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Décision

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Gabarit EDJ

Dollo c. Premier Tech ltée

JS 1368

 

 

2013 QCCS 6100

COUR SUPÉRIEURE

(Chambre commerciale)

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

DISTRICT DE

KAMOURASKA

 

 

 

N° :

250-11-001736-113

 

DATE :

16 DÉCEMBRE 2013

______________________________________________________________________

 

SOUS LA PRÉSIDENCE DE

L’HONORABLE

CLÉMENT SAMSON, j.c.s.

______________________________________________________________________

 

 

CHRISTIAN DOLLO

Demandeur

 

c.

 

PREMIER TECH LTÉE

et

GESTION BERNARD BÉLANGER LTÉE

Défenderesses

 

______________________________________________________________________

 

JUGEMENT RECTIFICATIF

______________________________________________________________________

 

[1]           ATTENDU la requête du demandeur afin que le soussigné modifie la conclusion du jugement rendu le 21 novembre 2013 en vue d'accroître le montant accordé des frais d'expertise de l'expert Laniel;

[2]           ATTENDU que, lors de l'audition, bien qu'il y ait fait référence, le procureur du demandeur a omis de déposer la seconde note d'honoraires de l'expert Laniel;

[3]           ATTENDU que le jugement est rendu avec dépens, incluant les frais d'expertise alors produits en cour;

[4]           ATTENDU que, pour être équitable avec le demandeur, il y a lieu de modifier les conclusions obtenues en vue de refléter le coût complet de l'expertise qu'il a assumé;

[5]           ATTENDU le consentement des défenderesses aux conclusions de la requête en rectification;

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[6]           RECTIFIE le jugement rendu en date du 21 novembre 2013, en substituant le libellé du paragraphe 375 par ce qui suit :

[375]    LE TOUT avec dépens, y compris les frais d'expertise de 23 449,04 $ de l'expert Laniel et les frais d'assistance à la Cour.

[7]           LE TOUT, sans frais sur la présente requête.

 

 

 

CLÉMENT SAMSON, j.c.s.

 

Me François Garneau et Madame Myriam Bouthillier, stagiaire

Miller Thomson

1155, boulevard René-Lévesque Ouest, 31e étage

Montréal (Québec)  H3B 3S6

Procureurs du demandeur

 

Me Yvan Bujold

Cain Lamarre Casgrain Wells

2, rue St-Germain Est, suite 400

Rimouski (Québec)  G5L 8P7

Procureurs des défenderesses

 

Dates d’audience :

Sans audition, vu le consentement du procureur des défenderesses

 


Dollo c. Premier Tech ltée

2013 QCCS 6100

COUR SUPÉRIEURE

(Chambre commerciale)

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

DISTRICT DE

KAMOURASKA

 

 

 

N° :

250-11-001736-113

 

 

 

DATE :

21 NOVEMBRE 2013

______________________________________________________________________

 

SOUS LA PRÉSIDENCE DE

L’HONORABLE

CLÉMENT SAMSON, j.c.s.

______________________________________________________________________

 

 

CHRISTIAN DOLLO

Demandeur

 

c.

 

PREMIER TECH LTÉE

et

GESTION BERNARD BÉLANGER LTÉE

Défenderesses

 

______________________________________________________________________

 

JUGEMENT

______________________________________________________________________

 

[1]          

JS 1368

 
La clause contenue dans un régime d'options d'achat d'actions ayant pour effet d'empêcher un employé congédié de lever ses options acquises est-elle abusive? Le comportement des représentants de l'employeur qui lui auraient laissé entendre qu'il ne serait pas congédié et l'exercice du pouvoir discrétionnaire du conseil d'administration de ne pas lui permettre de lever ses actions constituent-ils un comportement abusif ou oppressif?

[2]           Pour une bonne compréhension, le Tribunal estime approprié d'inclure ici la table des matières :

1      LE CONTEXTE. 3

1.1        Un résumé sommaire des faits. 3

1.2        L'encadrement juridique des options d'achat d'actions. 5

1.2.1     La convention de fusion. 5

1.2.2     La convention unanime des actionnaires. 6

1.2.3     Régime d'options d'achat d'actions. 10

1.3        La privatisation de Premier Tech.. 13

1.3.1     L’abolition du Régime d’actions de rendement 13

1.3.2     Le transfert des options d'achat d'actions. 13

1.3.3     Le transfert des actions. 14

1.3.4     La création de nouvelles options d'achat d'actions. 14

1.4        Les options consenties à Monsieur Dollo.. 14

1.5        Les actions que possède Monsieur Dollo.. 15

1.6        La position des parties. 16

2      ANALYSE ET DISCUSSION.. 17

2.1        Le cadre juridique avant l'analyse de la preuve du congédiement.. 17

2.2        Le cadre d'analyse du Tribunal. 17

2.3        Le Régime constitue-t-il un contrat d'adhésion au sens de l'article 1379 C.c.Q.?. 17

2.3.1     Le droit 18

2.3.2     L'analyse de la preuve eu égard à la notion de contrat d'adhésion. 18

2.4        La clause 8.01.2 est-elle abusive?. 21

2.4.1     Le droit 21

2.4.2     La clause 8.01.2 est-elle si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu'elle le dénature?. 23

2.4.2.1        Position de Monsieur Dollo. 23

2.4.2.2        Position de Premier Tech. 26

2.4.2.3        L’analyse des options développées par l'expert Perreault 26

A)     Le financement de l'achat d'actions. 27

B)     Le financement, l'achat et la revente immédiate. 30

2.4.3     Conclusion quant au caractère abusif de la clause 8.01.2. 34

2.4.3.1        Le but et la portée de la clause 8.01.2. 34

2.4.3.2        La clause 8.01.2 est déraisonnable. 36

2.4.3.3        La clause 8.01.2 est excessive. 37

2.4.3.4        La clause 8.01.2 s’assimile à une clause purement potestative. 37

2.4.3.5        Conclusions générales quant au caractère abusif 39

2.5        Quelles sont les conséquences d'une clause abusive?. 40

2.5.1     Le stipulant peut-il plaider la réduction?. 41

2.5.2     La clause 8.01.2 peut-elle être réduite?. 42

2.6        Monsieur Dollo a-t-il été congédié pour cause?. 43

2.6.1     Le droit 43

2.6.2     Les faits menant au congédiement 44

2.6.3     Discussion quant à la justification du congédiement 50

2.6.3.1        Motifs du congédiement 50

2.6.3.2        Absence de support nécessaire pour se corriger et atteindre ses objectifs. 53

2.6.3.3        Absence de mise en garde. 53

2.6.3.4        Conclusions quant au congédiement de Monsieur Dollo. 53

2.7        Le comportement des défenderesses est-il oppressif au sens de la LCSA?. 54

2.7.1     Le droit 54

2.7.2     Les faits évoqués au soutien de l’oppression. 58

2.7.3     Discussion quant à l’oppression. 61

2.7.3.1        Monsieur Dollo est-il un plaignant au sens de la LCSA?. 61

2.7.3.2        Quelles sont les attentes légitimes de Monsieur Dollo?. 61

2.7.3.3        Monsieur Dollo peut-il se prémunir contre cette clause?. 62

2.7.3.4        Quels sont les obstacles au remboursement du profit découlant des options?. 62

2.8        Quels sont les dommages auxquels a droit Monsieur Dollo?. 64

3      Conclusions.. 65

 

[3]           Il y a d'abord lieu d'apprécier le contexte. Ensuite, l'analyse des faits et une discussion en regard du droit applicable nous dirigent vers la conclusion.

1      LE CONTEXTE

1.1      Un résumé sommaire des faits[1]

[4]           Le 21 mai 1999, la défenderesse, Premier Tech Ltée (Premier Tech) embauche le demandeur, Monsieur Christian Dollo (Monsieur Dollo), à titre de vice-président finances[2]. Il œuvre au siège social qui supervise les filiales de Premier Tech. Son supérieur immédiat est Monsieur Bernard Bélanger, président de l'entreprise.

[5]           Cette entreprise compte notamment trois principales filiales : l'horticulture, l'emballage et les produits environnementaux. Son marché est mondial. Environ 2 000 employés, que l'entreprise qualifie d'« équipiers », y œuvrent.

[6]           À l'époque de l'embauche de Monsieur Dollo, Premier Tech est une société[3] créée suivant la Loi canadienne sur les sociétés par actions[4] (LCSA). Ses actions sont négociées sur le marché boursier depuis 1987.

[7]           En 2001, s'étant gagné la confiance des dirigeants[5] de l'entreprise, ceux-ci offrent à Monsieur Dollo la possibilité d'acquérir au fil du temps des options d'achat d'actions. Le présent jugement repasse en détail les transactions et documents qui entourent ces options, source de la réclamation de Monsieur Dollo.

[8]           En juin 2004, Monsieur Dollo devient président de l'une des principales filiales de Premier Tech, Premier Horticulture. Il intègre progressivement ses fonctions et assure une transition de sa fonction financière, étant celui qui demeure temporairement en lien avec les institutions financières.

 

[9]           À cette époque, peu d'actions de Premier Tech se négocient sur le marché boursier, car les membres de la famille Bélanger, des investisseurs institutionnels et 20 % par des investisseurs privés en détiennent la majeure partie. Certains cadres de l'entreprise, dont Monsieur Dollo, possèdent les autres dont ils se sont portés acquéreurs, notamment en vertu du Régime d'options d'achat d'actions (Régime).

[10]        Le 26 février 2007, Premier Tech redevient une société privée dont les actions ne se négocient plus à la Bourse. À cette même époque, on demande à certains cadres, détenteurs d'options d'achat d'actions, comme Monsieur Dollo, de se porter acquéreurs d’actions.

[11]        Bien que plusieurs documents juridiques encadrent cette transformation, essentiellement le Régime demeure le même.

[12]        Le 26 juillet 2007, afin de compléter la privatisation, les actionnaires signent une convention unanime d'actionnaires (convention unanime). Au terme de la privatisation, la défenderesse Gestion Bernard Bélanger Ltée (GBB) détient toutes les actions avec droit de vote et plus de 90 % des actions sans droit de vote de la même catégorie que celles émises conformément au Régime.

[13]        Depuis son embauche, Monsieur Dollo reçoit des bonifications annuelles et des augmentations significatives de salaire. À compter de l'année financière 2006-2007, sa bonification est attribuée pour diminuer l’endettement qu’il vient de contracter auprès de Premier Tech pour l’acquisition d'actions.

[14]        Une fois cette dette remboursée, le versement de bonis en argent recommence au début de l’année 2010 alors qu’il reçoit le boni de l’année financière terminée le 28 février 2009.

[15]        Dès le début de l'année 2009, la performance de Monsieur Dollo répond moins aux attentes des dirigeants de Premier Tech. Il n'aurait cessé, suivant leurs dires, de faire porter aux climats atmosphérique et économique et au taux de change, les résultats décevants de la filiale dont il est responsable. À leurs yeux, la confiance s'étiole.

[16]        Vers 2009, survient dans la vie de Monsieur Dollo un changement important faisant en sorte qu'il doit revendre certaines actions dont il est propriétaire afin d'assumer des obligations financières. GBB s'en porte acquéreur et lui en paie la valeur convenue.

 

 

[17]        C'est à cette même époque que Monsieur Dollo prend connaissance d'une clause contenue dans le Régime qui lui ferait perdre tous ses droits d'acquérir des actions et d'en retirer le profit s'il est congédié.

[18]        Inquiet de l'existence de cette clause, en 2010, Monsieur Dollo rencontre à tour de rôle les dirigeants et un cadre de Premier Tech qui, suivant ses dires, le rassurent par rapport à cette possibilité de perdre ses options acquises en cas de cessation d’emploi.

[19]        Au retour des vacances d'été 2010, Monsieur Dollo rencontre un de ses bras droits qui lui remet sa démission. Informé de cela par Monsieur Dollo, le 27 août 2010, Monsieur Bernard Bélanger rencontre ce dernier dans son bureau. C'est la goutte d'eau qui provoque le congédiement de Monsieur Dollo.

[20]        Au cours des mois qui suivent, les parties règlent l'ensemble de leurs différends, sauf un, celui du Régime et de l'application brutale de sa clause 8.01.2 qui fait perdre à Monsieur Dollo, en cas de congédiement, ce qu'il considère être son « fonds de retraite ». La quittance signée le 4 octobre 2010[6] fait expressément état de cette réserve.

[21]        Au cours de l'automne 2010, Monsieur Dollo s'adresse au conseil d'administration[7] afin que l'entreprise passe outre, en totalité ou en partie, à cette perte de ses options. Il essuie un refus[8].

1.2      L'encadrement juridique des options d'achat d'actions

[22]        Trois documents principaux encadrent les relations des parties relativement à l'exercice des droits d'options d'achat d'actions : la convention de fusion, la convention unanime des actionnaires et le Régime.

1.2.1     La convention de fusion[9]

[23]        Dans le cadre du processus de privatisation, le 22 septembre 2006, une nouvelle entité juridique portant le nom numérique de 4385977 Canada inc. est créée en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions. Ensuite, les entreprises Premier Tech et cette entreprise à dénomination numérique se fusionnent pour créer la défenderesse Premier Tech ltée.

 

 

[24]        Un seul article de cette convention de fusion signée le 30 octobre 2006 mérite attention :

« 2.9     Restrictions sur le transfert d'actions

Les actions de la société issue de la fusion ne peuvent être transférées qu'avec l'approbation des administrateurs, donnée au moyen d'une résolution dûment adoptée par ceux-ci. »[10]

1.2.2     La convention unanime des actionnaires

[25]        Les premiers paragraphes introductifs de la convention unanime signée le 26 juillet 2007[11] permettent de comprendre l’importance relative du poids de chacun des signataires :

« ATTENDU QUE le capital-actions émis et en circulation de la Société est réparti dans les proportions apparaissant dans le tableau ci-après :

Nom de l'actionnaire

Nombre et catégorie d'actions

 

Actions

ordinaires

catégorie A

Actions ordinaires catégorie B

Nombre d'actions

ordinaires

 

Votantes

Non-votantes

Quantité

%

Gestion Bernard

Bélanger ltée

             3 814 584

       5 000 000

8 814 584

     92,73

Christian Dollo

                              -                               

106 100                        

106 100

       1,12

Martin Noël pour le bénéfice de Caroline Montminy

                              -

             49 089

   49 089

       0,52

Martin Noël

                              -

          100 000

100 000

       1,05

André Noreau

                              -

          102 837

102 837

       1,08

Germain Ouellet

                              -

          155 770

155 770

       1,64

Henri Ouellet

                              -

          177 000

177 000

       1,86

Total

             3 814 584

       5 690 796

9 505 380

     100,0

ATTENDU QUE la Société a octroyé les options d'achat d'actions suivantes au bénéfice des Actionnaires intervenant à la présente Convention, lesquelles options d'achat d'actions sont réparties entre eux dans les proportions apparaissant dans le tableau ci-après :

Nom de l'actionnaire

Nombre d'options d'achat d'actions ordinaires catégorie B

 

Octroyées antérieurement

à la

privatisation

Octroyées suite à la privatisation

Total en circulation

 

Votantes

Non-votantes

Quantité

%

Gestion Bernard

Bélanger ltée

                                 N/A

               1 000 000

1 000 000

     32,53

Christian Dollo

                           60 000

250 000                                

310 000

     10,08

Martin Noël

                        111 500

                  250 000

361 500

     11,76

André Noreau

                        111 500

                  250 000

361 500

     11,76

Germain Ouellet

                           60 000

                  250 000

310 000

     10,08

Henri Ouellet

                        111 500

                  250 000

361 500

     11,76

Jean Bélanger

                        370 000

                           N/A

370 000

     12,03

Total

                        824 500

               2 250 000

              3 074,500

   100,0»

[26]        Au-delà des paragraphes introductifs, on retrouve cet article qui cadre d’entrée de jeu les relations entre les actionnaires minoritaires et l’actionnaire majoritaire :

« 2.2     Gestion de la Société

            Les Actionnaires Minoritaires conviennent que la gestion de la Société, de par les droits que leur confère la détention d'une forte majorité des Actions, est du ressort de GBB, Bernard Bélanger et Jean Bélanger et qu'advenant un désaccord sur la gestion de la Société entre tout Actionnaire Minoritaire et GBB, Bernard Bélanger ou Jean Bélanger, sous réserve des droits prévus en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, le seul recours d'un tel Actionnaire Minoritaire eu égard à sa détention d'Actions sera de demander à ce que celles-ci soient achetées par GBB, en application et respect des dispositions de la Convention.»[12]

(notre soulignement)

 

[27]        La convention unanime rappelle les restrictions aux échanges d’actions applica-bles aux actionnaires minoritaires.

« 7.1    Disposition d'actions par un Actionnaire Minoritaire. Un Actionnaire Minoritaire ne peut vendre, disposer ou autrement aliéner ses Actions qu'en conformité des dispositions de la Convention. »[13]

(notre soulignement)

[28]        Le Régime survit à la privatisation. Jusqu'alors, les actions que les actionnaires-cadres obtiennent grâce au Régime peuvent être revendues sans restriction sur le marché boursier.

[29]        Devenue privée et voulant maintenir le Régime pour des fins de mobilisation des principaux cadres de l'entreprise, Premier Tech ne peut se permettre de faire circuler ses actions sur le marché.

[30]        La convention de fusion ne permet plus le transfert des actions sans le consentement du conseil d'administration. L'entreprise crée donc juridiquement, grâce à la convention unanime, un marché de rachat des actions appelé «PUT» et «CALL». Moyennant quelques ajustements, pour les actionnaires-cadres, ces deux processus sont le prolongement naturel de la disparition du marché public des actions à la suite de la privatisation.

[31]        Le PUT[14] est une opération par laquelle un actionnaire-cadre peut mettre en vente[15] tout ou partie de ses actions. GBB, actionnaire majoritaire, doit racheter les actions mises en disponibilité à une valeur contractuellement établie.

 

[32]        Le CALL[16] est l'opération quasi-corollaire. Pour éviter qu'un actionnaire-cadre ne quitte son emploi avec ses actions, GBB mène cette opération. Elle manifeste donc l'intérêt d'acheter ces actions. L'actionnaire-cadre ou sa succession n'ont d'autre choix que de vendre à la même valeur contractuellement établie que le PUT. Le CALL n’est pas une opération obligatoire pour GBB, auquel cas l’actionnaire-cadre demeure tout de même tenu aux obligations de la convention unanime[17].

[33]        Le retrait des affaires est ainsi défini :

« 10.1  Cas de retrait. Pour les fins des présentes, chacun de André Noreau, Henri Ouellet, Germain Ouellet, Christian Dollo et Martin Noël, pris individuellement, (ci-après la « Personne Physique ») sera présumé s'être retiré des affaires de la Société lorsque l'un des événements ci-après relatés se réalisera :

            (…)

            10.1.2.    Congédiement - Le fait pour la Personne Physique d'être congédiée par la Société; »[18]

(notre soulignement)

[34]        Les opérations de rachat des actions par GBB sont sujettes à des conditions rattachées à des questions de liquidité.

[35]        Dans les faits, GBB n'utilise pas les protections que lui confèrent les clauses 12.2 à 12.4. Monsieur Dollo demande au Tribunal de s’appuyer sur les dispositions de la LCSA traitant de l’oppression pour passer outre aux clauses 12.2 à 12.4 :

« PAIEMENT DES ACTIONS

12.1       Principe général relatif au paiement. Aux fins de l'achat par GBB des Actions de tout Actionnaire Minoritaire, tel que prévu à la Convention, le paiement des Actions sera effectué par GBB, à son entière discrétion, dans les soixante (60) jours suivant l'évènement ayant entraîné l'application des dispositions de la Convention ou une fois que la Société aura versé aux Actionnaires des dividendes susceptibles de procurer à GBB la somme nécessaire pour effectuer le paiement en question.

12.2       Limite relative à la capacité de la Société de verser des dividendes. Si GBB décide de procéder au paiement du prix d'achat des Actions seulement une fois qu'elle aurait reçu un dividende suffisant pour couvrir le prix d'achat, le paiement des Actions sera conditionnel à la capacité pour la Société de verser des dividendes à ses Actionnaires, aux termes de ses ententes de financement ou de toute loi ou règlement la régissant.

