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Décision

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Summum Nutrition inc. (EZ Games) c. Riocan Holdings (Québec) inc.

2013 QCCS 35

JM2257

 
 COUR SUPÉRIEURE

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

DISTRICT DE

MONTRÉAL

 

N° :

500-17-071095-122

 

 

 

DATE :

11 janvier 2013

______________________________________________________________________

 

SOUS LA PRÉSIDENCE DE :

L’HONORABLE

GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.S.

______________________________________________________________________

 

 

SUMMUM NUTRITION INC., faisant affaire

sous le nom «  EZ Games »

Demanderesse

c.

RIOCAN HOLDINGS (QUÉBEC) INC.

Défenderesse

et

9256-8583 QUÉBEC INC., faisant affaire sous le nom

VIDÉOTRON LE SUPERCLUB

et

9256-8583 QUÉBEC INC., faisant affaire sous le nom

MICROPLAY

Mise en cause

______________________________________________________________________

 

JUGEMENT

______________________________________________________________________

 

INTRODUCTION

[1]           La demanderesse requiert du Tribunal un jugement déclaratoire et une ordon­nance d’injonction permanente pour forcer le respect de la clause d’exclusivité conte­nue à son bail. 

CONTEXTE

[2]           La demanderesse Summum Nutrition inc. opère sous le nom EZ Games (« EZ Games ») dans le domaine de la vente, l’achat et l’échange de jeux vidéo neufs et usagés.  Elle loue un local auprès de la défenderesse Riocan Holdings (Québec) inc. (« Riocan ») dans le centre commercial Les Galeries Lachine, situé sur la 32e avenue à Lachine (« Centre commercial »).

[3]           Le 3 août 2011, EZ Games signe une entente de location rédigée par Riocan qui détaille les conditions devant se retrouver au bail, dont une clause d’exclusivité insérée à la demande d’EZ Games[1].

[4]           Le représentant et principal actionnaire d’EZ Games, Monsieur Louis Brassard, affirme avoir accepté de louer un espace plus grand que les 1000 pieds carrés initiale­ment recherchés, à condition d’être le seul commerce spécialisé dans l’achat, la vente et l’échange de jeux vidéo à l’intérieur du Centre commercial. 

[5]           Il admet que d’autres locataires du Centre commercial s’adonnaient alors de manière accessoire à la vente de jeux vidéo neufs, dont le Club Inter­national Vidéo, Pharmaprix et La Source qui en offraient en vente un nombre limité.  Il redoutait toutefois l’arrivée de compétiteurs dans le domaine de l’achat, la vente et l’échange de jeux vidéo usagés et soutient qu’il n’aurait pas accepté de se lier par bail sans qu’une clause n’intervienne pour le protéger à cet égard. 

[6]           Le 20 octobre 2011, EZ Games et Riocan signent un bail pour un terme de cinq ans, du 1er novembre 2011 au 31 octobre 2016, couvrant des locaux d’une superficie de 2 022 pieds carrés avec option de renouvellement de cinq ans (« Bail »)[2].  À titre de sûreté, Riocan obtient un cautionnement de Monsieur Brassard couvrant six mois de loyer. 

[7]           L’Avenant numéro 1 du Bail reprend intégralement la clause d’exclusivité stipu­lée à l’entente de location.  Cette clause prévoit qu’EZ Games sera la seule locataire du Centre commercial autorisée à exploiter un commerce pour l’achat, la vente et l’échange de jeux vidéo à titre d’usage principal ou d’activité commerciale principale, le tout formulé en ces termes :

« 3. EXCLUSIVITÉ

À la condition que :

(a)  le Locataire soit Summum Nutrition inc., occupe et exploite son commerce dans la totalité des Locaux;

 

(b)  les Locaux soient utilisés pour les fins décrites à l’Article 7 du Bail; et

 

(c)  le Locataire ne soit pas et n’ait pas été en défaut de ses obligations en vertu du Bail après l’expiration de la période stipulée pour remédier un tel défaut;

Le Locataire sera le seul locataire du Centre commercial, tel que configuré en date de la signature de l’offre de location le 3 août 2011 (tel qu’indiqué sur le plan annexé à ladite offre de location) et tel que le Centre commercial peut être modifié ou agrandi de temps à autre, autorisé à opérer un commerce pour l’achat, la vente et l’échange de jeux vidéo à titre d’usage principal ou d’activité commerciale principale. Il est entendu que la présente restriction :

(d)  n’interdit pas la vente ni la location de marchandises ou la fourniture de services, ni l’opération d’un commerce par d’autres locataires ou occupants du Centre commercial à titre ancillaire ou accessoire ou sur toute autre base de nature non principale;

 

(e)  ne s’applique pas aux baux, offres de location ou ententes de location relatifs au locaux situés dans le Centre commercial, pourvu que lesdits baux, offres de location ou ententes étaient en existence en date de la signature de l’offre de location le 3 août 2011, tels que ces baux, offres de location ou ententes peuvent être amendés, prolongés ou cédés de temps à autre, ni aux locaux loués en vertu de tels baux, offres de location ou ententes; et

 

(f)    ne s’applique pas à des personnes déjà en possession de locaux situés dans le Centre commercial en date de la signature de l’offre de location le 3 août 2011, ni à leurs successeurs ou cessionnaires, ou à des per­sonnes qui les remplacent;

 

(…) »[3]

[Soulignements du Tribunal]

[8]           Le 1er novembre 2011, après avoir complété ses améliorations locatives, EZ Games débute ses opérations.

