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Décision

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Agence du revenu du Québec c. KPMG, s.r.l./s.e.n.c.r.l.

2013 QCCQ 7932

COUR DU QUÉBEC

Chambre civile

Division de pratique

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

DISTRICT DE

MONTRÉAL

 

N° :

500-22-199119-135

 

 

 

DATE :

Le 5 juin 2013

______________________________________________________________________

 

SOUS LA PRÉSIDENCE DE

L’HONORABLE

BRIGITTE GOUIN, J.C.Q.

 

 

 

______________________________________________________________________

 

 

L’AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC;

Demanderesse

c.

KPMG S.R.L./S.E.N.C.R.L.;

Défenderesse

-et-

ORDRE DES COMPTABLES PROFESSIONNELS AGRÉÉS DU QUÉBEC;

Intervenant

-et-

PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC;

           Mis en cause                                  

 

 

______________________________________________________________________

 

JUGEMENT SUR LA REQUÊTE DE LA DEMANDERESSE

EN MAINTIEN D’OBJECTIONS ET POUR ÊTRE RELEVÉE DE CERTAINS

 ENGAGEMENTS ET AUTRES MESURES ACCESSOIRES

(articles 2, 20, 46, 398.1 et  398.2 C.p.c.)

______________________________________________________________________

 

LE LITIGE

[1]           On demande au Tribunal de maintenir les objections de la demanderesse, l’Agence du revenu du Québec (ARQ) et de rejeter certains des engagements demandés par la défenderesse, KPMG S.R.L./S.E.N.C.R.L. (KPMG) lors de l’interrogatoire sur affidavit de M. Yvon Scurti, directeur de la Direction de la lutte contre les planifications fiscales abusives, tenu le 12 mars 2013, pour le motif entre autres, qu’ils seraient « vagues au point qu’ils constituent une « expédition de pêche ».

LE CONTEXTE PROCÉDURAL

[2]           Le 17 janvier 2013, ARQ présente à la Cour une «Requête ex parte pour obtenir l’autorisation de transmettre une demande péremptoire concernant des personnes non désignées nommément en vertu de l’article 39(3) et (4) de la Loi sur l’administration fiscale[1] (la Loi), ceci dans le but d’obtenir l’autorisation de transmettre à KPMG une demande péremptoire concernant des personnes non désignées nommément. Cette requête est appuyée sur un affidavit de M. Yvon Scurti, directeur de la Direction de la lutte contre les planifications fiscales abusives (R-1).

[3]           L’honorable Michel A. Pinsonnault, j.c.q., accorde la requête sus mentionnée et émet une ordonnance selon les termes suivants (R-2) :

[…]

[1]        VU le dépôt de l'affidavit détaillé de monsieur Yvon Scurti, directeur de la Direction de la lutte contre les planifications fiscales abusives et des faits qui y sont relatés;

[…]

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

[6]      ACCORDE la requête ex parte du ministre pour obtenir l’autorisation de transmettre une demande péremptoire concernant des personnes non désignées nommément en vertu des troisième et quatrième alinéas de l’article 39 de la Loi sur l’administration fiscale (L.Q., chapitre A-6.002); [Sic]

[7]      AUTORISE le ministre à transmettre à la défenderesse la demande péremptoire de production de renseignements et de documents qui est jointe à la requête ex parte du ministre comme pièce P-1;

  [8]      ORDONNE que la demande péremptoire adressée à la défenderesse soit signifiée à cette dernière, accompagnée de la présente ordonnance ainsi que d’une copie de l’article 39 de la Loi sur l’administration fiscale (L.Q., chapitre A-6.002); » [Sic]

LE TOUT SANS FRAIS.

 

[4]           La demande péremptoire (R-1) est signifiée à KPMG le 17 janvier 2013 avec une copie de l’ordonnance (R-2) de l’honorable Michel A. Pinsonnault, j.c.q., de même qu’une copie de l’article 39 de la Loi.

[5]           Essentiellement, dans cette demande péremptoire, ARQ requiert le nom, l’adresse et le numéro d’identification de toutes les sociétés pour lesquelles KPMG a fourni de l’aide, de l’assistance ou des conseils relativement à la conception ou la mise en œuvre d’une planification fiscale permettant la réduction du capital versé et de diminuer la taxe sur le capital à payer, et ce, relativement à une période donnée.

[6]           Les articles pertinents de la Loi sont:

« 39.             Pour l'application et l'exécution d'une loi fiscale, notamment pour le recouvrement d'un montant dont une personne est redevable en vertu d'une telle loi, le ministre peut, par une demande péremptoire qu'il transmet par courrier recommandé ou par signification à personne, exiger d'une personne, assujettie ou non au paiement d'un droit, dans le délai raisonnable qu'il fixe, la production par courrier recommandé ou par signification à personne:

 

a) de renseignements ou de renseignements supplémentaires, y compris une déclaration ou un rapport ou une déclaration ou un rapport supplémentaire, ou

 

b) de documents.

 

La personne à qui cette demande est faite doit, dans le délai fixé, se conformer à ladite demande, qu'elle ait ou non déjà produit une telle déclaration ou un tel rapport, ou une réponse à une demande semblable faite en vertu d'une loi fiscale ou de règlements adoptés en vertu d'une telle loi.