12.3       Aucun empêchement au versement de dividendes. Advenant que GBB décide de procéder au paiement du prix d'achat des Actions seulement une fois qu'elle aurait reçu un dividende suffisant pour couvrir le prix d'achat et qu'il n'y aurait aucun empêchement au versement de dividendes requis pour permettre à GBB d'effectuer le paiement du prix d'achat des Actions, GBB s'engage à compléter la transaction et à procéder au paiement du prix d'achat des Actions à l'intérieur d'une période maximale de soixante (60) jours suivant la date de l'événement ayant entraîné l'application des dispositions;

12.4       Empêchement au versement de dividendes. Advenant que GBB décide de procéder au paiement du prix d'achat des Actions seulement une fois qu'elle aurait reçu un dividende suffisant pour couvrir le prix d'achat et qu'il y ait empêchement au versement de dividendes requis pour permettre à GBB d'effectuer l'achat des Actions, GBB s'engage à compléter la transaction et à procéder au paiement du prix d'achat des Actions à l'intérieur d'une période maximale de trente (30) jours suivant la date à laquelle la Société sera subséquemment en mesure de verser tels dividendes. »[19]

1.2.3     Régime d'options d'achat d'actions

[36]        Instauré en 1987, le Régime est modifié à 3 reprises[20] avant que Monsieur Dollo n'y ait accès.

[37]        En septembre 2004, le conseil d'administration modifie le Régime comme c'est son droit[21].

[38]        La dernière modification survient au moment où Premier Tech redevient en 2007 une société privée. Malgré ces transformations, la clause faisant l'objet du litige n'est pas réellement changée[22].

[39]        Les principales clauses du Régime sont :

« 3.      Admissibilité au Régime

            3.01     Le Régime s'adresse à certains actionnaires, administrateurs et équipiers à plein temps de la Société et de ses filiales;

            3.02     Seul le conseil d'administration a le pouvoir et il appartient à ce dernier, de temps à autre, d'établir les critères d'admissibilité des personnes aptes à participer au Régime, en tenant compte entre autres de la réalisation d'objectifs précis de rendement, de la rémunération payée, de l'esprit d'initiative et des efforts déployés. »[23]

« 6.      Durée de l'Option et acquisition des droits de levée

6.01       Chaque Option est en vigueur pour la période déterminée par le conseil d'administration;

6.02       Le droit de lever chaque Option s'acquiert selon la période déterminée par le conseil d'administration et celui-ci s'acquérra (sic) au prorata de la période déterminée sur une base mensuelle. »[24]

(notre soulignement)

[40]        Dans la section traitant des conditions particulières se retrouve la clause 8.01.2 qui constitue le cœur de ce litige :

« 8.         Conditions particulières

8.01.1    En cas de décès du Bénéficiaire, tout octroi en cours prend fin à l'expiration de la durée de l'Option ou six (6) mois après le décès du Bénéficiaire, la première de ces deux (2) dates étant à retenir. La succession du Bénéficiaire peut alors lever toute Option visée par l'octroi dans ce délai;

8.01.2    Advenant la cessation des fonctions du Bénéficiaire auprès de la Société pour toute raison autre que son décès, sa retraite ou son invalidité, tout octroi en cours expire à la date de la cessation de ses fonctions, de sorte qu'à compter de cette dernière date, le Bénéficiaire perd tous ses droits dans l'octroi à l'égard des Actions pour lesquelles il n'a pas encore levé son Option, à moins que le conseil d'administration, à sa seule discrétion, n'en décide autrement;

8.01.3    En cas de retraite ou d'incapacité permanente du Bénéficiaire, tout octroi en cours prend fin à l'expiration de la durée de l'Option ou six (6) mois après la retraite ou la date de l'évènement ayant provoqué l'incapacité permanente du Bénéficiaire, selon le cas, la première de ces deux (2) dates étant à retenir. Le Bénéficiaire ou son fondé de pouvoir, selon le cas, peut alors lever toute Option visée par l'octroi dans ce délai. Aux fins du présent Régime, « incapacité permanente » signifie le fait pour le Bénéficiaire d'être atteint d'une Incapacité physique et/ou mentale grave l'empêchant de remplir ses fonctions au sein de la Société pendant une période consécutive d'au moins douze (12) mois ou déclarée permanente par un médecin; »[25]

[41]        Afin de favoriser l’acquisition d’actions, le Régime prévoit le cadre du financement offert par Premier Tech :

« 9.01    La Société est autorisée par les présentes à prêter des fonds, en tout temps et de temps à autre, aux Bénéficiaires qui en font la demande dans le but de leur permettre de financer le paiement du prix de levée des Options qui leur ont été octroyées en vertu du Régime. Dans le cas où le conseil d'administration ou le comité des ressources humaines et de gouvernance d'entreprise déciderait de consentir un tel prêt lors de l'octroi de l'Option, celui-ci devra être attesté par une reconnaissance de dette valable signée par le Bénéficiaire et sera consenti aux termes et conditions suivantes :

                          a)   (…)

b)    remboursement :

                                le prêt est remboursable par versements mensuels, égaux et consécutifs sur une période de dix (10) années, le premier remboursement débutant le 15 du mois suivant le déboursé du prêt par la Société; »[26]

 

 

1.3      La privatisation de Premier Tech

[42]        Le 26 février 2007, de société publique inscrite à la Bourse de Toronto, Premier Tech se privatise.

[43]        Dans le cadre de la privatisation, quatre opérations spécifiques et utiles à ce litige doivent être signalées :

·        L'abolition du Régime d’actions de rendement;

·        Le transfert des options d'achat d'actions;

·        Le transfert des actions, et

·        La création de nouvelles options d'achat d'actions.

1.3.1     L’abolition du Régime d’actions de rendement

[44]        Jusqu'à la privatisation, deux régimes d'intéressement sont en place au sein de l'entreprise. D'abord, il existe un Régime d'actions de rendement (RAR)[27] dans lequel plus d'une vingtaine d'employés (parmi lesquels ceux qui bénéficient aussi du Régime, comme Monsieur Dollo) bénéficient de bonis annuels calculés sur l'augmentation de la valeur de l'action cotée en bourse. Ce boni cumulé était payable sur une longue période.

[45]        Lors de la privatisation, seulement cinq personnes bénéficiant de ce régime, dont Monsieur Dollo, voient la possibilité de transformer leur boni cumulé dans le RAR en actions de la nouvelle entreprise.

1.3.2     Le transfert des options d'achat d'actions

[46]        Seules cinq personnes, comme Monsieur Dollo depuis 2001, peuvent aussi accumuler des options d'achat d'actions. Elles voient le Régime renouvelé et leurs options reconduites au terme de la privatisation[28].

[47]        Les experts Laniel et Perreault, dont les parties retiennent les services, reconnaissent le caractère unique de cette opération.

1.3.3     Le transfert des actions

[48]        Contrairement à tous les actionnaires de l'entreprise publique qui ont vu leurs actions rachetées par GBB, les actionnaires-cadres conservent leurs actions, exception faite qu'elles ne sont plus des actions avec droit de vote[29]. Seul GBB demeure propriétaire de celles-ci.

1.3.4     La création de nouvelles options d'achat d'actions

[49]        Voulant maintenir la mobilisation de l'équipe des principaux cadres, Premier Tech émet, lors de sa privatisation, de nouvelles options d'achat d'actions.

1.4      Les options consenties à Monsieur Dollo

[50]        Pour des fins de compréhension commune, le Tribunal définit ainsi les termes utilisés par les parties et leurs experts :

·        Une option est une offre d'acheter des actions à un prix déterminé pendant une période définie;

·        Une option non-acquise signifie que l'option est assortie d'une condition suspensive reliée au passage du temps;

·        Exercer ou lever une option acquise consiste à acheter l'action au prix convenu (même si sa valeur «marchande» est alors plus élevée);

·        Une option acquise et non exercée réfère à l'option qui peut être exercée ou levée, mais qui ne l'a pas encore été au choix du bénéficiaire de l'option.

[51]        Le 30 août 2001[30], au prix unitaire déterminé de 2 $, sans qu’il s’y attende, l'entreprise offre à Monsieur Dollo 35 000 options à être exercées au plus tard en avril 2008. On lui remet alors une copie du document contenant le texte du Régime.

[52]        Le 23 mars 2005[31], il se voit offrir 50 000 nouvelles options au prix unitaire de 3 $, offre valable jusqu'au mois d'avril 2010. Mais il y a une condition : il doit exercer 25 000 des 35 000 options qui lui ont été offertes en 2001. Il demande donc à Premier Tech de lui financer l'achat de ces actions comme le prévoit le Régime, à un taux de 0 %, remboursable sur une période de 10 ans, à raison de 416,67 $ par mois[32]. La vente se réalise quelques semaines plus tard. Ayant donc partiellement exercé ses options, il lui en reste alors 60 000.

 

 

[53]        Le 28 février 2007, lors de la privatisation, il se voit offrir 50 000 nouvelles options au prix unitaire de 3 $, valable jusqu'au 28 février 2022. Il y a une condition : il doit acquérir 25 000 actions, ce qu'il fait alors[33].

[54]        Également, à cette même date, il se voit offrir 200 000 options au prix unitaire de 3 $ qui ne pourront être acquises qu'à raison de 2 381 par mois (soit pendant 7 ans). Les options peuvent être exercées jusqu'au 28 février 2022[34].

[55]        Toutes ces options sont assorties d’une offre de financement à un taux d’intérêt nul, avec remboursement linéaire pendant une période de 10 ans.

[56]        À la date de son congédiement, le 27 août 2010, compte tenu du passage du temps en fonction de ces dernières options, Monsieur Dollo bénéficie au total d'un droit d'acquérir 207 619 actions pour une somme moyenne de 2,95 $[35], lesquelles valent alors chacune 9,28 $.

[57]        À cette même date, il lui reste 107 141 options non acquises.

1.5      Les actions que possède Monsieur Dollo

[58]        Outre les 25 000 actions acquises le 23 mars 2005[36], Monsieur Dollo possède déjà alors 6 100 actions qu'il détient dans son REER.

[59]        Le 13 avril 2007, il en acquiert 10 000 à la suite de la privatisation[37].

[60]        Le 17 avril 2007, Monsieur Dollo acquiert 40 000 actions au coût unitaire de 3 $, payable de la façon suivante : 0,01 $ par action payé comptant et par la renonciation à recevoir le paiement d'un boni à raison de 2,99 $ par action acquise[38]. Ainsi, Monsieur Dollo verse 400 $ comptant et s'engage à y consacrer 119 600 $ des prochains bonis qu'il sera appelé à toucher au cours des années suivantes.

[61]        Finalement, le 4 juillet 2007, il en acquiert 25 000 autres[39], le tout pour former un total de 106 100 jusqu'en mars 2010.

 

 

[62]        Afin de faire face à de nouvelles obligations financières découlant du changement important dans la vie de Monsieur Dollo, en mars 2010, il demande à GBB de lui en racheter 35 000, ce que GBB fait dans le cadre de la convention unanime.

[63]        En résumé, à la date de son congédiement, il possède 71 100 actions[40].

1.6      La position des parties

[64]        Monsieur Dollo demande de déclarer abusive la clause 8.01.2 du contrat d'adhésion que constitue le Régime puisqu'elle lui fait perdre le droit d'exercer les 207 619 options acquises.

[65]        Il soutient de plus que, fort des assurances qui lui sont données dans les mois précédant son renvoi, il ne se montre pas empressé d’exercer ses options. Au contraire, s'il avait perçu des signes d'impatience, il se serait empressé d’exercer ses options.

[66]        Il ajoute que le conseil d'administration, à l'automne 2010, n'exerce pas adéquatement la discrétion dont il dispose en vertu de la clause 8.01.2 du Régime; il ne tient pas comptes de ses attentes légitimes. Comme on le sait, celle-ci prévoit « à moins que le conseil d'administration, à sa seule discrétion, n'en décide autrement »[41].

[67]        Il précise que Premier Tech abuse civilement de ses droits et agit de manière oppressive au sens de la LCSA.

[68]        Monsieur Dollo demande donc à la Cour de :

·        reconnaître son droit d'exercer ses options pour un coût total de 612 857 $;

·        les revendre à GBB;

·        d'ordonner à cette dernière de les acquérir au coût de 9,28 $ l'unité, pour une somme totale de 1 926 704 $.

[69]        Subsidiairement, il réclame aux deux défenderesses à titre de dommages la différence entre ces deux sommes, soit 1 313 847 $.

[70]        Il soutient avoir été congédié illégalement. C'est pourquoi il réclame de plus 179 432 $, soit la valeur des 28 572 options qu'il aurait pu exercer dans les douze mois qui suivent son congédiement, moins le prix qu'il en aurait payé pour les acquérir.

[71]        Premier Tech nie le caractère d'adhésion du Régime. Elle conteste le caractère abusif de la clause. Elle ajoute que cette annulation des options de Monsieur Dollo survient dans le cadre d'un congédiement justifié. Premier Tech veut démontrer que la clause, si déclarée abusive par le Tribunal, doit s’apprécier dans le contexte d’un congédiement justifié.

[72]        De plus, Premier Tech conteste l'abus de droit, l'oppression et le quantum des dommages.

2      ANALYSE ET DISCUSSION

2.1      Le cadre juridique avant l'analyse de la preuve du congédiement

[73]        Avant d'aborder la qualification du contrat et de sa clause 8.01.2, une question fondamentale se pose : le Tribunal doit-il d’abord qualifier le congédiement avant de faire le «procès» de la clause 8.01.2 ou bien doit-il en évaluer son caractère abusif avant de qualifier le congédiement?

[74]         Le Tribunal croit que, logiquement, il est approprié de disposer de la clause 8.01.2 du Régime et d'ainsi définir les relations juridiques qui encadrent le travail et le congédiement de Monsieur Dollo. Il est préférable de connaître le cadre juridique précis des relations employé-employeur avant d'apprécier les raisons du congédiement.

2.2      Le cadre d'analyse du Tribunal

[75]        La clause 8.01.2 ne soulève pas un défi d'interprétation. Elle est claire et directe. Elle prescrit que le congédiement, avec ou sans cause, fait perdre illico tout droit d'acquérir des actions.

[76]        Dans l'ordre, les questions auxquelles ce Tribunal doit répondre sont les suivantes :

·        Le Régime constitue-t-il un contrat d'adhésion au sens de l'article 1379 C.c.Q.?

·        La clause 8.01.2 est-elle abusive?

·        Quelles sont les conséquences d'une clause abusive?

·        Monsieur Dollo a-t-il été congédié pour cause?

·        Le comportement des défenderesses est-il oppressif au sens de la LCSA?

·        Quels sont les dommages auxquels a droit Monsieur Dollo?

2.3      Le Régime constitue-t-il un contrat d'adhésion au sens de l'article 1379 C.c.Q.?

[77]        Monsieur Dollo invoque d'abord que le Régime est un contrat d'adhésion.

2.3.1     Le droit

[78]        Le Code civil du Québec définit ce qu'est un contrat d'adhésion :

« 1379. Le contrat est d'adhésion lorsque les stipulations essentielles qu'il com-porte ont été imposées par l'une des parties ou rédigées par elle, pour son compte ou suivant ses instructions, et qu'elles ne pouvaient être librement discutées.

Tout contrat qui n'est pas d'adhésion est de gré à gré. »

[79]        Puisque Premier Tech soutient que Monsieur Dollo aurait pu influencer l'écriture de cette clause lors de la privatisation, le Tribunal rappelle les paramètres juridiques définis par la Cour d'appel dans l'arrêt Beaulne c. Valeurs mobilières Desjardins[42] :

« [20]    Notons tout d’abord que dans les faits, il n’y a pas eu de négociation entre les parties - et au vu du dossier du pourvoi, cette conclusion du juge ne saurait être infirmée en appel. Mais il y a plus. L’article 1379 C.c.Q. définit le contrat d’adhésion en des termes sur la portée desquels la doctrine et la jurisprudence se sont prononcées. Or, il semble bien que la possibilité de négocier certaines clauses, ou le fait même de les avoir négociées, ne signifient pas nécessairement qu’on est alors et toujours en présence d’un contrat de gré à gré. Selon certains auteurs, « [i]l importe de quantifier tant l’importance de cette négociation, que le lien de cette dernière avec le reste du contrat ». Il ne peut faire de doute, ici, que l’article 10 du Contrat en est une stipulation essentielle, que l’appelant devait l’accepter telle quelle et cette clause risquait d’être lourde de conséquences pour lui. »

(notre soulignement)

2.3.2     L'analyse de la preuve eu égard à la notion de contrat d'adhésion

[80]        En fait, tous conviennent que le Régime, créé avant l'entrée en fonction de Monsieur Dollo, n'a jamais été substantiellement modifié depuis sa création en 1987 si ce n'est que des modifications mineures sont rendues nécessaires à cause de la privatisation survenue en 2007.

[81]        Quand, en 2001, Monsieur Dollo reçoit pour la première fois une offre d'acquérir éventuellement des actions, on lui joint simplement à la lettre datée du 30 août 2001, une copie du texte du Régime.

[82]        Le ton employé dans la lettre laisse peu à penser qu'il y a eu précédemment négociations : « Monsieur Dollo, Prenez avis que Premier Tech ltée vous a conféré le 18 avril 2001 l'option irrévocable de souscrire à des actions...»[43]. Cette lettre, non sollicitée de la part de Monsieur Dollo, fait même rétroagir l'octroi des options au 18 avril précédent.

[83]        Cette stipulation pour autrui est de toute évidence un contrat d'adhésion. Monsieur Dollo reçoit le texte du Régime tel quel au point où il ne le lit pas réellement attentivement, car il y aurait découvert la clause 8.01.2. D'ailleurs, le texte même du Régime permet de douter qu'il est l'objet de négociation, car il contient en son article 12 des clauses prévoyant que le conseil d'administration peut l'interpréter, prendre à son égard toutes décisions, lesquelles seront finales et lieront toutes les personnes affectées par celles-ci et qu'il peut aussi modifier ou annuler le Régime ou même adopter toute mesure qu'il jugera alors nécessaire ou souhaitable.

[84]        Mis à part l’époque de la privatisation pendant laquelle Monsieur Dollo peut influencer la rédaction du texte du Régime, le caractère d’adhésion du Régime est évident.

[85]        Fin septembre 2006, le processus de privatisation survient. Monsieur Martin Noël, aujourd'hui vice-président finances de Premier Tech, est de facto à cette époque le représentant des actionnaires-cadres qui échangent avec Monsieur Jean Bélanger, lequel représente l'actionnaire majoritaire.

[86]        Des échanges de courriels entre Messieurs Noël et Dollo (qui est, à cause de sa formation, l'actionnaire-cadre le plus en mesure d'examiner les questions comptables du processus de privatisation) démontrent qu'ils discutent un peu en regard des incidences de la dilution de l'actionnariat lorsqu'il y a rachat par GBB.

[87]        Monsieur Dollo émet de plus des commentaires en regard des clauses qui visent à assurer la mécanique comptable qui sera l’équivalent d’un marché pour l’achat et la revente des actions. Son commentaire n’est aucunement relié au cœur du Régime et encore moins à la clause 8.01.2.

[88]        Monsieur Dollo émet aussi un commentaire secondaire portant sur la rédaction de l'article 12 du projet de convention unanime et un autre ayant trait au même sujet en regard de l'annexe de cette convention[44]. Ce sont des commentaires plutôt techniques.

[89]        Premier Tech soumet qu’il interagit aussi quant au transfert de ses propres actions déjà investies dans son REER[45]. Cela n’en fait pas davantage une personne qui exerce une influence sur le Régime.

[90]        Le Tribunal n'est pas d'avis que Monsieur Dollo ait été une personne qui peut influencer profondément des modifications quant à la mécanique du Régime et quant aux articles créant le PUT et le CALL rendus nécessaires par la privatisation de l'entreprise.

[91]        À cette époque charnière, le Tribunal constate que son pouvoir d’influence est limité, non seulement ses actions représentaient-elles une infime proportion de l’actionnariat, mais il accepte que ses actions avec droit de vote au sein de l’entreprise publique deviennent des actions sans droit de vote dans l’entreprise privée. Sur cette question, il n'a d'ailleurs aucun choix.

[92]        Le Tribunal note que l'article 2.2 de la convention unanime rappelle même aux actionnaires-cadres qu’ils sont minoritaires. La lecture du document encadre bien davantage les actionnaires minoritaires que le majoritaire.

[93]        Le 28 février 2007, Monsieur Dollo doit signer un procès-verbal parapluie pour valoir comme si une réunion eut lieu[46]. Il est vrai que ce procès-verbal contient une résolution visant à reconduire le Régime[47]. Il faut toutefois apprécier le contexte de cette signature.

[94]        La signature de ce procès-verbal d’une assemblée des actionnaires permet d’un seul coup d'adopter le règlement général de l'entreprise, de nommer les administrateurs et les membres du comité exécutif, de choisir les membres du comité de vérification, du comité des ressources humaines et du comité de gouvernance du conseil, de désigner les vérificateurs de l'entreprise, d'approuver les actes antérieurs des administrateurs et d'approuver la «continuité» du Régime. L’économie de ce document nous laisse douter du pouvoir de négociation des actionnaires-cadres.

