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Décision

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Resto-bar Mondo (Sherbrooke) inc. (Syndic de)

2013 QCCS 1714

JD 2364

 
 COUR SUPÉRIEURE

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

DISTRICT DE

SAINT-FRANÇOIS

 

N° :

450-11-000221-121

 

 

 

DATE :

24 avril 2013

______________________________________________________________________

 

SOUS LA PRÉSIDENCE DE :

L’HONORABLE

GAÉTAN DUMAS, J.C.S.

______________________________________________________________________

 

Dans l’affaire de la faillite de :

 

RESTO-BAR MONDO (SHERBROOKE) INC.

Débitrice-intimée

c.

9029-7227 QUÉBEC INC.

Requérante

Et

JEAN-MARK ORFALI

Et

CHARLES ORFALI

Intervenants

______________________________________________________________________

 

JUGEMENT

______________________________________________________________________

 

[1]           Le tribunal est saisi d’une requête en faillite contre la débitrice.

[2]           La débitrice ne conteste pas la requête, mais notre collègue Martin Bureau, dans un jugement rendu le 5 mars 2013, a autorisé les intervenants à intervenir pour faire valoir les éléments de leur avis de contestation à l’encontre de la requête pour mise en faillite.

[3]           La débitrice exploite un commerce de restauration sous le nom de Resto-Bar Mondo à Sherbrooke. La débitrice et la requérante ont conclu un contrat de bail pour la location d’un immeuble pour une période allant du 1er avril 2006 au 31 mars 2016[1].

[4]           Serge Jacob, comptable agréé, est l’administrateur unique de la requérante. Il est également un des administrateurs de la débitrice avec son fils Samuel et l’intervenant Jean-Mark Orfali.

[5]           Il est en preuve que la débitrice a accumulé des retards importants dans le paiement du loyer prévu au bail. Les loyers de novembre et décembre 2011 sont impayés ainsi que ceux de janvier, février, mars et avril 2012[2]. Ces loyers totalisent la somme de 37 826,28 $.

[6]           Tous les autres loyers sont à jour au moment du dépôt de la requête en faillite. Bien qu’en principe le débiteur de plusieurs dettes paie normalement la plus ancienne[3], il lui est également permis d’indiquer quelle dette il entend acquitter (article 1569 C.c.Q). Puisque ce sont les administrateurs de la requérante qui administraient également la débitrice, ils ne peuvent évidemment pas se plaindre de l’imputation de paiement qui a été fait.

[7]           La convention de bail prévoyait également que la débitrice devait acquitter les taxes foncières, municipales et scolaires à titre de loyer additionnel. Les pièces R-4 et R-5 démontrent que les taxes scolaires au montant de 5 529,87 $ et les taxes foncières au montant de 56 064,96 $ sont toujours impayées. Il est également en preuve qu’une entente verbale est intervenue entre la requérante et la débitrice prévoyant des redevances, représentant 3% du chiffre d’affaires. Ces redevances ont été payées pendant plusieurs années et les arrérages apparaissent aux états financiers[4].

[8]           Les états de compte R-4 et R-6 relativement au loyer et aux redevances, sont datés du 11 novembre 2012 soit quelques jours précédant la requête introductive d’instance en faillite. Pour ce qui est des comptes de taxes scolaires et municipales, il semble qu’aucune facture n’a été adressée au locataire contrairement à l’article 3.02 in fine de la convention de bail.

[9]           Les parties ont témoigné que les difficultés financières du commerce de restaurant auraient débutées lorsque la rue King Ouest aurait été fermée pour une période de huit mois pour la réfection du pont Montcalm enjambant la rivière Magog à Sherbrooke. Les parties ont situé la fermeture de la rue King Ouest à mars 2011, ce qui aurait engendré la perte que l’on retrouve aux états financiers[5].

[10]        De toute évidence, il s’agit d’une erreur de date puisque le pont Montcalm a été fermé non pas en mars 2011, mais plutôt en mars 2010. Ce pont est situé à quelques pas du palais de Justice de Sherbrooke. Cette erreur des deux parties provient probablement du fait que les états financiers font état d’une perte de 203 707 $ pour l’année 2011.

[11]        Or, cette perte se retrouve aux états financiers se terminant le 31 mai 2011. Puisque l’exercice financier débute le 1er juin 2010 pour se terminer le 31 mai 2011, cela confirme probablement la date de fermeture mentionnée par les deux parties.