 

Le ministre peut également demander ex parte à un juge de la Cour du Québec, exerçant en son bureau, l'autorisation de transmettre à une personne une telle demande péremptoire, aux conditions que le juge estime raisonnables dans les circonstances, concernant une ou plusieurs personnes non désignées nommément.

 

Le juge peut accorder l'autorisation s'il est convaincu que la production du renseignement ou du document est requise pour vérifier si cette ou ces personnes ont respecté une obligation ou un devoir prévu par une loi fiscale et que cette ou ces personnes sont identifiables.

 

La demande péremptoire doit mentionner les conséquences du défaut de s'y conformer qui sont prévues à l'article 39.1.

 

1972, c. 22, a. 39; 1975, c. 83, a. 84; 1991, c. 67, a. 578; 1996, c. 31, a. 24; 1998, c. 16, a. 299; 2000, c. 25, a. 17; 2002, c. 9, a. 141; 2006, c. 7, a. 6.

 

 

39.0.1.       L'autorisation accordée en application du quatrième alinéa de l'article 39 doit être jointe à la demande péremptoire.

 

Dans les 15 jours de la réception de cette demande péremptoire, la personne peut, par requête, demander à un juge de la Cour du Québec de réviser l'autorisation.

 

Un avis doit être donné au ministre au plus tard cinq jours avant la date de la présentation de la requête.

 

Le tribunal peut proroger le délai prévu au deuxième alinéa si cette personne démontre qu'elle était dans l'impossibilité en fait d'agir et que la requête a été présentée dès que les circonstances le permettaient.

 

Lors de cette révision, le juge peut confirmer, annuler ou modifier l'autorisation et rendre toute ordonnance qu'il juge appropriée. Ce jugement est sans appel.

 

2006, c. 7, a. 7.

 

39.1.           Lorsqu'une personne ne s'est pas conformée à une demande péremptoire à l'égard d'un renseignement ou d'un document, tout tribunal doit, sur requête du ministre, refuser le dépôt en preuve de ce renseignement ou document à moins que la personne n'établisse que la demande péremptoire était déraisonnable dans les circonstances.

 

1991, c. 67, a. 579; 2010, c. 31, a. 146.

 

39.2.           Lorsqu'une personne n'a pas fourni l'accès, l'aide, les renseignements, les documents ou les choses malgré qu'elle en soit tenue par les articles 38 ou 39, le ministre peut faire une demande à un juge de la Cour du Québec exerçant en son bureau et ce juge peut, malgré l'article 61.1, ordonner à cette personne de fournir au ministre cet accès, cette aide, ces renseignements, ces documents ou ces choses ou rendre toute ordonnance propre à remédier au défaut visé par la demande s'il est convaincu que:

 

 a)       la personne n'a pas fourni l'accès, l'aide, les renseignements, les documents ou les choses malgré qu'elle en soit tenue par les articles 38 ou 39; et

 

 b)      le secret professionnel au sens des articles 46 à 53.1 ne peut être invoqué.

 

Un avis doit être signifié à la personne concernée au moins cinq jours avant que la demande soit entendue.

 

L'ordonnance est envoyée à cette personne par courrier recommandé ou par signification à personne, sauf si elle est rendue séance tenante, en sa présence.

 

L'ordonnance peut faire l'objet d'un appel devant la Cour d'appel, avec la permission d'un juge de cette cour. Toutefois, l'appel n'a pas pour effet de suspendre l'exécution de l'ordonnance, sauf si le juge saisi de l'appel en décide autrement. Ce jugement est sans appel.

 

2003, c. 2, a. 297; 2006, c. 7, a. 8.»

 

[7]           Le ou vers le 30 janvier 2013, KPMG signifie et dépose une «Requête de la défenderesse/requérante, KPMG s.r.l../S.E.N.C.R.L. pour la révision de l’autorisation accordée ex parte le 17 janvier 2013  (Article 39 et 39.0.1 de la Loi sur l’administration fiscale, L.R.Q., c. A-6.002)». (R-4)

[8]           Les allégués pertinents de la requête se retrouvent aux paragraphes 4, 8, 9 et 10 :

« 4. L'Agence du revenu du Québec résume comme suit le contexte dans lequel s'inscrit sa demande d'autorisation ex parte, aux paragraphes 1, 2 et 3 de la requête;

1. Cette requête ex parte est faite conformément à l’article 39 de la Loi sur l’administration fiscale (L.Q. chapitre A-6.002) dans le but d’autoriser l’Agence du revenu du Québec à transmettre à la défenderesse une demande péremptoire (P-1) de produire des informations et des documents afin qu’elle puisse vérifier la conformité avec les dispositions de la Loi sur (les impôts (L.Q., chapitre 1-3) (la « Loi ») de personnes non désignées nommément ayant mise en œuvre la planification fiscale décrite aux paragraphes 3 et 4 ci-après (la « planification fiscale visée »). [Sic]

2. La demanderesse a vérifié trois sociétés (les « sociétés vérifiées ») auxquelles la défenderesse a fourni de l'aide, de l'assistance ou des conseils relativement à la conception ou à la mise en oeuvre de la planification fiscale visée.

3. La planification fiscale visée permet aux sociétés ou à une société d'un groupe lié à l'une de ces sociétés de réduire le capital versé et de diminuer la taxe sur le capital à payer.

8.   La copie de l'ordonnance signifiée à KPMG était accompagnée d'une demande péremptoire de production de documents et de renseignements datée du 17 janvier 2013 et signée par M. Yvon Scurti, tel qu'il appert de la pièce P-1, déposée au dossier de la Cour.