[95]        Bien que Monsieur Dollo signe ce procès-verbal à titre d'actionnaire, à la fin de ce processus, il n'aura même plus voix au chapitre de l'assemblée générale, car ses actions deviennent alors non votantes. Accepter de perdre ce droit donne une indication sur le climat de cette époque.

[96]        Le Tribunal est d'avis que les actionnaires-cadres n'avaient pas un réel pouvoir. D'ailleurs, les responsabilités temporaires confiées ce jour-là aux actionnaires s'expliquent uniquement parce qu'il y a privatisation de l'entreprise. Le Tribunal note que les sujets soumis aux actionnaires sont habituellement de l'ordre de ceux du conseil d'administration comme l'élection parmi eux des membres des comités du conseil ou la « continuité » du Régime. Dans les faits, le conseil d’administration est le seul à pouvoir modifier le Régime. Le texte de ce document démontre que les signataires n’ont pas un profond souci d’adopter le Régime. Le but de ce document est évident : compléter le processus de privatisation.

[97]        D’ailleurs, ce n’est pas à titre de bénéficiaire (ou cocontractant) du Régime que Monsieur Dollo signe cette résolution, c’est parce qu’il est actionnaire de l’entreprise et qu’à cause de son statut de cadre, suivant le bon vouloir de GBB, il demeure actionnaire au-delà du processus de privatisation.

[98]        Le Tribunal note également que le procès-verbal de l’assemblée des actionnaires est technique. Contrairement à d’autres procès-verbaux déposés dans le dossier de la Cour, celui-ci ne révèle aucune discussion. Monsieur Dollo signe ce document lors d’une séance de signature de très nombreux autres documents dans une salle de conférence en vue de parfaire la privatisation.

[99]        Quant à la proportionnalité des forces en présence, le Tribunal retient que GBB, en achetant les actions des investisseurs institutionnels, aurait fort bien pu ne pas conserver le Régime et devenir seule et unique actionnaire de Premier Tech.

[100]     GBB, considérant qu’il était nécessaire d’avoir un tel régime pour intéresser les principaux cadres de l’entreprise, décide de le poursuivre. L’inégalité entre les parties est sans conteste : le fait qu’une partie aurait même pu se passer du contrat en question est éloquent. Dans ce contexte, interpeller et contester l’actionnaire majoritaire qui accepte de bon gré de maintenir le Régime pour soulever le caractère abusif d’une de ses clauses n’aurait politiquement pas été, pour un cadre de l’entreprise, le meilleur geste à poser dans les circonstances.

[101]     Le Tribunal est convaincu que le contexte de la privatisation de l'entreprise n'offre à Monsieur Dollo aucune réelle possibilité d'intervenir à ce moment.

[102]     Le Régime doit être qualifié de contrat d'adhésion.

2.4      La clause 8.01.2 est-elle abusive?

[103]     Le cœur du litige : la clause 8.01.2 est-elle abusive?

2.4.1     Le droit

[104]     L'article 1437 C.c.Q. prescrit le cadre dans lequel la clause d'un contrat d'adhésion peut être déclarée abusive :

« 1437. La clause abusive d'un contrat de consommation ou d'adhésion est nulle ou l'obligation qui en découle, réductible.

Est abusive toute clause qui désavantage le consommateur ou l'adhérent d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre de ce qu'exige la bonne foi; est abusive, notamment, la clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu'elle dénature celui-ci.»

[105]     Le premier paragraphe précise les sanctions d'une clause abusive alors que le deuxième définit la clause «abusive», d'une part, et précise notamment ce que le législateur considère comme «abusif», d’autre part.

 

 

[106]     La jurisprudence exige que les tribunaux sanctionnent des pratiques abusives et pas simplement des pratiques dérangeantes pour l’adhérent[48]. Ainsi, Monsieur le juge Jean-Louis Baudouin, dans l’arrêt Québec (Procureur général) c. Kabakian Kechichian[49] décrit les conditions d’application de cet article et le rôle du Tribunal :

« [49]    Le législateur impose donc deux conditions à l'existence du caractère abusif de la clause, soit qu'elle désavantage l'adhérent d'une façon excessive, mais aussi d'une façon déraisonnable. En tirant comme conséquence que cet abus doit aller à l'encontre de la bonne foi, le législateur donne donc aux tribunaux un large pouvoir d'appréciation. »

[107]     La Cour d’appel définit ainsi la démarche afin de déterminer s’il y a ou non abus[50] :

« Avant de qualifier d'abusive une clause d'un contrat d'entreprise de construction, il faudra prudemment examiner le but et la portée de cette clause dans le contexte de l'ensemble des droits et obligations de chacune des parties et de l'économie générale de ce contrat. »

[108]     Qu’est-ce qu’une clause déraisonnable? La Cour suprême a ainsi défini cette notion dont le Tribunal s’inspire par analogie pour apprécier la clause 8.01.2 :

« [47] (…) Le caractère raisonnable tient principalement à la justification de la décision, à la transparence et à l’intelligibilité du processus décisionnel, ainsi qu’à l’appartenance de la décision aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit. »[51]

[109]     Qu’est-ce qu’une clause excessive? Le Tribunal s’inspire par analogie d’une autre décision de la Cour suprême qui, devant se prononcer sur un article de loi que l’appelant estime excessif en regard des dispositions de la Charte des droits, écrit :

« [40] (…) Il y a portée excessive lorsque le législateur opte pour un moyen dont la portée est plus grande que nécessaire pour atteindre l’objectif de l’État, et il y a disproportion totale lorsque les actes de l’État ou les réponses du législateur à un problème sont "à ce point extrêmes qu’ils sont disproportionnés à tout intérêt légitime du gouvernement". »[52]

 

 

[110]     La Cour d'appel précise ainsi comment analyser l’abus:

« [74] Pour déterminer si une clause est abusive au sens de l’article 1437, il faut analyser la valeur des prestations et engagements respectifs des parties. » [53]

[111]     Le Tribunal doit examiner avec attention une clause qui se démarque de ce qui se passe habituellement en pareille matière:

« [18]    Les usages commerciaux étant souvent un élément de preuve pertinent, le débat demeure à mon avis entier et l'analyse du cas particulier reprend toute son importance. »[54]

[112]     Finalement, le caractère abusif d’une clause s’examine à la lumière de ses conséquences potentielles[55].

[113]     Sans qu’il y soit constamment fait référence, ces encadrements jurisprudentiels font partie des réflexions qui suivent.

2.4.2     La clause 8.01.2 est-elle si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu'elle le dénature?

[114]     L’article 1437 C.c.Q. rejette des pratiques déraisonnables qui s'écartent de celles généralement acceptées dans le marché. Avant de procéder à l’analyse proprement dite de la clause et du contexte contractuel, il convient d’examiner la preuve administrée par des experts en regard de la pratique usuelle.

[115]     Le Tribunal a eu la chance d'entendre des experts en rémunération qui possèdent une connaissance de ce secteur d'activité particulier. Bien que compétents, leurs opinions divergent. Le Tribunal doit faire un choix.

2.4.2.1                Position de Monsieur Dollo

[116]     Monsieur Christian Laniel, expert en demande, situe un régime d’options d’achat d’actions dans un large cadre de rémunération.

 

 

 

[117]     La rémunération d'un haut dirigeant est constituée habituellement d'un salaire de base auquel on ajoute d’autres avantages, parmi lesquels on peut retrouver notamment la participation dans un régime d'assurance collective, la participation dans un régime de retraite de base, un régime d'épargne retraite collective, une bonification basée sur les objectifs de performance de la personne et de l'entreprise, des avantages complé-mentaires comme une automobile, le membership à des associations professionnelles et un régime de rémunération à long terme.

[118]     L’expert Laniel rappelle qu'un régime d'options d'achat d'actions n'est qu'un des outils mis à la disposition d'un employeur pour générer une rémunération à long terme. Existent également des régimes supplémentaires de retraite, des régimes de partici-pation différée aux bénéfices et des unités d'actions restreintes (comme c'était le cas pour le RAR).

[119]     Un régime d’options d’achat d’actions poursuit 3 objectifs précis : exercer une attraction sur des candidats de valeur en vue de les recruter, assurer une rétention des candidats de valeur et les motiver afin qu'ils contribuent le plus possible au succès financier à long terme de l'entreprise par une augmentation de sa valeur qui s'exprime à travers la valeur de l'action.

[120]     Règle générale, les bénéficiaires de tels régimes ne lèvent pas leurs options, ils ne font que les accumuler au fil du temps. Lorsque vient le temps de quitter leur emploi pour quelque raison ou de prendre leur retraite, ils les exercent et revendent habituellement leurs actions acquises sur le marché afin d'encaisser le profit qu'ils réalisent rapidement.

[121]     Dans ce contexte, les options acquises sont une façon de fidéliser le cadre. Il a intérêt à ce que la valeur de l'action augmente. Lorsqu'il lèvera l'option, plus la valeur sera élevée, meilleur sera son profit.

[122]     Le principe de posséder des options non-acquises est, par ailleurs, une façon différente de fidéliser le cadre. Dans le futur, s'il poursuit ses efforts et que l'entreprise en bénéficie, il lui sera possible d'encaisser le profit relié à la hausse de la valeur de l'entreprise. Dit autrement, l'entreprise incite ainsi le cadre, par les options non-acquises, à continuer de favoriser l'augmentation de la valeur de l'entreprise. L'employeur lui fait miroiter une part du profit futur[56].

[123]     Le Tribunal retient du témoignage de l'expert Laniel que la clause 8.01.2 est rarissime.

[124]     Outre sa vaste expérience dans ce domaine qui lui permet de l’affirmer, l'expert Laniel fonde son expertise sur une enquête menée en 2007 par le National Association of Stock Plan Professionals, auprès de 400 entreprises américaines. Pour l'expert Laniel, cette enquête présente les pratiques usuelles des entreprises américaines cotées en bourse.

[125]     Le Tribunal accorde crédibilité au témoignage de l'expert Laniel et à sa source d'information. Il ne semble pas facile, dans ce domaine, de trouver des références appropriées. En raison des règles de divulgation, les entreprises publiques sont les seules à devoir respecter cette obligation. C'est la meilleure manière de connaître de façon plus précise les modes de rémunération à long terme car, que les entreprises soient privées ou publiques, les régimes d’intéressement demeurent des régimes d’intéressement.

[126]     Le fait que Premier Tech soit aujourd'hui une entreprise privée n'est pas, aux yeux du Tribunal, un motif pour ne pas tenir compte de cette étude. Au contraire, lorsque l'étude est réalisée au début de 2007, Premier Tech est une entreprise publique cotée en bourse. Si le Régime n’est pas modifié par la privatisation, pourquoi serait-il comparable au début de l'année 2007 et qu'il ne le serait plus à la fin de l'année 2007?

[127]     Les régimes des entreprises permettent à des employés-actionnaires, dans une proportion de 44 %, de bénéficier de leurs options acquises lorsqu'ils font l'objet d'un congédiement pour cause, alors que 53 % des entreprises annulent toutes les options non exercées. Il est à préciser que les options non acquises sont alors annulées.

[128]     Ce pourcentage de 44 % passe à 80 % lorsque le congédiement est fait sans cause. Seulement 4 % de ces entreprises éviteraient de faire bénéficier leurs participants de toute option lorsqu'ils sont congédiés sans cause.

[129]     L'expert Laniel fonde aussi son expertise sur une autre enquête spéciale menée auprès d'entreprises cotées à la bourse de Toronto dont les revenus annuels se situent entre 150 et 600 millions de dollars, ce qui ressemble en moyenne à Premier Tech.

[130]     Bien que l'échantillon soit alors plus petit (52 entreprises), 41 de celles-ci offrent un régime d'options d'achat d'actions. Le pourcentage d'options annulées en cas de congédiement sans cause est dans la même proportion que l'étude américaine faite avec un plus large échantillonnage. De fait, une seule entreprise canadienne dans cet échantillonnage a un régime d'options d'achat d'actions avec une clause qui s'appa-rente à la clause 8.01.2 en litige.

[131]     Cette étude canadienne confirme l'approche de l'expert Laniel en regard de l'application de l'étude américaine qui peut servir d'appui à ses conclusions.

 

[132]     Puisque seulement 4 % des régimes examinés ressemblent à celui de Premier Tech (que le congédiement soit avec ou sans cause), l’expert Laniel retient que la clause 8.01.2 est une clause éloignée des obligations essentielles que l'on rencontre habituellement dans des contrats de pareille nature.

2.4.2.2                Position de Premier Tech

[133]     Premier Tech fait entendre l'expert André Perreault. Il soutient que les entreprises privées ont des régimes d'options d'achat d'actions différents des entreprises publiques, d'une part. Il ajoute, d'autre part, que ces régimes sont adaptés notamment au stade de développement de l'entreprise, au type d'entreprise et au marché dans lequel elles opèrent. Ils varient que l'entreprise soit ou non inscrite à la bourse.

[134]     L'expert Perreault critique le rapport de l'expert Laniel[57].

[135]     Il reproche à cet expert d'avoir utilisé une enquête faite par la même association en 2007 alors qu'une plus récente réalisée en 2010 existe.

[136]     Sur ce seul aspect, après examen des résultats de l'enquête de 2010 auquel l’expert Laniel ne peut avoir accès, il s'avère que la situation ne change pas réellement. Que ce soit l’enquête de 2007 ou celle de 2010, le Tribunal en vient à la même conclusion.

[137]     L'expert Perreault critique l'usage d'une étude américaine puisque, « les pratiques de rémunération diffèrent souvent de celles analysées au Canada »[58]. Pour soutenir sa thèse, l'expert Perreault n'apporte aucun autre échantillonnage ou étude; il ne se réfère qu'à sa propre expertise.

[138]     L'expert Perreault voit, dans la convention unanime et le Régime, des éléments "nettement avantageux"[59] pour les participants que l'on ne rencontre pas régulièrement. Une analyse fine des deux options présentées par l'expert Perreault s’impose. Elle sera utile aux fins de déterminer si la clause est abusive dans les faits.

2.4.2.3                L’analyse des options développées par l'expert Perreault

[139]     En réponse à l’approche proposée par l’expert Laniel, l’expert Perreault présente deux méthodes opérationnelles qui justifieraient, d’après lui, le caractère raisonnable de la clause 8.01.2.

 

 

[140]     Comme on le sait, la jurisprudence a déjà appliqué le principe que l’abus doit s’évaluer en fonction des conséquences potentielles. Vu les recommandations de l'expert Perreault, le Tribunal doit apprécier les conséquences des mesures qu'il propose pour éviter l'application de la clause 8.01.2.

A)                Le financement de l'achat d'actions

[141]     L'expert Perreault vante l’approche du financement de l’achat d’actions en ces termes :

« Si on combine les dispositions du financement offert par Premier Tech, du «put» et de la fiscalité avantageuse, un participant peut donc acquérir des actions de Premier Tech sans devoir effectuer un déboursé initial en capital au moment de la levée de l'option (il doit cependant rembourser le capital du prêt sur une période de 120 mois), et en reporter le paiement de quelque impôt y rattaché au moment de la disposition des actions.

Le participant n'a aucune obligation de vendre, concurremment à la levée d'options d'achat d'actions, une portion des actions ainsi acquises afin de pourvoir au paiement du prix d'acquisition, ni pour payer les impôts dus sur les profits générés suite à la levée d'options et il peut alors, à son libre choix, décider de conserver ses actions et de profiter du gain en capital. Il pourra ensuite disposer de ses actions à sa guise en utilisant le «put» prévu dans la Convention.

Le partage de la valeur créée est donc réel et tangible et permet au participant de bénéficier d'un traitement qui est plus avantageux que ce que l'on observe dans une société inscrite en bourse, en raison des modalités de financement, du « put » et de la fiscalité des SPCC. »[60]

            (notre soulignement)

[142]     Afin de respecter l’esprit d’un régime d’intéressement à long terme, Premier Tech offre contractuellement[61] du financement pour l'achat d'actions à un taux d'intérêt nul. Il n'en demeure pas moins que, malgré l'approche intéressante d'un prêt à 0 % d'intérêt, le remboursement du capital doit se faire mensuellement.

[143]     En choisissant cette avenue sur laquelle l'expert Perreault insiste et qui, théoriquement, semble raisonnable, Monsieur Dollo se serait retrouvé à investir mensuellement dans un fonds de retraite des sommes colossales.

 

[144]     Si, dès la première fois où il s'est vu offrir des options jusqu'à la veille de son congédiement, Monsieur Dollo prend soin de suivre les recommandations de l'expert Perreault, il aurait exercé au fur et à mesure les options lorsqu'elles deviennent acquises. En prenant pour hypothèse qu'il aurait acheté des actions tous les mois, sans les vendre, il serait propriétaire de 242 619[62] de celles-ci.

[145]     Ces actions lui auraient coûté la somme de 692 857 $[63].

[146]     Toutefois, même à un taux d'intérêt nul, les remboursements en capital, étalés sur une période de 10 ans, représentent tout de même mensuellement la somme de 5 774 $[64].

[147]     Il est important d’établir un parallèle avec le salaire de Monsieur Dollo. Cela se conçoit bien puisque, au sens de la clause 3.02 du Régime, le conseil d’administration octroie les options en tenant notamment compte de la rémunération payée.

[148]     Monsieur Dollo gagne un salaire brut de 220 000 $ en 2009-2010. Au 27 août 2010, il est encore le même[65].

[149]     Avec un tel revenu annuel, son revenu mensuel brut est de 18 300 $. Le taux d'imposition moyen est d'environ 41 %[66]. Il recevrait un revenu mensuel net de 10 800 $. Après s’être prémuni contre la clause 8.01.2 comme le recommande l'expert Perreault (donc en soustrayant mensuellement 5 774 $), le revenu mensuel disponible de Monsieur Dollo passerait à 5 026 $.

[150]     Le Tribunal considère qu'afin de se prémunir des effets potentiels de la clause 8.01.2, il est illusoire de demander à un salarié de verser des sommes nettement disproportionnées (plus de la moitié de son salaire net) pour protéger son « fonds de retraite » au cas de congédiement potentiel.

 

 

[151]     Le Tribunal est conscient que l'impact de cette méthode suggérée par Monsieur Perreault pourrait être amoindri si une partie des actions (l’équivalent d’environ 22 000 $ annuellement) est versée dans son REER. Compte tenu des plafonds, et compte tenu des impacts fiscaux qui ne sont que reportés, l'effort imposé pour éviter l'impact de la clause 8.01.2 demeure disproportionné[67].

[152]     Mais il y a plus. Cette approche est négativement évolutive pour l'actionnaire-cadre.

[153]     En effet, tous les mois, pour se prémunir des effets potentiels de la clause 8.01.2 comme le suggère l’expert Perreault, l'actionnaire-cadre doit continuer d'acquérir des actions. Monsieur Dollo a droit à 2 381 actions par mois, ce qui représente un endette-ment supplémentaire de 7 143 $ tous les mois. Remboursable sur dix ans sans intérêt, chaque mois génère une dépense mensuelle supplémentaire de 59,50 $ (qui cumule d'autant chaque mois).

[154]     Si ces achats ont lieu tous les mois, après un an, il est endetté de 85 716 $ de plus et doit donc rembourser annuellement 8 572 $ de plus de capital[68].

[155]     Le Tribunal constate que non seulement le Régime oblige à investir des sommes colossales annuellement pour se prémunir de la clause 8.01.2, mais en plus, chaque année, les sommes à investir augmentent.

[156]     Cette option de l'expert Perreault, irréaliste dans les faits, amène le Tribunal à une certaine retenue face à ses autres conclusions.

[157]     Cette théorie de l'expert Perreault souffre de plus d'une déclaration venant d'un cadre de l'entreprise. Monsieur Martin Noël, vice-président finances, affirme lors de l'audience que, à la suite de transactions survenues sur des options en 2011, il apprend que le traitement fiscal ne peut bénéficier aux options émises à l'époque où Premier Tech est encore une société publique, comme toutes celles dont bénéficie Monsieur Dollo.

[158]     Il précise qu'il prévient les autorités de l'entreprise eu égard à l'affirmation de l'expert Perreault qui voit un avantage du fait que, Premier Tech étant une société privée canadienne, la fiscalité permet de reporter l'imposition du gain en capital au moment de la vente des actions.

[159]     La conséquence de cette affirmation de Monsieur Noël fait en sorte que, dès que les options sont exercées, le profit entre le prix payé et la valeur de l'action obtenue est imposable l'année de la réception des actions.