[9]           Vers le 10 décembre 2011, Monsieur Brassard, le représentant d’EZ Games, est convoqué par les représentants de Riocan : Monsieur Steven Glazer, le directeur de la location et Monsieur Stéphane Langlois, le gestionnaire du Centre commercial. 

[10]        Monsieur Glazer lui annonce que Riocan s’apprête à signer un nouveau bail avec Vidéotron Le Superclub à l’égard des locaux occupés jusqu’alors par Club International Vidéo, qui œuvre dans le domaine de la location de films.  Monsieur Glazer évoque alors la possibilité que le nouveau locataire y exploite également une boutique Microplay.

[11]        Devant la réaction négative de Monsieur Brassard, Monsieur Glazer lui indique qu’il n’a pas le choix que d’accepter la venue de Microplay, puisque le local occupé par Club International Vidéo ne fait pas partie du Centre commercial et n’est pas visé par la clause d’exclusivité consentie au Bail.

[12]        Monsieur Brassard quitte la rencontre en promettant de vérifier le Bail qu’il n’a pas alors en mains, n’ayant pas été informé au préalable de ce qui allait être discuté lors de la réunion. 

[13]        Son analyse du Bail achève de le convaincre que la clause d’exclusivité consentie par Riocan le protège contre l’exploitation de la boutique Microplay dans le local du Club International Vidéo, puisque ce local est bien inclus sur le plan du Centre commercial annexé au Bail[4], contrairement à l’affirmation de Monsieur Glazer.

[14]        Dès le 16 décembre 2011, EZ Games réitère son opposition par courriel adressé par son avocat, qui demande à Riocan de confirmer qu’elle n’ira pas de l’avant avec la signature d’un bail avec Vidéotron[5].

[15]        Le 22 décembre 2011, l’avocat de Riocan répond en demandant à EZ Games de reconsidérer sa position, puisque  « Vidéotron »  entend exercer comme activité princi­pale l’exploitation d’un club vidéo, par la location et la vente au détail de films, ce qui ne contrevient pas à la clause d’exclusivité. La lettre ne mentionne pas l’achat, la vente ou l’échange de jeux vidéo[6].

[16]        Le 20 janvier 2012, la mise en cause 9256-8583 Québec inc.  (« 9256 ») conclut une entente avec Riocan pour la location d’un espace de 5 000 pieds carrés pour un terme de cinq ans[7].  L’entente de location réfère uniquement au nom de commerce Superclub Vidéotron et prévoit ce qui suit à l’article 7 intitulé « Usage des locaux » :

«  […] Les Locaux seront utilisés uniquement pour un club vidéo principalement pour la location et la vente au détail de produits vidéo neufs et usagés, à l’exclusion de jeux vidéo non conformes aux restrictions ci-après, et, comme usage secondaire à l’usage principal ci-dessus stipulé, la vente au détail de produits de divertissements, de friandises et de télécommunications, le tout, tel que ces produits sont généralement loués et/ou vendus dans la majorité des succursales « Superclub Vidéotron » dans la province de Québec, sujet toute­fois, à ce qui suit :

             Le Locataire reconnaît avoir été avisé que EZ Games bénéficie d’un usage et d’une exclusivité d’exclusivité (sic) consentie à celle-ci aux termes d’un bail signé par Summum Nutrition inc., à titre de Locataire et Louis Brassard, à titre de Caution et le Bailleur, RioCan Holdings (Québec) inc. en date du 20 octobre 2011, ladite clause étant annexée aux présentes à titre d’Annexe D-1.

En conséquence le Locataire s’engage et s’oblige à :

-       ne pas utiliser les Locaux, à titre d’usage principal ou d’activité com­merciale principal, aux fins de l’achat, la vente et/ou l’échange de jeux vidéo;

-       ne pas utiliser les Locaux, à titre d’usage secondaire, aux fins de l’achat, la vente et/ou l’échange de jeux vidéo, sur plus de 25 % des Locaux, en pieds carrés, pieds cubes, nombre et importance de l’étalage; et

-       ne pas faire la publicité localement d’un tel usage aux fins de l’achat, la vente et/ou l’échange de jeux vidéo.

Dans l’éventualité où le Locataire serait en défaut aux termes de ses obligations en vertu de la présente clause, le Bailleur pourra, sans y être obligé, exiger que de tels jeux vidéo soit retirés en totalité des Locaux et dans ce cas, l’achat, la vente et/ou l’échange de jeux vidéo sur les Locaux deviendra prohibée, même à titre d’usage secondaire.

[…]

Aucun partie des Locaux ne sera utilisée aux fins suivantes : i) la vente de biens ou de services mentionnés à l’Annexe D ci-jointe; ii) une vente ou des activités commerciales qui violeraient toute clause restrictive ou d’exclusivité accordée à un locataire ou occupant du Centre commercial ou qui, selon l’opinion du Bailleur, compromettrait ou autrement nuirait aux activités commerciales d’un autre locataire du Centre commercial; […] »

[Cité textuellement]

[Soulignements du Tribunal]

[17]        En mars 2012, 9256 débute ses opérations dans le Centre commercial sous l’enseigne Vidéotron Le Superclub, suivant un horaire quotidien de 10h00 à minuit[8].