9. Les documents et renseignements visés par la demande péremptoire sont décrits comme suit :

En vertu des pouvoirs que lui confère l'article 39 de la Loi sur l'administration fiscale (L.Q., chapitre A-6.002), le ministre du Revenu exige que vous lui transmettiez le nom, l'adresse et le numéro d'identification (utilisé pour les fins de l'application de la Loi sur les impôts) de toutes les sociétés ayant eu un établissement au Québec à un moment quelconque d'une année d'imposition à l'égard desquelles vous avez fourni de l'aide, de l'assistance ou des conseils relativement à la conception ou à la mise en oeuvre au cours de la période de 1er  janvier 2006 au 31 décembre 2010, d'une planification fiscale permettant aux sociétés de réduire leur capital versé et de diminuer la taxe sur le capital à payer. [Sic]

La planification fiscale visée comporte généralement les principales caractéristiques suivantes :

a. une société a un établissement au Québec à un moment quelconque d'une année d'imposition [ci-après la « société »];

b. au cours de la première année de la planification, la société procède à la création d'une nouvelle société et/ou d'une société de personnes et/ou d'une fiducie;

c. au cours de cette même année ou d'une année subséquente, la société effectue diverses opérations de prêts ou d'apports de capitaux avec la nouvelle société et/ou société de personne et/ou fiducie;

d. ces transactions combinées permettent à la société de ne pas inclure une partie ou la totalité des montants des prêts reçus ou effectués par la société de personnes en utilisant le paragraphe 3 de l'article 1136 de la Loi sur les impôts et/ou de réclamer des placements admissibles au sens du paragraphe 1 de l'article 1138 de cette même loi dans le calcul de son capital versé; et, [Sic]

e. en conséquence de ces opérations, qui peuvent se répéter au cours des années subséquentes, la société réduit son capital versé pour les fins du calcul de la taxe sur le capital.

À défaut de donner suite à présente demande péremptoire dans les 30 jours de sa réception, vous serez passible des sanctions prévues par la Loi sur l'administration fiscale.

       Le tout, tel qu'il appert de la demande péremptoire, pièce P-1.

10.   Par la présente requête, KPMG demande à un juge de cette honorable Cour, d'une part, de réviser l'autorisation accordée ex parte le 17 janvier 2013 conformément à l'alinéa 39.0.1(2) de la Loi sur l'administration fiscale et, d'autre part, d'annuler ladite autorisation conformément à l'alinéa 39.0.1(4), inter alia, pour les motifs suivants :

a)  Contrairement à ce qu'allègue l'Agence du revenu du Québec au paragraphe 14 de sa requête, KPMG ainsi que ses associés et ses employés sont liés par le secret professionnel relativement à l'ensemble des documents et renseignements demandés en vertu de la demande péremptoire, pièce P-1, et aucun de ces documents et renseignements ne peut être communiqué à l'Agence du revenu du Québec, conformément à l'article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12, lequel a préséance, inter alia, sur l'article 46 de la Loi sur l'administration fiscale;

b)  Contrairement à ce qu'allègue l'Agence du revenu du Québec au paragraphe 11 de sa requête, les personnes non désignées nommément décrites dans la demande péremptoire, pièce P-1, ne sont pas identifiables comme l'exige l'alinéa 39(4) in fine de la Loi sur l'administration fiscale;

c)  Au contraire, la demande péremptoire, pièce P-1, est large et vague au point de constituer une expédition de pêche à laquelle KPMG ne peut pas et n'a pas à se conformer;

d)  En réalité, la demande péremptoire, pièce P-1, est large et vague au point où KPMG ne peut pas s'y conformer sans divulguer le nom de clients qui ne sont pas visés et ainsi leur causer préjudice, allant à l'encontre de son obligation de loyauté envers ses clients;

e)  Par ailleurs, en appuyant sa requête sur les seuls faits allégués dans l'affidavit de M. Yvon Scurti, l'Agence du revenu du Québec a contrevenu à l'obligation de divulgation franche et complète qui lui incombait dans le contexte de la présentation d'une requête ex parte, notamment en ne divulguant pas ce qui suit;

 (i)         Le contenu des notes internes détaillées de l'Agence du revenu du Québec, lesquelles concluent à l'applicabilité de la règle générale anti-évitement, auxquelles elle fait référence au paragraphe 5 de sa requête;

(ii)        Les éléments de preuve qui permettent à l'Agence du revenu du Québec de « croire fermement », comme elle l'indique au paragraphe 7 de sa requête, que KPMG a fourni de l'aide, de l'assistance ou des conseils à des sociétés relativement à la conception ou à la mise en oeuvre de la planification visée;

(iii)       Le contexte dans lequel ces éléments de preuve ont été  obtenus ainsi que leur authenticité et leur fiabilité;

(iiv)      Contrairement à ce qu'allègue l'Agence du revenu du Québec   au paragraphe 9 de sa requête, que le but de la demande péremptoire n'est pas de vérifier la conformité fiscale des clients de KPMG, mais plutôt d'entreprendre une opération éclair de vérifications pour envoyer publiquement un message que les planifications fiscales dérangent l'Agence du revenu du Québec;

(v)        Finalement, au paragraphe 10 de sa requête, l'Agence du revenu du Québec n'avise pas la Cour de l'ensemble des autres mécanismes prévus à la Loi sur l'administration fiscale qui permettent d'obtenir l'information recherchée d'une façon plus appropriée que la demande péremptoire, pièce P-1. »

[9]           La requête en révision est appuyée d’un affidavit de M. Carl Deslongchamps, associé responsable de la fiscalité et de la recherche scientifique et développement expérimental au bureau de Montréal de KPMG.

