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Décision

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Gabarit EDJ

Groupe Jean Coutu (PJC) inc. c. Jean Coutu Group (PJC) USA

2012 QCCS 6917

J.C.1466

 
 COUR SUPÉRIEURE

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

DISTRICT DE LONGUEUIL

N° :

505-17-005044-104

 

DATE :

30 novembre 2012

______________________________________________________________________

 

SOUS LA PRÉSIDENCE DE :

L’HONORABLE

JEAN-JUDE CHABOT, J.C.S.

______________________________________________________________________

 

 

LE GROUPE JEAN COUTU (PJC) INC.

Partie demanderesse

 

c.

 

THE JEAN COUTU GROUP (PJC) USA

Partie défenderesse

 

et

 

PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA

Mis en cause

______________________________________________________________________

 

JUGEMENT

______________________________________________________________________

 

[1]           Il s'agit d'une requête introductive d'instance pour une ordonnance de rectification de livres et registres et pour jugement déclaratoire présentée en vertu des articles 2 , 20 , 31 , 33 , 46 , 111 et 453 du Code de procédure civile.

[2]           I.          Le contexte

[3]           La demanderesse (ci-après désignée PJC Canada), une société commerciale constituée en vertu de la Loi sur les compagnies (L.R.Q., c.C-38), exploite une entreprise de franchisage et de distribution dans le commerce de détail. La défenderesse (ci-après désignée PJC USA),  une société commerciale constituée en vertu des lois du Delaware, est à l'époque pertinente au litige une société de gestion de portefeuille œuvrant aux États-Unis (P-2). En 2004, PJC Canada se porte acquéreure en faveur de PJC USA de 1 800 pharmacies corporatives situées aux États-Unis de l'entreprise Eckerd. Comme l'opération implique un investissement en devises étrangères, la variation du taux de change entre la date de l'investissement et la date des états financiers de l'entreprise intérieure doit être rapportée aux états financiers de celle-ci comme un gain ou une perte à l'avoir des actionnaires jusqu'à la vente du bien. Par exemple, au 30 novembre 2004, PJC Canada montrait une perte de change de 20,1M$ (P-18). Malgré que cette perte de change n'est pas alors réalisée et constitue une entrée comptable théorique (sans entrée ou sortie de fonds réels), elle risque d'être perçue négativement par les investisseurs privés et institutionnels. PJC Canada cherche alors une solution lui permettant d'utiliser la comptabilité de couverture et de reporter à l'avoir des actionnaires les fluctuations du taux de change sans se refléter négativement aux états financiers de l'entreprise.

[4]           C'est dans ce contexte qu'interviennent en février 2005 trois opérations entre PJC Canada et PJC USA. Ainsi, le 7 février 2005, PJC Canada prête à PJC USA une somme de 120M $ U.S. sur signature d'un billet promissoire de PJC USA à PJC Canada. Le prêt porte intérêts au taux Libor (London interbank offered rate, un taux d'intérêt moyen auquel les banques adhérentes  se prêtent de l'argent sur le marché inter-bancaire) plus 2,5% (P-3, P-4, P-5 et P-21). Le 25 février 2005, PJC Canada souscrit 10 actions ordinaires additionnelles du capital-actions de PJC USA pour 70M$ U.S. alors qu'en retour PJC USA prête à PJC Canada la somme de 70M$ U.S. au taux d'intérêt Libor plus 2,5 % (P-6, P-7, P-8 et P-21). De cette manière, le montant net des dettes envers les banques U.S. et les avances à la filiale devait être négatif pour l'opposer aux variations du taux de change. Selon les résultats apparaissant aux états financiers, le problème de fluctuation du taux de change semble avoir été résolu en grande partie à la fin de l'exercice 2005 par le jeu des intérêts payables de part et d'autre (P-18, p. 242). Cela étant, PJC Canada a retenu et remis à l'Agence du revenu du Canada ("ARC") les retenues d'impôt prévus à l'article 215.1 de la Loi sur l'impôt sur le revenu (L.R.C., 1985, ch. 1 (5e supplément)) sur les intérêts payés par PJC Canada à PJC USA, soit 338 940 $ pour 2005, 674 123 $ pour 2006 et 377 102 $ pour 2007               (P-19), alors que de son côté, PJC USA bénéficiait d'un crédit pour impôt étranger équivalent au montant ainsi retenu. Jusqu'au 4 juin 2007 PJC Canada détenait la totalité des actions émises par PJC USA, date à laquelle les pharmacies US ont été vendues à Rite Aid.