[18]        En plus d’opérer le club vidéo qui se spécialise dans la location de film et la vente de films neufs et prévisionnés[9], 9256 exploite également à l’arrière une boutique Microplay qui œuvre dans la vente, l’achat et l’échange de jeux vidéo neufs et usagés[10].  À l’avant, elle opère une Boutique Vidéotron qui se consacre à la vente de téléphones cellulaires et appareils Vidéotron.

[19]        Dès l’ouverture, Monsieur Brassard d’EZ Games constate que Micro­play lui fait concurrence dans le domaine des jeux vidéo et qu’une affiche est installée dans la fenêtre du local donnant sur le stationnement du Centre commercial pour publiciser les services qu’elle offre avec le slogan publicitaire du site Internet  Microplay : « Tu achètes, Tu joues, Tu échanges »[11].  Contrairement aux autres locataires tels Pharma­prix et La Source, qui ne disposent que de quelques étagères de jeux vidéo neufs, Microplay offre le même genre de marchandise qu’EZ Games, dont les jeux vidéo usagés qui, selon Monsieur Brassard, génèrent la plus grande part des profits de son commerce.

[20]        Le 7 mars 2012, EZ Games transmet une mise en demeure à Riocan qui soulève la violation de la clause d’exclusivité et lui demande de prendre les mesures nécessaires afin d'obtenir la fermeture de la boutique Microplay[12].

[21]        Le 9 mars 2012, vu l’inaction de Riocan, EZ Games initie une requête intro­ductive d’instance en jugement déclaratoire et injonction permanente à l’endroit de Riocan et met également en cause 9256.

[22]        Elle demande au Tribunal de déclarer que Riocan a agi en violation de la clause d’exclusivité en signant un bail avec 9256 qui exploite une boutique Microplay, alors qu’elle a préalablement consenti à EZ Games une clause d’exclusivité l’autorisant à exploiter seule un commerce pour l’achat, la vente et l’échange de jeux vidéo à titre d’activité principale.  Elle demande également au Tribunal d’ordonner la fermeture de la boutique Microplay.

QUESTIONS EN LITIGE 

  1. Riocan viole-t-elle l’entente d’exclusivité consentie à EZ Games?
  2. Y a-t-il lieu d’ordonner la fermeture de la boutique Microplay?

ANALYSE

  1. Riocan viole-t-elle l’entente d’exclusivité consentie à EZ Games?

Prétention des parties

[23]        EZ Games soutient qu’en permettant à un autre locataire d’exploiter une boutique Microplay à l’intérieur de son commerce, Riocan viole la clause d’exclusivité qu’elle lui a consentie.

[24]        Riocan nie l’existence d’une telle violation et soutient qu’EZ Games ne s’est pas acquittée du fardeau d’en faire la démonstration. 

[25]        Riocan ajoute que la clause d’exclusivité doit être interprétée restrictivement et en sa faveur, à titre de débitrice de l’obligation prévue à la clause et ce, même si elle admet en avoir rédigé les termes.

Droit applicable

[26]        Dans l’affaire Le Jean Bleu inc. c. Boutique Le Pentagone inc.[13], le juge Paul Mayer rappelle que les clauses d’exclusivité s’interprètent restrictivement, dans la mesure où elles limitent le libre commerce et la concurrence et constituent une exception au principe du libre usage de la propriété.

[27]        Il précise qu’il appartient à la partie qui invoque la violation d’une clause exclu­sivité d’en faire la démonstration.

[28]        Il souligne également que pour être exécutoire, une obligation doit être déter­minée et déterminable, conformément aux articles 1373 et 1374 C.c.Q.[14]

[29]        Dans le cadre de son analyse de la clause d’exclusivité, il réfère aux propos du juge Benoît Émery dans l’affaire Indigo Books & Music inc. c. Immeubles Régime XV inc.[15], de même qu’à ceux de la juge Rita Bédard dans 3670571 Canada inc. c. 9084-9837 Québec inc. et Twist Laser inc.[16] et du juge William Fraiberg dans Cie Trust Royal v. Iberville Developments Ltd.[17]

[30]        Dans Indigo Books & Music inc.[18], le juge Émery a de fait eu l’occasion d’exa­miner une clause d’exclusivité qui prohibait la location d’un espace commercial à un tiers dont « l’activité principale » était la vente de livres.  Il s’est d’ailleurs interrogé sur les différents critères qui peuvent servir à déterminer ce qui constitue « l’activité principale » d’un commerce, en l’absence d’autre précision au bail, tel que reflété au passage suivant :

« [54]    Se pose alors la question de déterminer comment évalue-t-on l'activité principale d'un commerce :

a)         en fonction de la superficie du magasin consacrée aux livres?

b)         en fonction de la façon dont le commerce s'affiche au public? (prédominence (sic) ou importance des termes « vente de livres » sur une enseigne ou dans la publicité)

c)         en fonction du pourcentage du volume de ventes brutes de livres?

d)          pourcentage des profits nets?

e)          l'ensemble de ces facteurs?

f)           doit-on aussi tenir compte des ventes de livres par internet?

g)          quel pourcentage doit-on retenir pour déterminer ce qu'est l'acti­vité principale ?

h)          le pourcentage d'inventaire de livres se calcule-t-il en rapport avec tous les livres vendus ou simplement les livres franco­phones? »

[31]        Le juge Émery dénonce toutefois dans son jugement l’approche des défende­resses qui faisaient valoir qu’en limitant la vente de livres du nouveau locataire à 25 % de ses revenus et de l’inventaire de son commerce, la clause d’exclusivité se trouvait respectée. 