[10]        L’honorable Louise Comeau, j.c.q., le 8 février 2013, entérine le consentement des parties et rend ainsi une ordonnance interlocutoire de suspension d’application et d’exécution de la demande péremptoire datée du 17 janvier 2013 suspendant ainsi l’application la demande péremptoire, fixe l’audition au mérite de la requête en révision pour les 24 et 25 avril 2013 (remise postérieurement) et ordonne l’échéancier suivant en vue de la préparation au mérite :

« a)      Les interrogatoires sur affidavits de MM. Carl Deslongchamps et Yvon Scurti devront avoir lieu au plus tard le 15 mars 2013 ;

   b)      Les réponses aux engagements souscrits, le cas échéant, par MM. Carl Deslongchamps et Yvon Scurti lors des interrogatoires sur affidavits devront être communiquées à la partie adverse au plus tard le 5 avril 2013 ; »

[11]        Le 5 mars 2013, KPMG signifie à Yvon Scurti un subpoena lui commandant de comparaître le 12 mars 2013 pour être interrogé hors Cour et d’apporter les documents qu’elle énumère à son Annexe A.

[12]        Le 7 mars 2013, ARQ signifie une requête en annulation d’un bref de subpoena duces decum.

[13]        Le 11 mars 2013, de consentement des parties, la Cour maintient le subpoena mais relève M. Scurti de l’obligation d’apporter avec lui les documents énumérés à l’Annexe A du subpoena du 5 mars 2013.

[14]        Le 12 mars 2013, Yvon Scurti est interrogé sur son affidavit du 17 janvier 2013. Lors de cet interrogatoire, des engagements sont demandés par les procureurs de KPMG dont:

« Engagement # 11:        La production des documents énumérés au point 6 de l'annexe A au subpoena d'Yvon Scurti, R-6, à savoir: tous documents avant trait à la vérification de la planification fiscale visée décrite au paragraphe 6 de votre affidavit, que ces documents soient antérieurs, contemporains ou postérieurs à la requête ex parte.

      Engagement # 17:      Communiquer les documents mentionnés au point 1 de l'annexe A du subpoena du 5 mars 2013 adressé à monsieur Yvon Scurti à savoir: l'ensemble du dossier de l'Agence du revenu du Québec en ce qui concerne la requête ex parte datée du 17 janvier 2013 déposée dans le dossier numéro 500-22-199119-135 entendue et accordée par l'honorable Michel Pinsonneault, J. C. Q. (ci-après : requête ex parte), en vertu de laquelle l'Agence du revenu du Québec fut autorisée à signifier la demande péremptoire, pièce P-1.  [Sic]

Engagement # 18:        Communiquer les documents mentionnés au paragraphe 2 de  l'annexe A du subpoena du 5 mars 2013 adressé à monsieur Yvon Scurti, à savoir: tous les écrits, lettres, courriels, correspondances, memoranda, opinions, note,  note de service, notes manuscrites, formulaires, procès-verbaux ou sommaires de réunions, avis, interprétations,  dossiers, filières, guides, politiques, politiques administratives, bulletins, bulletins d'interprétations, directives, circulaires, lois, règlements, jugements ainsi que tous autres documents de quelque nature qu'ils soient, en forme finale ou projet, papier ou électronique, oriqinal ou copie (ci-après: documents) qui ont été consultés, lus,  révisés, photocopiés, numérisés, classés, considérés ou autrement utilisés par vous ou par toute autre personne impliquée, directement ou indirectement, dans le processus de préparation de votre affidavit daté du 17 janvier 2013 déposé au soutien de la requête ex parte ainsi que dans le processus de préparation de la requête ex parte elle-même.

  Engagement # 19:         Communiquer les documents mentionnés au point 3 de l'annexe A du subpoena du 5 mars 2013 adressé à monsieur Yvon, à savoir: tous les documents sous la possession et le contrôle de l'Agence du revenu du Québec,  le ministère du Revenu du Québec, le ministère des Finances du Québec, le ministère de la Justice du Québec,  le Conseil exécutif du Québec ainsi que tout autre ministère, aqence, organisme ou mandataire du Gouvernement du Québec (ci-après: autorités gouvernementales québécoises), se rapportant directement ou indirectement au processus avant mené à la requête ex parte.

Engagement # 21:        Communiquer les documents auxquels il est fait référence au point 9 de l'annexe A du subpoena du 5 mars 2013 adressé à monsieur Yvon Scurti et mettre sous scellé, le cas échéant, à savoir : tous les documents émanent de, visant ou mentionnant KPMG s.r.l. / S.E.N.C.R.L. et qui se rapportent directement ou indirectement au processus de demande de la requête ex parte. »

[15]        À l’occasion de cet interrogatoire sur affidavit de M. Yvon Scurti, des engagements sont demandés par les procureurs de KPMG et, l’Agence du revenu du Québec s’est engagée sous réserve, à :

« 19.    Accessoirement aux engagements ci-dessus, la demanderesse/intimée s’engage, sous réserve, à déployer ses meilleurs efforts pour identifier, colliger et rassembler ces documents et les rendre accessibles, sous scellés, à la Cour, le cas échéant. »

[16]        La majorité des engagements énumérés sont pris sous réserve et font l’objet de plusieurs objections de la part de ARQ:

« Objections aux engagements # 11, 17, 18 et 19 :

·    Pertinence ;

·   Documents confidentiels qui ne sont pas autrement accessibles à  la défenderesse/requérante en application de la Section VIII de la Loi sur l’administration fiscale ;

·    Documents couverts par le privilège avocat-client ;

·    Document couverts [sic] par le privilège relatif au litige ; et,

·   L’engagement est vague au point de constituer une expédition de pêche.