[160]     Non seulement le coût annuel du financement est-il exorbitant, mais en plus, lors de la levée des options, le gain en capital est immédiatement imposable contrairement à ce qu'affirme l'expert Perreault. Ces explications peu convaincantes de l'expert Perreault affectent négativement sa crédibilité.

[161]     Le Tribunal remarque aussi que cet expert ne considère pas les effets secondaires potentiels pour un cadre d’être autant endetté avec, pour seul bien en échange, des actions d’une seule entreprise, non monnayables sur le marché public. Quelle serait la décision d’une institution financière appelée à prêter de l’argent à Monsieur Dollo?

[162]     D'ailleurs, si cette approche était si intéressante, le Tribunal note qu’aucun autre actionnaire-cadre qui bénéficie du Régime n'adopte l'approche proposée par Monsieur Perreault avant le congédiement de Monsieur Dollo. Au contraire, dans les faits, ils donnent raison à l’expert Laniel qui affirme qu’un bénéficiaire d’un tel régime ne lève habituellement pas ses options; il les accumule au fil du temps.

[163]     La prépondérance de la preuve révèle que les actionnaires-cadres n'exercent pas, avant le congédiement de Monsieur Dollo, leurs options. La situation change après que ce dernier ait engagé des procédures contre Premier Tech en mars 2011. La preuve révèle que 3 cadres exercent en l'espace de 3 mois plus de 500 000 options[69].

[164]     Bien qu'il ne soit pas habituel de faire devant un tribunal la preuve de faits postérieurs, mais puisque cette preuve, toute transparente de la part de Premier Tech, est administrée sans objection, le Tribunal s'étonne de cette concomitance de faits. Ou bien veulent-ils faire mentir l'expert Laniel ou bien veulent-ils ne pas se retrouver dans la même situation que Monsieur Dollo.

B)                Le financement, l'achat et la revente immédiate

[165]     L'expert Perreault propose une autre avenue, celle d'exercer les options au fur et à mesure qu'elles deviennent acquises en finançant temporairement l'acquisition et en forçant le rachat immédiat par un PUT. Il écrit :

« Ainsi, afin de protéger son droit sur les options acquises, M. Dollo aurait pu, à tout moment pendant son emploi, exercer ses options et se prévaloir du financement offert par Premier Tech pour lever les options acquises. Deux possibilités s'offraient à lui :

 

 

        1.   À n'importe quel moment après avoir exercé ses options et acquis les actions, il aurait pu exercer son « put » et obtenir que GBB achète telles actions. Il aurait donc obtenu une somme lui permettant de rembourser son prêt, payer ses impôts et ultimement encaisser le solde comme profit net sur la disposition de ses actions. »[70]

[166]     Toutefois, cette approche s'inscrit en porte-à-faux avec les objectifs d’un régime d’intéressement à long terme lorsqu’il écrit :

« Il est aussi important de rappeler qu'une société qu'elle soit privée ou inscrite en bourse, a le pouvoir de déterminer, à son entière discrétion, les caracté-ristiques de son (ses) régime (s) d'intéressement à long terme[71]

[167]     D’ailleurs, le Régime lui-même définit l’objectif qu’il recherche :

« 2. Objectifs du Régime

2.01    Le Régime est institué à l'intention de certains actionnaires, administrateurs et équipiers à plein temps de la Société et de ses filiales et a pour objectifs de susciter et d'encourager la participation financière de ces personnes et, pour les administrateurs et les équipiers à plein temps de la Société et de ses filiales, de promouvoir une mesure incitative de rémunération à long terme en regard de la création de valeur pour ces personnes qui sont en position de prendre des décisions, des actions et d'émettre des conseils qui influencent de façon significative les résultats et le succès de la Société et, pour les actionnaires de la Société, de promouvoir une mesure incitative afin de les encourager à s'intéresser à la Société et à ses activités au-delà de leur simple rôle d'actionnaire en respect de leurs proportions respectives afin de leur permettre d'émettre des conseils et/ou de prendre part à des actions et décisions qui influenceront de façon significative les résultats et le succès de la Société. »[72]

(notre soulignement)

[168]     La notion de «long terme» découle du fait que le cadre est appelé à redoubler d’efforts afin que la valeur de l’entreprise augmente d’année en année. Après tant d’efforts, lorsqu’il se retire de l’entreprise, il doit pouvoir encaisser les fruits de son labeur. Cela suppose que le cadre détient pendant un certain temps des actions ou des options acquises et qu’il entretient l’espoir d’en voir augmenter la valeur.

 

[169]     À l’inverse, quand une entreprise bat de l’aile et que sa valeur diminue, pour les mêmes raisons, le cadre qui bénéficie d’options acquises ou d’actions a tout intérêt à redresser d’arrache-pied la situation afin de sauver sa mise.

[170]     Quant à la revente immédiate des actions après que l'actionnaire-cadre ait levé celles-ci, l'expert Perreault écrit ce qui suit :

« L'utilisation du «put» permet de reproduire l'équivalent d'un marché qui est normalement limité, dans le cas d'une société privée, à ses actionnaires et à la société elle-même. En effet, le «put» prévu dans la Convention permet au participant d'exiger le rachat de ses actions par GBB, au moment où le participant en décide à sa pleine et entière discrétion, et à la valeur la plus récente de l'action de Premier Tech. Cette clause permet ainsi de reproduire, à peu de choses près, la possibilité de disposer des actions comme si elles étaient transigées en bourse.

Cette disposition, combinée aux modalités de financement, facilite grandement l'acquisition et la disposition des actions par les participants. En effet, le participant peut exiger le rachat à tout moment des actions détenues et GBB n'a alors d'autre choix que de les racheter. »[73]

[171]     Acquérir et vendre immédiatement des actions n'encourage pas la participation financière dans l'entreprise, pas plus d'ailleurs que cette méthode à court terme d'acheter et de vendre immédiatement ne rencontre l'autre objectif de favoriser une rémunération à long terme. L’effet mobilisateur d’être en partie propriétaire de l’entreprise et d’être intimement lié à ses résultats est absent lorsque les options deviennent acquises, qu’elles sont exercées et que les actions sont immédiatement revendues.

[172]     Par exemple, travailler durant un mois, encaisser son salaire, exercer 2 381 options, emprunter temporairement, recevoir les 2 381 actions, exercer immédiatement un PUT, payer ses impôts sur son salaire et son gain en capital, rien de tout cela ne favorise un engagement à long terme de l'actionnaire-cadre. Dans ce contexte, les options ne sont qu'un salaire supplémentaire à court terme.

[173]     L’esprit même du financement avec remboursement sur une période de 10 ans devient un non-sens si, par sa clause 8.01.2, l’employeur force les actionnaires-cadres à acquérir au fur et à mesure les actions qui leur sont offertes et les revendre à GBB tous les mois. À quoi bon les financer sur 10 ans si, au sens du Régime, le cadre doit immédiatement rembourser la totalité de son prêt quand GBB les lui rachète?

[174]     Si cette façon de rémunérer (en levant les options, en vendant les actions et en encaissant le profit) était finalement dans les faits l'objectif que recherche le conseil d'administration, il n'aurait donc pas été utile de prévoir[74], à même le Régime, qu'il peut aussi octroyer des options qui permettent au Bénéficiaire de réclamer simplement au comptant la plus-value des actions[75].

[175]     L'expert Perreault conclut comme si le conseil d'administration octroie finalement des options qui donnent droit à la plus-value. Ce n'est pas ce que le conseil d'administration offre à Monsieur Dollo.

[176]     Il y a un autre écueil à la deuxième proposition de l'expert Perreault. Il souligne que l'actionnaire-cadre congédié bénéficie du PUT.

[177]     Toutefois, il émet une réserve justifiée. L'expression « probablement »[76] que l’expert Perreault utilise repose sur les articles 12.2 à 12.4 de la convention unanime laquelle prévoit que GBB est en droit de ne pas « procéder au paiement du prix d'achat des Actions »[77] tant que Premier Tech ne lui aura pas versé un dividende suffisant « pour couvrir le prix d'achat »[78].

[178]     Le conseil d’administration de Premier Tech, dont les membres sont nommés par GBB, peut invoquer «ses ententes de financements ou (…) toute loi ou règlement la régissant » pour ne pas verser à GBB le dividende nécessaire pour qu’elle rachète les actions de l’actionnaire-cadre.

[179]      L’actionnaire-cadre se retrouverait alors dans un cul-de-sac financier où, qu'il soit congédié ou démissionnaire, il est dans l'obligation de conserver ses actions et de rembourser son prêt[79] à l'entreprise sans ne rien pouvoir faire avec ses actions.

[180]     Cette approche, confirmée par le paragraphe 56 de la défense amendée, démontre non seulement un étranglement financier possible de l'actionnaire-cadre à cause de ces articles, mais en plus, établit que cet autre scénario de l'expert Perreault, défendant le bien-fondé de la clause 8.01.2, présente d'importants risques qu’il ne prend pas suffisamment en considération.

[181]     Il y a plus. La proposition de l'expert Perreault a finalement une conséquence sur le lien de confiance entre l'employeur et le cadre.

[182]     De fait, un cadre qui exerce ses options afin d'éviter de les perdre, si congédiement il y avait, ne démontre pas une grande confiance envers ses supérieurs et l'entreprise. Le simple fait d'exercer constamment des options, accompagné d'un financement et d'un PUT instantané risque, à long terme, de discréditer le cadre et de précipiter son congédiement.

[183]     Cette deuxième avenue de l’expert Perreault ne colle pas davantage à la réalité car aucun des actionnaires-cadres n’utilise cette voie. Les seules fois qu’ils ont utilisé le PUT, c'est qu'ils avaient besoin de liquidités à court terme.

[184]     Le Tribunal conclut que l’usage que propose l’expert Perreault d’emprunter pour acquérir constamment des actions, afin de prévenir les effets potentiels de la clause 8.01.2, est irréaliste dans les faits. Quant à l’autre option, soit celle d’acheter des actions et les revendre immédiatement, elle s’écarte de l’objectif de favoriser l’effort constant à long terme en vue de développer l’entreprise.

[185]     Le Tribunal retient l’opinion de l’expert Laniel qui, chiffres à l’appui, démontre que la clause 8.01.2 n’est pas usuelle dans les contrats de ce genre. Bien plus, les recommandations de l’expert Perrault, appliquées au cas en l’espèce, démontrent le caractère abusif de la clause.

2.4.3     Conclusion quant au caractère abusif de la clause 8.01.2

[186]     Non seulement le Tribunal conclut-il que la clause 8.01.2 est abusive vu ces conditions particulières d'application, mais qu'il y a lieu de compléter son analyse.

2.4.3.1                Le but et la portée de la clause 8.01.2

[187]     Avant de qualifier une clause d'abusive, il faut « examiner le but et la portée de cette clause dans le contexte de l'ensemble des droits et obligations de chacune des parties et de l'économie générale de ce contrat ».

[188]     Le Régime est structuré afin de bien encadrer le droit d'acquérir des options. Il est un outil qui encourage toute personne associée à l'orientation et aux décisions stratégiques et opérationnelles de l'entreprise de pouvoir jouir de la plus-value à travers ce qui constitue sa valeur intrinsèque, savoir son capital-actions. Être partiellement propriétaire d'une entreprise est plus qu'en être un employé rémunéré.

[189]     Pour les équipiers, comme il est écrit, le Régime est une « mesure incitative de rémunération à long terme en regard de la création de valeur »[80].

[190]     Il est autant utopique de croire, à l'invitation de Premier Tech, qu’un actionnaire-cadre peut ne pas accepter ce type de rémunération que de croire qu'il n'est pas obligé d'encaisser son chèque de paie. Dans la pratique, comme il est de mise de toucher un salaire, il est de mise dans ces fonctions stratégiques de recevoir une rémunération à long terme. Le Régime n'utilise pas inutilement la notion de «rémunération». Le Régime fait partie des considérations générales pour lesquelles un cadre de haut niveau y œuvre et continue à y oeuvrer.

[191]     Il est raisonnable de croire qu'un cadre, bien rémunéré, qui se voit offrir des options d'achat d'actions, développera une plus grande mobilisation envers son entreprise. Il n'aura pas le goût de soumettre sa candidature à un chasseur de têtes.

[192]     Pour démontrer que les options appartiennent à une personne dès lors que le conseil les lui a octroyées, la clause 8.01.5 réserve au conseil d'administration le droit d'annuler, «sous réserve de l'approbation du bénéficiaire»[81] toutes les options qu'il n'aurait pas encore exercées.

[193]     Quelles sont maintenant les conditions dans lesquelles le Régime peut prendre fin?

[194]     Il y a les conditions qui relèvent de la volonté de l'actionnaire-cadre (démission ou retraite), celles qui relèvent de la condition personnelle de l'actionnaire-cadre sans qu'il en soit responsable (incapacité permanente ou décès) et celle qui relève de la volonté de l'employeur (congédiement avec ou sans cause). À l'exception de cette dernière possibilité, l'actionnaire-cadre ou sa succession bénéficie d'un délai après la fin de la prestation d'emploi pour lever les options.

[195]     Dès lors que l'on considère qu'il s'agit d'une rémunération comme l'est un salaire, est-il normal qu'un salaire puisse être retiré par la simple volonté de l'employeur? En principe, non.

[196]     Mais l'employeur peut arguer que l'employé n'a qu'à exercer ses options pour se mettre à l'abri du retrait rétroactif du salaire gagné. En principe, l'employeur a raison. Informé qu'il est de l'existence de l'épée de Damoclès que constitue la clause 8.01.2, l'actionnaire-cadre n'aurait qu'à se prémunir.

[197]     Le Tribunal estime que la clause 8.01.2 ne peut s'analyser dans l'abstrait. Si personne ne se voit octroyer des options ou si le conseil n'octroie qu'une ou deux options, on serait porté à ne pas voir le caractère abusif de cette clause. Cependant, quand, conjuguée à l'octroi de centaines de milliers d'options par actionnaire-cadre, la proportion salaire-options devient à ce point importante, alors la nécessité d'analyser le caractère abusif de la clause devient évidente.

 

 

[198]     Le Régime est bien rédigé; il présente les droits et obligations de chacun. Seule la clause 8.01.2 contient une porte de sortie aménagée en faveur de l'employeur qui veut mettre fin à tout le Régime : il n'a qu'à congédier son actionnaire-cadre. Cette solution facile fait s'écrouler non pas un système spéculatif, mais un mode de rému-nération rattaché à la hausse éventuelle de la valeur de l'entreprise pour laquelle l'actionnaire-cadre y a travaillé.

2.4.3.2                La clause 8.01.2 est déraisonnable

[199]     Le Tribunal doit examiner l’intelligibilité du processus décisionnel, ainsi que l’appartenance de la décision aux issues possibles acceptables.

[200]     Le motif de congédiement invoqué après le fait est principalement l’absence de performance de Monsieur Dollo.

[201]     Or, la rémunération à long terme versée suivant le Régime n’est pas associée à sa performance. Ni avant, ni après la privatisation. Dans les faits, les dernières options octroyées en 2007 lors de la privatisation devenaient acquises à la fin de chaque mois, peu importe la performance. L’octroi de telles nouvelles options a d'ailleurs sûrement facilité la signature par les actionnaires-cadres de la convention unanime et de la résolution de février 2007. Malgré cela, en 2010, sous prétexte de sa non-performance, la conséquence du congédiement est de balayer tout ce qui est acquis à cette date.

[202]     Même lors de sa décision en décembre 2010, à la demande de Monsieur Dollo d'exercer en sa faveur sa discrétion, le conseil d’administration ne tient pas davantage compte du passé de Monsieur Dollo au sein de l’entreprise. Les motifs allégués de non-performance des derniers mois effacent ce qu’il a gagné au fil des ans.

[203]     Or, en estimant que la performance de Monsieur Dollo ne correspond plus aux attentes de l’entreprise, les dirigeants, en le congédiant, passent outre à toutes les années pour lesquelles il travaille pour l’entreprise. Sa rémunération à long terme acquise, peu importe le plus lointain passé, y compris les sommes liquides accumulées dans le RAR, est effacée sous prétexte de sa plus récente non-performance. Par ce processus décisionnel, cela démontre, par l'exemple, le caractère déraisonnable de la clause 8.01.2.

[204]     En clair, les dernières options furent octroyées en 2007 et seul le passage du temps les lui rend acquises. Or, l’entreprise lui reproche sa non-performance des deux dernières années, soit les années 2009 et 2010. Cela démontre que le processus décisionnel de retirer les options n’est pas une «issue possible acceptable».

[205]     Contrairement à certains arrêts jurisprudentiels cités par les parties, en l'espèce, les options sont acquises parce que le travail est réalisé. Et comme Monsieur Bernard Bélanger déclare à Monsieur Dollo dans les mois précédents son congédiement : «ce qui est gagné est gagné».

[206]     Le Tribunal conclut aussi qu'il est finalement déraisonnable de considérer que Monsieur Dollo perd ses acquis pour une simple question d'opportunité. En effet, si, dans la seconde qui précède le moment où monsieur Bernard Bélanger lui signifie son congédiement, il lui tend une lettre lui indiquant qu'il entend lever ses options et en demander le financement, la situation serait toute autre.

2.4.3.3                La clause 8.01.2 est excessive

[207]     Est excessif le moyen dont la portée est plus grande que nécessaire pour atteindre l’objectif visé.

[208]     Le profit anticipé par action lors du congédiement était de 6,28 $[82]. Donc, vers 2010, monsieur Dollo acquerrait, mois après mois, un profit potentiel de 14 946,40 $[83]. Annuellement, sa rémunération à long terme reliée à ses options représente, lors de son départ, un revenu additionnel de 179 357 $[84]. Sans compter que la fiscalité reliée aux actions est plus avantageuse que celle applicable à un salaire[85], cette somme se rapproche de son salaire annuel de 220 000 $, ce qui démontre à quel point priver monsieur Dollo de ses options en le congédiant est excessif.

[209]     Premier Tech désire mettre fin à sa relation de travail avec Monsieur Dollo. Elle n’a qu’à le faire sans le pénaliser pour les années antérieures pendant lesquelles elle bénéficie de son dévouement. En le privant de sa rémunération à long terme acquise, la portée de sa décision de le congédier dépasse largement la portée nécessaire pour atteindre l’objectif visé.

2.4.3.4                La clause 8.01.2 s’assimile à une clause purement potestative

[210]     La clause 8.01.2 est à contre-courant de l’esprit du Régime, à telle enseigne qu’il devient ironiquement avantageux de congédier un actionnaire-cadre qui a accumulé plusieurs années d’expérience et qui est riche en options acquises. Les argents épargnés par l’actionnaire majoritaire en se servant de la clause 8.01.2 à titre d'employeur sont bien supérieurs à l’indemnité de départ qui est alors payée même lorsque l’employeur le congédie sans cause.

 

[211]     En effet, sans même que Monsieur Dollo ne le demande, Premier Tech offre 220 000 $ d’indemnité de départ même si l’entreprise plaide maintenant qu'elle opère un congédiement pour cause. Cette somme représente bien peu lorsqu’on la compare à l’obligation de GBB qui aurait pu être dans l’obligation de verser l’équivalent[86] d’un profit d’environ 6,28 $ pour les 207 619 options, savoir une somme de 1 313 847 $.

[212]     Sans en être nécessairement une, la clause 8.01.2 est assimilable à une clause purement potestative proscrite par l'article 1500 C.c.Q.[87]. Comme le rappelle l'auteur Vincent Karim[88]:

« Cette condition qui dépend, pour sa réalisation, de la seule volonté de celui qui s'y oblige, est communément désignée sous les termes «condition purement potestative ou facultative». Elle s'oppose à la condition casuelle qui dépend seulement d'un événement extérieur ou du hasard, et à la condition mixte ou à la condition simplement potestative qui dépend tant de la volonté du débiteur que des circonstances extérieures indépendantes.»

[213]     L'employeur, en prenant la décision de congédier, qu'elle soit justifiée ou pas - ce qui est son droit - prend aussi une décision qui relève de sa seule volonté de ne pas reconnaître à l'employé son droit de toucher aux options d'achat d'actions acquises.

[214]     En prenant la décision unilatérale de congédier, l'employeur prend aussi la décision unilatérale de mettre fin aux avantages du Régime et à la rémunération à long terme gagnée au fil du temps par l'employé.

[215]     La clause 8.01.2 ne laisse aucune marge de manœuvre à l'employé qui est congédié, peu importe que le congédiement soit avec ou sans cause.

[216]     Le Régime, à cause de la clause 8.01.2, est une «obligation dont la naissance dépend d'une condition qui relève de la seule discrétion du débiteur», soit Premier Tech.