[32]        Selon lui, une telle approche aurait pour effet de permettre aux défenderesses de contourner sciemment leur obligation au bail par l’invitation faite au tiers locataire à limiter ses ventes de livres, or que le seul fait d’exprimer la volonté de limiter ces ventes démontre clairement que le tiers locataire est un compétiteur direct du locataire en place. 

[33]        Il ajoute qu’une limitation contenue au contrat de location touchant la superficie de l’espace loué, le volume total des ventes brutes ou le volume de l’inventaire demeure théorique, d’autant plus que plusieurs de ces données peuvent varier dans le temps et s’avèrent difficiles à contrôler, pour veiller au respect de la clause.

[34]        Le juge Émery insiste par ailleurs dans son jugement sur la nécessité de sonder la véritable intention des parties.  Il reprend à cet égard les propos suivants de la Cour d’appel dans l’affaire Sobeys Québec inc. c. Coopérative des consommateurs de Sainte-Foy[19] :

« [56]    Dans la cause de Sobeys Québec inc. c. Coopérative des consom­mateurs de Sainte-Foy, la Cour d'appel déclare :

47.        Pourtant, l'on ne peut ignorer que la volonté déclarée des contractants, ou celle qu'ils déclarent en apparence, ne traduit pas toujours fidèlement leur volonté réelle : le contenu explicite du contrat, pour diverses raisons, peut n'être pas conforme à cette dernière.  Comme le soulignent les auteurs Baudouin et Jobin :

Par ailleurs, un texte qui apparaît clair à sa face même peut donner lieu à interprétation lorsqu'il appert que ce qui y est exprimé ne reflète pas l'intention véritable des parties contractantes : le juge fera alors prévaloir la volonté interne sur la volonté déclarée.

(…)

50.        Bref, s'il est vrai que la jurisprudence, comme la doctrine du reste, affirme parfois que l'on n'a pas à interpréter ce qui est clair, il demeure néan­moins que ce qui est ou paraît clair n'est pas toujours exact et peut donc requérir interprétation.  L'exercice consistera alors à chercher, à travers mais aussi au-delà de la volonté déclarée, la volonté réelle des parties, c'est-à-dire leur véritable intention commune, intention dont il faudra bien sûr faire la preuve.

(…)

53.        Ainsi, dans la mesure où une partie réussit à prouver que la volonté réelle des parties ou, si l'on préfère, leur véritable et commune intention, est autre que celle qu'exprime ou paraît exprimer le texte du contrat, c'est alors cette volonté, cette intention, qui doit prévaloir.»[20]

[35]        Fort de la preuve présentée devant lui, il conclut ensuite que le fait d’autoriser les défenderesses à louer un espace commercial au principal compétiteur de la deman­deresse aurait pour effet de vider de son sens la clause d’exclusivité contenue au bail et s’avérerait contraire à la commune intention des parties démontrée à l’audience, conformément aux articles 1425 et 1426 C.c.Q.[21]

Application des principes aux faits

[36]        Est-ce que la stipulation au Bail, qui désigne EZ Games comme « seule locataire autorisée à opérer un commerce pour l’achat, la vente et l’échange de jeux vidéo à titre d’usage principal ou d’activité commerciale principale », et qui précise que cette restric­tion n’interdit pas « la vente ni la location de marchandises ou la fourniture de services, ni l’opération d’un commerce par d’autres locataires ou occupants….à titre ancillaire ou accessoire ou sur toute autre base de nature non principale », empêche Riocan de permettre l’exploitation de la boutique Microplay?

[37]        Le Tribunal est d’avis que oui.

[38]        Monsieur Brassard a raison de prétendre que l’exploitation de la boutique Microplay dans le Centre commercial viole la clause d’exclusivité négociée, puisque Microplay est un compétiteur direct d’EZ Games, qui se spécialise comme elle dans l’achat, la vente et l’échange de jeux vidéo neufs et usagés et cible la même clientèle.

[39]        Contrairement à ce que plaide Riocan, le fait que la clause ne réfère pas précisément à Microplay ne fait pas échec à son application.  D’ailleurs, lors de la ren­contre tenue en décembre 2011 pour annoncer à Monsieur Brassard la venue possible de Microplay dans le Centre commercial, Monsieur Glazer n’a pas soulevé le défaut d’EZ Games de préciser l’identité de ses compétiteurs au Bail.  Il a plutôt soutenu sans fondement que la clause d’exclusivité ne visait pas à inclure les locaux qui n’avaient pas accès au mail intérieur, alors que la clause réfère bien à l’ensemble des locaux du Centre commercial inclus à l’Annexe du Bail, y incluant le local loué par 9256[22].

[40]        Riocan a accepté d’accorder l’exclusivité demandée par EZ Games tout en dictant les termes de la clause.  Dans l’exercice, elle a cependant omis de définir la notion d’activité principale et stipulé une restriction à la clause d’exclusivité.   