Objections à l’engagement #21 :

·    Pertinence

·    Objectif d’auto-investigation non pertinente aux fins du litige ;

·    Documents couverts par le privilège avocat-client ;

·    Document couverts [sic] par le privilège relatif au litige, et,

·   L’engagement est vague au point de constituer une expédition de pêche. [2]»

[17]        Essentiellement, la position des procureurs de ARQ est à l’effet que la défenderesse, KPMG procède à une recherche à l’aveuglette ou une investigation de caractère général dans les dossiers et documents de ARQ, cherchant essentiellement à bonifier sa cause, à étayer ses prétentions, à « mettre la main » sur une simple source de renseignements additionnels ou simplement pour le cas où elle pourrait y trouver matière à servir sa cause.

[18]        En exigeant la production sous scellé des documents auxquels font référence les engagements #11, #17, #18, #19 et #21, le procureur de L'ARQ soutient qu'on requiert de la demanderesse de colliger une quantité indéterminée mais significative de documents dont M. Yvon Scurti n’aurait pas connaissance ou n’en soupçonnerait l’existence.

[19]        Il s’agirait ici d’une quantité de documents susceptibles d’être importante au point de créer une disproportion importante entre le but recherché de la défenderesse et le but utilisé.

[20]        De plus, étant donné le caractère vague et imprécis des engagements concernés, la demanderesse ne sera en mesure de savoir si elle a pleinement répondu aux engagements.

[21]        Il s’agirait ici d’un fardeau démesuré requis de la part de la demanderesse qui ne peut simplement pas répondre à ces engagements sans affecter ses activités normales. L’ampleur des documents demandés et de la généralité des termes employés font que les engagements sont abusifs, excessifs et déraisonnables.

[22]        La demanderesse ARQ requiert donc du Tribunal de la relever de respecter les délais prévus aux articles 398.1 et 398.2 du Code de procédure civile du Québec ; d’autoriser la communication et la production des extraits des dépositions R-9 et R-10 au soutien de la requête (interrogatoire sur affidavit de M. Yvon Scurti [R-9] et interrogatoire de M. Carl Deslongchamps [R-10]) ; de déclarer que les engagements numéros 11, 17, 18, 19 et 21 sont vagues et imprécis et constituant une expédition de pêche ; de relever M. Yvon Scurti et la demanderesse ARQ des engagements numéros 11, 17, 18, 19 et 21, de relever M. Scurti et la demanderesse ARQ des engagements numéros 12, 20 et 21, de mettre les documents demandés aux engagements numéros 11, 17, 18, 19 et 21 sous scellés.

[23]        Il est important ici, pour une meilleure compréhension du litige, de reproduire l’affidavit circonstancié de M. Yvon Scurti, directeur de la Direction de la lutte contre les planifications fiscales abusives produit au soutien de la Requête ex parte (R-1) et auquel fait spécifiquement référence le juge Pinsonnault j.c.q. dans son ordonnance du 17 janvier 2013 (R-2):

« AFFIDAVIT CIRCONSTANCIÉ

Je, soussigné, Yvon Scurti, directeur de la Direction de la lutte contre les planifications fiscales abusives, exerçant ma profession au 3, Complexe Desjardins, secteur D127SM, Montréal (Québec) H5B 1A4, affirme solennellement que :

1.   Je suis un employé de l'Agence du revenu du Québec;                                                                           5

2.   Je travaille à la Direction de la lutte contre les planifications  abusives  (la « Direction »);

3. La Direction est notamment responsable de la coordination des activités de la demanderesse liées à la lutte contre les planifications fiscales abusives et veille à l'application de la Loi sur les impôts (L.Q. chapitre  l-3) (la « Loi ») dans ce domaine; [Sic]

4.   La demanderesse a procédé à la vérification de trois sociétés   (les « sociétés vérifiées ») auxquelles la défenderesse a fourni de l'aide,  de l'assistance ou des conseils relativement à la conception ou à la mise en oeuvre de la planification fiscale visée.

5.   La planification fiscale visée permet à une société ou à une société d'un groupe lié à l'une de ces sociétés de réduire le capital versé et de diminuer la taxe sur le capital à payer.