[217]     Le Tribunal estime que la clause 8.01.2 pourrait être donc être abusive également pour cette autre raison. Chose certaine, si elle n’est pas strictement une clause purement potestative au sens du Code civil du Québec, cette similarité milite en faveur de son caractère abusif.

 

2.4.3.5                Conclusions générales quant au caractère abusif

[218]     En reprenant les analyses jurisprudentielles retenues par le Tribunal, il est approprié de conclure ainsi :

·        La clause 8.01.2 est déraisonnable en ce que son usage annihile une forme de rémunération acquise dont l’importance est significative;

·        La clause 8.01.2 est excessive en ce que l'objectif de congédier une personne est amplement dépassé lorsqu'elle pénalise l'employé pour les efforts déployés au fil des ans;

·        La clause 8.01.2 est excessive en ce que, pour en éviter l'application brutale, l'employé est dans l'obligation d'investir des sommes hors du commun;

·        L’économie générale du Régime est de promouvoir une rémunération à long terme afin de favoriser l’attraction, la rétention et la stimulation des talents. Telle que rédigée, si l'actionnaire-cadre veut se prémunir à court terme de la clause 8.01.2, il favorisera le scepticisme, le doute et le court terme;

·        La clause 8.01.2 est déraisonnable en ce que l’employeur pourrait avoir tout intérêt à congédier un cadre-actionnaire qui cumule des années d’expé-rience et qui détient un grand nombre d'options acquises et non exercées;

·        Non seulement la clause 8.01.2 ne se retrouve pas dans les règles gouvernant habituellement ce genre de contrats, mais le Tribunal est d'avis que ce type de clause est rarissime à titre d’usage commercial, comme le lui suggère l’expert Laniel.

[219]     Les parties déposent au Tribunal des arrêts jurisprudentiels dont plusieurs valident des régimes d’options d’achat d’actions en cas de terminaison d’emploi.

[220]     Le Tribunal remarque qu’aucun parmi cette jurisprudence ne soulève la question sous l’angle de la clause abusive d’un contrat d’adhésion et des dispositions spéciales du Code civil du Québec.

[221]     Premier Tech invoque l’arrêt de la Cour d’appel, Château inc. c. Niro[89], où l’employé est débouté de son droit de lever des options pendant la période du délai-congé. Le Tribunal remarque que la levée des options acquises avant le congédiement ne fait pas l’objet d’un différend entre les parties.

[222]     Premier Tech souligne l’arrêt Archambault c. I.M.S. du Canada ltée[90] où une employée ne lève pas ses options dans les 90 jours de son congédiement comme le régime le permet. L’un des motifs retenus par la juge fut de considérer que le régime d’options ne fait pas partie de la rémunération de l’employée. Dans la présente affaire, c’est le contraire : les options d’achat d’actions font partie de la rémunération globale comme le précise le Régime[91].

2.5      Quelles sont les conséquences d'une clause abusive?

[223]     La clause 8.01.2 du Régime est abusive. Elle est en principe nulle. Les obligations qui en découlent sont-elles réductibles au sens du premier paragraphe de l’article 1437 C.c.Q.[92]?

[224]     Habituellement, les tribunaux appliquent la réduction d’une obligation découlant d’une clause abusive lorsque l'adhérent le leur demande. Par exemple, on accepte:

·        de réduire la commission payable par un vendeur ayant réussi à vendre par lui-même alors que la clause jugée abusive lui imposait plutôt de verser au courtier sa pleine rétribution[93];

·        de réduire l'obligation des adhérents pour l'annulation d'un voyage au paiement d'un certain montant d'argent en raison du caractère abusif de la clause qui ne leur permet pas d'annuler le contrat d'achat de voyage même pour un motif valable et en l'absence de préjudice financier pour le vendeur[94];

·        de réduire un taux d'intérêt jugé abusif[95];

·        ou de réduire l'obligation d'un locataire en cas d'abandon des lieux loués avant l'expiration du bail, au montant du loyer dû jusqu'à la relocation, plutôt que sur une période déterminée au cours de laquelle les lieux sont reloués[96].

[225]     Dans le présent cas, la clause 8.01.2 ne réfère pas à un montant que l'adhérent, Monsieur Dollo, serait tenu de payer. Le stipulant, Premier Tech, peut-il bénéficier de la réduction? Les obligations imposées par la clause 8.01.2 peuvent-elles être quand même réduites? Et si oui, de combien?

 

 

2.5.1     Le stipulant peut-il plaider la réduction?

[226]     L’article 1437 C.c.Q. ne précise pas qui peut demander la réduction d’une obligation.

[227]     D'un point de vue théorique, il pourrait sembler inconcevable que la réduction de l'obligation qui découle d'une clause abusive puisse bénéficier au stipulant en position de force. L'article 1437 C.c.Q. constitue essentiellement une protection accordée à l'adhérent ou au consommateur, sujets de droit en position de faiblesse[97] dans le contexte d'absence de possibilité de négocier réellement.

[228]     C'est d'ailleurs ce qui fait dire au professeur Karim :

« La clause abusive n'est donc sanctionnée que dans les contrats d'adhésion ou de consommation, parce que la partie en position de force impose sa volonté à la partie plus faible. Il est donc normal que le cocontractant qui a rédigé la clause supporte les conséquences de son abus. »[98]

            (notre soulignement)

[229]     Cela dit, d'un point de vue pratique, la réduction de l'obligation découlant d'une clause abusive sert nécessairement les intérêts du stipulant en ce que plutôt que de voir sa clause simplement annulée et les bénéfices originairement escomptés disparaître, ceux-ci sont simplement réduits. En d'autres termes, par la réduction de l'obligation, le stipulant s'assure un gain alors que l'annulation pure et simple de la clause lui entraînerait une perte.

[230]     Fondé sur l'équité, l'article 1437 C.c.Q vise à sanctionner les abus et les déséquilibres contractuels excessifs et déraisonnables qui heurtent la bonne foi et consacrent un rapport de force inacceptable. L’article 1437 C.c.Q. tend à rétablir la justice contractuelle[99]. Parfois, cela nécessite l'annulation de la clause jugée abusive. Parfois, il suffit de réduire l'obligation qui en découle pour que soit corrigé le déséquilibre dans le rapport de force et s'assurer que chaque partie reçoive proportionnellement à ce qu'il donne.

[231]     L'article 1437 C.c.Q. est un article qui protège les parties de façon neutre. Par opposition, l’article 1407 C.c.Q. spécifie qui il désire protéger puisqu'il contient l'expression « celui dont le consentement est vicié a le droit de demander la nullité d’un contrat ».

[232]     N’ayant pas apporté la même nuance à l’article 1437 C.c.Q., le législateur veut donc permettre de réduire une obligation, quelle que soit la partie qui en bénéficie.

2.5.2     La clause 8.01.2 peut-elle être réduite?

[233]     Le Tribunal ne peut réécrire une clause abusive. Seule l’obligation qui en découle peut être réduite.

[234]     Dans le cas qui nous occupe, le Tribunal estime qu'il y a lieu d'analyser le tout comme si la clause 8.01.2 du Régime n’existe pas. Monsieur Dollo a le droit d’acquérir les actions correspondantes aux options acquises.

[235]     Mais il réclame davantage : puisque l'indemnité versée par Premier Tech couvre les 12 mois qui suivent son congédiement, il demande que les options pour cette période lui soient aussi reconnues.

[236]     Comme on le sait, le Tribunal est d'avis que les options d'achat d'actions sont une mesure de rémunération à long terme pour du travail réalisé jusqu'à la date de la cessation d'emploi. Cette rémunération spéciale a pour but d'attirer, de retenir et de motiver les meilleurs talents de l'entreprise choisis discrétionnairement par les dirigeants et avalisés par le conseil d'administration. Il serait inapproprié de verser une rémunération à long terme, à moins que le Régime ne prévoie le contraire, pour retenir et motiver alors que le lien d'emploi est rompu.

[237]     Le Tribunal retient que la seule approche qui semble appropriée dans les circonstances est de ne pas considérer la demande de Monsieur Dollo qui réclame que les options lui soient reconnues acquises pendant une période d’un an à la suite de son congédiement, même si ce congédiement est jugé abusif.

[238]     Plusieurs clauses de régimes d’options d’achat d’actions prévoient qu’un employé peut lever ses options acquises à la date de son congédiement et qu’il perd de fait les options non acquises à cette même date. La justice contractuelle dicte que la demande de Monsieur Dollo pour les options non acquises ne soit pas accueillie.

[239]     Le Tribunal pourrait se satisfaire de cette conclusion de nullité de la clause 8.01.2 et pourrait obliger Premier Tech à vendre des actions à Monsieur Dollo. Mais Premier Tech soutient que le congédiement est « pour cause » et que la présente décision doit en tenir compte.

 

 

2.6      Monsieur Dollo a-t-il été congédié pour cause?

[240]     Premier Tech soutient essentiellement que Monsieur Dollo a fait l'objet d'un « congédiement administratif non disciplinaire fondé sur la performance insatis-faisante »[100] savoir la non atteinte des objectifs financiers, opérationnels et stratégiques liés à sa fonction de cadre de premier niveau de Premier Horticulture. Et ce malgré les rencontres préalables que prétend avoir organisé Premier Tech. Cela a valu à Monsieur Dollo la perte de confiance de la haute direction.

[241]     Monsieur Dollo prétend, comme on le sait, qu'il n'y avait aucun de motif pour le congédier et qu'au surplus, le processus de congédiement n'est pas alors respecté.

[242]     Le fardeau de la preuve incombe à Premier Tech[101].

2.6.1     Le droit

[243]     Premier Tech doit faire la démonstration que le congédiement administratif de Monsieur Dollo est justifié.

[244]     Le Code civil du Québec encadre ainsi le congédiement :

« 2094. Une partie peut, pour un motif sérieux, résilier unilatéralement et sans préavis le contrat de travail. »

[245]     Comment se définit le congédiement pour mesure « administrative » que plaide Premier Tech? La Cour d’appel nous donne une réponse dans l’arrêt Costco Wholesale Canada Ltd. c. Laplante[102]:

« [85] La démarcation entre les mesures disciplinaires et administratives s'explique facilement. Dans le domaine disciplinaire, l'employeur tente de sanctionner le comportement fautif du salarié. Dans un tel contexte, le danger de gestes excessifs, inappropriés ou abusifs peut se concrétiser. Bref, l'arbitre ou le commissaire doivent être en mesure de prévenir des congédiements arbitraires ou des formes de punition qui ne sont pas justifiées. La mesure administrative, au contraire, vise parfois plutôt un comportement complètement involontaire qui ne saurait être corrigé, souvent dû à une incapacité d'effectuer une prestation de travail. Un employeur doit être en mesure de recevoir une prestation adéquate en contrepartie du salaire qu'il s'oblige à verser. »

 

(notre soulignement)

 

 

 

[246]     Monsieur Dollo soutient que Premier Tech ne respecte pas les étapes d’un pareil congédiement. Ces étapes sont citées avec approbation par la Cour d’appel dans ce même arrêt :

« -  Le salarié doit connaître les politiques de l'entreprise et les attentes fixées par l'employeur à son égard;

   -  Ses lacunes lui ont été signalées;

   -  Il a obtenu le support nécessaire pour se corriger et atteindre ses objectifs;

   -  Il a bénéficié d'un délai raisonnable pour s'ajuster;

   -  Il a été prévenu du risque de congédiement à défaut d'amélioration de sa part.»[103]

[247]     Il y a donc lieu d'analyser le comportement de Premier Tech en tenant compte de ces critères.

2.6.2     Les faits menant au congédiement

[248]     Le 10 juin 2009, Monsieur Jean Bélanger rencontre Monsieur Dollo pour son évaluation annuelle. Il lui accorde alors une cote globale de "B".

[249]     Ses commentaires dans le document d'évaluation[104] ne sont pas globalement négatifs envers Monsieur Dollo : « Je le sens plus présent / près de son monde cette année ». Monsieur Bélanger souhaite que Monsieur Dollo fasse preuve de plus d'agilité et de proactivité pour l'année qui débute. Il y a quelques légers commentaires négatifs au passage, mais ils ne constituent certes pas des reproches majeurs.

[250]     Monsieur Dollo, à titre de gestionnaire principal, prépare annuellement avec son équipe un projet de budget pour la filiale dont il est président. Le budget est ensuite discuté avec les dirigeants pour être finalement présenté et adopté par le conseil d'administration.

[251]     Au cours des 3 années précédant son congédiement, le chiffre d'affaires de cette unité d'affaires passe de 117 000 000 $ à 125 000 000 $[105]. Pour l'année financière terminée en février 2011 ainsi que pour les 2 années suivantes, alors que Monsieur Dollo est congédié, le chiffre d'affaires est de l'ordre de 110 000 000 $.

[252]     Monsieur Dollo explique chaque année que les résultats de son unité se comparent à ceux du principal concurrent horticole de Premier Tech qui vit les mêmes mauvaises conditions météorologiques, les mêmes conditions économiques difficiles pour le consommateur qui achète moins de produits horticoles, les mêmes hausses de coût du transport et la même fluctuation du taux de change. La direction n'est pas convaincue.

[253]     Interrogé à ce sujet, le vice-président finances, Monsieur Martin Noël, traduit le reproche formulé à Monsieur Dollo en ces termes : les ambitieux objectifs de vente de Monsieur Dollo se situent aux alentours de 140 000 000 $ et, à cause de cette ambition, l'entreprise mobilise des ressources financières plus élevées. Le profit est donc absent devant une telle hausse de coûts, mais avec un chiffre d'affaires qui ne croît pas en proportion.

[254]     Outre les échanges verbaux avec Messieurs Bernard et Jean Bélanger qui l'invitent à atteindre ses objectifs, Monsieur Dollo ne reçoit de son employeur que cet avertissement écrit donné par Monsieur Jean Bélanger le 17 mars 2010 :

« Bon matin Christian,

Je trouve important de te faire part et souligner mon inconfort et ma surprise suite à tes commentaires/position/attitude lors de notre rencontre HRMIR. Je vise spécifiquement par mon commentaire ta réaction à ma question sur comment tu allais aborder/utiliser les résultats décevants de PHL en FY10 pour mobiliser ton équipe et créer un esprit de groupe les ralliant autour d'un sentiment d'urgence de corriger la situation. Je dois t'avouer que ta réponse m'a grandement déçu et comme tu as pu le voir je t'ai laissé l'exprimer complètement et sans intervention. Je n'ai même pas réagi sur le coup et le fait ce matin, car je voulais bien décanter le tout et prendre du recul.

À tort ou à raison, ma perception de ta réponse est que c'est pas la responsa-bilité de l'équipe les résultats FY10. You did your best and that's what it gave. Aucun feeling d'appropriation et de désir de faire quelque chose et d'influencer. Aucun sentiment d'urgence (...).

Mon courriel se veut constructif et ne recherche pas à lancer un débat et une chaîne d'échanges écrits entre toi et moi. Il veut souligner l'importance de mon message du 15 février et surtout te communiquer clairement ce que j'ai ressenti hier. Encore une fois et je me permets de me répéter je ne recherche pas une réponse de ta part et ne veut pas te lancer sur une piste de défensive. Mais je pense qu'il est important de se dire les choses et se les communiquer clairement.

La discussion en long et en large de tout cela doit se faire dans le cadre prévu et structuré de ton évaluation annuelle que je planifie pour le plus tôt possible à mon retour d'Asie dans deux semaines.

Je t'invite à bien décanter mon courriel de même que le contenu de notre rencontre du 15 Février et comment nous allons faire évoluer ensemble le tout pour PT et PHL et son équipe. »[106]

[255]     Malgré le ton somme toute délicat et positif, Monsieur Dollo se sent interpellé par cette note. La rencontre d'évaluation annuelle approche.

[256]     L'agenda de Monsieur Jean Bélanger permet d'identifier une trentaine de moments précis au cours de l'année 2010 où il est seul avec Monsieur Dollo ou avec d'autres personnes. Le témoignage de Monsieur Bélanger permet de retenir que, lorsque d'autres personnes sont présentes, ni lui ni Monsieur Dollo n'échangent sur leurs attentes respectives.

[257]     Quatre rencontres formelles entre ces deux personnes ont lieu en 2010[107] : une en janvier, une autre en février, la première rencontre d'évaluation du travail de Monsieur Dollo du 27 avril 2010 et une seconde tenue dans un restaurant le 5 mai 2010.

[258]     Le 27 avril 2010, Monsieur Jean Bélanger prend quelques notes de la rencontre qu'il a avec Monsieur Dollo. Comme il l'a décrite lui-même, cette rencontre est davantage en lien avec l'évaluation du comportement de l'individu plutôt que de ses résultats. Monsieur Bélanger lui fait notamment reproche « d'échapper son jugement par moments »[108]. La rencontre se termine en concluant qu'ils doivent tous deux partager un peu plus d'intimité professionnelle et de meilleurs échanges afin de favoriser une meilleure communication.

[259]     En vue d'une rencontre ultérieure sur les questions financières, Monsieur Dollo prétend avoir préalablement remis le lendemain à Monsieur Jean Bélanger un document financier d'auto-évaluation[109]. Monsieur Bélanger nie.

[260]     À cet égard, le Tribunal accorde crédibilité à Monsieur Dollo. Le Tribunal comprend difficilement que Monsieur Jean Bélanger persiste à soutenir qu'il n'a jamais vu ce document avant l'audition. Monsieur Dollo le fait parvenir à Monsieur Ouellet à l'automne 2010[110] et compte tenu de la proximité entre Monsieur Jean Bélanger et Monsieur Ouellet, le Tribunal estime qu'il est difficile de croire que ces deux personnes ne s'en soient pas parlé dans le cadre de la gestion du congédiement car Monsieur Dollo demande alors aussi le versement de son boni 2009-2010. Or, ce document supporte, aux dires de Monsieur Dollo, ses arguments.

 

 

[261]     Le 5 mai, Messieurs Jean Bélanger et Dollo se rencontrent au restaurant. Monsieur Dollo arrive à la rencontre inquiet, Monsieur Bélanger le rassure. Cette rencontre se termine par l'expression de déceptions de la part de Monsieur Bélanger quant aux résultats financiers de la filiale de Monsieur Dollo. Comment peut-il être réellement déçu de ceux-ci s'il n'a pu analyser le document que lui remet Monsieur Dollo?

[262]     Le 7 juillet 2010, Madame Line Lamarre, vice-présidente au développement organisationnel chez Premier Tech, rencontre Monsieur Dollo. Elle lui indique qu'il est inacceptable qu'à l'occasion de 3 événements antérieurs, il réprimande des employés en présence de collègues. Cette façon de faire est, à son avis, contraire aux valeurs promues par l'entreprise.

[263]     Interrogée par le Tribunal, elle reconnaît toutefois qu'elle n'a pas alors un mandat de le prévenir que, si son comportement persiste, il pourrait être congédié pour cette raison.

[264]     Il n'est pas en preuve qu'au-delà de cette rencontre, hormis les 2 semaines de vacances prises par Monsieur Dollo, il ait recommencé.

[265]     Madame Lamarre lui offre de l'aide pour s'améliorer sur cet aspect. Aucun suivi n'est assuré auprès de Monsieur Dollo.

[266]     Au retour des vacances estivales, un bras droit de Monsieur Dollo lui annonce sa démission. Monsieur Bernard Bélanger, informé de la situation, demande à Monsieur Dollo de le retenir. Monsieur Dollo, quittant pour les États-Unis dans le cadre de ses fonctions, demande à Monsieur Jean Bélanger de faire la rencontre[111]. Rien n'y fit.

[267]     Aux yeux de messieurs Bélanger, cet événement est la goutte d'eau qui fait déborder le vase. Le processus de congédiement se met en marche.

[268]     Le procès-verbal de la réunion du comité des ressources humaines tenue le 26 août 2010 définit les motifs de congédiement :

« Le président [Bernard Bélanger] explique l'objet de la réunion qui est tenue spécialement pour discuter de la compétence de Monsieur Dollo à occuper le poste de président de Premier Tech Horticulture considérant son attitude, ses comportements en regard de la culture Premier Tech et le tout à la lumière des faibles résultats de PTH au cours des derniers exercices. »[112]

 

 

[269]     Lors de cette réunion, Monsieur Jean Bélanger ajoute à ces raisons que le leadership de Monsieur Dollo peut être remis en cause. Il ajoute que certains membres du conseil d'administration lui mentionnent déjà la faible qualité des présentations des rapports de Monsieur Dollo. Ils remarquent aussi son impuissance à trouver des solutions pour corriger la situation.

[270]     Le 27 août 2010, Monsieur Bernard Bélanger convoque Monsieur Dollo à une rencontre. Il l'avise de la terminaison de son emploi soulevant un problème de leadership et de non-respect des budgets de son unité d’affaires. Il lui remet une lettre signée par lui l'informant de la rupture du lien d'emploi[113]. Cette lettre ne fait référence à aucun motif de renvoi. Elle lui offre une prime de départ de 220 000 $ et d'autres avantages d'usage dans les circonstances.