[5]           En 2010, l'ARC procède à une vérification fiscale des opérations de PJC Canada pour les années d'imposition 2005, 2006 et 2007 et avise cette dernière qu'elle considère les revenus d'intérêts payés par PJC Canada à PJC USA sur le prêt de 70M$ comme un revenu étranger accumulé  tiré de biens (ou "Foreign Accural Property Income", ou "FAPI" dans le jargon fiscal) avec pour conséquence des impôts additionnels de l'ordre de 2,2M$ pour les trois années visées.

[6]           Les parties conviennent que PJC USA était à l'époque pertinente une "société étrangère affiliée contrôlée" de PJC Canada au sens du paragraphe 95(1) L.I.R., que les revenus nets d'intérêts de PJC USA constituent un "revenu étranger accumulé tiré de biens" au sens du même paragraphe et qu'ils devaient être inclus dans les revenus de PJC Canada au terme du paragraphe 91(1) L.I.R. pour les années visées.

[7]           Devant cet impact fiscal, PJC Canada demande de rectifier rétroactivement au 25 février 2005 les opérations reflétées aux pièces P-6, P7 et P-8 (ou leur résumé à         P-21) selon le schéma indiqué à P-22, soit:

(i)            7 février 2005: prêt de PJC Canada à PJC USA de 120M$ U.S. (P-4, inchangé);

(ii)           25 février 2005: souscription de 10 actions ordinaires additionnelles par PJC Canada dans PJC USA pour 70M$ (P-6, inchangé);

(iii)         25 février 2005: remboursement partiel du prêt de 120M$ U.S. d'un montant de 70M$ U.S. par PJC USA (nouveau);

(iv)          25 février 2005: prêt de PJC Canada à PJC USA de 70M$ U.S. (nouveau);

(v)           25 février 2005: prêt de PJC USA à PJC Canada de 70M$ U.S. (P-7, inchangé)

[8]           L'effet pratique des modifications proposées est de compenser les intérêts payables par PJC Canada à PJC USA par les intérêts payables par PJC USA à PJC Canada et les réduire à néant.

[9]           II.        Les prétentions des parties

[10]        A.         La demanderesse

[11]        Elle expose que les conséquences fiscales découlent du fait que la source des fonds pour financer le prêt de 70M$ U.S. était les sommes reçues par PJC USA à la suite de l'achat des 10 actions ordinaires de son capital-actions par PJC Canada. Elle expose que le but des opérations effectuées en 2005 visait à répondre à des exigences comptables de couverture de change sans conséquence fiscale négative et qu'elle ne savait pas au moment où ces opérations ont été réalisées que le revenu d'intérêts sur ce prêt seraient imposables à titre de revenu étranger accumulé tiré de biens malgré qu'elle ait consulté des professionnels qualifiés qu'ils l'ont informée que ces opérations n'entraineraient aucune conséquence fiscale négative. Elle argue que son consentement a donc été vicié et que les opérations réalisées en février 2005 auraient dû être mises en œuvre différemment afin de respecter réellement son intention tout en ne changeant rien  aux sommes d'argent nettes reçues ou payées par les parties. Elle ajoute que les opérations projetées seraient conformes à l'intention de la demanderesse et de la défenderesse de répondre aux exigences comptables de couverture de change sans générer de conséquences fiscales négatives.

[12]        B.        La défenderesse

[13]        Cette dernière consent à la requête (P-12).

[14]        C.        Le mis en cause

[15]        Ce dernier souligne que par sa requête en rectification, la demanderesse cherche à modifier la substance des opérations intervenues entre elle et PJC USA pour réduire à zéro le montant de son revenu étranger accumulé tiré de biens et d'annuler les cotisations projetées de 2,2M$ à son égard. Il expose que les corrections demandées par PJC Canada ne respectent pas les conditions donnant ouverture à la rectification en droit civil, soit une divergence entre l'intention commune des parties (negotium) et l'intention déclarée à l'acte (instrumentum), une demande légitime et nécessaire et une correction qui n'affecte en rien les droits des tiers.