[41]        Or, cette restriction, qui a pour effet de permettre « la vente, la location ou la fourniture de services ou l’opération d’un commerce par d’autres locataires ou occupants du Centre commercial à titre ancillaire ou accessoire ou sur toute autre base de nature non principale »,  a une portée tellement vaste et imprécise qu’elle est indé­terminée et indéterminable.  

[42]        Le caractère imprécis de la clause n’est d’ailleurs pas étranger au fait que 9256 ait retardé la signature de son bail, selon l’aveu de son représentant et principal actionnaire, Monsieur Michel Desnoyers, qui a affirmé à l’audience qu’il préférait attendre le dénouement de l’affaire en litige avant de signer son bail. 

[43]        Or, dès lors qu’on écarte la restriction à la clause d’exclusivité et qu’on s’en tient au droit exclusif consenti à EZ Games pour lui permettre d’exploiter un commerce spécialisé dans l’achat, la vente et l’échange de jeux vidéo à titre d’activité principale dans le Centre commercial, Riocan peut-elle prétendre à bon droit qu’elle respecte la clause d’exclusivité? 

[44]        Le Tribunal estime que non.

[45]        Riocan et 9256 soutiennent que pour définir ce qui constitue ou non une activité principale, le Tribunal doit s’en remettre aux différents critères établis par la jurispru­dence. 

[46]        Ainsi, selon eux, hormis l’examen de l’espace occupé par le tiers locataire, le Tribunal doit regarder le chiffre d’affaires et l’inventaire du tiers locataire et s’en tenir aux proportions déjà établies par la jurisprudence, notamment dans l’affaire Le Jean Bleu inc. c. Boutique Le Pentagone inc.[23] ainsi que dans 3670571 Canada inc. c. 9084-9837 Québec inc. et Twist Laser inc.[24].  Suivant ces jugements, une activité qui représente environ 8.7 % du chiffre d’affaires dans le premier cas et qui correspond à 18 % de l’inventaire et à 11.7 % des ventes dans le second, ne constituerait pas une activité principale. 

[47]        Avant d’analyser en l’espèce le pourcentage de l’inventaire consacré par 9256 à l’achat, la vente et l’échange des jeux vidéo, le Tribunal doit trancher l’objection formulée à l’audience par EZ Games à l’égard du dépôt en preuve de la liste d’inven­taire de 9256 et du témoignage de son représentant, Monsieur Desnoyers sur le sujet. 

[48]        Le Tribunal est d’avis qu’il y a lieu de faire preuve de souplesse face à l’argu­ment de tardiveté soulevé par la demanderesse au soutien de son objection, d’autant plus qu’aucune déclaration de dossier complet n’a été complétée dans cette affaire qui a procédé sur la base d’une défense orale. 

[49]        En ce qui concerne l’argument voulant que Monsieur Desnoyers ne soit pas la personne désignée pour témoigner des chiffres colligés par l’un de ses employés à partir du logiciel de l’entreprise, le Tribunal estime qu’à titre de principal actionnaire, Monsieur Desnoyers est habile à témoigner de l’inventaire de son entreprise, d’autant plus que l’avocate d’EZ Games a reconnu sa compétence en le questionnant dans sa preuve sur les revenus et la marge bénéficiaire de 9256[25].

[50]        Au demeurant, le Tribunal estime qu’EZ Games aurait pu exiger les documents justificatifs au soutien de la liste d’inventaire déposée et ne l’a pas fait. 

[51]        En outre, le Tribunal considère qu’il y a lieu de permettre le dépôt en preuve de la liste d’inventaire de 9256 de même que le témoignage de Monsieur Desnoyers sur cette liste. 

[52]        Cela dit, à la lumière de la preuve des revenus et de l’inventaire mis en preuve, le Tribunal ne retient pas l’argument de Riocan et 9256 voulant qu’elle n’exerce pas d’activité principale dans le domaine de l’achat, la vente ou l’échange de jeux vidéo.

[53]        La preuve révèle que dans les quatre mois suivant le début de ses opérations, la boutique Microplay a généré 27 % des revenus totaux de 9256 pour une valeur de 135 000 $.  De ce pourcentage, 16 % de ces revenus découlent de la vente et de l’échange de jeux vidéo, alors que la différence (11 %) provient de la vente d’équipe­ments et autres accessoires.  En termes d’inventaire, les jeux vidéo constituent 16,6 % de l’inventaire total de 9256[26].

[54]        En ce qui concerne l’espace loué, Riocan affirme avoir reçu l’assurance de ses avocats que si 9256 limitait le commerce de l’achat, de la vente et de l’échange de jeux vidéo à 25 % de la superficie totale louée, il n’y aurait pas violation de la clause d’exclu­sivité consentie à EZ Games. Or, dans les faits, Microplay n’occuperait que 12 % de l’espace total loué par 9256.

[55]        Au-delà du fait que le pourcentage établi dans l’entente de location conclue avec 9256[27] ne lie d’aucune façon EZ Games qui n’est pas partie à cette entente, le Tribunal estime que le jeu des ratios de chiffres d’affaires et d’inventaire adopté par la juris­prudence dans d’autres contextes n’est d’aucun secours en l’espèce.

[56]        En effet, les pourcentages qui ont pu être considérés par la jurisprudence varient en fonction des faits de chacune des causes et du libellé de la clause d’exclusivité en jeu, de même qu’en fonction des négociations précontractuelles qui ont eu lieu.

