Décision

Munyaneza c. R.					2014 QCCA 906
COUR D’APPEL
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
GREFFE DE			MONTRÉAL
N° :	500-10-004416-093
(500-73-002500-052)
DATE :	Le 7 mai 2014
CORAM :		LES HONORABLES		PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. FRANÇOIS DOYON, J.C.A.
DÉSIRÉ MUNYANEZA
APPELANT - accusé
c.
SA MAJESTÉ LA REINE
INTIMÉE - poursuivante
et
THE CANADIAN CENTRE FOR INTERNATIONAL JUSTICE CANADIAN LAWYERS FOR INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS
INTERVENANTS
ARRÊT

 

 

INTRODUCTION

 

[1]           D'avril à juillet 1994, un conflit armé interne donne lieu au massacre d'environ 800 000 Rwandais, principalement des membres de l'ethnie tutsie, de même que des Hutus dits modérés, et à de nombreuses autres exactions (viols, sévices physiques, enlèvements, pillages, etc.). L'horreur de cette période a marqué à jamais les survivants, le Rwanda et la mémoire universelle.

[2]           Ces tragiques évènements ont entraîné de nombreuses poursuites, tant devant un tribunal spécial constitué sous l'égide des Nations Unies, le Tribunal pénal international pour le Rwanda (« TPIR ») qui a opéré à partir de Arusha, en Tanzanie, où ont été jugés plusieurs des principaux leaders, que devant les instances nationales rwandaises. De même, des poursuites ont été intentées dans certains autres états, dont deux au Canada, un pays signataire du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, A/CONF.183/9, 17 juillet 1998, amendé en 1999 et 2000.

[3]           Le présent pourvoi traite de l’appel du verdict de culpabilité prononcé au terme du premier procès canadien (2009 QCCS 2201), celui de Désiré Munyaneza, un résident au pays, accusé d'avoir participé à des évènements survenus sur le territoire de la préfecture de Butare, une des unités territoriales du Rwanda[1].

LE CONTEXTE

[4]           Au moment de la tragédie rwandaise, l'appelant habite dans la ville de Butare, deuxième ville du pays, une partie de la commune de Ngoma, cette dernière étant une des 20 communes de la préfecture de Butare. Il y travaille au commerce de son père. En juillet 1994, il fuit le Rwanda et s'établira au Canada en 1997.

[5]           À la suite de la réception d'informations le reliant au génocide, la Gendarmerie royale du Canada entreprend une longue enquête. En février et mars 2005, des enquêteurs se rendent au Rwanda et rencontrent les 25 personnes pressenties pour témoigner au procès canadien. Une série de photos est exhibée à vingt de ces témoins potentiels; quinze d'entre eux identifient l'appelant comme la personne dont ils parlent dans leur déclaration.

[6]           Le 19 octobre 2005, il est arrêté et accusé des sept chefs d'accusation suivants en vertu de la Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, L.C. 2000, ch. 24 (« Loi ») :

1er chef :

Entre le 1er avril 1994 et le 31 juillet 1994, dans la préfecture de Butare, au Rwanda, a commis le meurtre intentionnel de membres d'un groupe identifiable de personnes, à savoir : les Tutsis, dans l'intention de détruire, en tout ou en partie, les Tutsis, commettant un acte de génocide, tel que défini aux paragraphes 6(3) et 6(4) de la Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, L.C. 2000, ch.24, commettant ainsi l'acte criminel de génocide, tel que prévu à l'alinéa 6(1)a) de ladite Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre.

2e chef :

Entre le 1er avril 1994 et le 31 juillet 1994, dans la préfecture de Butare, au Rwanda, a porté atteinte, de façon grave, à l'intégrité physique ou mentale de membres d'un groupe identifiable de personnes, à savoir : les Tutsis, dans l'intention de détruire, en tout ou en partie, les Tutsis, commettant un acte de génocide, tel que défini aux paragraphes 6(3) et 6(4) de la Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, L.C. 2000, ch.24, commettant ainsi l'acte criminel de génocide, tel que prévu à l'alinéa 6(1)a) de ladite Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre.

3e chef :

Entre le 1er avril 1994 et le 31 juillet 1994, dans la préfecture de Butare, au Rwanda, a commis le meurtre intentionnel de membres d'une population civile ou d'un groupe identifiable de personnes, à savoir : les Tutsis, sachant que ledit meurtre intentionnel s'inscrivait dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique contre les Tutsis, commettant un crime contre l'humanité, tel que défini aux paragraphes 6(3), 6(4) et 6(5) de la Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, L.C. 2000, ch.24, commettant ainsi l'acte criminel de crime contre l'humanité, tel que prévu à l'alinéa 6(1)b) de ladite Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre.

4e chef :

Entre le 1er avril 1994 et le 31 juillet 1994, dans la préfecture de Butare, au Rwanda, a commis l'acte de violence sexuelle à l'égard de membres d'une population civile ou d'un groupe identifiable de personnes, à savoir : les Tutsis, sachant que ledit acte de violence sexuelle s'inscrivait dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique contre les Tutsis, commettant un crime contre l'humanité, tel que défini aux paragraphes 6(3), 6(4) et 6(5) de la Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, L.C. 2000, ch.24, commettant ainsi l'acte criminel de crime contre l'humanité, tel que prévu à l'alinéa 6(1)b) de ladite Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre.

5e chef :

Entre le 1er avril 1994 et le 31 juillet 1994, dans la préfecture de Butare, au Rwanda, au cours d'un conflit armé, à savoir : des hostilités entre les Forces armées rwandaises (FAR) et le Front patriotique rwandais (FPR), a commis le meurtre intentionnel de personnes, lesquelles ne participaient pas directement audit conflit, commettant un crime de guerre, tel que défini aux paragraphes 6(3) et 6(4) de la Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, L.C. 2000, ch.24, commettant ainsi l'acte criminel de crime de guerre, tel que prévu à l'alinéa 6(1)c) de ladite Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre.

6e chef :

Entre le 1er avril 1994 et le 31 juillet 1994, dans la préfecture de Butare, au Rwanda, au cours d'un conflit armé, à savoir : des hostilités entre les Forces armées rwandaises (FAR) et le Front patriotique rwandais (FPR), a commis l'acte de violence sexuelle à l'égard de personnes, commettant un crime de guerre, tel que défini aux paragraphes 6(3) et 6(4) de la Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, L.C. 2000, ch.24, commettant ainsi l'acte criminel de crime de guerre, tel que prévu à l'alinéa 6(1)c) de ladite Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre.

7e chef :

Entre le 1er avril 1994 et le 31 juillet 1994, dans la préfecture de Butare, au Rwanda, au cours d'un conflit armé, à savoir : des hostilités entre les Forces armées rwandaises (FAR) et le Front patriotique rwandais (FPR), s'est livré au pillage, commettant un crime de guerre, tel que défini aux paragraphes 6(3) et 6(4) de la Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, L.C. 2000, ch.24, commettant ainsi l'acte criminel de crime de guerre, tel que prévu à l'alinéa 6(1)c) de ladite Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre.

[7]           En résumé, les sept chefs renvoient à des infractions distinctes, commises selon diverses modalités, pendant une même période de temps (entre le 1^er avril 1994 et le 31 juillet 1994) et en un même lieu (préfecture de Butare) :

-     deux chefs de crimes de génocide, l'un commis par meurtres et l'autre par atteintes graves à l'intégrité physique ou mentale;

-     deux chefs de crimes contre l'humanité, l'un commis par meurtres intentionnels et l'autre par actes de violence sexuelle;

-     trois chefs de crimes de guerre, le premier commis par meurtres, le deuxième par actes de violence sexuelle et le troisième par pillages.

[8]           Par la suite, l'appelant demande une mise en liberté pendant les procédures. Cette demande est rejetée le 27 avril 2006 par le juge André Denis de la Cour supérieure du Québec (2006 QCCS 8007).

[9]           Le 5 octobre 2006, l'appelant dépose une requête aux termes des articles 601 et suivants du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, intitulée « Requête en cassation de chefs d'accusation, et, subsidiairement, requêtes pertinentes aux chefs d'accusation ». Il y conteste la validité de l'acte d'accusation pour les motifs suivants :

-     l'acte d'accusation ne respecte pas l'art. 589 C.cr. (aucun chef d'accusation visant un acte criminel autre que le meurtre ne peut être joint à un chef d'accusation de meurtre);

-     les chefs 1 à 6 ne respectent pas l'art. 581 C.cr., plus particulièrement les chefs 1 et 3 puisqu’ils ne s'appliquent pas à une seule affaire et qu’ils ne sont pas suffisamment précis;

-     le chef 7 reproche à l'appelant une infraction inconnue et inexistante en droit canadien, soit le pillage.

[10]        Le juge Denis la rejette par un jugement prononcé le 20 novembre 2006, faisant valoir qu’il s’agit de crimes particuliers poursuivis en vertu de la Loi, qui renvoie au droit international (2006 QCCS 8010).

[11]        Le procès, précédé d'une commission rogatoire au Rwanda en janvier et février 2007, se tient à Montréal à compter de mars 2007 et comprend des commissions rogatoires en 2008 à Paris, Kigali et Dar es Salaam. Au total, 66 témoins ont été entendus et 200 pièces ont été déposées pendant les dix-huit mois du procès. Il faut aussi souligner que le procès s'est déroulé devant un juge seul, le juge Denis, tel que convenu par les parties, comme le permet la Loi, et non devant une cour composée d'un juge et d'un jury, comme c'est habituellement le cas lorsqu’il est question de meurtres poursuivis en vertu du Code criminel.

[12]        Le 22 mai 2009, l'appelant a été déclaré coupable des sept chefs d'accusation. Afin de préserver l'identité de plusieurs des témoins et ainsi les protéger contre de possibles représailles, le jugement sur la culpabilité consiste en deux documents : un jugement public de 2095 paragraphes et une annexe confidentielle de 1728 paragraphes dans laquelle le juge passe en revue et analyse plus en détail les témoignages entendus.