[271]     Abasourdi, Monsieur Dollo soutient avoir alors évoqué la question des options d'achat d'actions. Ceci démontre ses préoccupations, car il se rappelle ses préoccupations qu'il avait déjà exprimées au printemps 2010 aux dirigeants et à Monsieur Noël, face à la clause 8.01.2. De fait, la lettre qu'il dit avoir eu le temps de parcourir ne fait aucunement référence aux options d'achat d'actions.

[272]     Interrogé hors Cour le 1er décembre 2011, Monsieur Bélanger nie qu'il en fut question :

« Q.  Okay. Est-ce que je dois comprendre, de ce que vous venez de nous dire il y a quelques instants, qu'il n'y a eu aucune discussion sur les options, rien?

   R.    Y'a eu aucune discussion sur les options. On a rien discuté à ce moment-là, j'lui ai dit : «Pour les Détails, tu - y connaissait mes habitudes - pour les détails, pour la finalisation de tout ça, tu vois M. Ouellet, comme d'habitude et tu vas avoir à négocier.»[114]

   Q.    Je veux juste être sûr que j'ai bien compris, M. Bélanger. Lors de la rencontre du vingt-sept (27) août deux mille dix (2010) ni vous, ni M. Dollo n'avez abordé, de près ou de loin la question des options de M. Dollo?

   R.    On n'a pas abordé ça. La lettre, elle lui a été remise en même temps que la lettre de, de renvoi, pis c'est les documents étaient là. Y les a regardés, et comme j'vous dis, ça duré entre cinq (5) et dix (10) minutes, selon ma mémoire. »[115]

[273]     Toutefois, aux questions du Tribunal, la version n'est plus tout à fait la même :

« Q.  Mais il a donc été question des options à ce moment-là?

   R.  Absolument pas, parce que j'ai dit : «Moi, là, je veux même pas écouter.» Il dit...

   Q.  Mais lui vous en a-t-il parlé en disant...

   R.  Lui...

   Q.  ... est-ce que (inaudible) des options dans le portrait?

   R   ... lui il m'a dit - il dit : «Dans votre lettre là, vous me parlez, vous me parlez pas des options de mes actions.» Alors, j'ai dit : «Tes actions, tes actions tu vas aller les - tu vas régler ça avec M. Ouellet, c'est pas moi qui va régler ça» - parce qu'il y avait ses actions aussi à régler - j'ai dit : «c'est lui qui règle ça l'histoire de ton départ, ton automobile, ton - un an de salaire, ton automobile qui n'est pas un détail qui est un Cadillac, là, puis ton computer tout ça, je m'occupe pas de ça ces détails-là, va voir M. Ouellet qui va s'occuper de tout te donner l'information nécessaire», puis il connaissait la façon d'agir depuis des années.»[116]

[274]     Le Tribunal préfère la version de Monsieur Dollo qui est davantage conforme à ce que Monsieur Bernard Bélanger a déclaré en cours d'audience.

[275]     Monsieur Bélanger invite Monsieur Dollo à rencontrer son bras droit et vice-président Ressources humaines de Premier Tech, Monsieur Germain Ouellet, pour assurer la suite de ce congédiement. Ce même jour, GBB, par l’entremise de Monsieur Ouellet, remet une lettre à Monsieur Dollo l'informant qu'elle entend exercer l'option d'achat des actions qu'il possède alors :

« En vertu de l'Article 9 (Option d'achat d'Actions (« Call ») en faveur de GBB en cas de retrait d'un Actionnaire Minoritaire) de la Convention unanime entre les actionnaires de Premier Tech Ltée intervenue à Rivière-du-Loup en date du 26 juillet 2007 (ci-après «Convention»), Gestion Bernard Bélanger Ltée (ci-après «GBB») vous informe de sa décision de lever l'option d'achat lui étant conférée en vertu de la CONVENTION.

Conformément à l'article 11 (Valeur des Actions), la valeur de vos Actions sera à la valeur déterminée à la fin du mois précédant la date du présent avis d'exercice et, en conséquence, cette valeur sera celle applicable en date du 31 juillet 2010. Le paiement du prix d'achat de vos Actions sera effectué par GBB en conformité avec les dispositions de l'article 12 (Paiement des Actions) de la convention. »[117]

 

[276]     Le même jour, Monsieur Ouellet lui remet une troisième lettre. Premier Tech dégage Monsieur Dollo de ses obligations de non-concurrence :

« Cependant, comme la cause de la terminaison de votre emploi est imputable à Premier Tech, les restrictions quant à certains emplois ne pouvant être occupés auprès de concurrents de Premier Tech, dans des domaines d'activités similaires à ceux dans lesquels vous exerciez vos fonctions, ne vous sont point applicables conformément aux termes de l'Engagement. »

(notre soulignement)

[277]     Monsieur Dollo quitte sur-le-champ.

2.6.3     Discussion quant à la justification du congédiement

2.6.3.1                Motifs du congédiement

[278]     Lors du congédiement, aucun motif n’est évoqué par écrit. Au contraire, avant même que Monsieur Dollo ne la demande, une indemnité équivalente à un an de salaire est immédiatement offerte. Tout au plus, Monsieur Bernard Bélanger évoque-t-il, lors de cette courte rencontre, son manque de leadership et la non-atteinte de ses objectifs financiers.

[279]     Non seulement lui verse-t-on l'indemnité maximale qu'a l'habitude de verser l'entreprise, suivant les dires de Madame Line Lamarre, mais en plus, Monsieur Germain Ouellet lui confirme que Premier Tech renonce aux obligations de non-concurrence qu'il avait souscrites[118] afin de lui permettre de se trouver un emploi plus facilement. Monsieur Ouellet reconnaît de plus que la terminaison de l'emploi est « imputable » à Premier Tech.

[280]     Monsieur Dollo ne connaît les motifs de congédiement qu'une fois les procédures de Premier Tech déposées.

[281]     Lors du procès, Premier Tech insiste, chiffres à l’appui, que les budgets ne sont pas atteints. Les dirigeants et administrateurs entendus soutiennent que les résultats financiers ne sont pas au rendez-vous. Ils ajoutent que Monsieur Dollo fait porter à la valeur du dollar canadien, au prix du pétrole, aux conditions économiques défavorables et à la température l'odieux des résultats non atteints.

 

 

[282]     Dans les faits, l'une des informations utilisées par Monsieur Dollo est le document des prévisions du département américain de l'Agriculture de juin 2010 relatif à l'année 2009[119]. Dans ce rapport, on peut constater que le marché des plantes de jardins régresse quelque peu en un an. Cela soutient ses affirmations que la croissance est difficile.

[283]     De plus, en 2012, pour expliquer les résultats enregistrés deux ans après le départ de Monsieur Dollo, il est intéressant de lire les commentaires de Monsieur Jean Bélanger à titre de président et chef des opérations de Premier Tech contenus dans le Rapport annuel de l'entreprise :

« Ce qui me vient spontanément à l'esprit, c'est le contexte économique très instable de la majorité des pays dans lesquels nous faisons des affaires et le niveau intense de compétition avec lequel nous avons dû composer. Même si l'année n'a pas été facile, l'équipe Premier Tech, elle, est demeurée concentrée sur les objectifs à atteindre à court, à moyen et à long terme.

Mais ce contexte n'est pas nouveau. En effet, depuis maintenant près de dix ans, soit depuis le printemps 2003, la majorité des entreprises canadiennes affrontent une «tempête parfaite»!

La force du dollar canadien, l'augmentation du prix des matières premières, la montée en flèche du prix du pétrole et de ses produits dérivés… Ajoutez à cela la récession de l'automne 2008 et la crise financière qui perdure depuis, et vous avez un environnement des plus difficiles pour les affaires; celui-ci exige de Premier Tech un niveau d'intensité et d'exécution sans précédent depuis la diversification de ses activités, amorcée il y a maintenant près de 30 ans, dans le secteur de l'horticulture, sa spécialisation d'origine.

(…)

Cette diversification ne peut toutefois pas protéger l'entreprise (…) des (…) bouleversements des dernières années…

À cet égard, Premier Tech a été confrontée à un obstacle particulier qui a eu des conséquences majeures sur sa performance de la dernière année: la température. En effet, le printemps et l'été 2011 ont été marqués par le mauvais temps, ce qui a fait en sorte que les consommateurs nord-américains ont moins jardiné. »[120]

[284]     Le Tribunal remarque que le chef des opérations, administrateur et actionnaire majoritaire (à travers GBB) justifie les mauvais résultats par la crise financière, le dollar canadien, le prix du pétrole et la température. Alors, ces motifs semblent justifiés. Mais quand, en 2010, juste auparavant, Monsieur Dollo en fait autant pour expliquer la stagnation du chiffre d'affaires, cela devient un motif de congédiement.

 

 

[285]     Si les résultats sont mauvais de manière répétitive, comment expliquer qu'en 2010, l'entreprise verse un boni de 53 750 $ à Monsieur Dollo pour les résultats obtenus au cours de l'année financière se terminant en février 2009. Or, en même temps et pour l'année 2009, Premier Tech lui reproche également de ne pas avoir atteint ses objectifs.

[286]     Premier Tech met en preuve qu'une fois Monsieur Dollo congédié, la filiale n'obtient pas de meilleurs résultats de vente au cours des deux années qui ont suivi.

[287]     Le Tribunal estime que, tout au plus, Premier Tech pourrait reprocher à Monsieur Dollo d'avoir surestimé les ambitions de ventes de la filiale et d'avoir engagé des capitaux en conséquence. Cependant, compte tenu de la preuve du contexte économique difficile, Premier Tech ne peut se fonder sur ce motif pour tirer sur le messager.

[288]     Peut-être Monsieur Dollo a-t-il de grands appétits pour la filiale dont il est responsable, mais la prépondérance de la preuve révèle que les dirigeants et le conseil d'administration l'ont toujours appuyé pendant ces années. Ce motif de congédiement ne convainc pas.

[289]     Lors de l'audience, malgré ce qui est dit et répété dans la défense amendée de Premier Tech («non-atteinte des objectifs financiers»), Monsieur Jean Bélanger prétend devant le Tribunal que 70 % des motifs du congédiement sont en lien avec le comportement de Monsieur Dollo et 30 % avec les insuccès financiers de la filiale dont il est responsable. Voyons ce motif qui prend maintenant le devant de la scène.

[290]     Ce changement de comportement aurait eu lieu au cours des deux années précédant son congédiement.

[291]     Il semble exact que Monsieur Dollo a pu avoir de vives réactions envers certains employés à une occasion ou l'autre en présence de collègues. Peut-être n'était-ce pas approprié?

[292]     Certes, il a été averti de ne plus recommencer le 7 juillet 2010 par la vice-présidente au développement organisationnel. Aucune preuve ne permet de croire qu'il recommence. Bien plus, embarrassé par une question du Tribunal, ce témoin admet qu'elle n'a pas le mandat de prévenir Monsieur Dollo que, si ce comportement se reproduit, il pourrait être congédié.

[293]     Ce motif de comportement survient trop tard dans le processus pour être crédible. Il se produit à trois reprises et, averti de ne pas recommencer, Monsieur Dollo ne recommence pas. Le Tribunal n’est pas davantage convaincu de ce motif.

2.6.3.2                Absence de support nécessaire pour se corriger et atteindre ses objectifs

[294]     En cas de congédiement de nature administrative (soit un comportement involontaire qui ne saurait être corrigé à cause d’une incapacité d'effectuer une prestation de travail), la personne que l’on veut congédier doit au moins avoir reçu du support afin de se corriger en vue d’atteindre ses objectifs. Devant l’insuccès de cette personne à qui on a offert du support, le congédiement peut être justifié, pourvu que les autres critères soient aussi respectés.

[295]     Or, le témoignage de Madame Lamarre permet d’établir qu’il est question qu’elle organise, pour Monsieur Dollo, un support afin de lui permettre de s’améliorer. Mais, outre le fait d’évoquer cette avenue de solution, aucun support n’est réellement offert à Monsieur Dollo. Il est plutôt congédié.

2.6.3.3                Absence de mise en garde

[296]     Comme l’exige la jurisprudence, la preuve ne révèle pas que Monsieur Dollo est mis en garde à l’effet que, si la situation ne s'améliore pas, il pourrait être congédié. Ce seul défaut de mise en garde est suffisant pour juger que le congédiement est injustifié.

[297]     Ni Monsieur Jean Bélanger ni Monsieur Bernard Bélanger ni Madame Line Lamarre ne préviennent Monsieur Dollo que, si la situation ne s’améliore pas, il serait congédié.

[298]     Comme on le sait, Monsieur Dollo est inquiet de perdre ses options en cas de congédiement. Son inquiétude ne permet pas pour autant à l’employeur de faire fi de cette gradation dans les avertissements à faire à son cadre.

[299]     Au contraire, connaissant son inquiétude de perdre ses options en cas de congédiement, son employeur doit d’autant plus lui servir un solide avertissement afin de lui permettre de se corriger. S'il avait été mis en garde, il aurait peut-être exercé ses options.

2.6.3.4                Conclusions quant au congédiement de Monsieur Dollo

[300]      Le Tribunal conclut que Premier Tech ne respecte pas trois conditions pour un congédiement de nature administrative. Le congédiement de Monsieur Dollo est sans cause.

[301]     Un congédiement sans cause renforce le caractère abusif du refus de Premier Tech de permettre à Monsieur Dollo de lever ses options. À cette étape, il reste à déterminer qui est responsable des conséquences de ce refus avant de choisir les remèdes appropriés.

2.7      Le comportement des défenderesses est-il oppressif au sens de la LCSA?

[302]     Invoquant la LCSA, Monsieur Dollo plaide que Premier Tech et son actionnaire majoritaire, GBB, ne tiennent pas compte de ses intérêts. Il a une expectative légitime de pouvoir exercer ses options.

[303]     Face au résultat obtenu, il demande au Tribunal de contraindre Premier Tech de lui émettre ses actions, de lui permettre de les acheter et d’ordonner à GBB de les lui racheter, nonobstant les articles de la Convention unanime qui constituent des freins légaux et financiers à ces échanges.

2.7.1     Le droit

[304]     Monsieur Dollo invoque l'article 241 de la LCSA:

« 241. (1) Tout plaignant peut demander au tribunal de rendre les ordonnances visées au présent article.

(2) Le tribunal saisi d’une demande visée au paragraphe (1) peut, par ordonnance, redresser la situation provoquée par la société ou l’une des personnes morales de son groupe qui, à son avis, abuse des droits des détenteurs de valeurs mobilières, créanciers, administrateurs ou dirigeants, ou, se montre injuste à leur égard en leur portant préjudice ou en ne tenant pas compte de leurs intérêts :

a) soit en raison de son comportement;

(…)

c) soit par la façon dont ses administrateurs exercent ou ont exercé leurs pouvoirs. »

(notre soulignement)

[305]     Les remèdes dont dispose le Tribunal sont nombreux:

« (3) Le tribunal peut, en donnant suite aux demandes visées au présent article, rendre les ordonnances provisoires ou définitives qu’il estime pertinentes pour, notamment :

 (…)

c) réglementer les affaires internes de la société en modifiant les statuts ou les règlements administratifs ou en établissant ou en modifiant une convention unanime des actionnaires;

dprescrire l’émission ou l’échange de valeurs mobilières;

 

(…)

fenjoindre à la société, sous réserve du paragraphe (6), ou à toute autre personne, d’acheter des valeurs mobilières d’un détenteur;

genjoindre à la société, sous réserve du paragraphe (6), ou à toute autre personne, de rembourser aux détenteurs une partie des fonds qu’ils ont versés pour leurs valeurs mobilières;

hmodifier les clauses d’une opération ou d’un contrat auxquels la société est partie ou de les résilier, avec indemnisation de la société ou des autres parties;

(…)

jindemniser les personnes qui ont subi un préjudice; »

(notre soulignement)

[306]     Eu égard à la notion d’intérêt du plaignant pour instituer pareille procédure, en vertu de l’article 238[121] de la LCSA, un tribunal peut reconnaître le statut de plaignant à une personne à qui on a promis une part du capital-actions.

[307]     Lors de la décision du conseil d’administration, Monsieur Dollo n’est plus un actionnaire.

[308]     À ce sujet, Monsieur le juge Richard Wagner, alors à la Cour d’appel, écrit en regard de faits qui peuvent s’apparenter à la présente affaire :

« [48] Les appelants font valoir que Léger n’a pas exercé son option d’achat du tiers du capital-actions et ne peut donc se qualifier de plaignant au sens de l’article 238 de la Loi. Ils rappellent que l'entente obligeait Léger à exercer son option d'achat avant le 18 décembre 2007. Bons princes, ils ajoutent qu'une prolongation a été accordée jusqu'au 20 décembre 2007. En raison de sa procrastination, elle ne peut plus prétendre exercer les droits d'un actionnaire.

[49] Sur ce point, la juge constate, dans les faits, que Léger n’est pas une détentrice inscrite de valeurs mobilières de la société, mais considère qu’elle est néanmoins la véritable propriétaire du tiers du capital-actions au sens de la loi. J'estime qu'elle a raison de conclure ainsi. »[122]

[309]     Les auteurs Violette Leblanc et Benoît Lapointe[123] font une révision de la jurisprudence sur le statut de plaignant et concluent ainsi :

« En définitive, cette analyse a permis de déterminer que les tribunaux font une large place aux attentes contractuelles des parties lorsqu’ils se prononcent sur la question du statut de plaignant. Ils accorderont également ce statut lorsque le demandeur a rempli toutes ses obligations, lorsqu’il a été empêché de le faire par la société ou lorsque son cocontractant lui a laissé entendre que l’exécution de ses obligations pouvait être remise à une date ultérieure. »

(notre soulignement)

[310]     Citant avec approbation certains auteurs de doctrine, Monsieur le juge Louis Rochette de la Cour d’appel[124] présente l’encadrement de ce recours aux larges pouvoirs :

« [144] Maurice Martel et Paul Martel qualifient ainsi le recours fondé sur l'article 241 LCSA:

Il s'agit d'un recours extraordinaire et sans précédent, qui confère au tribunal des pouvoirs quasi illimités en vue de redresser toutes sortes d'abus et d'injustices au niveau des activités des compagnies fédérales et de leurs administrateurs. Il est couramment désigné "recours pour oppression", mais en réalité sa portée est plus vaste que cette expression le laisse entendre.

L'article 241 doit être interprété largement "pour refléter l'intention du législateur d'assurer le règlement de conflits intracorporatifs sur la base de principes d'équité, plutôt que d'adhérence à des droits juridiques."

  [145] Dans un ouvrage tout aussi récent, Raymonde Crête et Stéphane Rousseau écrivent sur ce recours en cas d'iniquité:

Grâce à cette forme de redressement, les tribunaux ont pu mettre en veilleuse les principes de retenue judiciaire qui avaient jusqu'alors limité leurs interventions au contrôle d'actes répréhensibles bien définis, pour accepter dorénavant de s'immiscer dans les affaires internes des compagnies. Leurs pouvoirs d'ingérence ont pris dès lors une dimension dont les paramètres sont difficiles à circonscrire en raison de l'introduction du concept aux contours flous qu'est l'équité. En introduisant ce concept, le législateur a permis ainsi aux autorités judiciaires de surveiller et de contrôler les agissements qui, tout en étant conformes aux prescriptions légales, créent une injustice à l'égard de certaines personnes ou de certains groupes.

  [146] Quant aux circonstances qui donneront ouverture au recours, Paul et Maurice Martel poursuivent:

Le recours de l'article 241, recours d'équité, est ouvert non seulement dans le cas d'abus des droits du plaignant, ce qui implique des éléments de dureté et de manque de probité et traduit l'expression anglaise "oppression", mais aussi, et c'est là que la loi fédérale a innové par rapport au droit anglais, dans les cas où, même en l'absence d'illégalité ou de fraude, il est porté atteinte à ces droits ou qu'il n'en est pas tenu compte. (…)

 

(…)

L'équité demande en effet que pèsent dans la balance les "attentes sous-jacentes" ("underlying expectations") des parties dans les petites entreprises. Ces attentes, qui sont susceptibles d'évoluer avec le temps et les circonstances, font partie des "intérêts" du plaignant qu'il faut sauvegarder. L'article 241 vise en effet à sauvegarder les "intérêts" du plaignant, et non pas uniquement et strictement ses "droits".