[57]        Ici, la limite de superficie locative de 25% convenue avec 9256 n’est pas plus rassurante que ne l’était le pourcentage maximal de 25 % des ventes et de l’inventaire auquel s’était obligé le tiers locataire dans l’affaire Indigo Books[28], d’autant plus que 9256 occupe une superficie totale qui est deux fois et demie supérieure à celle d’EZ Games.

[58]        Ainsi, même si 9256 ne consacre qu’une partie de l’espace total qu’il occupe ou une faible partie de son chiffre d’affaires en concurrence directe avec le locataire en place, la faible proportion d’espace locatif ou d’inventaire qu’il y consacre est néan­moins susceptible d’entraîner des conséquences catastrophiques à l’endroit d’EZ Games qui risque l’échec ou l’insolvabilité à court ou moyen terme. 

[59]        Ceci est d’autant plus vrai que la preuve révèle que 9256 exploite dans les faits trois boutiques à l’intérieur d’un même local, suivant ce qu’elle décrit comme le concept « A » mis de l’avant par le franchiseur Vidéotron.

[60]        Monsieur Desnoyers, le principal actionnaire de 9256, affirme d’ailleurs qu’il opère 10 de ses 11 commerces suivant ce même concept.  Il dépose en preuve les pamphlets publicitaires qui montrent la publicité distribuée à Longueuil pour un commerce identique, dont les photographies illustrent que trois boutiques y sont réunies sous le même toit : le club vidéo, la Boutique Vidéotron et Microplay[29]

[61]        Si les pamphlets publicitaires de 9256 ne font pas référence comme tels à la boutique Micro­play au Centre commercial[30], c’est uniquement en raison de l’engage­ment qu’elle a pris de ne pas faire de publicité locale pour l’achat, la vente et l’échange de jeux vidéo[31], engagement qu’elle ne semble par ailleurs pas pleinement respecter, à en juger du slogan publi­citaire de Microplay affiché dans la vitrine du local[32].  

[62]         Le Tribunal considère qu’il y a en l’espèce trois boutiques qui opèrent chacune dans leur domaine d’activité propre, à l’intérieur d’un même local loué par 9256.

[63]        Microplay occupe un espace distinct d’un peu plus de 600 pieds carrés à l’arrière du local.  Les murs de l’espace occupé par la boutique Microplay sont de couleur distincte. 

[64]        Pour des raisons de sécurité et de protection contre le vol, un demi-mur abritant un rideau de fer sépare la boutique Microplay du club vidéo et une valence installée au plafond arborant la bannière Microplay permet la fermeture de la section consacrée aux étalages de jeux vidéo neufs et usagés.  

[65]        L’espace de la boutique Microplay est aussi doté de sa propre caisse enregis­treuse et les employés qui y sont affectés reçoivent une formation particulière pour desservir la clientèle spécialisée qui la fréquente.

[66]        Les documents comptables déposés en preuve montrent d’ailleurs que 9256 répertorie séparément les activités des trois boutiques en termes d’inventaire, de revenus, de coût d’achat, de marge brute et de charge d’exploitation[33]

[67]        Dans ce contexte, il importe peu d’examiner les proportions des revenus ou de l’inventaire des différentes boutiques opérées par 9256 en les comparant les unes aux autres pour établir laquelle des trois a le chiffre d’affaires prédominant.

[68]        L’interprétation de la clause d’exclusivité que suggère Riocan en soulevant la faible proportion d’inventaire, de revenus ou d’espace occupé par Microplay par rapport à l’ensemble du commerce exploité par 9256 est contraire à l’obligation de bonne foi qui lui incombe comme partie à un bail commercial, alors que l’article 1375 C.c.Q. stipule que « la bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l’obligation qu’à celui de son exécution ou de son extinction ».

[69]        Ainsi, les parties à un bail doivent non seulement négocier de bonne foi avant que le bail ne soit signé, mais elles doivent s’acquitter également en toute bonne foi des obligations stipulées au bail et continuer à agir en conséquence jusqu’à la fin du bail[34].

[70]        La notion de bonne foi interdit aussi à quiconque d’exercer ses droits d’une manière abusive[35], tel que prévu à l’article 7 du Code civil du Québec comme suit :

« Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi. »

[71]        De l’avis du Tribunal, Riocan ne s’est pas acquittée de son obligation de bonne foi en tentant d’abord d’induire en erreur EZ Games à l’égard de l’inapplicabilité de la clause d’exclusivité aux commerces sans accès au mail intérieur, puis en faisant appel à un jeu de pourcentage de superficie locative pour éviter l’application de la clause d’exclusivité.

[72]        Si Riocan prétend suivre à la lettre les dispositions du Bail, la preuve mène le Tribunal à conclure qu’elle n’en respecte pas l’esprit et que l’interprétation qu’elle propose est abusive.

[73]        L’activité principale de Microplay est identique à celle d’EZ Games et cible la même clientèle, somme toute limitée et essentiellement composée de jeunes ado­lescents.

[74]        Microplay a l’avantage de pouvoir concentrer ses opérations sur une surface d’environ 600 pieds carrés de manière à rendre son commerce plus profitable au pied carré qu’EZ Games, qui a accepté de louer un espace plus grand que désiré en pensant pouvoir rentabiliser son commerce sans compétiteur important à ses côtés.