6.   Bien que la mise en oeuvre de la planification fiscale visée puisse faire l'objet de certaines variations, ses principales caractéristiques sont les suivantes :

a)    une société a un établissement au Québec à un moment quelconque d'une

      année d'imposition (la « société »);

b)    au cours de la première année de ta planification, cette même société procède à la création d'une société et/ou d'une société de personne et/ou d'une fiducie;

c)    au cours de cette même année ou d'une année subséquente, la société effectue diverses opérations de prêts ou d'apports de capitaux avec la nouvelle société et/ou société de personne et/ou d'une fiducie;

d)    ces transactions combinées permettent à la société de ne pas inclure une partie ou la totalité des montants de prêts reçus ou effectués par la société de personnes en utilisant te paragraphe 3 de l'article 1136 de la Loi et/ou de réclamer des placements admissibles au sens du paragraphe 1 de l'article 1138 la Loi dans le calcul de son capital versé; et,

e)    en conséquence de ces opérations, qui peuvent se répéter au cours des années subséquentes, la société réduit son capital versé pour les fins du calcul de la taxe sur le capital.

7.   L'application de la planification fiscale visée aux sociétés vérifiées a fait l'objet de notes internes détaillées de la demanderesse, lesquelles concluent à l'applicabilité de la règle générale anti-évitement.

8.   Conséquemment, la demanderesse a cotisé les sociétés vérifiées, relativement à la planification fiscale visée, en s'appuyant sur la règle générale anti-évitement prévue aux articles 1079.9 et suivants de la Loi.

9.   Je crois fermement que la défenderesse a fourni de l'aide, de l'assistance ou des conseils à d'autres sociétés relativement à la conception ou à la mise en oeuvre de la planification fiscale visée.

10. Conséquemment, la demanderesse cherche à obtenir de la défenderesse la liste de toutes les sociétés ayant eu un établissement au Québec à un moment quelconque d'une année d'imposition à l'égard desquelles la défenderesse a fourni de l'aide, de l'assistance ou des conseils relativement à la conception ou à la mise en oeuvre de la planification fiscale visée, et ce, au cours de la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2010 (la « période visée »).

11. J'assure la Cour que la demanderesse vérifiera la conformité des personnes non désignées nommément concernées avec les devoirs et obligations qu'elles ont en vertu de la Loi et, plus précisément, si la planification fiscale utilisée par ces personnes donne ouverture à l'application de la règle générale anti-évitement prévue aux articles 1079.9 et suivants de la Loi.

12. Je crois fermement que la façon appropriée de requérir l'information concernant l'utilisation de la planification fiscale visée, pendant la période visée et par les personnes non désignées nommément est de transmettre une demande péremptoire à l'égard de la défenderesse conformément à l'article 39 de la Loi sur l'administration fiscale. [Sic]

13. Je crois fermement que les personnes non désignées nommément peuvent être identifiées par la défenderesse pour la période visée.

14. Je crois fermement que l'information exigée dans la demande péremptoire (P-1) datée du 17 janvier 2013 sera utilisée pour vérifier la conformité fiscale des personnes non désignées nommément avec les devoirs et obligations qu'elles ont en vertu de la Loi.

15. Les renseignements que la demanderesse obtiendra de la défenderesse n'ont pas pour objectif de recueillir des preuves en vue d'entreprendre des poursuites pénales.

16. Je crois fermement que l'information qu'elle requiert n'est pas protégée par le secret professionnel.

17. J’ai signé à la demande péremptoire (P-1) considérant que je suis autorisé pour ce faire en vertu de l’article 21.1 du Règlement sur la signature de certains actes, documents ou écrits de l’Agence du revenue du Québec (R.Q., chapitre A-7.003, r1). [Sic]

[24]        Les Tribunaux ont déjà examiné, à plusieurs reprises, des dispositions législatives semblables, tels dans Canada (Commissaire de la concurrence) c. Compagnie de brassage Labatt Limitée et al.[3], et aussi Le Ministre du revenu national  c. Compagnie d’assurance vie RBC et les autres[4].

[25]        Dans la première affaire, l'honorable Anne L. Mactavish, j.c.f. a fait remarquer que dans les instances ex parte, «  les freins et contrepoids ordinaires du système accusatoire sont absents et que le juge qui instruit la requête ex parte de même que la partie contre laquelle l'ordonnance est demandée sont « à la merci » de la partie qui sollicite la réparation en cause[5]

[26]        Se référant au juge Sharpe dans United States of America vs Friedland[6]:

[24]     Puis le juge Sharpe faisait observer ce qui suit, au paragraphe 26 de la décision Friedland:

[Traduction]

Les freins et contrepoids ordinaires du système acccusatoire sont inopérants. La partie adverse est privée de la possibilité de contester les prétentions factuelles et juridiques avancées par la partie requérante au soutien de l'injonction demandée. La siruation est imprégnée du risque de voir une injustice infligée à la parite absente. Comme le faisait observer récemment un juge de la Colombie-Britannique:

            «Il n'est pas de situation plus chargée de possible injustice et de possible abus des pouvoirs de la Cour qu'une demande d'injonction ex parte.» (Watson c. Slavik)

[Renvoi omis.]

[27]        Cette injustice potentielle est la raison pour laquelle la partie qui dépose une requête ex parte doit impérativement informer la Cour des points de fait ou de droit qui sont connus d’elle et qui même favoriserait l’autre partie.

[28]        L'honorable Anne L. Mactavish, j.c.f. souligne que ce devoir de divulgation complète et franche est essentiel à l’exercice convenable du pouvoir discrétionnaire :

[25]       C'est pour cette raison que la loi oblige la partie qui dépose une demande ex parte à faire davantage que simplement présenter ses propres arguments sous le meilleur jour possible, comme ce serait le cas si l'autre partie était présente. La partie qui dépose une demande ex parte doit plutôt:

[Traduction]

exposer ses propres arguments avec loyauté et informer la Cour des points ou de droit qui sont connus d'elle et qui favorisent l'autre partie. L'obligation de communiquer les faits d'une manière complète et transparente vise à atténuer le risque évident d'injustice inhérent à toute situation où il est demandé à un juge de rendre une ordonnance sans entendre l'autre partie: décision Friedland, au paragraphe 27.