C'est pourquoi un geste tout à fait légal de la société peut donner quand même ouverture au recours, s'il viole les "attentes légitimes" d'un actionnaire; ce n'est pas sa légalité qui est déterminante, mais son effet injuste. »

(notre soulignement)

[311]     En résumé, le recours en oppression est fondé sur une disposition légale qui favorise l'équité et accorde au juge saisi de l’affaire un arsenal de moyens visant à la rétablir entre les parties lorsqu’il y a abus.

[312]     À la lumière des faits particuliers de ce litige, le Tribunal ne doit pas seulement examiner la légalité de l’acte posé, mais aussi l’équité découlant des gestes posés par la direction[125].

[313]     Dans son ouvrage-maître en la matière, Paul Martel indique que, pour guider le Tribunal, doivent être notamment considérés l’entreprise, son historique, la pratique corporative générale, le type de relations avec la personne qui se dit oppressée et la prévisibilité de l’acte reproché. De plus, doivent être considérés les «droits, attentes et obligations» raisonnables de l’oppressé vis-à-vis l’entreprise. Il ne s’agit pas uniquement des droits de cette personne, mais de ses intérêts, ou traduits par la jurisprudence par l’expression, « attentes légitimes »[126].

[314]     Qu’en est-il alors des «attentes légitimes» lorsque le risque, à l’instar de la clause 8.01.2, est connu? Dans l’arrêt BCE[127], la Cour suprême enseigne ceci :

[78] Lorsqu’il apprécie le caractère raisonnable d’une attente d’une partie intéressée, le tribunal peut se demander si le plaignant aurait pu prendre des mesures pour se protéger contre le préjudice qu’il allègue avoir subi. Ainsi, il peut être pertinent de déterminer si un créancier garanti qui se plaint d’un abus aurait pu négocier des mesures de protection contre le préjudice en cause : First Edmonton Place; SCI Systems.

[315]     La Cour d’appel de l’Ontario[128], se fondant sur l'arrêt BCE, rend une décision rappelant qu’il faut examiner de quelle façon un investisseur peut se mettre à l’abri d’un risque connu par des mesures préventives comme celui de ne pas participer au programme menant au risque :

« [86]     BCE makes clear, both in the Supreme Court of Canada and at the trial level, that a factor in considering the reasonable expectations of the Noteholders is what steps they could have taken to protect themselves from known risks. Likewise, as stated by Feldman J.A. in Casurina Partnership Ltd. v. Rio Algom Ltd, supra, purchasers of the Notes had the opportunity to consider their prospective purchase in the context of the terms governing the debentures and on that basis decide whether or not to invest. »

2.7.2     Les faits évoqués au soutien de l’oppression

[316]     Outre les faits déjà analysés qui décrivent notamment l'historique et le type de relations entre les parties, il convient d'ajouter l'analyse de quelques faits supplé-mentaires.

[317]     Le 26 août 2010, Monsieur Bernard Bélanger convoque le comité des ressources humaines du conseil d'administration pour le saisir de la demande de congédiement de Monsieur Dollo. Un des trois membres ne peut être rejoint.

[318]     Messieurs Côté et Bernard Bélanger sont unanimes pour congédier Monsieur Dollo moyennant les conditions d'usage de l'entreprise.

[319]     Lors de l'audience, Monsieur Côté témoigne ne pas avoir été surpris de cette recommandation de la direction; il s'y attendait un jour. Les motifs invoqués sont : le manque de leadership, son impuissance à trouver des solutions et son manque de conviction face aux valeurs de l'entreprise.

[320]     Le 7 septembre 2010, Monsieur Dollo réagit à son congédiement en indiquant les conditions de départ qu'il estime raisonnables, excluant toutefois qu'une quittance règle également ses prétentions quant aux options d'achat d'actions. Ce même jour, Monsieur Dollo transmet une lettre aux membres du conseil d'administration de Premier Tech leur demandant de reconnaître son droit d'exercer ses options d'achat d'actions[129].

[321]     Le 30 septembre 2010, le comité des ressources humaines reçoit le rapport de Monsieur Jean Bélanger quant aux suites du congédiement de Monsieur Dollo. Monsieur Bernard Bélanger est absent pour cause[130]. Ce rapport est en 3 blocs : l'entente de séparation, le rachat des actions et les options d'achat d'actions acquises et non exercées à son départ.

 

[322]     Par respect pour Monsieur Bernard Bélanger, Monsieur Côté recommande d'attendre son retour avant de statuer sur les options d'achat d'actions de Monsieur Dollo.

[323]     Quelques heures plus tard, en regard de la demande formulée par Monsieur Dollo, le conseil d'administration se réunit. Il entérine la recommandation d'attendre le retour de Monsieur Bélanger pour statuer sur cette question. Par ailleurs, le conseil délibère et recommande d'approuver la vente des actions de Monsieur Dollo à GBB.

[324]     Le Tribunal remarque que l'absence de Monsieur Bernard Bélanger justifie le report de la décision sur les demandes formulées par Monsieur Dollo. Personne ne sait ce qu’il en pense. Mais cette absence ne justifie pas de reporter toutefois la décision visant à permettre à GBB de se porter acquéreur des actions de Monsieur Dollo. Bien plus, comme on le verra, pourquoi attendre le retour d'une personne qui, lorsque la décision se prend le 16 décembre, ne peut participer à la décision à cause d’une apparence de conflit d’intérêts?

[325]     Le Tribunal estime que ce «respect» relève davantage de l'approbation tacite de celui qui, tôt ou tard, pourrait être appelé à débourser près de 2 000 000 $ si ceux qu'il a nommés en décident ainsi.

[326]     Le 4 octobre 2010, Monsieur Dollo s'entend avec Premier Tech sur les modalités de son indemnité de départ[131]. Il souscrit à un document de quittance qui lui réserve ses recours en matière d'options d'achat d'actions[132].

[327]     Le 6 octobre 2010, Monsieur Dollo s'adresse de nouveau aux membres du conseil d'administration pour réitérer sa demande du 7 septembre qui n'est pas alors traitée vu l'absence de Monsieur Bernard Bélanger[133].

[328]     Le 25 octobre 2010, GBB se porte acquéreur des 71 100 actions détenues par Monsieur Dollo dans le capital-actions de Premier Tech pour une somme de 659 808 $[134].

[329]     Le 16 décembre 2010, le comité des ressources humaines doit se réunir pour discuter de la demande de Monsieur Dollo.

[330]     La veille, les membres « indépendants » qui font partie du conseil d'administration se réunissent comme à l'habitude, en l'absence de toute personne rémunérée de Premier Tech (incluant notamment Messieurs Bélanger). Ils décident alors de ne pas permettre à Monsieur Dollo d'exercer ses options. Le motif exprimé par Messieurs Samson et Côté est relié aux piètres performances financières de la filiale Horticulture et du comportement désinvolte de Monsieur Dollo.

[331]     Le 16 décembre 2010, prudent, Monsieur Bernard Bélanger se garde de faire des commentaires au comité. Les deux autres membres s'expriment conformément à l'orientation prise la veille[135]. La recommandation qui sera faite au conseil d'administration, qui se réunira quelques minutes plus tard[136], est de refuser la demande de Monsieur Dollo.

[332]     Tant au comité qu'au conseil, Monsieur Bélanger demeure présent bien qu'il ne participe pas à la discussion.

[333]     Le procès-verbal de la réunion du comité des ressources humaines contient un paragraphe qui résume l'essence de la décision alors prise et entérinée par le conseil d'administration, quelques minutes plus tard :

« Monsieur Samson présente ses commentaires au rapport de Me Bujold et soutient qu'à son avis, Monsieur Dollo avait tous les moyens mis à sa disposition pour exercer les options d'achat d'actions lui-même alors que d'autre part, il connaissait la piètre performance de son unité d'affaires. »

[334]     Le témoignage de Monsieur Samson devant le Tribunal est au même effet. Toutefois, celui-ci reconnaît que, hormis l'opinion juridique, il n'y a aucun document indiquant à quel moment les options sont acquises, dans quel cadre elles le sont, la raison de leur acquisition et, notamment, le fait qu'il en bénéficie mensuellement depuis 2007 de façon automatique. Il n'y a aucune discussion à ce sujet.

[335]     Les témoins Côté et Samson réfèrent à une opinion juridique signée par les procureurs de Premier Tech déposée en vue de ces deux réunions.

[336]     En invoquant ainsi une opinion juridique, Premier Tech a d'une certaine façon renoncé au secret professionnel[137].

[337]     Les précautions prises pour respecter malgré tout le secret professionnel ne permettent pas au Tribunal de prendre connaissance de cette opinion. Le Tribunal ne connaît pas la ou les questions posées et encore moins les réponses obtenues. Il ne peut donc comparer les sages conseils juridiques prodigués avec le comportement adopté par le conseil d'administration.

[338]     En regard de cette opinion, le Tribunal sait toutefois que sa demande origine de Monsieur Bernard Bélanger, à la fois président du conseil d'administration de Premier Tech et aussi l'âme dirigeante de GBB qui, après avoir congédié Monsieur Dollo, serait éventuellement appelé à racheter les actions émises.

[339]     La prépondérance de la preuve révèle qu'un autre cadre de l'entreprise a subi sensiblement le même sort que Monsieur Dollo, mais son traitement est différent. Le 29 avril 2002, Premier Tech annonce le départ de Monsieur Michel E. Guay. Par communiqué[138], elle lui souhaite «le meilleur des succès dans ses projets futurs». Or, il appert du rapport financier annuel de l'entreprise[139] que Monsieur Guay, malgré son départ et après celui-ci, exerce ses options, malgré ce qu'a prétendu le témoin Samson.

2.7.3     Discussion quant à l’oppression

2.7.3.1                Monsieur Dollo est-il un plaignant au sens de la LCSA?

[340]     Le Tribunal n'a aucune hésitation à conclure qu'il possède cette faculté pour les raisons suivantes :

·        D’abord, lorsqu’il s’adresse au conseil d’administration, il est actionnaire en bonne et due forme. Seule l’absence de Monsieur Bernard Bélanger explique le report de la décision quelques semaines après que l’entreprise ait racheté ses actions;

·        Comme dans l’arrêt Garage Technology Venture Canada[140], il est un action-naire en puissance qui aurait droit à des actions supplémentaires n’eut été de la clause abusive 8.01.2.

2.7.3.2                Quelles sont les attentes légitimes de Monsieur Dollo?

[341]     L’actionnaire-cadre a des attentes légitimes de bénéficier d’une rémunération à long terme. L’article 2.01 du Régime le présente comme un outil de rémunération à long terme :

« Le Régime est institué à l’intention de certains actionnaires, administrateurs et équipiers à plein temps de la Société et de ses filiales et a pour objectifs de susciter et d’encourager la participation financière de ces personnes et, pour les administrateurs et équipiers à plein temps de la Société et de ses filiales, de promouvoir une mesure incitative de rémunération à long terme en regard de la création pour ces personnes qui sont en position de prendre des décisions, des actions et d’émettre des conseils qui influencent de façon significative les résultats et le succès de la Société…»[141]

(notre soulignement)

[342]     Monsieur Dollo a aussi des attentes en regard du respect de ses droits d’employé de l’entreprise.

[343]     Il a indéniablement le droit d’être congédié dans le respect des étapes jurisprudentiellement reconnues, notamment que le congédiement soit justifié et qu’il soit prévenu que, si la situation ne s’améliore pas, il sera peut-être congédié.

[344]     Dans ce contexte, compte tenu de la clause 8.01.2, il est fort probable qu'il aurait exercé son droit de lever ses options acquises. Ce non-respect de la LCSA cause à Monsieur Dollo une plus large injustice dans le contexte précis de l’existence de la clause 8.01.2.

[345]     Le Tribunal est d'opinion que le précédent auquel Monsieur Dollo réfère, ajoute aux attentes qu’il a de voir le conseil d’administration lui permettre de lever ses options quand bien même il n’est plus, à ce moment, à l’emploi de Premier Tech.

2.7.3.3                Monsieur Dollo peut-il se prémunir contre cette clause?

[346]     Comme amplement discuté dans le chapitre traitant de son caractère abusif, la clause 8.01.2 nécessite, pour s’en prémunir, des sommes démesurées.

[347]     Le Tribunal est d'avis que l’imprévisibilité de son congédiement, dans un contexte où il n’est pas prévenu de cette possibilité s’il n’amende pas son compor-tement et n'améliore pas les résultats de son unité d’affaires, ajoute au fait qu’il ne peut se prémunir contre l’application brutale de cette clause.

2.7.3.4                Quels sont les obstacles au remboursement du profit découlant des options?

[348]     En formulant une conclusion pécuniaire équivalente au profit perdu, Monsieur Dollo demande au Tribunal d’aplanir les risques qui le guettent si l’annulation seule de la clause 8.01.2 est déclarée.

[349]     Le premier écueil est écarté : le Tribunal considère nulle la clause 8.01.2. Ce faisant, Monsieur Dollo aurait droit d’acheter ses 207 619 actions pour une somme de 612 857 $. En raison des relations tendues entre les parties, les parties suivraient alors une route parsemée d'embûches.

[350]     Monsieur Dollo a droit d’obtenir le financement à taux d’intérêt nul de la part de Premier Tech. Toutefois, la reconnaissance de dette signée le 6 novembre 2006 par Monsieur Dollo suite à la levée de 25 000 options[142] nous apprend que, en cas de congédiement, le solde du prêt doit être remboursé dans les 30 jours de la terminaison de son lien d'emploi. Compte tenu de l’absence de lien d’emploi, les droits de Monsieur Dollo d’obtenir du financement risquent de poser problème.

 

[351]     De plus, le remboursement que doit faire Monsieur Dollo dans un délai de 30 jours n’est pas conséquent avec le délai de 60 jours dont GBB jouit normalement pour racheter les actions et les payer et encore faut-il pour ce faire que celle-ci n’invoque pas les articles 12.1 à 12.4 de la convention unanime.

[352]     Comment Monsieur Dollo pourrait-il rembourser le prêt si GBB ne lui a pas encore racheté ses actions?

[353]     Prenant pour acquis qu’il est finalement détenteur des 207 619 actions, Monsieur Dollo a alors le droit d’exercer un PUT. GBB peut alors lui opposer, «à son entière discrétion»[143], les clauses 12.2 à 12.4 de la convention unanime. Celles-ci nécessitent, comme on le sait, que le conseil d’administration de Premier Tech déclare un dividende équivalant à la somme nécessaire à GBB pour racheter les actions de Monsieur Dollo.

[354]     Pour ne pas verser ce dividende, le conseil d’administration peut justifier sa décision par des ententes de financement ou toute loi ou règlement régissant Premier Tech.

[355]     Or, les liens entre le conseil d’administration de Premier Tech et GBB sont évidents : le seul actionnaire votant est GBB. L'absence de Monsieur Bernard Bélanger à l’automne 2010 est fort significative du rôle qu’il joue au conseil d’administration sans qu’il n’ait à intervenir. Le conseil d'administration est influencé par celui qui nomme ses membres[144] et celui qui a du même souffle congédié Monsieur Dollo.

[356]     De l’avis du Tribunal, la seule déclaration de nullité de la clause 8.01.2 peut ne pas être suffisante pour permettre à Monsieur Dollo de bénéficier de sa rémunération à long terme. Outre les relations tendues entre les parties, trop d’écueils légaux et financiers parsèment le parcours d’une solution facile à ce litige.

[357]     Le Tribunal se prévaut de l’article 241 (3) de la LCSA pour:

·        «prescrire l’émission (…) de valeurs mobilières» de Premier Tech;

·        «modifier les clauses (…) d’un contrat auxquels [Premier Tech] est partie» (les lettres contenant les options et le Régime) afin d’obliger Premier Tech à financer l’émission des actions à Monsieur Dollo sans remboursement de capital et ce jusqu’à ce que GBB rembourse la somme de 612 857 $ directement à Premier Tech;

·        «enjoindre [GBB] d’acheter les valeurs mobilières» de Premier Tech et d’en payer le prix à Monsieur Dollo moins le coût d’achat, et de verser à Premier Tech le solde du coût d’achat;

·        «modifier les clauses (…) d’un contrat auxquels [GBB] est partie» (convention unanime) afin de permettre à Monsieur Dollo de recevoir le prix de vente de ses actions en faisant fi des articles 12.2 à 12.4 et dont GBB ne s'est jamais prévalu dans le passé.

[358]     Compte tenu des conclusions auxquelles en arrive le Tribunal, il n’est pas utile de se prononcer sur la demande en matière d’abus au sens du droit civil, pas plus que sur les allégations ayant trait aux comportements qui auraient pu rassurer Monsieur Dollo avant son congédiement.

2.8      Quels sont les dommages auxquels a droit Monsieur Dollo?

[359]     Comme on le sait, le prix d’achat des actions que Monsieur Dollo doit payer s’élève à 612 857 $. GBB doit les lui racheter au coût unitaire de 9,28 $ admis par les parties, soit un total de 1 926 704 $.

[360]     Premier Tech soutient que les dommages découlant des options d'achat d'actions ne peuvent être réclamés à cause du libellé de la quittance.

[361]     De l’avis du Tribunal, les termes utilisés permettent à Monsieur Dollo de réclamer des dommages qui en découlent:

« ... rien dans le présent reçu-quittance (...) ne doit être interprété, directement ou indirectement, comme une renonciation ou un abandon du soussigné à ses droits, réclamations ou recours contre Premier Tech ou les actions de Premier Tech découlant de ses droits à titre de "bénéficiaire" des dispositions du Régime d'options d'achat d'actions de Premier Tech Ltée adoptées le 28 février 2007 (...) y compris tous les recours conférés par la Loi Canadienne sur les sociétés par actions ou toute autre loi en sa qualité "bénéficiaire" en vertu des régimes ci-haut mentionnés. »[145]

[362]     Quoi qu’il en soit, le Tribunal ne conclut pas à une somme totale en dommages-intérêts. Il oblige plutôt les parties à procéder suivant leurs engagements contractuels, exception faite des réserves contenues dans certains documents qui pourraient rendre autrement difficiles d’application des conclusions de ce jugement.

[363]     Monsieur Dollo prétend que les dommages réclamés doivent tenir compte du fait que, si des actions sont émises comme il se doit, les revenus générés auraient produit du gain en capital imposable dans une moindre mesure que du salaire. Le Tribunal ne peut faire droit à une hausse du quantum réclamé, mais doit tout de même indiquer que le dommage auquel il conclut est un gain en capital qu'il aurait autrement touché plus tôt n'eût été du refus injustifié de Premier Tech.

 

 

3      Conclusions

[364]     Le Régime d'options d'achat d'actions dont bénéficie le demandeur pendant qu'il travaille auprès de la défenderesse Premier Tech Ltée est un contrat d'adhésion au sens du Code civil du Québec.

[365]     La clause 8.01.2 de ce Régime qui prévoit qu'en cas de cessation d'emploi, l'actionnaire-cadre perd tout droit d'acquérir des actions, est une clause abusive. Elle est nulle. Le Tribunal fait droit à la demande de Monsieur Dollo d’acheter des actions de Premier Tech.

[366]     Monsieur Dollo est congédié sans cause et le processus de son congédiement n'est au surplus pas respecté.

[367]     Monsieur Dollo est victime d’oppression. Premier Tech doit lui remettre les actions, en financer l’achat. GBB doit les lui racheter et rembourser le prêt de Monsieur Dollo auprès de Premier Tech. GBB doit finalement lui verser le solde du prix d’achat de 1 313 847 $.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[368]     ACCUEILLE la requête introductive d’instance;

[369]     DÉCLARE abusive et nulle la clause 8.01.2 du Régime d’options d’achat d’actions de la défenderesse Premier Tech Ltée;

[370]     ORDONNE à la défenderesse Premier Tech Ltée d’émettre 207 619 actions de catégorie B au demandeur Christian Dollo au plus tard dans les 45 jours du présent jugement;

[371]     ORDONNE à la défenderesse Premier Tech Ltée, de financer au demandeur Christian Dollo, au même moment, l’émission de ces 207 619 actions, soit un montant de 612 857 $, à un taux d’intérêt nul, ce prêt étant remboursable par la défenderesse Gestion Bernard Bélanger Ltée;

[372]     ORDONNE à la défenderesse Gestion Bernard Bélanger Ltée de prendre charge de ce financement pour et à l'acquit du demandeur Christian Dollo;

[373]     PREND ACTE de l'engagement du demandeur Christian Dollo d'acquérir ces actions de la défenderesse Premier Tech Ltée et de les revendre immédiatement à la défenderesse Gestion Bernard Bélanger Ltée;

[374]     ORDONNE, dans les 15 jours suivant l'émission des actions en faveur du demandeur Christian Dollo, à la défenderesse Gestion Bernard Bélanger Ltée d’acheter les 207 619 actions de catégorie B de Premier Tech Ltée appartenant au demandeur Christian Dollo pour une somme de 1 926 704 $, payable de la façon suivante : rembourser le prêt de 612 857 $ du demandeur Christian Dollo auprès de la défende-resse Premier Tech Ltée et verser au demandeur Christian Dollo le solde de 1 313 847 $ et ce, sur remise des certificats d’actions;

[375]     LE TOUT avec dépens, y compris les frais d'expertise de 11 791,24 $[146] de l'expert Laniel et les frais d'assistance à la Cour.