[13]        Le 29 octobre 2009, l'appelant a été condamné à l'emprisonnement à perpétuité (2009 QCCS 4865).

LES MOYENS D’APPEL

[14]        L'appelant fait valoir de nombreux moyens qui peuvent être regroupés en cinq catégories dont la Cour traitera dans ce même ordre :

-     les actes allégués aux chefs 5, 6 et 7 ne constituaient pas des crimes de guerre selon le droit international en vigueur en 1994 ou subsidiairement, selon le droit canadien en 1994;

-     l'invalidité, pour motif d'imprécision, des sept chefs d'accusation;

-     la commission par le juge d'irrégularités qui ont rendu le procès inéquitable;

-     l’interprétation erronée par le juge des éléments constitutifs des crimes allégués; et

-     l’absence manifeste de crédibilité des témoins de la poursuite invalidant le verdict.

 

 

L'EXISTENCE EN 1994 DES CRIMES DE GUERRE ALLÉGUÉS

ET LA VALIDITÉ DE LEUR POURSUITE AU CANADA

 

[15]        L'appelant soutient que les trois crimes de guerre dont il a été accusé n'existaient pas en droit international puisque les actes sous-jacents allégués auraient été commis dans le cadre d'un conflit armé non international, par opposition à un conflit armé international. Selon lui, de tels actes ne sont devenus des crimes en droit international qu'en 1998 avec l'adoption du Statut de Rome. De plus, les actes sous-jacents au 7^e chef, soit le pillage d’une résidence et de commerces, ne constitueraient pas des crimes en droit international.

[16]        Subsidiairement, si en droit international le crime de guerre incluait en 1994 les actes posés dans le cadre d'un conflit armé non international, il demeure qu'ils ne pouvaient faire l'objet d'une poursuite au Canada puisque le par. 7(3.76) C.cr. alors en vigueur définissait le « crime de guerre » comme un fait commis au cours d'un conflit armé international. Par conséquent, à moins de donner un effet rétroactif à la Loi, interdit selon lui par l'al. 11 g) de la Charte canadienne des droits et libertés, il ne pouvait être poursuivi au Canada pour les crimes de guerre allégués aux chefs 5, 6 et 7.

[17]        Finalement, considérant que l’art.11 de la Loi reconnaît le droit de faire valoir tout moyen de défense existant en 1994 au Canada, l’appelant plaide pouvoir opposer l'absence de criminalisation au pays au moment des actes allégués puisqu’ils ont été posés dans le contexte d’un conflit armé non international.

[18]        Pour ces motifs, l'appelant conclut que les chefs 5, 6 et 7 devaient être écartés et les verdicts y rattachés annulés.

[19]        La Cour est d'avis que ces arguments sont mal fondés.

i) existence des crimes de guerre allégués en 1994 selon le droit international

[20]        Le par. 6(3) de la Loi définit ainsi le crime de guerre :

« crime de guerre » Fait — acte ou omission — commis au cours d’un conflit armé et constituant, au moment et au lieu de la perpétration, un crime de guerre selon le droit international coutumier ou le droit international conventionnel applicables à ces conflits, qu’il constitue ou non une transgression du droit en vigueur à ce moment et dans ce lieu.

“war crime” means an act or omission committed during an armed conflict that, at the time and in the place of its commission, constitutes a war crime according to customary international law or conventional international law applicable to armed conflicts, whether or not it constitutes a contravention of the law in force at the time and in the place of its commission.

[21]        Puisque cette définition renvoie au droit international, pour être en présence d’un crime « il faut que le droit international détermine lui-même des faits individuels illicites considérés comme des infractions » (Patrick Daillier, Mathias Forteau et Alain Pellet, Droit international public, 8^e édition, Paris, L.G.D.J., 2009, p. 780).

[22]        Faut-il le rappeler, le droit international découle de trois sources qui interagissent :

-     les conventions, traités et autres ententes internationales (droit international conventionnel);

-     les coutumes internationales (droit international coutumier); et

-     les principes généraux de droit reconnus par l'ensemble des nations.

[23]        Cependant, la Loi renvoie uniquement à deux des trois sources du droit international : le droit international coutumier et le droit international conventionnel. En d’autres mots, elle exclut la troisième, les principes généraux de droit reconnus par l'ensemble des nations.

[24]        En l'espèce, la réponse à la question de savoir si les actes allégués aux chefs 5, 6 et 7 pouvaient constituer des crimes de guerre en 1994 ne peut découler du Statut de Rome, puisque le par. 6(4) de la Loi précise que ce dernier codifie des crimes reconnus en droit international coutumier au 17 juillet 1998 :

(4) Il est entendu que, pour l’application du présent article, les crimes visés aux articles 6 [crimes de génocide] et 7 [crimes contre l’humanité] et au paragraphe 2 de l’article 8 [crimes de guerre] du Statut de Rome sont, au 17 juillet 1998, des crimes selon le droit international coutumier, et qu’ils peuvent l’être avant cette date, sans que soit limitée ou entravée de quelque manière que ce soit l’application des règles de droit international existantes ou en formation.

(4) For greater certainty, crimes described in articles 6 [genocide]  and 7 [crimes against humanity] and paragraph 2 of article 8 [war crimes] of the Rome Statute are, as of July 17, 1998, crimes according to customary international law, and may be crimes according to customary international law before that date. This does not limit or prejudice in any way the application of existing or developing rules of international law.

[25]        Par contre, pour les crimes contre l'humanité, le par. 6(5) de la Loi précise qu'ils existaient avant l’entrée en vigueur de l’Accord concernant la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre des Puissances européennes de l’Axe, signé à Londres le 8 août 1945 (Accord de Londres), et d'une proclamation des forces alliées de janvier 1946. Donc, bien avant le Statut de Rome et bien avant les évènements de 1994 au Rwanda.

[26]        Quant aux crimes de génocide, le droit international coutumier reconnaît ce crime depuis bien avant 1994, comme l'atteste la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, 78 R.T.N.U. 277, 9 décembre 1948, entrée en vigueur le 12 janvier 1951, signée par le Canada et le Rwanda, respectivement les 3 septembre 1952 et 16 avril 1975. La jurisprudence internationale l’a d’ailleurs reconnu : Procureur c. Akayesu, Affaire n^o ICTR-96-4-T (TPIR, Chambre de première instance), 2 septembre 1998, par. 495, conf. par la Chambre d'appel: n^o ICTR-96-4-A, 1er juin 2001, de même que la doctrine (Guénaël Mettraux, International Crimes and the ad hoc Tribunals, Oxford, Oxford University Press, 2005, p. 199 sqq.).

[27]         En ce qui a trait aux actes sous-jacents reprochés à l'appelant aux chefs 5, 6 et 7 - meurtre, violence sexuelle et pillage dans le cadre d'un conflit armé non international - la Loi laisse à la Cour le soin de déterminer s’ils pouvaient constituer des crimes de guerre avant 1998, notamment en 1994, selon le droit international coutumier ou conventionnel. En effet, tel ne peut qu'être le sens des mots « sans que soit limitée ou entravée de quelque manière que ce soit l’application des règles de droit international existantes ou en formation » du par. 6(4) de la Loi (Fannie Lafontaine, Prosecuting Genocide, Crimes against Humanity and War Crimes in Canadian Courts, Scarborough, Carswell, 2012, p. 177).

[28]        La poursuite et les intervenants soulignent d'abord que le Protocole additionnel aux Conventions de Genève relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux (Protocole II), 1125 R.T.N.U. 609, 8 juin 1977, a été incorporé en droit canadien par la Loi sur les conventions de Genève, L.R.C. 1985, ch. G-3, par. 2(2). Or, le Protocole II, qui s'applique à un conflit armé non international comme son titre l’indique, prévoit que le meurtre, le viol (un cas de violence sexuelle constituant une atteinte grave à la dignité de la personne) et le pillage sont prohibés en tout temps :

Article 4 — Garanties fondamentales 1. Toutes les personnes qui ne participent pas directement ou ne participent plus aux hostilités, qu'elles soient ou non privées de liberté, ont droit au respect de leur personne, de leur honneur, de leurs convictions et de leurs pratiques religieuses. Elles seront en toutes circonstances traitées avec humanité, sans aucune distinction de caractère défavorable. Il est interdit d'ordonner qu'il n'y ait pas de survivants. 2. Sans préjudice du caractère général des dispositions qui précèdent, sont et demeurent prohibés en tout temps et en tout lieu à l'égard des personnes visées au paragraphe 1 : a) les atteintes portées à la vie, à la santé et au bien-être physique ou mental des personnes, en particulier le meurtre, de même que les traitements cruels tels que la torture, les mutilations ou toutes formes de peines corporelles; b) les punitions collectives; c) la prise d'otages; d) les actes de terrorisme; e) les atteintes à la dignité de la personne, notamment les traitements humiliants et dégradants, le viol, la contrainte à la prostitution et tout attentat à la pudeur; f) l'esclavage et la traite des esclaves sous toutes leurs formes; g) le pillage; h) la menace de commettre les actes précités. [Nous soulignons.]

Article 4 — Fundamental guarantees 1. All persons who do not take a direct part or who have ceased to take part in hostilities, whether or not their liberty has been restricted, are entitled to respect for their person, honour and convictions and religious practices. They shall in all circumstances be treated humanely, without any adverse distinction. It is prohibited to order that there shall be no survivors.   2. Without prejudice to the generality of the foregoing, the following acts against the persons referred to in paragraph 1 are and shall remain prohibited at any time and in any place whatsoever: (a) violence to the life, health and physical or mental well-being of persons, in particular murder as well as cruel treatment such as torture, mutilation or any form of corporal punishment;   (b) collective punishments; (c) taking of hostages;   (d) acts of terrorism; (e) outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment, rape, enforced prostitution and any form of indecent assault; (f) slavery and the slave trade in all their forms; (g) pillage; (h) threats to commit any of the foregoing acts.