[12]        Malgré la fermeture de la rue King Ouest, le commerce de restaurant a continué à opérer jusqu’en décembre 2012 malgré une perte de 203 000 $ en 2011 et de 78 250 $ en 2012 (exercice terminé le 31 mai 2012).

[13]        Dans sa requête introductive d’instance, la requérante plaide que la débitrice a accumulé des retards de paiement auprès de plusieurs de ses fournisseurs. Elle produit le relevé d’âge des comptes fournisseurs[6].

[14]        Or, on constate facilement que la très grande majorité des comptes fournisseurs sont payés à moins de trente jours à l’exception des sommes dues à la requérante à qui il est dû plus de 182 748 $. Ce montant représente plus de 77% des dettes totales de la débitrice.

[15]        Dans sa requête introductive d’instance, la requérante plaide également que la Commission des normes du travail a entrepris un recours judiciaire à l’encontre de la débitrice en relation avec des sommes réclamées à titre de préavis et de vacances annuelles[7].

[16]        Or, cette réclamation de la Commission des normes du travail a été intentée pour des sommes que réclame l’intervenant Jean-Mark Orfali à titre de délai-congé.

[17]        Le tribunal n’a pas l’intention de tenir compte de cette réclamation de la Commission des normes du travail sauf pour mentionner que la requérante allègue cette réclamation pour soutenir que la débitrice ne fait pas honneur à ses obligations au fur et à mesure de leur échéance alors que cette réclamation devrait plutôt être incluse dans la dispute entre actionnaires qui sévit entre Jean-Mark Orfali et les Jacob.

[18]        Il en est de même du recours judiciaire allégué par la requérante au paragraphe 24 de sa requête qui réfère à la réclamation de Charles Orfali pour un prêt qu’il a fait à la débitrice.

[19]        La requérante détient 60% des actions avec droit de vote de la débitrice alors que Samuel Jacob en détient 20%. Jean-Marc Orfali, quant à lui, détient 20% des actions avec droit de vote.

[20]        Plutôt que de produire une requête en faillite, la débitrice aurait pu simplement convoquer une réunion d’actionnaires pour voter une cession volontaire de la part de la débitrice. Or, cela est impossible puisque la convention unanime d’actionnaires prévoit qu’une cession de biens doit être approuvée à l’unanimité par les actionnaires pour être valide et exécutoire. En conséquence, puisqu’un syndic de faillite doit obtenir une résolution du conseil d’administration[8] afin d’accepter une cession de biens, il est impossible de procéder par cession volontaire sans le consentement de Jean-Mark Orfali.

[21]        La requête en faillite est datée du 5 décembre 2012. Bien avant la production de cette requête à savoir le 27 avril 2012, Jean-Mark Orfali a produit une requête en injonction interlocutoire et permanente ainsi qu’une action dérivée.

[22]        De toute évidence, depuis au moins avril 2012, l’impasse persiste entre les actionnaires.

[23]        Dans sa requête introductive d’instance[9], Jean-Mark Orfali plaide avoir acquis de David Langlois 20% des actions avec droit de vote le 19 janvier 2010 pour une somme de 82 951 $. Ces 100 actions représentent 33% des actions participantes.

[24]        Entre le 18 décembre 2009 et le 26 octobre 2011, Jean-Mark Orfali (Orfali) agit à titre de gérant de la débitrice.

[25]        Le 25 octobre 2011, Orfali démissionne de son poste d’administrateur[10]. Il témoigne avoir offert sa démission puisqu’il venait d’être avisé du non-paiement des taxes par la débitrice. Puisqu’il n’avait pas accès à la comptabilité de l’entreprise qui était effectuée à St-Georges de Beauce, il a préféré démissionner craignant être responsable pour les taxes fédérales et provinciales ainsi que les déductions à la source.

[26]        Le 26 octobre 2011, Samuel et Serge Jacob mettent à pied Orfali alléguant que cette mise à pied était temporaire pour cause de restructuration de l’entreprise et des difficultés économiques qu’elle rencontrait. C’est d’ailleurs ce qui est indiqué à son relevé d’emploi[11].

[27]        Au moment du dépôt de sa requête introductive d’instance, Orfali n’est toujours pas réembauché. La Commission des normes du travail intente un recours en sa faveur considérant que sa mise à pied était un congédiement déguisé. Lors de son témoignage, Orfali mentionne également que Serge et Samuel Jacob lui auraient offert de continuer à travailler tout en percevant des prestations d’assurance-chômage ce qu’il a refusé puisqu’il considérait ce geste comme illégal.

[28]        En novembre 2011, Samuel et Serge Jacob ont procédé à l’embauche d’un dénommé David Cloutier à titre de gérant du restaurant.

