dans le contexte de l'injonction interlocutoire où il était à prévoir que les procédures dureraient beaucoup plus longtemps qu'elles n'ont durées.

f)          Dans l'affirmative, le tribunal peut-il ordonner d'inclure à nouveau la clause 2.12 afin d'exclure ABC inc.

[126]     Encore une fois, agir de la sorte signifierait une ingérence de la part de la Cour supérieure dans la discrétion à être exercée par la municipalité. Si le tribunal ordonnait un nouvel appel d'offres, la municipalité pourrait, dans sa discrétion, décider de prendre le risque de faire affaire avec un entrepreneur moins compétent. Il lui appartiendrait alors de prendre le risque qu'un entrepreneur moins compétent puisse causer des dommages auxquels elle pourrait être tenue. Il lui appartiendrait alors de décider si la différence des coûts entre les deux soumissionnaires vaut le risque de devoir assumer certaines dépenses supplémentaires.

Les dépens

[127]     L'article 477 C.p.c. prévoit :

« La partie qui succombe supporte les dépens, frais du sténographe compris, à moins que, par décision motivée, le tribunal ne les mitige, ne les compense ou n'en ordonne autrement. »

[128]     Quel qu'aurait été le résultat du jugement, les parties méritaient que le tribunal n'attribue pas de dépens. En effet, la coopération des parties à procéder avec grande célérité a permis à l'autre partie d'économiser beaucoup plus que ce qu'aurait valu l'adjudication des dépens. Ne pas adjuger de dépens dans le présent cas ne peut qu'encourager les parties à faire de  même dans d'autres dossiers qui s’y prêtent.

[129]     De plus, le tribunal peut difficilement faire supporter les dépens aux demandeurs alors que rien de cela ne serait arrivé si la ville n'avait pas ajouté la clause 2.12 dont elle a elle-même demandé la déclaration de nullité.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[130]     REJETTE les requêtes introductives d'instance;

[131]     LE TOUT sans frais.

 

 

__________________________________

GAÉTAN DUMAS, J.C.S.

 

Me Christine Jutras

Jutras & Associés

Procureurs des demandeurs

 

Me Stéphane Reynolds

Monty Coulombe

Procureurs de la Ville de Magog

 

Me Richard Arcand

Huppé Arcand Martin Inc.

Procureurs de 9181-1752 Québec inc.

 

Dates d’audience :

25 et 26 octobre 2011

 



[1] Pièce P-1.

[2] Bench marking.

[3] Devis d'appel d'offres APP-2011-430-P, pièce DV-4.

[4] Pièce P-1.

[5] Pièce DV-5.

[6] Pièce DV-6.

[7] Pièce DV-4.

[8] Voir procès-verbal du 3 octobre 2011, pièce DV-7.

[9] André LANGLOIS, Les contrats municipaux par demandes de soumissions, 3e édition, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2005, p. 65.

[10] Pièce P-2.

[11] Pièce P-4.

[12] Voir pièce P-1, article 2.12.

[13] Pièce P-5.

[14] Voir également l'avis de transmission de la résolution par la municipalité pièce P-6.

[15] Pièce P-7.

[16] Voir pièce P-1.

[17] Dossier Entreprise P.S. Roy inc. (450-17-004233-111).

[18] Équipement Diesel Abitibi inc. C. Val d’Or (Ville), EYB 1981-139509; 30879373 Québec inc. c. Baie-Comeau (Ville), EYB 1995-75712 ; Société J.G. Lefebvre & Frères ltée c. Drummondville (Ville), EYB 1989-94557 ; Bole inc. c. St-Joseph de Sorel (Ville), EYB 1982-140233;  André LANGLOIS, Les contrats municipaux par demandes de soumissions, 3e édition, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2005, p. 352.

[19] J.E. 2009-1835 .

[20] [1999] 1 R.C.S. 619 .

[21] [2000] 2 R.C.S. 860 .

[22] M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de défense (1951) ltée, [1999] 1 R.C.S. 619 .

[23] Martel Building Ltd c. Canada, [2000] 2 R.C.S. 860 , paragraphe 80.

[24] J.E. 2006-1920 .

[25] André LANGLOIS, Les contrats municipaux par demandes de soumissions, 3e édition, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2005, page 264.

[26] Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc., J.E. 2009-1835 , paragr. 364.

[27] Ville de Drummondville c. Construction Yvan Boisvert, AZ-04019549 .

[28] Idem.

[29] Société de développement de la Baie James c. Compagnie de construction et de développement cris ltée, [2001] R.J.Q. 1726 .

[30] M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de défense (1951) ltée, [1999] 1 R.C.S. 619 .

[31] Bernier Lecomte  Inc. c. Ville de Verdun, J.E. 2000-1551 .

[32] Pavage Maska inc. c. Montréal (Ville de), J.E. 2002-1484 (CS), confirmé en appel AZ-04019624 .

[33] Entreprises de déneigement Portneuf inc. c. Québec (Ministère des Transports), J.E. 96-1724 .

[34] Boless inc. c. Université du Québec à Hull, J.E. 92-1746 .

[35] Groupe-conseil Saguenay inc. c. Québec (Procureur général), J.E. 2000-1570 .

[36] André LANGLOIS, Les contrats municipaux par demandes de soumissions, 3e édition, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2005, page 245.

[37] André LANGLOIS, Les contrats municipaux par demandes de soumissions, 3e édition, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2005, page 266.

[38] André LANGLOIS, Les contrats municipaux par demandes de soumissions, 3e édition, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2005, page 267.

[39] Pièce DV-8, page 11, articles 19 et suivants.

[40] 2011 QCCS 1991 .

[41] Vincent KARIM, Les obligations, vol. 1, Montréal, Wilson & Lafleur, 2009, page 293.

[42] Pierre GIROUX et Nicholas JOBIDON, Les appels d'offres, une entreprise risquée?, Congrès annuel du Barreau du Québec, dans Service de la formation continue, Montréal, Barreau du Québec, 2010, paragraphe 91.

[43] Paul-Arthur GENDREAU, France THIBAULT, Denis FERLAND, Bernard CLICHE, Martine GRAVEL, L’injonction, Cowansville, Éd. Yvon Blais inc., 1998, page 236.

[44] Bau-Québec ltée c. Ste-Julie (Ville de), 1999] R.J.Q. 2650; Dan-My inc. c. Québec (Ministère des Transports),  J.E. 96-1345 ; R.P.M. Tech inc. c. Gaspé (Ville de), J.E. 2004-1072 ; 9073-4237 Québec inc. c. École nationale de police, REJB 2004-79775; André LANGLOIS, Les contrats municipaux par demandes de soumissions, 3e édition, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2005.

[45] [1999] R.J.Q. 2650 .

[46] Voir déclaration sous serment de Michel Turcotte, paragraphe 30.

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