[29]        L'appelant répond néanmoins qu'il n'existait pas un consensus clair avant 1994 quant à la nature coutumière de l'ensemble des normes reconnues dans les Protocoles additionnels, citant notamment Robert J. Currie, International & Transnational Criminal Law, Toronto, Irwin Law, 2010, p. 146.

[30]        Pour trancher cette question, la Cour peut faire appel à la jurisprudence internationale des années 1990 traitant du contenu du droit coutumier en matière de crime de guerre, comme l'y invite la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Mugesera c. Canada (M.C.I.), [2005] 2 R.C.S. 100, 2005 CSC 40, au par. 126.

[31]        Or, l’arrêt Procureur c. Tadic, Affaire n^o IT-94-1 (TPIY, Chambre d'appel), 2 octobre 1995, affirme que le Protocole II a cristallisé en 1977 le droit coutumier :

117.     On attirera également l'attention sur le Protocole additionnel II aux Conventions de Genève. De nombreuses dispositions dudit Protocole peuvent maintenant être considérées comme déclaratives de règles existantes ou comme ayant cristallisé des règles naissantes du droit coutumier ou comme ayant vigoureusement contribué à leur évolution en tant que principes généraux. Cet argument est confirmé par les opinions exprimées par un certain nombre d'États. Ainsi, par exemple, on peut mentionner la position adoptée en 1987 par le Salvador (un État partie au Protocole II). Après avoir été invité à maintes reprises par l'Assemblée générale à respecter le droit humanitaire dans la guerre civile faisant rage sur son territoire (voir, par exemple, A.G. Res. 41/157 (1986)), le gouvernement salvadorien a déclaré qu'à strictement parler, le Protocole II ne s'appliquait pas à ladite guerre civile (bien qu'une évaluation objective ait incité certains gouvernements à conclure que toutes les conditions nécessaires pour cette application étaient remplies (voir, par exemple, Annuaire suisse de droit international, (1987) p. 185-187)). Néanmoins, le gouvernement salvadorien s'est engagé à respecter les dispositions du Protocole, parce qu'il considérait qu'elles "étayent et complètent" l'article 3 commun "qui, pour sa part, constitue la protection minimum due à chaque être humain à tout moment et en tout lieu" (voir Informe de la Fuerza Armada de El Salvador sobre el respecto y la vigencia de las normas del Derecho Internacional Humanitario durante el período de Septiembre de 1986 a Agosto de 1987, p. 3 (31 août 1987) (transmis par le Ministère de la défense et de la sécurité du Salvador au Représentant spécial de la Commission des droits de l'homme des Nations Unies (2 octobre 1987); (traduction officieuse)). De même, en 1987, M. M. J. Matheson, s'exprimant en sa qualité de conseiller juridique adjoint au Département d'État des États-Unis, déclarait :

"Les éléments fondamentaux du Protocole II se reflètent, bien sûr, dans l'article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949 et, par conséquent, ils sont, comme il se doit, partie du droit coutumier généralement accepté. Cela comprend spécifiquement ses interdictions de violences à l'encontre de personnes ne participant pas directement aux hostilités, de la prise d'otages, des traitements dégradants et de la répression sans garantie judiciaire" (Humanitarian Law Conference, Remarks of Michael J. Matheson, 2 American University Journal of International Law and Policy (1987) 419, p. 430-431).

[Nous soulignons; présentation matérielle et références omises]

[32]        Dans l'arrêt Akayesu, la Chambre d’appel du TPIR conclut en l’application du Protocole II au génocide rwandais :

616.     En outre, il convient de noter qu'aux termes de l'article 4 du Statut du TPIR "le Tribunal pénal international pour le Rwanda est habilité à poursuivre les personnes qui commettent ou donnent l'ordre de commettre des violations graves de l'article 3 commun aux Conventions de Genève du 12 août 1949 pour la protection des victimes en temps de guerre, et du Protocole additionnel II auxdites Conventions du 8 juin 1977" (non souligné dans l'original). La Chambre interprète l'expression "violations graves" comme signifiant "une infraction à une règle protégeant des valeurs importantes [et cette infraction] doit emporter de graves conséquences pour la victime" suivant en cela la Chambre d'appel en son arrêt Tadic cité plus haut en son paragraphe 94. La liste des violations graves figurant à l'article 4 du Statut est reprise de l'article 3 commun - qui édicte des prohibitions fondamentales en tant que protection humanitaire minimum pour les victimes de guerre - et de l'article 4 du Protocole additionnel II, qui énonce également des "garanties fondamentales". De ce fait, ladite liste comporte des violations graves des garanties humanitaires fondamentales qui, ainsi qu'il est dit plus haut, sont reconnues comme faisant partie du droit international coutumier. De l'avis de la Chambre, les auteurs de violations si flagrantes doivent à l'évidence encourir une responsabilité pénale individuelle du chef de leurs faits.

617.     Dès lors, la Chambre conclut qu'au regard du droit international coutumier, la violation desdites règles engage la responsabilité individuelle de l'auteur. En plus de cet argument tiré de la coutume, il est de fait que les Conventions de Genève de 1949 (et, par suite, l'article 3 commun) ont été ratifiés par le Rwanda le 5 mai 1964, le Protocole additionnel II l'ayant été le 19 novembre 1984 et qu'ils étaient donc en vigueur sur le territoire rwandais à l'époque des infractions alléguées. En outre, toutes les infractions énumérées à l'article 4 du Statut constituaient des crimes au regard de la loi rwandaise en 1994. Par conséquent, les ressortissants rwandais savaient ou auraient dû savoir qu'ils étaient, en 1994, justiciables des tribunaux rwandais s'ils commettaient des infractions tombant sous le coup de l'article 4 du Statut.

[Nous soulignons.]

[33]        Il s'ensuit qu'en 1994, des actes graves commis dans le cadre du conflit armé non international au Rwanda, tels le meurtre et le viol, un acte de violence sexuelle portant gravement atteinte à l’intégrité et la dignité des victimes, constituent sans l’ombre d’un doute des crimes de guerre.

[34]        Quant au pillage (en anglais : pillage/plunder), il constitue un crime de droit coutumier et de droit conventionnel depuis fort longtemps. Il a d’ailleurs été reconnu dans plusieurs instruments et traités internationaux.

[35]        Ainsi, le Statut du Tribunal militaire international, partie de l’Accord de Londres, 82 RTNU 285, qui établit le tribunal de Nuremberg, à son al. 6(b) inclut dans la définition des crimes de guerre « le pillage des biens publics ou privés ».

[36]        Précédemment adoptée, la Convention (IV) concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et son Annexe: Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, La Haye, 18 octobre 1907, considérée comme faisant partie du droit international coutumier, à son art. 28, interdit « de livrer au pillage une ville ou localité même prise d’assaut ».

[37]        De même, le Statut du tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (« Statut TPIY »), N.U. Doc. S/RES/827, 25 mai 1993, art. 3(e) et le Statut du tribunal pénal international pour le Rwanda (« Statut TPIR »), N.U. Doc. S/RES/955, 8 novembre 1994, al. 4(f) reconnaissent, le premier implicitement, le deuxième explicitement, le pillage comme crime de guerre. Plus encore, ce dernier criminalise le pillage en reconnaissant les infractions énumérées aux Conventions de Genève ainsi qu'au Protocole II.

[38]        Il n’est donc pas surprenant de constater que dans Akayesu, la Chambre de première instance, au par. 609, a reconnu le caractère coutumier des garanties fondamentales prévues à l'art. 4 du Protocole II, incluant celle contre le pillage.

[39]        De plus, le pillage n’a pas à être le fait d’une armée.

[40]        Dans Procureur c. Delalic, Mucic, Delic et Landzo (Affaire du camp Celebici), Affaire n^o IT-96-21-T (TPIY, Chambre de première instance), 16 novembre 1998, le tribunal reconnaît au par. 590 que « l'interdiction de l'appropriation arbitraire de biens ennemis, publics ou privés, est de portée générale et s'étend à la fois aux actes de pillage commis par des soldats isolés dans leur propre intérêt et à la saisie organisée de biens ».

[41]        Dans l'affaire Procureur c. Jelisic, Affaire n^o IT-95-10-T (TPIY, Chambre de première instance), 14 décembre 1999, par. 48, ce même tribunal affirme que le pillage consiste en « la soustraction frauduleuse de biens publics ou privés appartenant à l'ennemi ou à la partie adverse, perpétrée dans le cadre d’un conflit armé et liée à celui-ci » et que « les actes individuels de pillage commis par des personnes mues par la cupidité [peuvent] engager la responsabilité pénale individuelle de ses auteurs ».

[42]        La doctrine récente adopte aussi cette position (Currie, p. 135; Mettraux, p. 138 sqq.).

[43]        Dans ces circonstances, la Cour est d'avis qu’en 1994, le pillage est un crime de guerre en droit international coutumier lorsque commis dans le cadre d’un conflit armé non international.

[44]        L’appelant s’en prend aussi aux paramètres de l’infraction sous-jacente de pillage, ce dont la Cour traitera plus loin, lors de l’analyse des éléments requis pour conclure en l’existence d’un crime de guerre par pillage.

[45]        Pour ces motifs, la Cour conclut que le droit international considérait avant 1994 les infractions sous-jacentes alléguées aux chefs 5, 6 et 7 commis dans le cadre d'un conflit armé non international à titre de crimes de guerre.

ii) la Loi permet expressément la poursuite de ces actes au Canada

[46]        À la suite des recommandations de la Commission Deschênes, dont le rapport a été déposé en 1985, le Parlement a modifié le Code criminel pour y inclure aux par. 7(3.71) à 7(3.77), les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre commis à l'extérieur du Canada (L.C. 1987, ch. 37) (Lafontaine, p. 15-26). Ces amendements ne visaient que les crimes de guerre commis dans le cadre d'un conflit armé international.