[29]        Selon lui, l’embauche de David Cloutier démontre que sa mise à pied n’était qu’un prétexte et que l’objectif des Jacob était d’éloigner celui-ci des affaires courantes de l’entreprise.

[30]        Des discussions ont lieu entre les parties, mais de toute évidence, aucune entente n’est intervenue. Dans sa requête introductive d’instance, Orfali demande donc au tribunal de nommer un nouvel administrateur pour le remplacer. Il suggère la nomination de Pierre Guay, de la firme Pierre Guay syndic inc. à titre d’administrateur de la débitrice. Il demande également que les honoraires de Pierre Guay soient payés par la débitrice. Orfali allègue dans sa requête[12] que sa position dans l’actionnariat de la débitrice est minoritaire et qu’il ne bénéficie donc pas des clauses de protection aux termes de la convention entre actionnaires et que cette situation n’est pas enviable, d’où la nécessité d’intervention du tribunal.

[31]        Orfali plaide que la débitrice est en difficultés financières[13].

[32]        Le tribunal ne reprendra pas toutes les conclusions de la requête introductive d’Orfali qui sont contenues sur quatre pages. En résumé, il demande au tribunal, de façon interlocutoire, de destituer le conseil d’administration de la débitrice, de nommer monsieur Pierre Guay, syndic et lui attribuer des pouvoirs équivalents à un séquestre intérimaire.

[33]        Sur le fond du litige, Orfali demande au tribunal d’ordonner l’achat par Serge et Samuel Jacob de la totalité des actions détenues par le demandeur dans le capital-actions de la débitrice et de nommer un évaluateur afin de procéder à l’évaluation des actions du demandeur et d’en établir le prix en tenant compte de la décapitalisation ou SUBSIDIAIREMENT ordonner la liquidation et la dissolution de la débitrice et ordonner aux défendeurs[14] de rembourser à la débitrice toute somme qu’ils se seraient appropriée illégalement.

[34]        Il est à noter que jamais la requérante n’a mis en demeure la débitrice de payer quoi que ce soit. La requérante plaide qu’une telle mise en demeure aurait été inutile puisqu’elle équivaudrait à faire parvenir une mise en demeure d’une compagnie ayant son siège social au 11655 1re Avenue à St-Georges à une débitrice ayant son siège social au même endroit. La requérante plaide que la mise en demeure est inutile puisque les administrateurs sont les mêmes.

[35]        D’ailleurs, Serge Jacob, dans son affidavit au soutien de la requête en faillite, allègue être administrateur de la débitrice et connaître sa situation financière.

[36]        Par contre, cela n’a pas empêché la requérante de faire parvenir à la débitrice un avis de résiliation de bail en date du 21 décembre 2012[15]. Serge Jacob signe l’avis de résiliation de bail au nom de la requérante et Samuel Jacob signe l’accusé de réception au nom de la débitrice.

[37]        Il semble que la requérante a présumé du résultat de sa requête en faillite déposée le 5 décembre 2012.

[38]        Après avoir signé l’avis de résiliation de bail, le 21 décembre 2012, la débitrice représentée par Samuel Jacob signe un contrat de vente des inventaires à une compagnie à numéro (9202-0053 Québec inc.) aussi représentée par Samuel Jacob, son président. Cette vente est faite le 7 janvier 2013 pour une somme de 9 700 $ qui pourra être réajustée si la valeur des produits en stock est supérieure à ce montant. Puisque les inventaires étaient de plus de 20 000 $, ce sera ce montant qui sera finalement payé.

[39]        Il est à noter que ce contrat de vente des inventaires est fait en contravention avec la convention unanime des actionnaires puisque le vote unanime des actionnaires était requis pour une telle transaction.

[40]        Le 21 décembre 2012, la requérante a également loué à 9202-0353 Québec inc. l’immeuble déjà loué à la débitrice[16].

[41]        Le 21 décembre 2012, la débitrice signe un contrat de bail des équipements qu’elle détient dans le restaurant de Sherbrooke. La location est pour un montant de 1 500 $ par mois. La débitrice et la locataire sont toutes deux représentées par Samuel Jacob[17].

[42]        Le contrat de bail des équipements va également à l’encontre de la convention unanime des actionnaires qui requéraient le vote unanime des actionnaires pour conclure cette convention[18].

[43]        Devant tous ces faits, une seule conclusion s’impose.

[44]        Sans savoir qui a tort et qui a raison, il est évident qu’une impasse existe entre les actionnaires.