[75]        Selon le Tribunal, l’intention des parties ne peut avoir été de permettre qu’EZ Games subisse une telle concurrence de Microplay dans son domaine de spécialité à même le Centre commercial, quelques mois à peine après avoir signé son bail et s’être engagé par cautionnement personnel de son principal actionnaire.

[76]        Le Tribunal est d’avis qu’en l’espèce Riocan a l’obligation d’honorer l’engage­ment qu’elle a pris dans le cadre du Bail, qu’elle « contourne sciemment » en permettant l’exploitation de la boutique Microplay sur la base d’un jeu de ratios qui vide de son sens la clause d’exclusivité qu’elle a consentie à EZ Games. 

  1. Y a-t-il lieu d’ordonner la fermeture de la boutique Microplay?

Prétention des parties

[77]        Selon EZ Games, l’injonction permanente par le biais d’une ordonnance de fermeture de la boutique Microplay est le seul recours utile dont elle dispose, afin d’obtenir l’exécution en nature des obligations contenues dans le Bail et assurer le respect de la clause d’exclusivité qui lui a été consentie par Riocan. 

[78]        Ceci est d’autant plus vrai que, selon elle, Microplay dispose de plusieurs avan­tages commerciaux qui la favorisent, notamment par les heures élargies d’ouverture dont elle dispose et l’emplacement favorable de son local, qui sont susceptibles de compromettre la survie même d’EZ Games, d’autant plus que son représentant qui affirme avoir subi une baisse drastique de 50 % à 60 % de son achalandage dès l’ouverture de Microplay.

Droit applicable

[79]        De manière générale, le droit à l’injonction permanente repose sur la démons­tration d’un droit clair et il n’est pas nécessaire pour le requérant de démontrer les autres critères de l’injonction, soit le préjudice irréparable et la balance des inconvé­nients, sous réserve d’établir qu’il n’a aucun autre recours utile disponible[36].

[80]        L’article 1610 C.c.Q. permet l’exécution forcée en nature « dans les cas qui le permettent ».  L’article 1863 C.c.Q. reprend cette même restriction en matière de louage, comme suit :

« 1863. L'inexécution d'une obligation par l'une des parties confère à l'autre le droit de demander, outre des dommages-intérêts, l'exécution en nature, dans les cas qui le permettent. Si l'inexécution lui cause à elle-même ou, s'agissant d'un bail immobilier, aux autres occupants, un préjudice sérieux, elle peut demander la résiliation du bail.

L'inexécution confère, en outre, au locataire le droit de demander une diminution de loyer; lorsque le tribunal accorde une telle diminution de loyer, le locateur qui remédie au défaut a néanmoins le droit au rétablissement du loyer pour l'avenir. »

[81]        La doctrine et la jurisprudence s’accordent à reconnaître que l’émission d’une injonction permanente demeure sujette à la discrétion du Tribunal et obéit de surcroît aux quatre conditions suivantes, à savoir que l’exécution en nature :

1.    ne doit pas exiger l’intervention personnelle et individuelle du débiteur,

2.    ne doit pas être physiquement impossible,

3.    ne doit pas porter atteinte aux droits d'un tiers.

4.    doit être assez précise pour qu'il soit possible d’en contrôler le respect[37].

Application des principes aux faits

[82]        En l’espèce, dans la mesure où le Tribunal conclut que la clause d’exclusivité contenue au Bail empêchait Riocan d’octroyer un bail à 9256 dans le but de lui permettre d’exploiter une boutique Microplay à l’intérieur des locaux loués, EZ Games dispose d’un droit clair à l’injonction demandée.

[83]        Par ailleurs, aucune des quatre conditions identifiées par la doctrine et la jurisprudence et précédemment énumérées ne paraît empêcher l’émission de l’ordon­nance d’injonction permanente recherchée.

[84]        Certes, l’injonction portera atteinte aux droits de 9256. Mais, considérant que 9256 admet être au fait de l’existence de la clause qui bénéficie à EZ Games et qui a d’ailleurs été incorporée à son entente de location par le biais de l’Annexe D-1[38], le Tribunal estime qu’elle peut être visée par les conclusions de l’injonction permanente recherchée.

[85]        Cette approche est non seulement conforme à la jurisprudence[39], mais elle est reconnue par la doctrine, dont celle émanant de l’auteur réputé en matière de bail commercial, Frederic L. Carsley, dans son ouvrage intitulé Restrictive Convenants, non-competition clauses and changes of form or destination in commercial leases[40].

[86]        Dans les circonstances,  le Tribunal juge qu’il y a lieu d’enjoindre à Riocan de respecter son engagement et lui ordonner d’obtenir la fermeture de la boutique Microplay et à défaut, d’enjoindre à 9256 de fermer sa boutique.