[47]        En 2000, afin de donner plein effet à l’adhésion du Canada au Statut de Rome, le Parlement adopte la Loi. Celle-ci criminalise tous les actes constituant selon le droit international un crime de génocide, un crime contre l'humanité ou un crime de guerre commis au Canada (art. 4) ou à l’étranger (art. 6).

[48]        En ce qui a trait à de tels crimes commis à l’étranger, ils peuvent faire l’objet d’une poursuite au Canada, et ce, peu importe le moment de leur commission :

6. (1) Quiconque commet à l’étranger une des infractions ci-après, avant ou après l’entrée en vigueur du présent article, est coupable d’un acte criminel et peut être poursuivi pour cette infraction aux termes de l’article 8 : a) génocide; b) crime contre l'humanité; c) crime de guerre. […] 9. (1) Les poursuites à l'égard d'une infraction visée par la présente loi qui aurait été commise à l'étranger peuvent être engagées dans toute circonscription territoriale au Canada, que l'accusé se trouve ou non au Canada, et celui-ci peut subir son procès et être uni, à l'égard de cette infraction, comme si elle avait été commise dans cette circonscription territoriale. […] [Nous soulignons.]

6. (1) Every person who, either before or after the coming into force of this section, commits outside Canada (a) genocide, (b) a crime against humanity, or (c) a war crime, is guilty of an indictable offence and may be prosecuted for that offence in accordance with section 8. […] 9. (1) Proceedings for an offence under this Act alleged to have been committed outside Canada for which a person may be prosecuted under this Act may, whether or not the person is in Canada, be commenced in any territorial division in Canada and the person may be tried and punished in respect of that offence in the same manner as if the offence had been committed in that territorial division. […]

[49]        La Loi criminalise ainsi en droit canadien tous les actes constituant des crimes au sens du droit international au moment où ils ont été commis. Tel qu'indiqué précédemment, cela inclut les crimes de génocide, de guerre et contre l’humanité dans le cadre d’un conflit armé non international.

[50]        Il est vrai que les crimes reprochés à l'appelant ont été commis en 1994 alors que la Loi n'a été adoptée qu'en 2000. Cela ne résulte cependant pas en la création rétroactive d'un crime.

[51]        En effet, la Loi ne tente pas de créer ex post facto un crime, mais uniquement de permettre la poursuite au Canada de personnes qui ont posé, avant son entrée en vigueur, des gestes qui constituaient, au moment où ils sont survenus, un crime contre l'humanité, un crime de guerre ou un génocide, selon le droit international, comme le démontrent les définitions de ces crimes au par. 6(3) de la Loi :

« crime contre l’humanité » Meurtre, extermination, réduction en esclavage, déportation, emprisonnement, torture, violence sexuelle, persécution ou autre fait — acte ou omission — inhumain, d’une part, commis contre une population civile ou un groupe identifiable de personnes et, d’autre part, qui constitue, au moment et au lieu de la perpétration, un crime contre l’humanité selon le droit international coutumier ou le droit international conventionnel ou en raison de son caractère criminel d’après les principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des nations, qu’il constitue ou non une transgression du droit en vigueur à ce moment et dans ce lieu. « crime de guerre » Fait — acte ou omission — commis au cours d’un conflit armé et constituant, au moment et au lieu de la perpétration, un crime de guerre selon le droit international coutumier ou le droit international conventionnel applicables à ces conflits, qu’il constitue ou non une transgression du droit en vigueur à ce moment et dans ce lieu. « génocide » Fait — acte ou omission — commis dans l’intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe identifiable de personnes et constituant, au moment et au lieu de la perpétration, un génocide selon le droit international coutumier ou le droit international conventionnel, ou en raison de son caractère criminel d’après les principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des nations, qu’il constitue ou non une transgression du droit en vigueur à ce moment et dans ce lieu. [Nous soulignons.]

“crime against humanity” means murder, extermination, enslavement, deportation, imprisonment, torture, sexual violence, persecution or any other inhumane act or omission that is committed against any civilian population or any identifiable group and that, at the time and in the place of its commission, constitutes a crime against humanity according to customary international law or conventional international law or by virtue of its being criminal according to the general principles of law recognized by the community of nations, whether or not it constitutes a contravention of the law in force at the time and in the place of its commission.   “war crime” means an act or omission committed during an armed conflict that, at the time and in the place of its commission, constitutes a war crime according to customary international law or conventional international law applicable to armed conflicts, whether or not it constitutes a contravention of the law in force at the time and in the place of its commission. “genocide” means an act or omission committed with intent to destroy, in whole or in part, an identifiable group of persons, as such, that at the time and in the place of its commission, constitutes genocide according to customary international law or conventional international law or by virtue of its being criminal according to the general principles of law recognized by the community of nations, whether or not it constitutes a contravention of the law in force at the time and in the place of its commission.

[52]        La Loi est ainsi conforme à l'al. 11 g) de la Charte qui reconnaît que le caractère criminel d'une action au moment où elle fut posée peut s'évaluer en fonction tant du droit interne que du droit international :

11. Tout inculpé a le droit : g) de ne pas être déclaré coupable en raison d'une action ou d'une omission qui, au moment où elle est survenue, ne constituait pas une infraction d'après le droit interne du Canada ou le droit international et n'avait pas de caractère criminel d'après les principes généraux de droit reconnus par l'ensemble des nations; [Nous soulignons.]

11. Any person charged with an offence has the right (g) not to be found guilty on account of any act or omission unless, at the time of the act or omission, it constituted an offence under Canadian or international law or was criminal according to the general principles of law recognized by the community of nations;

[53]        Par ailleurs, notre droit n'interdit pas la modification des règles de compétence des tribunaux pour permettre la poursuite au Canada d'actes qui constituaient, au moment où ils ont été posés, des infractions selon le droit canadien ou le droit international ( R. c. Finta, [1994] 1 R.C.S. 701 ). C'est ce qu'a fait la Loi[2].

[54]        En résumé, en adoptant la Loi et en abrogeant les amendements de 1987 au Code criminel, le législateur n'a pas créé de nouvelles conséquences juridiques pour le passé, mais uniquement pour le futur; tout au plus, peut-on parler d'effet rétrospectif, mais non de rétroactivité au sens retenu dans l'arrêt Benner c. Canada (Sec. d'État), [1997] 1 R.C.S. 358, p. 381[3].

[55]        Par conséquent, la Loi permet validement la poursuite au Canada d'un individu pour un crime de guerre commis avant 2000.

iii) la fin de l'impunité : un effet valide de la Loi

[56]        Avec l’adoption de la Loi, les auteurs d’un crime de guerre, d’un crime contre l'humanité et d’un génocide ne peuvent désormais espérer trouver au Canada une immunité de poursuite. Lors de l'un des débats parlementaires, le député Raymond Chan a fait au nom du ministre des Affaires étrangères une déclaration confirmant cet objectif :

La Loi sur les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre a été modifiée afin que le Canada soit tout à fait en mesure d'engager des poursuites judiciaires contre les personnes qui commettent des massacres, des viols, des actes de torture ou d'autres crimes abominables contre l'humanité. Les définitions de génocide, de crimes contre l'humanité et de crimes de guerre selon le droit international coutumier seront désormais reconnues au Canada.

La capacité du Canada d'exercer une compétence universelle sur ces crimes a également été rationalisée et simplifiée. À présent, tant que la personne accusée d'avoir commis un crime se trouve au Canada, elle relève de notre compétence, quel que soit le moment ou le lieu où le crime a été commis. Cette modification vise à faire en sorte que les personnes qui ont commis ou commettront ce genre de crimes ne trouveront pas un refuge sûr au Canada.[4]

[Nous soulignons.]

[57]        Il s'ensuit que l'appelant peut être poursuivi au Canada pour des gestes posés en 1994 au Rwanda si ceux-ci constituaient alors des crimes en droit international.

[58]        Sans nier ce principe directement, l’appelant soumet qu’il a le droit de faire valoir tout moyen de défense existant en 1994, y compris celui qu'à cette époque un crime commis dans le cadre d'un conflit armé non international n'était pas un crime en vertu du droit criminel canadien. Il invoque l'art. 11 de la Loi :

11. Sous réserve du paragraphe 607(6) du Code criminel et des articles 12 à 14, l'accusé peut se prévaloir des justifications, excuses et moyens de défense reconnus, au moment de la prétendue perpétration ou au moment du procès, par le droit canadien ou le doit international. [Nous soulignons.]

11. In proceedings for an offence under any of sections 4 to 7, the accused may, subject to sections 12 to 14 and to subsection 607(6) of the Criminal Code, rely on any justification, excuse or defence available under the laws of Canada or under international law at the time of the alleged offence or at the time of the proceedings.

[59]        De l’avis de la Cour, on ne saurait prétendre que le fait de savoir que l'on pourra se réfugier dans un pays où il ne peut y avoir de poursuite à l'égard d'un crime international constitue une justification, une excuse ou un moyen de défense au moment de la perpétration de ce crime.

[60]        En d'autres mots, la perte de l'immunité pour l'auteur d'un crime international désormais résidant au Canada ne constitue pas un moyen de défense et n'entre pas dans le cadre de l'art. 11 de la Loi.

LA VALIDITÉ DE LA PROCÉDURE DE MISE EN ACCUSATION

[61]        L'appelant plaide que les chefs d'accusation ne satisfont pas au degré de précision exigé par les tribunaux pénaux internationaux, ce qui aurait rendu son procès inéquitable. Selon lui, chacun des chefs d'accusation devait faire précisément état du lieu des infractions alléguées, de l'identité des victimes et de la nature des incidents visés. Au soutien de sa position, il invoque des décisions des tribunaux pénaux internationaux, dont celle du tribunal de première instance dans Procureur c. Milosevic, Affaires n^o IT-99-37-AR73 et IT-01-50-AR73 (TPIY, Chambre de première instance), 13 décembre 2001, et l’arrêt de la Chambre d’appel, Affaire n^o IT-01-51-AR73, 18 avril 2002, affaire où l'acte d'accusation s'étalait sur 65 pages, incluant des annexes contenant la liste des victimes de chaque crime.