[26]       Cette règle de l'absolue bonne foi impose [Traduction] «une obligation additionnelle envers le tribunal et les autres parties, celle de s'assurer qu'est entrepris un examen aussi équilibré de la question que ce que permettent les circonstances»: voir Canadian Paraplegic Assn (Newfoundland and Labrador) Inc. V. Sparcott Engineering Ltd., [1977] N.J. no 122 (C.A. T.-N. et Lab.), au paragraphe 18, décision citée dans l'arrêt TMR Energy Ltd. c. Ukraine (State Property Fund), [2005] A.C.F. no 116, 2005 CAF 28, au paragraphe 65[7].

[29]        L’honorable Luc Martineau, j.c.f. a aussi examiné une ordonnance conservatoire rendue en vertu de la Loi dans Canada (Revenu national) c. Robarts[8], où il s’exprime ainsi :

[33]       Le ministre était tenu de faire preuve d'une extrême bonne foi et de faire une divulgation franche et complète (Ministre du Revenu national c. Services M.L. Marengère Inc., [2000] 1 C.T.C. 229, 2000 D.T.C. 6032, au paragraphe 63). Cette obligation découle directement du fait que les audiences dans le cadre desquelles sont rendues des ordonnances conservatoires sont nécessairement des audiences ex parte, de sorte que le ministre doit exposer la situation de façon équitable et complète, et ce, en l'absence du défendeur.

[34]       Cette obligation de divulgation a été décrite et définie de diverses façons dans la jurisprudence.

[35]       Dans toutes les affaires ex parte, le demandeur est tenu de soumettre à l'attention de la Cour tous les faits en litige, même ceux qu'il juge inutiles ou inopportuns, ainsi que toute la jurisprudence pertinente (Ministre du Revenu national c. Arab, 2005 CF 264), [2005] 2 C.T.C. 107, au paragraphe 11). La communication complète et honnête exige effectivement que le ministre révèle «ce qui pourrait être raisonnablement considéré comme étant les points faibles, que connaît le ministre» (Ministre du Revenu national c. 159890 Canada Inc., [1997] 3 C.T.C. 284, 97 D.T.C. 5495 au paragraphe 10). Dans l'ensemble, la divulgation doit être «suffisante» ou «raisonnable», eu égard aux circonstances (R. c. Chamas, 2006 CF 1548, [2007] 2 C.T.C. 16, au paragraphe 37).

[30]        La Cour d’appel fédérale a aussi examiné l’obligation de divulgation au cours d’une instance portant sur l’article 231.2 de la Loi de l'impôt sur le revenu[9] dans Canada (Ministre du revenu National) c. Derakhshani[10]. Elle y souligne à l’unanimité, l’importance d’une divulgation complète et franche des faits pour l’exercice du pouvoir discrétionnaire accordé au Tribunal:

« 19.     Il est utile de rappeler que l’existence d’une discrétion judiciaire est essentielle à la validité constitutionnelle de ce type de disposition qui est assimilable à une saisie, même lorsqu’utilisée dans un contexte réglementaire (voir non-criminel) [] C’est cette discrétion, confiée à un juge indépendant, qui protège les individus à l’encontre de l’utilisation abusive de ce genre de pouvoir, et le rend conforme aux exigences de l’article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés []

29.        Le fait que l’information puisse être obtenue autrement n’exclut pas la possibilité qu’une demande puisse être autorisée, mais il s’agit là d’une information qui doit être fournie au juge. Un juge ne doit pas être laissé dans le noir sur un point aussi important que celui-ci. »

[31]        Le Tribunal est d’opinion que l’aspect le plus élémentaire de l’obligation d'une divulgation complète et franche consiste à divulguer à la Cour tout renseignement et tout document pertinent au litige.

[32]        Dans Minister of National Revenue v. RBC Life Insurance Compagny[11] alors saisit d’une requête en révision d’une ordonnance rendue ex parte, la Cour d'appel fédérale se penche précisément sur cette question:

"The issue is whether the Minister made full and frank disclosure at the hearing of the ex parte application. In other cases of such review, the Court has determined that the Minister has failed to provide full and frank disclosure to the Court at the hearing of the ex parte application after a review of the documents and information available to the Minister at the time the application was made."

[]

"I am satisfied in the present case that in order for the Court to conduct its review of the order obtained on the ex parte application and determine whether there was full and frank disclosure, the Minister's file must be disclosed. The Court, and RBCI need to know all the facts that were within the Minister's knowledge at the time of the hearing. The direction to attend specifies the documents and information required by RBCI to conduct the cross-examination and conduct its challenge of the ex parte authorization. The information sautht is relevant to the issue of whether the Minister made full and frank disclosure at the time the ex parte application was made.

There is no evidence that such disclosure would be onerous and no specific or detailed evidence as to what documents or information are privileged. There is only a bald assertion of privilege over unidentified documents. If it is individual taxpayer information, the Minister has not provided any explanation as to why such information or documents sought could not redact personal identifying information. However, in any event, given the lack of information even on this motion, the Court cannot adjudicate what if anything should be protected."