 

 

 

CLÉMENT SAMSON, j.c.s.

 

 

Me François Garneau et Madame Myriam Bouthillier, stagiaire

Miller Thomson

1155, boulevard René-Lévesque Ouest, 31e étage

Montréal (Québec) H3B 3S6

Procureurs du demandeur

 

Me Yvan Bujold

Cain Lamarre Casgrain Wells

2, rue St-Germain Est, suite 400

Rimouski (Québec) G5L 8P7

Procureurs des défenderesses

 

Date d’audience :

19, 20, 21, 25 et 26 juin, 10 et 11 septembre 2013

 



[1]     L'analyse détaillée de certains faits est faite dans la section ANALYSE ET DISCUSSION.

[2]     D-1, Lettre d'embauche de Monsieur Dollo, 21 mai 1999.

[3]     P-1, Extrait du registre des entreprises.

[4]     L.R.C. (1985), c. C-44.

[5]     L’expression «dirigeants» est utilisée pour désigner les officiers de l’entreprise, soient Messieurs Bernard et Jean Bélanger. L’expression «cadre» réfère quant à elle aux employés-cadres de l’entreprise, comme Monsieur Dollo. L’expression «actionnaire-cadre» fait référence aux cadres qui bénéficient du Régime d’options d’achat d’actions.

[6]     P-7, Quittance, 4 octobre 2010.

[7]     P-10, Lettre de Monsieur Dollo au conseil d'administration, 7 septembre 2010; et P-12, Lettre de Monsieur Dollo au conseil d'administration, 6 octobre 2010.

[8]     P-11, Courriel de Monsieur Germain Ouellet à Monsieur Dollo, 21 décembre 2010.

[9]     D-54, Convention de fusion, 30 octobre 2006.

[10]    D-54, Convention de fusion, 30 octobre 2006, p. 4.

[11]    P-2, Convention unanime, pp. 2 et 3.

[12]    P-2, Convention unanime, p. 4.

[13]    P-2, Convention unanime, p. 8.

[14]    « 8.1   « Put » en faveur des Actionnaires Minoritaires. Si l'un des Actionnaires Minoritaires désire, pour quelque raison que ce soit, en tout temps, autrement que pour les raisons prévues par ailleurs dans la Convention, vendre tout ou partie de ses Actions, il peut en aviser par écrit GBB qui accorde à chaque Actionnaire Minoritaire, individuellement, l'option irrévocable de lui vendre en une ou plusieurs transactions, le cas échéant, tout ou partie des Actions qu'il détient ou pourra détenir dans l'avenir. » (P-2, Convention unanime, p. 8).

[15]    Note du Tribunal : l’expression «vendre» doit se lire «racheter». Ainsi, les défenderesses ont-elles admis judiciairement que c’était du moins le sens qu’il faut donner à cette clause puisqu’elles se sont, dans le passé, gouvernées comme étant du devoir de GBB de racheter les actions quand les actionnaires minoritaires en manifestaient le désir et ce, sous réserve des articles 12.2 à 12.4.

[16]    « 9.1   Option d'achat «Call» en faveur de GBB. Chacun de André Noreau, Henri Ouellet, Germain Ouellet, Christian Dollo et Martin Noël, pris individuellement, à titre d'Actionnaire Minoritaire et/ou pour le compte d'une Société Actionnaire Minoritaire qu'il contrôlera alors, le cas échéant, confère par les présentes à GBB, une option d'achat irrévocable portant sur la totalité des Actions qu'il détient ou contrôle ou pourra alors détenir ou contrôler dans la Société, au prix qui sera alors fixé suivant les dispositions prévues (…), advenant son retrait des affaires de la Société, tel que plus amplement décrit à l'Article 10 ci-après. (…) » (P-2, Convention unanime, pp. 8 et 9).

[17]    « 9.2   Levée du « Call ». Advenant le retrait de André Noreau, Henri Ouellet, Germain Ouellet, Christian Dollo ou Martin Noël, GBB bénéficiera d'un délai de trente (30) jours à compter de la date de ce retrait ou de la prise de connaissance de ce retrait pour lever l'option mentionnée au présent article en regard des Actions alors détenues ou contrôlées par la personne faisant alors l'objet du retrait des affaires, sur la totalité ou une partie seulement des Actions alors détenues ou contrôlées par cette personne dans la Société et pour aviser de cette acceptation le ou les Actionnaires Minoritaires qu'il représente. (…).

      9.3      Non levée du « Call ». Advenant le cas où GBB ne lèverait pas l'option qui lui est conférée en vertu du présent article 9, l'Actionnaire Minoritaire n'en restera pas moins lié par les autres dispositions de la Convention.» (P-2, Convention unanime, p. 9).

[18]    P-2, Convention unanime, p. 9.

[19]    P-2, Convention unanime, pp. 10 et 11.

[20]    D-10 A, Régime, 1998; D-10 B, Régime 1999; et D-10 C, Régime, 2000.

[21]    D-10 D, Régime, 2004.

[22]    D-9, Diverses versions de l'article 8.01, de 1998 à 2007.

[23]    P-3, Régime, p. 2.

[24]    P-3, Régime, p. 3.

[25]    P-3, Régime, p. 3.

[26]    P-3, Régime, p. 4.

[27]    P-15, Régime d'actions de rendement.

[28]    D-6 I, Consentement à une opération d'échange d'options d'achat d'actions, 8 février 2007.

[29]    D-30, Analyse de la composition du capital versé de l'époque de la fusion en février 2007 jusqu'au 28 février 2009.

[30]    D-6 A, Avis d'octroi d'options, 30 août 2001.

[31]    D-6 B, Avis d'octroi d'options, 23 mars 2005.

[32]    D-6 G, Reconnaissance de dette de Monsieur Dollo, 6 novembre 2006.

[33]    D-32, Historique de la détention d'options de Monsieur Dollo.

[34]    D-6 J, Résolution des administrateurs de Premier Tech, 28 février 2007, pp. 6 et 8.

[35]    (10 000 x 2 $) + (197 619 x 3 $) = 612 857 $; 612 857 $ / 207 619 = 2,95 $.

[36]    D-6 C, Avis de levée d'options, 23 mars 2005; D-6 D, Avis d'exercice d'options d'achat d'actions, 23 mars 2005; D-6 E, Avis d'exercice d'option d'acht d'actions à Trust Banque nationale; et D-6 F, Certificat d'actions 0228, 23 mars 2005.

[37]    D-30, Analyse de la composition du capital versé de la fusion en février 2007 au 28 février 2009, p. 2.

[38]    P-17, Note de service de Monsieur Jean Bélanger du 23 mars 2007.

[39]    D-30, Analyse de la composition du capital versé de la fusion en février 2007 au 28 février 2009, p. 2.

[40]    D-31, Historique d'actionnariat de Monsieur Dolo de février 2007 à septembre 2010.

[41]    P-3, Régime, clause 8.01.2 in fine, p. 3.

[42]    2013 QCCA 1082.

[43]    D-6 A, Avis d'octroi d'options, 30 août 2001.

[44]    D-49 Courriel de Monsieur Dollo à Monsieur Martin Noël, 20 février 2007.

[45]    D-45 Courriel de Monsieur Martin Noël, 12 novembre 2006; D-47, Courriel de Monsieur Dollo à Monsieur Martin Noël, 27 novembre 2006, et D-48, Courriel de Monsieur Martin Noël, 27 novembre 2006.

[46]    Article 142 de la LSCA.

[47]    P-16, Résolution unanime des actionnaires, 28 février 2007.

[48]    Latreille c. Industrielle Alliance (L'), compagnie d'assurance sur la vie, 2009 QCCA 1575.

[49]    [2000] R.J.Q. 1730 (C.A.).

[50]    Régie d'assainissement des eaux du bassin de La Prairie c. Janin Construction (1983) ltée, [1999] R.J.Q. 929, 942 (C.A); cité avec approbation dans Ste-Agathe-de-Lotbinière (Municipalité de) c. Construction BSL inc., 2009 QCCA 145.

[51]    Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick [2008] 1 R.C.S. 190.

[52]    R. c. Khawaja, 2012 CSC 69.

[53]    Service aux marchands détaillants Ltée (Household Finance) c. Option Consommateurs, 2006 QCCA 1319.

[54]    Latreille c. Industrielle Alliance (L'), compagnie d'assurance sur la vie, précité, note 48.

[55]    Massé c. 3311066 Canada inc., AZ-50214319, par. 74.

[56]    Le rapport périodique (P-4, Valeur de participation de Christian Dollo dans Premier Tech Ltée en date de juin 2010, p. 1) que fait parvenir Premier Tech à ses actionnaires-cadres confirme ce fait puisqu'il présente le montant précis anticipé de la plus-value des options non-acquises.

[57]    D-11, Rapport de contre-expertise de Monsieur André Perreault, 2 octobre 2012, pp. 2 et 3.

[58]    D-11, Rapport de contre-expertise de Monsieur André Perreault, 2 octobre 2012, p. 3.

[59]    D-11, Rapport de contre-expertise de Monsieur André Perreault, 2 octobre 2012, p. 4.

[60]    D-11, Rapport de contre-expertise de Monsieur André Perreault, 2 octobre 2012, p. 6.

[61]    Même si le Régime prévoit du financement qui peut être encadré différemment par le conseil d‘administration, les lettres présentant les options à Monsieur Dollo lui reconnaissent un entier financement sur 10 ans à taux d’intérêt nul.

[62]    205 238 options (indiquées à l'état de la participation de juin 2010 de Monsieur Dollo - P-4) + 2 381 options acquises au cours du mois de juillet 2010 + 35 000 options qu'il a levées et ensuite revendues en mars 2010 = 242 619 options.

[63]    35 000 options à 2 $ + 207 619 options à 3 $ = 692 857 $.

[64]    692 857 $ / 120 = 5 774 $.

[65]    P-19, Tableau des salaires et bonis versés à Monsieur Dollo.

[66]    Le taux d'imposition fédéral sur un revenu supérieur à 126 264$ est de 29% de ce qui en excède, plus 26 719,74 $ (Loi sur l'impôt sur le Revenu (L.R.C. (1985), ch. 1 (5e suppl. art. 117 2) (d)); au Québec, le taux d'imposition sur un revenu supérieur à 80 200 $ est de 24% de ce qui en excède, plus 14 436 $ (Loi sur les impôts, L.R.Q., c. I-3, art. 750). En soustrayant 16,5% de l'impôt fédéral payable au titre de l'abattement du Québec remboursable (art. 120 de la loi fédérale), cela donne 42,5 % d'impôt effectif pour un revenu de 220 000 $. Pour les fins du présent jugement, le Tribunal utilise un taux de 41%.

[67]    L’impôt annuel combiné passerait d'environ 90 000 $ à environ 78 900 $.

[68]    La fin du remboursement des options 2001 serait survenue en 2011. Mais puisque les options étaient à 2 $ l'action, la diminution du capital à rembourser (7 000 $ par année) n'aurait pas suffi pour compenser les augmentations du remboursement de l'emprunt nécessaire pour acquérir les 2 381 options mensuelles de 2007.

[69]    D-16, Analyse de l'exercice d'options d'achat d'actions du 26 février 2007 au 27 mai 2007.

[70]    D-11, Rapport de contre-expertise de Monsieur André Perreault, 2 octobre 2012, p. 7.

[71]    D-11, Rapport de contre-expertise de Monsieur André Perreault, 2 octobre 2012, p. 3.

[72]    P-3, Régime, p. 2.

[73]    D-11, Rapport de contre-expertise de Monsieur André Perreault, 2 octobre 2012, p. 5.

[74]    P-3, Régime, article 4.01.

[75]    Outre les options dont il est question dans ce jugement, le Régime prévoit également que le conseil d'administration peut octroyer des options qui permettent au Bénéficiaire de réclamer au comptant « la plus-value des actions visées par l'Option ». Premier Tech ne s'est jamais servie de cette possibilité. (Articles 1.01, 4.01, 7.01 et 8.01 du Régime).

[76]    D-11, Rapport de contre-expertise de Monsieur André Perreault, 2 octobre 2012, p.7, 3e paragraphe.

[77]    P-2, Convention unanime, page 10, article 12.2.

[78]    Idem que note précédente.

[79]    Premier Tech fait signer des reconnaissances de dettes comme ce fut le cas avec Monsieur Dollo. La clause 9.01 e) prévoit que le prêt est «immédiatement exigible» dans le cas de renvoi d'un béné-ficiaire. Alors, tout solde impayé porte intérêt à 12% l'an à compter de son exigibilité. (voir aussi 9.02).

[80]    P-3, Régime, article 2.0, page 2.

[81]    P-3, Régime, page 4.

[82]    9,28 $ - 3 $ = 6,28 $ pour chaque nouvelle option acquise.

[83]    2 381 x 6,28 $ = 14 946,40 $.

[84]    14 946,40 $ x 12 = 179 357 $.

[85]    Voir l'expertise de Monsieur Perreault, page 6, imposition à 50% du gain en capital jusqu'à concurrence de 750 000 $. (Contrairement à ce qu’il laisse entendre, l’exigibilité fiscale pour ce revenu se ferait dès l’acquisition des actions et non lors de leur disposition.).

[86]    Dans les faits, GBB aurait versé 1 926 704 $ (207 619 x 9,28 $), après que Monsieur Dollo ait acquis les actions et payé à Premier Tech, à raison d'environ 2,95 $, mais arrondi à 3,00 $ pour les fins de la discussion.

[87]    1500. L'obligation dont la naissance dépend d'une condition qui relève de la seule discrétion du débiteur est nulle; mais, si la condition consiste à faire ou à ne pas faire quelque chose, quoique cela relève de sa discrétion, l'obligation est valable.

[88]    Vincent KARIM, Les obligations, 3e éd., vol. 2, Montréal, Wilson et Lafleur, 2009, pp. 27-28.

[89]    2009 QCCA 2314.

[90]    J.E. 2004-377 (C.S.).

[91]    P-3, Régime, p. 2, article 2.01.

[92]    1437. La clause abusive d'un contrat de consommation ou d'adhésion est nulle ou l'obligation qui en découle, réductible.

[93]    Proprio Direct inc. c. Ouellette, 2012 QCCQ 6605.

[94]    Parent-Constantin c. 9013-1996 Québec inc. (Voyages Symone Brouty), 2007 QCCQ 3163.

[95]    Beneficial Canada inc. c. Sirois, B.E. 2002BE-305 (C.Q.).

[96]    Marcotte c. Marcotte, B.E. 98BE-114 (C.Q.).

[97]    Louise LANGEVIN et Nathalie VÉZINA, « Les obligations », dans Collection de droit, École du Barreau du Québec, vol. 5, Obligations et contrats, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2012, p. 58; V. KARIM, op. cit., note 88, vol. 1, pp. 670-671; Sylvette GUILLEMARD, « Les clauses abusives et leurs sanctions: la quadrature du cercle », EYB1999RDB8.

[98]    V. KARIM, op. cit.,note 88, vol. 1, p. 661.

[99]    François GENDRON, L'interprétation des contrats, Montréal, Wilson & Lafleur, 2002, pp. 140-144.

[100]   Paragraphe 41 de la défense réamendée du 19 juin 2013.

[101]   Article 2863 C.c.Q.

[102]   2005 QCCA 788.

[103]   Id., par 13.

[104]   D-5, Évaluation de Monsieur Dollo par Monsieur Jean Bélanger, 10 juin 2009.

[105]   D-26, Analyse de l'évolution des résultats réels versus les budgets et budgets révisés de 2006-2007 à 2009-2010.

[106]   D-24, Courriel de Monsieur Jean Bélanger à Monsieur Dollo.

[107]   D-34, Extraits d'agenda de Monsieur Jean Bélanger entre les 31 août 2009 et 25 août 2010.

[108]   D-41 C, Notes personnelles de Monsieur Jean Bélanger, 27 avril 2010.

[109]   P-9, Objectifs de rendement pour l'année 2009-2010.

[110]   P-33, Courriel de Monsieur Dollo à Monsieur Germain Ouellet, 22 septembre 2010.

[111]   D-52, Courriel de Monsieur Dollo à Monsieur Jean Bélanger, 16 août 2010.

[112]   D-38, Procès-verbal de la réunion du Comité des ressources humaines, 26 août 2010, p. 1.

[113]   P-5, Lettre de terminaison d'emploi signée par Monsieur Bernard Bélanger, 27 août 2010.

[114]   Notes sténographiques de l'interrogatoire de Monsieur Bernard Bélanger du 1er décembre 2011, p. 115.

[115]   Notes sténographiques de l'interrogatoire de Monsieur Bernard Bélanger du 1er décembre 2011, p. 119.

[116]   Audition du 10 septembre 2013, salle 4.10, questions par le Tribunal à Monsieur Bernard Bélanger à compter de 17h33.40 sec.

[117]   P-6, Lettre de GBB à Monsieur Dollo, 27 août 2010 (Call).

[118]   P-21 a), Engagement d'exclusivité, de confidentialité et de non-concurrence signée par Monsieur Dollo, 23 juin 1999 et P-21 b), Engagement de non-concurrence de non-sollicitation signée par Monsieur Dollo, 22 février 2007.

[119]   P-28, USDA, Floriculture Crops, 2009 Summary, June 2010. Voir aussi P-29, document utilisé par Monsieur Dollo dans ses rencontres avec le personnel.

[120]   P-26, Extrait du rapport annuel 2012 de Premier Tech.

[121]   Voir la définition de «plaignant», sous-alinéa d), «toute autre personne qui, d’après un tribunal, a qualité pour présenter les demandes visées à la présente partie».

[122]   Garage Technology Ventures Canada, s.e.c. (Capital St-Laurent, s.e.c.) c. Léger, 2012 QCCA 1901.

[123]   Violette LEBLANC et Benoît LAPOINTE, « Le statut de plaignant de l’actionnaire non inscrit aux livres de la société en matière de recours pour oppression », dans Développements récents en droit des affaires, Service de la formation continue, Barreau du Québec, 2012.

[124]   Industries Flexart Ltée c. Baril 2003 CanLII 47919 (QCCA).

[125]   Journet c. Superchef Food Industries Ltd, [1984] C.S. 814.

[126]   Paul MARTEL, La Société par actions au Québec, vol. 1, Montréal, Wilson et Lafleur, par. 31-195 et 31-196 (édition à feuilles mobiles, à jour à janvier 2011).

[127]   BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, [2008] 3 RCS 560.

[128]   Computershare Trust Company of Canada v. Crystallex International Corporation, 2009 CanLII 71007 (C.A. Ont.) L’appel à la Cour suprême du Canada a été refusé.

[129]   P-10, Lettre de Monsieur Dollo au conseil d'administration, 7 septembre 2010.

[130]   D-39, Procès-verbal de la réunion du Comité des ressources humaines, 26 août 2010, p. 2.

[131]   D-8, Lettre de Monsieur Germain Ouellet à Monsieur Dollo, 4 octobre 2010.

[132]   P-7, Quittance, 4 octobre 2010.

[133]   P-12, Lettre de Monsieur Dollo au conseil d'administration, 6 octobre 2010.

[134]   P-8, Contrat de vente des actions de Monsieur Dollo à GBB, 25 octobre 2010.

[135]   D-44, Procès-verbal de la réunion du Comité des ressources humaines, 16 décembre 2010, pp. 2 et 3.

[136]   D-12 A, Procès-verbal de la réunion du Conseil d'administration, 16 décembre 2010.

[137]   Placements Banque Nationale inc. c. Quigley, 2013 QCCA 1358, par. 34.

[138]   P-24, Communiqué de presse, Premier Tech, 29 avril 2002.

[139]   P-25, Extrait du circulaire de sollicitation de procuration de la direction de Premier Tech, p. 5.

[140]   Voir note 122.

[141]   P-3, Régime, page 2.

[142]   D-6 G, Reconnaissance de dette de Monsieur Dollo, 6 novembre 2006.

[143]   P-2, Convention unanime, clause 21.1, p. 10.

[144]   P-2, Convention unanime, clause 3.1, p. 4

[145]   P-7, Quittance, 4 octobre 2010.

[146]   P-22, Note d'honoraires de l'expert Laniel, 9 septembre 2011.

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