[62]        Il invoque aussi la procédure suivie par le TPIR qui procède sur la base d'un acte d'accusation divisé en deux parties. La première énonce le crime que la poursuite allègue, alors que la deuxième contient un récit détaillé des faits entourant la commission du crime. Il en conclut qu'il est possible, contrairement à ce qu'a écrit le juge de première instance, d'exiger de la poursuite qu'elle décrive de manière plus précise les infractions, sans pour autant que cela prive la Loi de ses effets.

[63]        Une telle précision serait aussi requise par la Charte, notamment ses alinéas 11 a) (le droit d'être informé de l'infraction précise qui est reprochée) et 11 h) (le droit de ne pas être jugé de nouveau pour la même infraction), de même que son article 7 (le droit à un procès équitable et à une défense pleine et entière), d'autant que les accusations sont complexes, portent sur plusieurs évènements et encourent des peines d'une grande sévérité.

[64]        Selon lui, les chefs d’accusation, tels que rédigés, étaient trop vagues, ce qui ne lui permettait pas de préparer adéquatement sa défense, ayant été tenu dans l'ignorance de la théorie de la poursuite jusqu'à ce qu'elle dépose, après la fin de sa preuve, un document résumant les faits générateurs des infractions alléguées. Il lui reproche aussi d'avoir trop attendu pour lui remettre ce document sans lequel il ne pouvait s'opposer au dépôt de certains éléments de preuve qui se sont avérés non pertinents par la suite.

[65]        L'appelant plaide également que le juge a erré en droit en tenant compte de la divulgation de la preuve pour déterminer si la rédaction des chefs était suffisamment précise. Un accusé ne devrait pas avoir à analyser le contenu de la preuve qui lui est communiquée pour savoir précisément ce qu'on lui reproche. Ces informations doivent plutôt être contenues dans l'acte d'accusation et ce principe est reconnu tant par les tribunaux canadiens que par les tribunaux internationaux, puisqu'il en va du droit de tout accusé à un procès équitable.

[66]        Invoquant le par. 581(1) C.cr., qui prévoit que chaque chef s'applique généralement à une seule affaire, l'appelant estime que la poursuite tire un avantage indu de l'acte d'accusation tel que rédigé, puisqu'elle n'avait qu'à faire la preuve de sa participation à un seul acte sous-jacent pour obtenir un verdict de culpabilité, alors que l'appelant, pour bénéficier d'un acquittement, devait soulever un doute raisonnable sur sa participation à tous les actes sous-jacents invoqués par la poursuite. Ce déséquilibre réfuterait l'argument de la « transaction criminelle unique », retenu par le juge. En l'espèce, chaque chef comporte de multiples transactions qui constituent autant d'« affaires », qui devaient être reprochées dans autant de chefs distincts.

[67]        Ces arguments ne peuvent être retenus.

[68]        S'il est exact que les actes d'accusation déposés devant les tribunaux pénaux internationaux regorgent de détails, cela résulte de l'application de règles procédurales différentes. Or, ce sont les règles canadiennes, énoncées aux art. 581 à 601 C.cr., qui s'appliquent en l'espèce et celles-ci constituent un code de procédure complet en ce qui a trait aux chefs d'accusation.

[69]        En effet, les articles 9 et 10 de la Loi précisent que le procès se tient selon la procédure canadienne :

9. (1) Les poursuites à l'égard d'une infraction visée par la présente loi qui aurait été commise à l'étranger peuvent être engagées dans toute circonscription territoriale au Canada, que l'accusé se trouve ou non au Canada, et celui-ci peut subir son procès et être puni, à l'égard de cette infraction, comme si elle avait été commise dans cette circonscription territoriale. (2) Il est entendu que la procédure visée au paragraphe (1) est assujettie aux dispositions du code criminel concernant l'obligation pour un accusé d'être présent et de demeurer présent pour la durée de la procédure et les exceptions à cette obligation. […]       10. Les poursuites engagées à l'égard d'une infraction qui aurait été commise avant l'entrée en vigueur du présent article [Note : 23 octobre 2000] sont menées conformément aux règles de preuve et de procédure en vigueur au moment du procès.

9. (1) Proceedings for an offence under this Act alleged to have been committed outside Canada for which a person may be prosecuted under this Act may, whether or not the person is in Canada, be commenced in any territorial division in Canada and the person may be tried and punished in respect of that offence in the same manner as if the offence had been committed in that territorial division. (2) For greater certainty, in a proceeding commenced in any territorial division under subsection (1), the provisions of the Criminal Code relating to requirements that an accused appear at and be present during proceedings and any exceptions to those requirements apply. […] 10. Proceedings for an offence alleged to have been committed before the coming into force of this section shall be conducted in accordance with the laws of evidence and procedure in force at the time of the proceedings.

[70]        Le procès doit donc être mené comme si l'infraction avait été commise au Canada. Par ailleurs, lorsque le législateur choisit d'introduire des principes ou des règles issues du droit international, il le mentionne explicitement. C'est le cas, par exemple, de la définition du génocide, du crime de guerre et du crime contre l'humanité au par. 6(3) de Loi et de l'art. 11 traitant des moyens de défense.

[71]        Or, rien n'indique que le législateur a souhaité incorporer à la Loi les règles spéciales adoptées par les tribunaux pénaux internationaux ou encore un régime mixte composé de règles canadiennes et internationales

[72]        C'est en fonction des règles canadiennes que doivent être analysés tant la validité de l'acte d'accusation que son impact sur l'équité du procès. Il suffit donc qu'un acte d'accusation respecte les exigences énoncées à l'art. 581 C.cr. :

581.     (1) Chaque chef dans un acte d’accusation s’applique, en général, à une seule affaire; il doit contenir en substance une déclaration portant que l’accusé ou le défendeur a commis l’infraction qui y est mentionnée. (2) La déclaration mentionnée au paragraphe (1) peut être faite : a) en langage populaire sans expressions techniques ni allégations de choses dont la preuve n’est pas essentielle; b) dans les termes mêmes de la disposition qui décrit l’infraction ou déclare que le fait imputé est un acte criminel; c) en des termes suffisants pour notifier au prévenu l’infraction dont il est inculpé. (3) Un chef d’accusation doit contenir, à l’égard des circonstances de l’infraction présumée, des détails suffisants pour renseigner raisonnablement le prévenu sur l’acte ou omission à prouver contre lui, et pour identifier l’affaire mentionnée, mais autrement l’absence ou insuffisance de détails ne vicie pas le chef d’accusation. (4) Lorsqu’un prévenu est accusé d’une infraction visée à l’article 47 ou à l’un des articles 49 à 53, tout acte manifeste devant être invoqué doit être indiqué dans l’acte d’accusation. (5) Un chef d’accusation peut se référer à tout article, paragraphe, alinéa ou sous-alinéa de la disposition qui crée l’infraction imputée et, pour déterminer si un chef d’accusation est suffisant, il est tenu compte d’un tel renvoi. (6) Les dispositions de la présente partie concernant des matières qui ne rendent pas un chef d’accusation insuffisant n’ont pas pour effet de restreindre ou limiter l’application du présent article.

581. (1) Each count in an indictment shall in general apply to a single transaction and shall contain in substance a statement that the accused or defendant committed an offence therein specified. (2) The statement referred to in subsection (1) may be (a) in popular language without technical averments or allegations of matters that are not essential to be proved; (b) in the words of the enactment that describes the offence or declares the matters charged to be an indictable offence; or (c) in words that are sufficient to give to the accused notice of the offence with which he is charged. (3) A count shall contain sufficient detail of the circumstances of the alleged offence to give to the accused reasonable information with respect to the act or omission to be proved against him and to identify the transaction referred to, but otherwise the absence or insufficiency of details does not vitiate the count. (4) Where an accused is charged with an offence under section 47 or sections 49 to 53, every overt act that is to be relied on shall be stated in the indictment. (5) A count may refer to any section, subsection, paragraph or subparagraph of the enactment that creates the offence charged, and for the purpose of determining whether a count is sufficient, consideration shall be given to any such reference. (6) Nothing in this Part relating to matters that do not render a count insufficient shall be deemed to restrict or limit the application of this section.

[73]        Le premier paragraphe énonce la règle de la transaction unique (« une seule affaire »). Comme le souligne le juge de première instance, il est depuis longtemps acquis que cette règle n’interdit pas le regroupement d’une série d'incidents relevant d’une activité ou d’une conduite similaire, s’ils font partie d’une seule et même opération (R. v. G.L.M., [1999] B.C.J. n^o 1838 (QL) (C.A. C-B); R. c. Pomerleau, [1999] J.Q. n^o 5210 (QL) (C.Q.); R. v. Selles, [1997] O.J. n^o 2502 (QL) (C.A. ON); R. c. Adams et Waltz (1989) 49 C.C.C. (3d) 100 (C.A. ON); R. v. German (1989) 51 C.C.C. (3d) 175 (C.A. SK); Piquette c. R., [1976] C.A. 667, p. 668).