[45]        Plus de 180 000 $ sont dus à la requérante.

[46]        Si la requérante avait exigé le paiement des sommes qui lui sont dues, la débitrice aurait depuis longtemps été en difficultés financières. La requérante a décidé de se débarrasser de Jean-Mark Orfali à titre d’administrateur et d’actionnaire de la débitrice. Pour une raison que le tribunal ignore, aucun des actionnaires ne s’est prévalu de la clause 9.1 de la convention unanime des actionnaires prévoyant le retrait des affaires d’un actionnaire.

[47]        L’action intentée par Orfali semble demander une ordonnance de vente des actions sans que les procédures prévues à l’article 9 de la convention n’aient été mises de l’avant.

[48]        Les transactions effectuées par la requérante, bien qu’elles aient été faites à l’encontre de la convention unanime des actionnaires, semblent avoir été faites dans le but de minimiser les pertes qui suivraient une fermeture du restaurant.

[49]        En effet, on peut facilement comprendre qu’un commerce de restauration n’aura jamais la même valeur s’il est vendu après une fermeture plutôt qu’une vente ordonnée alors que le commerce est en activité.

Discussion et décision

[50]        Que la débitrice est insolvable, cela semble évident. D’autre part, conformément à l’article 42(1) j L.F.I., on peut affirmer que la débitrice a commis un acte de faillite en cessant de faire honneur à ses obligations en général au fur et à mesure qu’elles sont échues.

[51]        L’article 43(1) b L.F.I. prévoit qu’un créancier peut déposer une requête en faillite si la débitrice a commis un acte de faillite dans les six mois qui précèdent le dépôt de la requête. Les intervenants plaident donc que puisque les sommes qui sont dues à la requérante le sont depuis plus de six mois, la débitrice n’a pas commis un acte de faillite dans les six mois précédant le dépôt de la requête.

[52]        Les intervenants ont tort. Les cas dans lesquels une requête en faillite a été rejetée parce que la dette remontait à plus de six mois, l’a été parce que le tribunal en est venu à la conclusion que le créancier utilisait la Loi sur la faillite pour faire pression sur un débiteur alors que les sommes étaient dues depuis fort longtemps.

[53]        Dans le présent cas, on ne peut reprocher à la requérante d’avoir toléré que des sommes lui soient dues par la débitrice. D'ailleurs n’eut été son imputation de paiement fait pour les loyers, ce ne serait pas les loyers de novembre 2011 à avril 2012 qui seraient dus, mais bien les derniers mois de loyers.

[54]        Cela ne s’applique pas aux redevances qui sont dues et qui s’accumulent de jour en jour. La même chose s’applique pour les taxes municipales.

[55]        Il a été reconnu que lorsque le défaut possède un caractère continu, la débitrice ne peut invoquer que l’acte de faillite n’a pas été commis dans les six mois précédant la requête[19].

[56]        Les intervenants ont surtout insisté pour que le tribunal exerce la discrétion qui lui est accordée par l’article 43(7) et (10) L.F.I. qui lui permet de rejeter la requête s’il juge qu’aucune ordonnance ne devrait être rendue pour toute cause jugée suffisante. Le tribunal peut également surseoir aux procédures relatives à la requête aux conditions qu’il juge convenables d’imposer.

[57]        Les intervenants demandent donc au tribunal d’ajourner la requête afin de leur permettre de continuer l’action intentée en avril 2012.

[58]        Les intervenants plaident que la requête en faillite déposée par la requérante est faite de mauvaise foi dans le seul but de mettre fin au recours qu’ils ont intenté de bonne foi.

[59]        Les intervenants ont tort. Il a déjà été décidé que l’esprit de vengeance que la Cour a relevé dans la preuve ne peut faire obstacle à une requête en faillite, si, d’autre part, elle est bien fondée en droit[20]. Il a aussi été décidé qu’il est légitime de faire usage de la faillite afin de tenter de régler un conflit entre actionnaires dans une entreprise[21].

[60]        Les intervenants ont également tort lorsqu’ils affirment que la faillite de la débitrice mettrait fin à leur recours.

[61]        En fait, l’article 69 L.F.I. n’aura aucune incidence sur le recours intenté par Orfali. Le recours qu’il a intenté n’est pas contre la débitrice, mais contre ses coactionnaires.

[62]        De plus, si Orfali a raison et que le tribunal accueille son action, il sera ordonné de faire à grands frais ce que la faillite de la débitrice aura pour effet de faire.