[16]        Selon lui, il n'y a pas de divergence entre le negotium et l'instrumentum, la correction demandée n'est pas légitime puisque la demanderesse cherche à réécrire l'histoire fiscale des opérations intervenues en 2005 pour ramener à 0 $ le revenu net d'intérêt imposé entre ses mains et que les intérêts du Procureur Général du Canada à titre de créancier fiscal de PJC Canada sont manifestement affectés par les corrections demandées.

[17]        III.       Question en litige

[18]        Il s'agit de déterminer si effectivement les corrections recherchées remplissent les conditions requises pour les obtenir, savoir une divergence entre negotium et l'instrumentum, une demande légitime et l'absence de préjudice aux tiers.

[19]        IV.        Discussion

[20]        De l'avis du tribunal, la requête doit être accueillie.

[21]        La preuve faite à l'enquête démontre manifestement que l'intention claire de PJC Canada et PJC USA était au début de régler un problème de couverture de change sans conséquence fiscale. PJC USA était une société entièrement affiliée et contrôlée par PJC Canada. PJC Canada avait financé l'acquisition des pharmacies par l'entremise de prêteurs américains pour le bénéfice de PJC USA et en même temps PJC Canada finançait les frais d'exploitation de PJC USA par plusieurs avances de fonds à sa filiale. En raison de la fluctuation du taux de  change entre le dollar canadien et le dollar US, l'investissement de PJC Canada aux États-Unis générait une perte de change substantielle ou un gain qui devaient être inscrits aux états financiers de l'entreprise. Tel que précisé précédemment, il s'agissait d'une perte (ou d'un gain) théorique puisqu'elle (il) ne deviendrait réelle (réel) qu'à la vente du bien américain. Comme l'explique André Belzile, vice-président finance de la demanderesse, ces fluctuations du taux de change (par exemple -20,1M$ au 27 novembre 2004                 (P-18, p.240) à + 11,8M$ au 26 février 2005 (p.241)) rapportées aux états financiers publics de la demanderesse suscitaient des interrogations auprès des investisseurs privés et institutionnels en raison de la volatilité des résultats et laissaient une perception négative d'un marché portant stable.

[22]        Afin de régler ce problème, l'équipe d'experts en finance de la demanderesse a sollicité l'aide de leurs vérificateurs Samson Bélair Deloitte Touche (SBDT) et Price Waterhouse afin de trouver une méthode comptable susceptible de permettre de minimiser la variation du taux de change sur les états financiers. Comme la variation trimestrielle du taux de change n'avait pas de conséquence fiscale jusqu'à l'aliénation du bien, l'opération projetée ne devait pas avoir pour résultat de produire un impact fiscal négatif. C'est dans cette optique que la demanderesse et ses conseillers ont envisagé divers scénarii avant de retenir le scénario actuel (P-11). Ce mémo a été rédigé par Julie Lessard, contrôleur corporatif de la demanderesse: N. Tessier, C. Leclerc et F. Sauvageau étaient comptables chez SBDT alors que D. Clément était comptable chez Price Waterhouse. Madame Lessard précise que la demanderesse ne voulait pas d'impact fiscal autre que les retenues à la source et à cet égard elle a consulté les fiscalistes Lareau et Laplante de chez SBDT. Malgré toutes les discussions intervenues entre toutes ces parties, la question du revenu étranger accumulé tiré de biens n'a pas été soulevée par personne. Maître Lareau explique que cet oubli est un peu "normal" en ce que la question du revenu étranger accumulé tiré de biens n'est pas "évidente" et il précise toutefois que la demanderesse ne voulait pas de conséquence négative ou indésirable au plan fiscal.

[23]        Le tribunal n'a aucune raison de douter  de leurs témoignages. De l'avis du tribunal les aspects fiscaux du scénario retenu au départ ont été considérés, sauf celui du revenu étranger accumulé tiré de biens. Il ne s'agit pas de négligence ou de manque de diligence de la part de la demanderesse mais d'un aspect qui a échappé à tous les intervenants concernés. Il ne s'agit pas d'une erreur inexcusable de la part de la demanderesse puisque la demanderesse a pris les mesures diligentes raisonnables pour s'assurer qu'il n'y ait pas d'impact fiscal, mais les résultats n'ont  pas été à la hauteur de ses espérances. Le tribunal le répète: PJC USA était une entreprise entièrement affiliée et contrôlée par la demanderesse, les fonds pour l'exploitation de PJC USA provenaient de la demanderesse et la demanderesse n'avait absolument aucun intérêt à se créer un revenu étranger accumulé tiré d'un bien et qui résulterait en un impact fiscal important alors qu'elle pouvait tout aussi bien régler son problème de change selon la méthode qu'elle propose dans sa requête sans conséquence fiscale pour elle.