[74]        Dans Philippe c. R., J.E. 2004-398, la Cour rappelle que le formalisme d'antan n'est plus de rigueur, tout en invitant à la prudence lorsque le procès se déroule devant jury :

[28]      L'article 581 (1) C.cr. exige que le chef d'accusation ne vise qu'une «seule affaire».  Depuis longtemps, il a été établi que les termes «une seule affaire» ou «single transaction» n'empêchent pas d'énoncer, dans un même chef, plusieurs incidents.  Bien que les règles entourant la rédaction des chefs d'accusation furent longtemps formelles et rigoureuses, on retrace assez loin, dans l'histoire judiciaire, des cas de chefs d'accusation regroupant plusieurs incidents similaires. […]

 [29]     L'énonciation d'un chef d'accusation comportant plusieurs événements doit recevoir une attention particulière dans le cadre du procès devant juge et jury alors que la règle de l'unanimité prévaut.  Par exemple, dans le cas où deux opérations distinctes sont visées par un chef d'accusation, il faut se garder qu'un jury trouve unanimement une personne coupable de l'infraction reprochée alors que six jurés seulement sont convaincus hors de tout doute raisonnable de la culpabilité quant à la première opération et que les six autres ont le même degré de conviction mais à l'égard de la deuxième opération.  Lorsque les opérations visées par un chef d'accusation ne font pas l'objet d'une trame continue et présentent un caractère spécifique quant au mode de perpétration et quant à la présentation des moyens de défense, il est sage, pour le juge, de rendre une ordonnance afin de diviser le chef d'accusation (art. 590 (3) C.cr.).

[75]        Cette dernière préoccupation est certes justifiée. Par exemple, un jury pourrait-il reconnaître l'appelant coupable du premier chef d'accusation en étant unanime sur la perpétration d'un génocide alors que six jurés concluraient à la culpabilité sur la base de meurtres commis près de l'église de Ngoma et six autres, sur la base de meurtres commis à la suite d'enlèvements aux barrières? Cette question, si intéressante soit-elle, ne requiert pas une décision de la Cour, puisque le présent procès s'est déroulé devant un juge siégeant seul.

[76]        En l'espèce, il importe plutôt d'analyser la question à la lumière des actes qui font l'objet de chacun des chefs d'accusation.

[77]        L'appelant n'est pas accusé de meurtre, de violence sexuelle ou de pillage. Il est accusé d’un génocide, de crimes contre l'humanité et de crimes de guerre, crimes qui auraient été commis par le biais de meurtres, de violences sexuelles et d'actes de pillage. La distinction est importante.

[78]        Le crime contre l'humanité, le crime de génocide et le crime de guerre sont des infractions que l'on peut qualifier de « contextuelles ». Ainsi, pour le crime contre l'humanité, l'infraction sous-jacente doit avoir été commise dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique dirigée contre un groupe identifiable de personnes (Mugesera, par. 151), ce qui distingue le crime contre l’humanité du crime ordinaire. De même pour le génocide, l'acte sous-jacent doit être commis dans l'intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe identifiable de personnes. Quant au crime de guerre, comme l'indique son appellation, il doit être commis dans le contexte d'un conflit armé, interne ou international.

[79]        Vu les règles applicables, dont il est fait état précédemment, un tel chef d'accusation peut très bien, sans pour autant heurter la règle de la transaction unique, regrouper une série d'actes de même nature commis soit dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique dirigée contre une population civile, soit dans un contexte de destruction d'un groupe identifiable de personnes ou dans le cadre d'un conflit armé. Le contexte se veut le reflet d'une ligne de conduite dans laquelle s'insère la commission des actes sous-jacents, qui peuvent dès lors être regroupés, selon leur nature, dans un même chef et constituer une transaction unique.

[80]        Bien que la poursuite eût très bien pu rédiger un chef d'accusation par évènement, on ne saurait lui reprocher d'avoir regroupé les infractions sous-jacentes de même nature et relevant de la même conduite dans un seul et même chef d'accusation. Cette façon de faire n'est pas contraire aux exigences du par. 581(1) C.cr.

[81]        La nature contextuelle des infractions est également importante lorsqu'il s'agit d'évaluer la suffisance des chefs d'accusation aux termes du par. 581(3) C.cr.

[82]        La règle de la suffisance a été analysée à maintes reprises par la Cour suprême du Canada. La règle d'or, telle qu'énoncée dans R. c. Côté, [1978] 1 R.C.S. 8, p. 13, est que « l'accusé doit être raisonnablement informé de l'infraction qu'on lui impute, pour lui donner ainsi la possibilité d'une défense complète et d'un procès équitable ».

[83]        La haute instance enseigne que la suffisance s’évalue en fonction des faits de l’espèce et de la nature de l’accusation (R. c. B.(G.), [1990] 2 R.C.S 30, p. 44-45; R. c. Douglas, [1991] 1 R.C.S. 301, p. 314).

[84]        En l'espèce, l'appelant connaissait le contexte des accusations, puisqu'il a admis qu'aux dates spécifiées dans l'acte d'accusation, le Rwanda, incluant la préfecture de Butare, était en proie à un génocide et à un conflit armé et que la population civile d'origine tutsie faisait l'objet d'une attaque généralisée ou systématique. Il savait également quels actes sous-jacents lui étaient imputés : meurtres, violences sexuelles, actes de pillage. Bref, il savait qu'on lui reprochait d'avoir commis des meurtres, des violences sexuelles et des actes de pillage dans le cadre de l'attaque systématique ou généralisée dirigée contre la population tutsie et du conflit armé qui sévissait au Rwanda, et plus précisément dans la préfecture de Butare durant une période de temps déterminée et d'avoir ainsi commis un crime de génocide, un crime contre l'humanité et un crime de guerre.

[85]        De plus, avant le procès, la poursuite avait divulgué à l'appelant toute la preuve en sa possession, incluant une table des matières de 37 pages, et, au moment de la présentation de sa requête pour mise en liberté, un résumé de la preuve qu'elle entendait faire au procès qui comptait pas moins de 28 pages.

[86]        Il s'agit là d'éléments à considérer pour déterminer si l'appelant connaissait suffisamment la théorie de la poursuite et la preuve qu'elle entendait faire pour être en mesure de se défendre adéquatement contre les accusations portées, comme le souligne la Cour d’appel d’Ontario dans R. v. Robinson, [2001] O.J. n^o 1072 (QL) :

23        Whether an indictment or a count in an indictment meets the sufficiency requirement in this subsection depends upon the facts and circumstances of each case. In determining whether the transaction has been sufficiently identified the court will look not just at the wording of the indictment but also at the other material in the possession of the accused such as Crown disclosure and the evidence called at the preliminary inquiry, if there was one: Re Regina and R.I.C. (1986), 32 C.C.C. (3d) 399 (Ont. C.A.); R. v. Ryan (1985), 23 C.C.C. (3d) 1 (Ont. C.A.). […]

[Nous soulignons.]

[87]        Dans l’autre dossier initié en vertu de la Loi, R. c. Mungwarere, précité, le juge de première instance exprime l’avis que la communication de la preuve s'apparente à la description des faits exigée par les tribunaux pénaux internationaux et permet à l'accusé de connaître la preuve pour préparer sa défense :

13     Il est vrai qu'au TPIR les faits sont incorporés dans l'acte d'accusation lui-même. Il est aussi vrai que le tribunal peut s'inspirer de la procédure du TPIR compte tenu de l'expérience du TPIR en la matière. Fondamentalement, les deux façons de procéder sont ici sans différence véritable. La déclaration de faits employée par le TPIR sert le même but que l'obligation de divulgation de la Couronne au Canada, c'est-à-dire bien informé l'accusé. Notre procédure a bien évolué depuis trois décennies. Il fut un temps où la poursuite n'avait qu'à soumettre un acte d'accusation spécifiant les éléments essentiels du crime et rien d'autre. Maintenant, la règle d'or est de s'assurer que l'accusé a en main toute l'information que la poursuite a en sa possession et son contrôle. Par conséquent, l'accusé connaît en détail tous les faits entourant l'allégation contre lui y compris toute la preuve, soit-elle inculpatoire ou disculpatoire dont dispose la poursuite.

[88]        En la présente affaire, la Cour retient que l'appelant était pleinement en mesure de préparer sa défense et conclut que les chefs d'accusation étaient suffisants au sens du par. 581(3) C.cr.

[89]        En ce qui a trait à l’al. 11 h) de la Charte, l'argument de l'appelant ne convainc pas. En effet, puisqu'un accusé a le droit de ne pas être jugé de nouveau pour une infraction dont il a été acquitté ou reconnu coupable, plus le chef est rédigé de façon large, plus la portée ultérieure de l’al. 11 h) favorise l'accusé en prohibant des nouvelles poursuites qui porteraient sur tout évènement visé par le chef. En d'autres mots, si le chef a une grande portée, l’al. 11 h) n'est pas un moyen de le contrer.

[90]        Avant de conclure ce chapitre, il faut souligner qu’initialement, l'appelant plaidait que les chefs 1, 3 et 5 alléguant la perpétration d'un meurtre, les chefs 2, 4, 6 et 7 ne pouvaient être joints dans le même acte d'accusation considérant l'art. 589 C.cr. qui prohibe l'inclusion de chefs d'accusation visant d'autres actes criminels que le meurtre lorsqu'une telle accusation est portée, à moins que les autres chefs découlent « de la même affaire ». La Cour est d’avis que c’est à bon droit qu’il s’est désisté de ce moyen lors de l’audition. En effet, l'appelant n'est pas accusé de meurtres, mais bien de génocide, de crimes contre l'humanité et de crimes de guerre. Les meurtres ne sont que des précisions apportées aux chefs pour qualifier l'accusation portée. Cela écarte l'application de l'art. 589 C.cr. En outre, il serait inopportun, compte tenu du contexte dans lequel ont été commis les actes sous-jacents à ces infractions, d'exiger autant de chefs d'accusation qu'il y a de meurtres allégués, alors qu'ils découlent « de la même affaire ».

LES IRRÉGULARITÉS REPROCHÉES

[91]        L’appelant reproche au juge du procès d'être allé visiter la ville de Butare sans les parties et d'avoir utilisé des sources non mises en preuve, soit un livre écrit par un témoin expert, Alison Des Forges, intitulé Aucun témoin ne doit survivre, le site web de la Croix-Rouge internationale et une pièce, reproduite en annexe à son jugement, différente de celle mise en preuve. Selon lui, la prise en considération illégale par le juge de ces éléments aurait irrémédiablement compromis l'équité de son procès.

i)          La visite à Butare

[92]        Pendant la partie du procès tenue au Rwanda, le juge se rend un week-end dans la ville de Butare et ses environs. Cela donne lieu ensuite à l’échange suivant entre le juge et les avocats :

MR. PERRAS: I will be short.