POUr ces motifs, LE TRIBUNAL :

[87]        ACCUEILLE la requête introductive d’instance pour jugement déclaratoire et en injonction permanente;

[88]        DÉCLARE que 9256-8583 Québec inc. exploite un commerce pour l’achat, la vente et l’échange de jeux vidéo sous la bannière Microplay (boutique Microplay) et que Riocan Holdings (Québec) inc. ne pouvait permettre l’exploitation de cette boutique dans le Centre commercial Les Galeries Lachine;

[89]        DÉCLARE que Riocan Holdings (Québec) inc. contrevient à la clause d’exclu­sivité contenue dans le Bail qui prohibe l’ouverture d’une entreprise exploitant comme activité principale un commerce pour l’achat, la vente et l’échange de jeux vidéo dans le Centre commercial Les Galeries Lachine;

[90]        ORDONNE à Riocan Holdings (Québec) inc. de prendre les mesures néces­saires afin d’obtenir la fermeture de la boutique de Microplay dans les 10 jours;

[91]        À DÉFAUT par Riocan Holdings (Québec) inc. d’obtenir la fermeture de la boutique de Micro­play dans les 10 jours, ORDONNE à 9256-8583 Québec inc. de procéder à la fermeture de la boutique Microplay dans les 20 jours;

[92]        RÉSERVE les droits de Summun Nutrition inc. quant aux dommages ayant pu découler de l’ouverture de la boutique Microplay dans le Centre commercial Les Gale­ries Lachine;

[93]        AVEC DÉPENS.

 

 

 

__________________________________

Geneviève Marcotte, j.c.s.

 

Me Lorianne Chasles-Bélec

SAVONITTO & ASSOCIÉS

Avocate de la demanderesse

 

Me Alfredo Mancini

KAUFMAN, LARAMÉE, s.e.n.c.r.l.

Avocat de la défenderesse

 

Me Michel Arpin

Avocat de la mise en cause

 

 

Dates d’audience :

 26 et 27 novembre 2012

 



[1]     Pièce P-5.

[2]     Pièce P-6.

[3]     Pièce P-6.

[4]     Pièce P-6.

[5]     Pièce P-7.

[6]     Pièce D-2.

[7]     Pièce M-2.

[8]     Pièce P-8.

[9]     Selon son site Internet, pièce P-3.

[10]    Selon son site Internet, pièce P-4.

[11]    Pièces P-6, P-9 et P-11.

[12]    Pièce P-10.

[13]    2011 QCCS 782 , par. 78.

[14]    L’article 1373 C.c.Q. se lit ainsi :

« L'objet de l'obligation est la prestation à laquelle le débiteur est tenu envers le créancier et qui consiste à faire ou à ne pas faire quelque chose.

La prestation doit être possible et déterminée ou déterminable; elle ne doit être ni prohibée par la loi ni contraire à l'ordre public. »

        L’article 1374 C.c.Q. se lit ainsi :

« La prestation peut porter sur tout bien, même à venir, pourvu que le bien soit déterminé quant à son espèce et déterminable quant à sa quotité. » 

[15]    2010 QCCS 1106 , confirmé en appel 2012 QCCA 239 .

[16]    2006 QCCS 6489 .

[17]    2002 CanLII 30239 (C.S.).

[18]    Indigo Books & Music inc. c. Immeubles Régime XV inc., préc., note 15.

[19]    2005 QCCA 1172 .

[20]    Indigo Books & Music inc. c. Immeubles Régime XV inc., préc., note 15, par. 56.

[21]    L’article 1425 C.c.Q. se lit ainsi :

« Dans l'interprétation du contrat, on doit rechercher quelle a été la commune intention des parties plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes utilisés.  »

        L’article 1426 C.c.Q. se lit ainsi :

« On tient compte, dans l'interprétation du contrat, de sa nature, des circonstances dans lesquelles il a été conclu, de l'interprétation que les parties lui ont déjà donnée ou qu'il peut avoir reçue, ainsi que des usages. »

[22]    Pièce P-6.

[23]    Le Jean Bleu inc. c. Boutique Le Pentagone inc., préc., note 13.

[24]    3670571 Canada inc. c. 9084-9837 Québec inc. et Twist Laser inc., préc., note 16.

[25]    Pièces P-13, P-15 et M-3.

[26]    Pièce M-3

[27]    Pièce M-2.

[28]    Indigo Books & Music inc. c. Immeubles Régime XV inc., préc., note 15.

[29]    Pièce M-6.

[30]    Pièce D-1.

[31]    Pièce M-2.

[32]    Pièce P-11.

[33]    Pièces P-13, P-15 et M-3.

[34]    Paul MAYER, « Les baux commerciaux : Les contrats d’adhésion et l’obligation de bonne foi » dans Louage commercial : un monde en évolution,  Scarborough, Carswell, 2000, p. 72.

[35]    Id., p. 82.

[36]    Voir l’article 751 C.p.c.; voir également Céline GERVAIS, L’Injonction, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2002, p.11;  voir également Danielle FERRON, Mathieu PICHÉ-MESSIER et Lawrence A. POITRAS, L’injonction et les ordonnances Anton Piller, Mareva et Norwich, Montréal, LexisNexis Canada inc., 2009, p. 72 à 80; Galileo International, L.L.C. c. Soft Voyage inc., 2004 CanLII 26318 (QCCS), par. 32.

[37]    Pierre-Gabriel JOBIN, Le louage, Traité de droit civil, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2e édition,  p.477-484; voir également Charron c. Groupe Roy Santé inc., (C.S., 2002-01-31), no AZ-50112125 .

[38]    Pièce M-2.

[39]    Métro Richelieu inc. c. Corporation First Capital Wilderton inc., 2006 CanLII 47957 (QCCS), par. 115 à 118.

[40]    Frederic L. CARSLEY, Restrictive Convenants, non-competition clauses and changes of form or destination in commercial leases, Current problems in real estate, Meredith Memorial Lectures 1989,  Faculty of Law, McGill University, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1990, pp. 125-155, p.136.

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