[24]        Dans l'arrêt Québec (Sous-ministre du Revenu) c. Services environnementaux AES inc., 2011 QCCA 394 , 4 mars 2011, la Cour d'appel reconnaît que dans une telle situation, les tribunaux peuvent, à certaines conditions, tenir compte de la volonté commune des parties et de l'écart du contrat par rapport à cette intention et permettre aux parties de corriger la contrat afin de donner effet à l'intention initiale:

"[17]     Par ailleurs, lorsqu'il constate non pas une erreur mais un écart entre l'intention commune des parties (le negotium) et leur intention déclarée au contrat (l'instrumentum), le juge peut tenir compte de cet écart en donnant effet au contrat (article 1425 C.c.Q.), à condition , bien évidemment, que la demande soit légitime et que la correction proposée n'affecte en rien les droits des tiers.

[18]       En effet, la règle énoncée à l'article 1425 C.c.Q. en matière d'interprétation du contrat fait primer l'intention véritable des parties sur celle déclarée au contrat.

[19]       Le pouvoir accordé au juge de rendre l'instrumentum conforme au negotium est la conséquence implicite de cette règle puisqu'il permet de faire concorder le texte du  contrat et l'intention véritable des parties; encore faut-il, cependant, que les droits des tiers ne soient pas affectés (une analogie est possible ici avec les règles de la simulation, aux articles 1451 et 1452 C.c.Q.). Un arrêt récent et unanime de la Cour le reconnaît explicitement [Sobey's Québec inc. c. Coopérative des consommateurs de Ste-Foy, , [2006] R.J.Q. 100 , paragr. 47 à 46] et, si l'on veut asseoir sur un principe ferme le jugement rendu en première instance, c'est sur ce principe qu'il repose."

[25]        Le tribunal ne partage pas l'avis du Procureur Général à l'effet qu'il n'y ait pas d'écart entre le negotium et l'instrumentum. Selon le Procureur Général la demanderesse a été induite en erreur par ses conseillers en ce qui concerne le coût ou la valeur des conséquences découlant des transactions de février 2005, erreur qu'il qualifie "d'erreur économique" qui ne pourrait déboucher que sur la nullité du contrat et non sur sa correction. Évidemment, chaque cas et un cas d'espèce. Dans la présente instance il ne s'agit pas d'un seul contrat mais d'une série d'actes juridiques visant à produire un scénario comptable permettant d'annuler les impacts de la variation du taux de change dans les états financiers. La situation juridique créée par ce scénario ne devait pas se traduire par une conséquence fiscale importante. Il ne s'agit pas d'une erreur économique mais plutôt véritablement d'un écart entre l'intention commune des parties (le negotium) et les actes juridiques conclus  pour y donner suite (instrumentum).

[26]        Subsidiairement le Procureur Général prétend que les corrections demandées dans la requête n'ont jamais été envisagées par les parties et qu'elles ont pour objet et pour effet de modifier rétroactivement certains actes et d'en ajouter d'autres afin d'obtenir un traitement fiscal plus favorable. Encore une fois, si les parties avaient procédé au départ selon la méthode proposée dans la requête, le problème de variation du taux de change aurait été résolu et il l'aurait été sans aucun impact fiscal:  c'était là  le but recherché au départ. Si une partie peut corriger un acte parce que non conforme à l'intention initiale, le tribunal est d'avis qu'il peut également corriger l'ensemble des actes mis en place pour correspondre à cette intention initiale commune.

[27]        Le procureur Général prétend de même que la demande n'est pas légitime puisqu'elle veut modifier rétroactivement les opérations conclues en 2005 afin de créer pour PJC USA des dépenses équivalentes aux revenus d'intérêts gagnés par PJC USA sur le prêt de 70M$ et donc dans les faits d'annuler le revenu d'intérêt tiré par PJC Canada et en définitive de réécrire l'histoire fiscale et les transactions intervenues. Encore une fois, il s'agit de la demanderesse et de sa créature et des fonds de la demanderesse que l'on applique de manière à régler un problème que l'on cherchait à régler sans conséquences fiscales. Il ne s'agit pas de réécrire l'histoire fiscale des transactions mais de corriger une conséquence fiscale imprévue et indue dans les circonstances. La situation en l'espèce n'est pas différente que la situation prévalant dans l'arrêt de la Cour d'appel Riopel c. Agence du Revenu du Canada, 2011 QCCA 954 qui a permis de substituer des statuts de fusion et des contrats rétroactivement de sorte qu'ils reflètent la situation envisagée au départ.