[33]        La Cour d'appel du Québec dans In Re: Georges Marciano[12], dans le cadre d'une ordonnance rendue ex parte en vertu de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité[13], souligne aussi l'obligation d'une divulgation franche et complète:

"[47] I fully agree with my colleague Justice Dufresne in Microcell. As a general rule, an obligation of full and frank disclosure applies in Quebec in connection with any ex parte orders because counsel for the applicant is asking the judge to engage in a procedure that runs counter to the fundamental principle of justice that all sides of a dispute should be heard. in my view, it follows that in cases where opposing interests are certain to exist, the moving party "is under a super-added duty to the court" (Canadian Paraplegic Association, supra) to state its own case fairly and to inform the Court of any points of fact or law known to it which favour the other side that may have a bearing on the outcome of the application. This obligation should be considered according to an objective standard: what would a reasonably qualified lawyer have done in the same circumstances?"

[]

"[51] It was then up to the lawyers for the moving parties under their super-added duty to the court to correct her misapprehension of these important aspects of the file. As stated above, an attorney acting in an ex parte proceeding has an obligation to disclose all relevant material facts including those favouring the absent adversely affected party, especially when, as is the case here, the appeal procedures are different from those with which the judge is familiar and bear distinctive consequences (the bankruptcy appeal decision relied upon was from a panel of the trial court; existence of a right of appeal from that decision before the ninth circuit US Court of Appeals; a civil appeal does not suspend execution under the California Code of Civil Procedure and the need to post a statutory bond for an uncommon amount failing a supersedeas order; position of the US trustee in the civil appeals strongly contesting the rights of the creditors; etc)."

[]

"[56] In my view the second approach should be adopted in Quebec as well. There is material non-disclosure, the following factors should be considered by the judge hearing a motion to rescind or annul an ex parte order:

-   the importance of the omitted facts to each of the issues decided by the judge;

-     whether the omission was inadvertent, its relevance was             misconstrued or whether the omission was made with the intent to      mislead the judge;

-     the prejudice occasioned to the party affected by the ex parte order;

-     whether the order reviewed could be granted again on the basis of a        corrected record.

In the end, this analysis shall in no way excuse counsel who did not discharge his or her heavy duty of candour and care. In fact, failure to comply with the obligation of full and frank disclosure is a serious breach by a court officer calling for discipline by the Court and/or the Bar."

[34]     Considérant le contenu de l'affidavit circonstancié de Yvon Scurti, Directeur de la lutte contre les planifications fiscales abusives au soutien de la requête ex parte de la demanderesse, ARQ;

[35]     Considérant que les questions posées à M. Scurti et les documents requis ne peuvent être décrites comme une chasse à l'aveuglette ou « expédition de pêche »;

[36]     Considérant le fardeau, dans le cadre de telles procédures ex parte, imposé à l’ARQ, son obligation de transparence et son obligation de dévoiler de façon franche et complète toutes les informations pertinentes pour que le Tribunal puisse exercer sa discrétion;

[37]     Considérant que le Tribunal doit apprécier de façon large la notion de pertinence lors d’un tel interrogatoire;

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

REJETTE la Requête de la demanderesse en maintien d'objections et pour être relevée de certains engagements et autres mesures accessoires;

REJETTE les objections de la demanderesse dans l'interrogatoire de Yvon Scurti, du 12 mars 2013;

RELÈVE la demanderesse Agence du revenu du Québec de respecter les délais prévus aux articles 398.1 et 398.2 du Code de procédure civile du Québec;

ORDONNE à Yvon Scurti de remplir ses engagements numéros #11, #12, #17, #18, #19, #20 et #21 lors de l’interrogatoire du 12 mars 2013;

AUTORISE que les documents faisant l'objet des engagements numéros 11, 17, 18, 19 et 21 soient sous scellés.

LE TOUT frais à suivre.

 

 

 

__________________________________

BRIGITTE GOUIN, J.C.Q.

 

Me Antoine Lamarre

LARIVIÈRE MEUNIER

Procureurs de la demanderesse/intimée

 

Me Dominic C. Belley

Me Wilfrid Lefebvre

NORTON ROSE

Procureurs de la défenderesse/requérante

 

Me Simon Delisle

DEVEAU, BOURGEOIS, GAGNÉ, HÉBERT & ASSOCIÉS

Procureurs de l’intervenant

 

Me Samuel Chayer (absent)    

BERNARD ROY                        

Procureurs du mis en cause

 

 

 

Dates des audiences :

25 et 26 mars 2013

 



[1] L.Q., chapitre A-6.002.

[2] Paragraphe 21, Requête de la demanderesse en maintien d'objections et pour être relevée de certains engagements et autres mesures accessoires.

[3] [2008] C.F. 59, 323 F.T.R. 115.

[4] [2011] C.F. 1249.

[5] Labatt, précitée, paragraphes 23 et 24.

[6] [1996] O.J. No. 4399.

[7] Labatt, précitée, paragraphes 25 et 26.

[8] [2010] C.F. 875, 374 F.T.R. 87.

[9] L.R.C. 1985, C.L.

[10] [2009] C.A.F. 190, [2010] D.T.C. 5043.

[11] [2010] C.F.1676, p. 6 et 7.

[12] [2012] Q.C.C.A. 1881.

[13] Statuts révisés du Canada 1985, c. B-3.

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