We did hear, naturally; it was not a hidden venture to go to Butare. But, as far as the Defence is concerned, we are preoccupied, let's say, that the Judge went to what is, practically speaking, a crime scene in this case, because eventually we will be hearing evidence of the topography of the place. Butare and its physical appearance is a factual issue in this case.

THE COURT: I understand your preoccupation, but we were not at the crime scene.

I want it to be very clear. There are two major cities in Rwanda, Kigali and Butare. We work very hard during the week, and we went to, first of all, King's House, which is away from the City of Butare. It is half an hour.

I will tell you exactly what we did.

After that, we went to the museum, which is also outside Butare, we had lunch at the Ibis Hotel, and then we came back.

That is what we did, exactly, and it was very clear for me, as the leader of our group, that there was no intention to go on First, Second or -

We didn't see anything in Butare, except for King's House, the museum, and the Ibis Hotel. And I think we saw the university. That's it, and it was very clear that I didn't want to see anything concerning the facts that have been put or will be put in front of this Court.

MR. PERRAS: Thank you.

MS LEDOUX: If I may add for Mr. Perras, the King's House, I believe, is in Nyanza.

THE COURT: It is half an hour away.

MS LEDOUX: Yes. I believe it is in Nyanza, not even in Butare.

THE COURT: The museum, I think, is about five minutes out of the city, but it's not in the city.

MR. COHEN: It may be, Your Honour, that we might seek to visit that site as a group, given that you have seen some but not all of the site.

That may be the way to rectify the situation.

MS LEDOUX: Just for the record, the Crown doesn't share the preoccupation of the Defense on that point.

THE COURT: I understand, and I wanted to tell you that we were there.

If we go somewhere else, we will also tell you.

We want to see wild animals, and we will go there one of these days, if we can do that. l'm not sure. I still work during the weekends.

But we were in Butare.

MR. PERRAS: I won't be asking if the Ibis had a five star restaurant.

—- Laughter

[93]        L'incident s'est clos sur cette note humoristique et n’a donné lieu à aucune requête de l’appelant.

[94]        En appel, il estime néanmoins désormais que le juge ne pouvait, de son propre chef et en son absence et celle des avocats, se rendre dans la ville de Butare, théâtre de plusieurs incidents qui lui sont reprochés. Selon lui, l'art. 650 C.cr. n'a pas été respecté et l'apparence de justice est rompue, puisqu’il est impossible pour la défense de savoir si les constats du juge ont pu influencer ses conclusions et, par conséquent, de contester celles-ci.

[95]        L'art. 650 C.cr. consacre le principe voulant que l'accusé doit être présent au tribunal durant toute la durée de son procès, principe repris par le par. 9(2) de la Loi. L'art. 652 C.cr. prescrit la procédure applicable lors d'une « visite des lieux » et consacre le droit de l'accusé d'être présent lors d'une telle visite :

652. (1) Lorsque la chose paraît être dans l’intérêt de la justice, le juge peut, à tout moment après que le jury a été assermenté et avant qu’il rende son verdict, ordonner que le jury visite tout lieu, toute chose ou personne, et il donne des instructions sur la manière dont ce lieu, cette chose ou cette personne doivent être montrés, et par qui ils doivent l’être, et il peut à cette fin ajourner le procès. (2) Lorsqu’une visite des lieux est ordonnée en vertu du paragraphe (1), le juge donne les instructions qu’il estime nécessaires pour empêcher toute communication indue par quelque personne avec les membres du jury; le défaut de se conformer aux instructions données sous le régime du présent paragraphe n’atteint pas la validité des procédures. (3) Lorsqu’une visite des lieux est ordonnée en vertu du paragraphe (1), l’accusé et le juge doivent être présents.

652. (1) The judge may, where it appears to be in the interests of justice, at any time after the jury has been sworn and before it gives its verdict, direct the jury to have a view of any place, thing or person, and shall give directions respecting the manner in which, and the persons by whom, the place, thing or person shall be shown to the jury, and may for that purpose adjourn the trial. (2) Where a view is ordered under subsection (1), the judge shall give any directions that he considers necessary for the purpose of preventing undue communication by any person with members of the jury, but failure to comply with any directions given under this subsection does not affect the validity of the proceedings. (3) Where a view is ordered under subsection (1), the accused and the judge shall attend.

[96]        La Cour a statué dans Tanguay c. R., [1971] J.Q. n^o 61 (QL), par. 24, que cet article trouve application dans le cadre d'un procès devant un juge seul. De plus, dans R. c. Boxembaum, [1980] J.Q. n^o 22 (QL), par. 19, la Cour a retenu le caractère impératif de la présence de l’accusé. D’ailleurs, les instances d’appel considèrent généralement le non-respect de la procédure prévue comme une erreur juridictionnelle qui vicie tout le processus et qui ne peut être contrée par la disposition réparatrice (R. c. Boucher, [1987] R.J.Q. 1990 (C.A. QC); R. v. Predac, [1983] O.J. n^o 149 (QL) (C.A. ON); R. v. Gavin, [1983], B.C.J. n^o 2454 (QL), par. 3 (C.A. C.-B.)).

[97]        Toutefois, une visite en l'absence de l'accusé ne constitue pas toujours une telle erreur. Encore faut-il, pour que la visite tombe sous le coup des art. 650 et 652 C.cr., qu'elle ait été faite dans l'optique de faire avancer le procès, comme le souligne la Cour dans Meunier c. R., [1965] J.Q. no 26 (QL), par. 8, arrêt confirmé par la Cour suprême du Canada ([1966] R.C.S 399). Ce principe a été réitéré par la Cour dans l’arrêt Boucher et endossé par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans Gavin, par. 3, et celle d’Ontario dans R. v. Sternig, [1975] O.J. n^o 1442 (QL), par. 61 à 63. Voir aussi : Fontaine c. R., 2014 QCCA 405, par. 46.

[98]        En somme, c'est l'utilisation d’observations faites en l'absence de l'accusé à des fins d'adjudication qui s'avère problématique.

[99]        Qu'en est-il en l'espèce? La visite du juge à Butare avait-elle pour objet de faire avancer le procès; sinon, a-t-elle eu cette conséquence?

[100]     Certes, il eût été préférable que le juge s'abstienne de se rendre dans cette ville sans en parler au préalable avec les avocats, mais il ressort du dossier que la visite du juge était purement touristique et qu’elle n'avait pas pour objet de faire avancer le procès au sens de la jurisprudence citée ci-haut. D’ailleurs, nulle part dans son jugement et son annexe, le juge ne fait mention de ses observations durant cette visite. Jamais il n'a jugé de la crédibilité de tel ou tel témoin à partir de celles-ci. En outre, les endroits où l'appelant est accusé d’avoir commis des crimes n'ont pas été vus ou aperçus par le juge. On n'a qu'à songer à l'église de Ngoma, la préfecture, les barrières, etc.

[101]     En conclusion, il ressort du dossier que la visite était essentiellement à vocation touristique et récréative, comme l’avaient compris les avocats de l’appelant lors du procès, qui n’ont pas alors estimé à propos de présenter une quelconque requête. Il ne saurait par conséquent être question d'erreur de nature juridictionnelle.

ii)         L'utilisation de sources qui n'étaient pas en preuve

[102]     L’appelant reproche d’abord au juge d'avoir utilisé l’ouvrage d’Alison Des Forges, qui ne faisait pas partie de la preuve, ses avocats s’y étant opposés puisqu’il contient quatre chapitres sur les évènements de Butare et réfère à certains témoins entendus au procès.

[103]     Il est vrai qu’aux par. 155 et suivants du jugement, le juge mentionne que sa section sur l'histoire du Rwanda est inspirée de l'ouvrage de Mme Des Forges. Or, cet usage limité avait été annoncé lors du procès :

[…] Maintenant, la teneur de l'ensemble, madame Des Forges en parle, c'est de ça que je veux ... sur quoi je veux vous entendre.

Évidemment, monsieur Guyishawa [un autre auteur] relie l'accusé à des faits bien précis. Je ne pense pas qu'on puisse aller jusque là et la preuve que j'entends c'est une preuve qui sera faite précisément par les témoins contre monsieur Munyaneza et ce qu'il fait c'est une preuve tentant à le disculper et où la ligne devrait ouvrir tous et chacun à des éléments constitutifs d'infractions, mais s'il y avait un doute raisonnable, il sera acquitté; on s'entend là-dessus, et s'il n'y en avait pas il sera condamné.

Partout où on parle de monsieur Munyaneza dans le traité de monsieur Guyishawa, je pense qu'on met ça de côté.

Maintenant, il y a plein d'autres éléments dans cet historien puis madame Des Forges, je sais, qui est historienne, qui tracent un tableau de l'ensemble de la situation. Ne serait-ce que ce qui s'est passé à Kigali, qui ne nous regarde pas, mais qui peut avoir ... qui peut donner au juge une perspective historique.

Alors, c'est de ça dont je veux vous parler puis je ne sais pas si on a des dizaines de documents, je ne me mettrai pas à fouiller l'histoire. […]

[104]     L’appelant ne conteste pas ce point. Néanmoins, il plaide qu’il ressort du jugement que l'utilisation de l’ouvrage ne s'est pas limitée à l'historique du génocide. Au soutien de cette prétention, il cite des passages du jugement relatifs au discours prononcé par Léon Mugesera en 1992, au rôle de propagandiste joué par la Radio-Télévision libre des mille collines et à la conclusion du juge qu’il aurait commis des crimes à Butare-Ville et « dans les communes environnantes », alors que la preuve portait uniquement sur des crimes commis dans la commune de Ngoma, dans laquelle est située la ville de Butare. L’appelant ajoute que si ses avocats avaient connu l'usage étendu qu’entendait faire le juge du livre de Mme Des Forges, ils auraient contre-interrogé cette dernière autrement.