[28]        Enfin, le Procureur Général expose que ses droits à titre de créancière fiscale sont affectés par les corrections demandées. Si les parties avaient procédé selon le scénario proposé par la requête, les revenus d'intérêts présumés tirés de la filiale américaine en vertu du paragraphe 95 (1 L.I.R.) aurait été compensés par ceux payés par PJC USA à PJC Canada selon le schéma P-22. Cette situation aurait été parfaitement légale et l'Agence de Revenu du Canada n'aurait pu s'en plaindre. Si ce n'était le fait que le scénario adopté ne correspondait pas à la volonté initiale commune des parties, l'Agence du Revenu du Canada n'aurait pas été créancière fiscale:

"[25]     La demande des appelants est pas ailleurs légitime: la planification fiscale dont ils avaient convenu le 1er septembre était tout à fait conforme à la loi et ils ne cherchent pas ici autre chose que l'application de la loi, selon leur accord initial. Cette demande ne cause préjudicie à personne et n'affecte pas non plus les droits des intimés. Ces derniers, en  l'espèce, n'ont pas de «droit» à faire valoir à l'encontre des appelants et n'ont pas de «droit» aux conséquences fiscales des erreurs qui ont été commises. Enfin, on peut ajouter que la demande des appelants est nécessaire puisqu'ils ne peuvent, du moins à certains égards, rectifier la situation de leur seul consentement, notamment au regard des sociétés fusionnées, qu'on peut difficilement ressusciter rétroactivement pour mettre en œuvre la planification initiale."

(Riopel c. Agence de Revenu du Canada, C.A. 2011 QCCA 954 , 20 mai 2011)

[29]        L'arrêt Québec (Sous-Ministre du Revenu) c. Services Environnementaux AES inc., précité, est au même effet.

[30]        PAR TOUS CES MOTIFS, LE TRIBUNAL:

[31]        ACCUEILLE la requête;

[32]        RECTIFIE avec effet au 25 février 2005, les opérations reflétées aux pièces P-6, P-7 et P-8 en conformité de l'intention originale des parties, soit de procéder comme suit :

a)            Souscription par la demanderesse à 10 actions ordinaires du capital-actions de la défenderesse pour une contrepartie de                70 000 000 $ US ( 86 870 000 $ CAN);

b)            Paiement du prêt de 120 000 000 $ US (150 744 000 $ CAN) consenti par la demanderesse à la défenderesse d'un montant de                70 000 000 $ US (86 870 000 $ CAN);

c)            Prêt par la demanderesse à la défenderesse du 70 000 000 $ US (86 870 000 $ CAN)

d)            Prêt par défenderesse à la demanderesse d'un montant de                   70 000 000 $ US (86 870 000 $ CAN)

[33]        DÉCLARE que les opérations, telles que rectifiées par le présent jugement, annulent et remplacent les opérations reflétées aux pièces P-6, P-7 et P-8, avec effet au 25 février 2005;

[34]        ORDONNE à la demanderesse de rectifier et de mettre à jour ses livres et registres en conformité du présent jugement afin de lui donner plein effet;

[35]        ORDONNE à la défenderesse de rectifier et de mettre à jour, mutatis mutandis, ses livres et registres en conformité du présent jugement afin de lui donner plein effet;

[36]        LE TOUT avec dépens.

 

 

 

__________________________________

Honorable Jean-Jude Chabot, j.c.s.

 

Norton Rose Canada

Me Wilfrid Lefebvre

Me Dominic C. Belley

1, Place Ville Marie #2500

Montréal (Québec) H3B 1R1

 

Joyal Leblanc

Me Nathalie Labbé

200, boul. René-Lévesque o. 9e

Montréal (Québec) H2Z 1X4

 

 

 

 

Date d’audience :

2 et 3 avril 2012

 

AVIS :
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