[63]        Il est d’ailleurs révélateur qu’Orfali demande au tribunal de nommer Monsieur Pierre Guay, syndic, à titre d’administrateur et de lui octroyer tous les pouvoirs d’un administrateur pour poursuivre le commerce de la débitrice.

[64]        Si le tribunal ordonne l’achat de la totalité des actions d’Orfali dans le capital-actions de la débitrice et s’il nomme un évaluateur afin de procéder à l’évaluation des actions, il nous semble que cette évaluation devra être faite au moment de l’introduction de l’action et non pas après la faillite de la débitrice.

[65]        Le tribunal ne se prononce évidemment pas sur le recours intenté par Orfali, mais le tribunal ne voit pas en quoi la faillite de la débitrice modifiera le recours intenté il y a un an.

[66]        Orfali demande subsidiairement au tribunal d’ordonner la liquidation et la dissolution de la débitrice et d’ordonner aux défendeurs de rembourser à la débitrice toute somme qu’ils se seraient appropriée illégalement.

[67]        Si tel est le cas, ces recours pourront être exercés par le syndic à la faillite.

[68]        Finalement, le tribunal rappelle la règle de proportionnalité édictée par le législateur au Code de procédure civile du Québec. Orfali a acquis ses actions le 19 janvier 2010 pour une somme de 82 951,33 $.

[69]        Il nous semble que les conclusions interlocutoires demandées par Orfali n’ont aucune commune mesure avec les sommes qu’il réclame. Les ordonnances demandées par Orfali auraient engendré des honoraires professionnels beaucoup trop élevés pour le bénéfice qu’il pouvait en tirer.

[70]        Pour ce qui est des transactions effectuées par la débitrice après le dépôt de la requête en faillite, il appartiendra au syndic de décider s’il y donne suite.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[71]        ACCUEILLE la requête;

[72]        PRONONCE une ordonnance de séquestre à l’encontre des biens de la débitrice Resto-Bar Mondo (Sherbrooke) inc.;

[73]        NOMME François Huot & associés syndic ltée (François Huot) syndic à la faillite de la débitrice;

[74]        LE TOUT avec dépens contre la masse.

 

 

__________________________________

GAÉTAN DUMAS, J.C.S.

 

Me Stéphane Reynolds

Monty Coulombe

Procureurs de 9029-7227 Québec inc.

 

Me Alain Thivierge

Guertin société d'avocats

Procureurs de Jean-Mark et Charles Orfali

 

Date d’audience :

15 avril 2013

 



[1] Voir pièce R-2.

[2] Voir pièce R-3.

[3] Article 1572 C.c.Q.

[4] Pièce I-12.

[5] Pièce I-12.

[6] Voir pièce R-7.

[7] Voir paragraphe 20 de la requête.

[8] Voir article 49(3) L.F.I.; Article 2 des Règles générales sur la faillite et l’insolvabilité C.R.C., 1978, c. 368 ainsi que le formulaire 21;

[9] Pièce P-1.

[10] Voir pièce P-5.

[11] Voir pièce P-6.

[12] Voir pièce P-1, paragraphe 35.

[13] Voir les paragraphes 36 et 48 de la pièce P-1.

[14] Défendeurs à l’action P-1.

[15] Voir pièce I-7.

[16] Voir pièce I-8.

[17] Voir pièce I-9.

[18] Voir pièce I-11.

[19] Re Fischel (1990), 80 C.B.R. (N.S.) 25 (Alta. S.C.), confirmé à (1991), 10 C.B.R. (3d) 282 (C.A.); Re Kaussen Estate (1986), 64 C.B.R. (N.S.) 97 (Qué. C.S.), confirmé à (1988), 67 C.B.R. (N.S.) 81 (C.A.); Re Joyce (1984), 51 C.B.R. (N.S.) 152 (Ont. S.C.); Re Aarvi Construction Co. Ltd. (1978), 29 C.B.R. (N.S.) 265 (Ont. S.C.); Re The Pas Foundation & Excavation Ltd. (1975), 21 C.B.R. (N.S.) 154 (Man. Q.B.); Re Barrie Sound Concepts Ltd (l 995), 30 C.B.R. (3d) 140 (Ont. Gen. Div.); Re Joyce (1984), 51 C.B.R. (N.S.) 152 (Ont. S.C.); Re Ryder (1983), 49 C.B.R. (N.S.) 313 (B.C. S.C.).

[20] Vipond c. Ewing (1941), 22 C.B.R. 268 (Qué. B. R.).

[21] Re Urban Expresso Inc. (1996), 41 C.B.R. (3d) 55 (B.C.S.C.).

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