[105]     Comme le souligne l’intimée, l’appelant est incapable de citer une conclusion de fait du jugement le concernant qui serait tirée du livre de Mme Des Forges. Les exemples d'emprunts qu'il donne, soit le discours de M. Mugesera et le rôle de propagandiste joué par certains média, relèvent de l'historique du génocide et n'ont aucun lien avec l’appelant. De plus, le discours est reproduit en annexe de l’arrêt Mugesera, plaidé devant le juge Denis.

[106]     Pour ce qui est de la conclusion que l’appelant « a tué des dizaines de personnes à Butare et dans les communes environnantes », il ne faut pas l’isoler du reste du jugement et encore moins en inférer que le juge a eu recours à des éléments de preuve externes pour conclure ainsi. En effet, tout au long de son jugement fort détaillé, le juge retient la participation de l’appelant à divers actes commis dans des endroits spécifiques de la seule commune de Ngoma. Peut-être, par souci de précision, aurait-il été préférable qu’il écrive que l’appelant a commis des meurtres « à Butare-Ville et dans les secteurs avoisinants de la commune de Ngoma », comme le suggère la poursuite, mais cela ne fait aucunement preuve de l'utilisation inappropriée du livre de Mme Des Forges.

[107]     De surcroît, les propos du juge reproduits précédemment confirment qu’il était parfaitement conscient de l'usage limité qu'il pouvait faire du livre de Mme Des Forges. Il faut alors présumer qu'il a agi en conséquence, tout comme il faut le faire à l’égard d'un élément de preuve déclaré inadmissible (R. c. Vidal, [1997] J.Q. n^o 2725 (QL), par. 47 (C.A. QC)).

[108]     L’appelant lui fait aussi grief d’avoir consulté le site internet de la Croix-Rouge pour conclure que le Rwanda est signataire de la Convention sur le génocide.

[109]     À cet égard, la Cour estime que le juge n'a commis aucune erreur en prenant connaissance de la liste des États parties à un traité international auquel le Canada est lui-même partie. Contrairement à ce que prétend l’appelant, la Cour suprême n'a jamais énoncé dans l'arrêt Finta, p. 867-868, que la signature d'une convention par un état s'établit à l'aide d'un expert; elle évoque uniquement le fait qu'il faille souvent recourir à l'expertise et à la doctrine pour interpréter le droit international, dont plusieurs principes ne sont pas codifiés.

[110]     Certes le juge aurait mieux fait de consulter la source officielle, soit la Collection des traités des Nations Unies[5], plutôt que le site de la Croix-Rouge. Cela est toutefois sans conséquence.

iii)        L'annexe au jugement

[111]     Finalement, l’appelant fait grand cas que la pièce qui se retrouve à l'annexe 3 E) du jugement diffère de celle produite au procès, soit la pièce D-74. Cette pièce concerne le possible parjure du témoin de la poursuite C-15, dont il sera question ultérieurement. De là, l’appelant s'interroge sur la démarche globale du juge et sur son impact au droit à un procès juste et équitable.

[112]     Personne n'est en mesure d'établir avec certitude la raison pour laquelle le juge s'est retrouvé en possession de la mauvaise version de la pièce D-74 et pourquoi il a utilisé cette dernière plutôt que celle produite au procès. L'explication la plus plausible a été donnée par l’intimée qui croit que Me Dimitri, procureure de l’appelant, a, peut-être, en cours du procès, remis une version antérieure du document, tirée de son ordinateur.

[113]     Est-ce qu'il faut pour autant conclure que cet impair a vicié le processus au point de rendre le procès inéquitable? La Cour est d'avis que non.

[114]     Devant le juge, le témoin C-15 a affirmé connaître une certaine Rose Burizihiza. En contre-interrogatoire, le témoin fût confronté à son témoignage devant le TPIR, au cours duquel elle avait affirmé ne pas connaître cette dame. Elle justifiera cette contradiction en expliquant que c'est à la demande de la procureure de la poursuite au TPIR qu'elle a nié connaître Rose Burizihiza. C'est dans ce contexte qu'a été produite la pièce D-74, qui consiste en une admission des parties que cette procureure, dans le cadre de la préparation du témoignage de C-15, n'a jamais suggéré au témoin de nier cette connaissance. L’appelant en retient que C-15 se serait parjurée devant le juge, en plus d'avoir menti au TPIR.

[115]     Comme le souligne à juste titre l’intimée, la pièce D-74 porte sur un fait strictement collatéral. Elle visait uniquement à contredire l'affirmation de C-15 à l'effet que la procureure du TPIR lui aurait demandé de mentir au tribunal.

[116]     Le juge David Watt, dans son ouvrage Manual of Criminal Evidence, Toronto, Carswell, 2010, p. 281-282 (section 22.03), écrit, sur la règle applicable aux faits collatéraux :

The collateral facts or collateral issues rule prohibits the introduction of evidence for the sole purpose of contradicting a witness' testimony concerning a collateral fact. […] In general, matters that relate wholly and exclusively to the credibility of a non-accused witness are collateral, hence beyond the reach of contradictory evidence.

A collateral fact is one that is not connected with the issue in the case. It is one that the party would not be entitled to prove as part of its case, because it lacks relevance or connection to it. A collateral fact, in other words, is one that is neither

            i. material; nor

            ii. relevant to a material fact

If the answer of a witness that a party seeks to contradict, is a matter that the opponent could prove in evidence as part of its case, independent the contradiction, the matter is not collateral. Contradictory evidence may be elicited.

If the answer of a witness that a party seeks to contradict, is a matter that the opponent would not be entitled to prove in evidence, independent the contradiction, the matter is collateral. Contradictory proof is not permitted.

The several exceptions to collateral facts rule include and permit:

            i. proof of bias, interest or corruption denied by the witness;

            ii. proof of prior inconsistent statement not admitted by the witness;

            iii. proof of prior conviction not admitted by the witness;

            iv. disproof of a denial of a reputation for lying or untruthfulness; and

v. disproof of a denial of a physical or mental defect relating to the capacity of likelihood of the witness telling the truth.

[117]     En l'espèce, il s'agit même d'un fait collatéral, dans la mesure où il est question de la crédibilité du témoin C-15 eu égard à son explication à l’égard d'une contradiction par rapport à une déclaration antérieure devant un autre tribunal.

[118]     La crédibilité de C - 15 était dès lors entachée et la raison de son mensonge importait peu. Somme toute, la pièce D-74 aurait pu ne pas être produite (en fait, elle n'aurait pas dû l'être) et cela n'aurait rien changé aux questions qui devaient être tranchées par le juge. Dans ces circonstances, que le juge ait annexé à son jugement la mauvaise version de la pièce D-74 n'est source d'aucun préjudice pour l’appelant, qui avait réussi à ébranler la crédibilité du témoin C-15 à l'occasion de son contre-interrogatoire.

[119]     Pour ces motifs, la Cour estime qu'il y a lieu de rejeter tous les moyens d'irrégularité soulevés par l’appelant.

LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DES CRIMES

[120]     L’appelant fait valoir que le juge l’a reconnu coupable du crime de guerre par pillage, chef 7, sans tenir compte des exigences propres à ce crime, notamment celle de pillage « d’une ville ou d’une localité ». Selon lui, quels qu’étaient les éléments du crime de guerre par pillage en 1994, on ne peut, après juillet 1998, que punir le pillage en tenant compte des règles de droit international existantes au moment du dépôt de l’acte d’accusation, soit le Statut de Rome qui énonce qu’on entend par crime de guerre, en cas d’un conflit armé non international, une liste précise d’actes, dont « le pillage d’une ville ou d’une localité, même prise d’assaut ». Or, en l’espèce, aucune preuve du pillage d’une ville ou d’une localité n’aurait été faite, mais uniquement de quelques commerces et d’une maison, le juge le reconnaissant alors coupable d’un crime inexistant.

[121]     De plus, de façon parfois plutôt diffuse durant l’audition, les avocats de l’appelant reprochent au juge de première instance son exposé des éléments constitutifs des autres crimes, notamment sa définition de ce qui constitue un meurtre, faisant valoir qu’il aurait opté pour une définition canadienne et non internationale de cet acte sous-jacent.

[122]     Dans ces circonstances, la Cour croit utile de préciser les éléments constitutifs des crimes dont est accusé l’appelant.

[123]     Comme on l’a vu, la Loi confère aux tribunaux canadiens une compétence universelle sur le génocide, le crime contre l'humanité et le crime de guerre et renvoie au droit international pour la définition des éléments constitutifs (par. 6(3) Loi).

[124]     Pour interpréter et définir ces crimes, ainsi que leurs infractions ou actes sous-jacents, un tribunal canadien peut donc tenir compte du droit international, notamment des décisions des tribunaux internationaux, comme le rappelle la Cour suprême dans l'arrêt Mugesera et la doctrine (Lafontaine, p. 118, 121-126; Robert J. Currie et Ion Stancu, "R. v. Munyaneza: Pondering Canada's First Core Crimes Conviction", (2010) 10 Int’l Crim. L. Review 829; Madeleine J. Schwartz, "Prosecuting Crimes against Humanity in Canada : What Must be Proved", (2002) 46 Crim. L. Q. 40).

[125]     En réalité, faire autrement serait susceptible de créer une dichotomie qui pourrait résulter en des situations d'impunité au Canada pour des actes commis à l'étranger constituant des crimes selon le droit international, sans qu’il en soit de même en droit canadien. Or, la volonté du Parlement est d’écarter les dichotomies puisqu’il a aboli l’exigence qui existait avant la Loi sous les par. 7(3.71) à (3.77) C.cr., abrogés, de démontrer, lors d’une poursuite reprochant un crime contre l'humanité ou un crime de guerre, que les infractions sous-jacentes constituaient des crimes, tant en droit international qu'en droit canadien.

[126]     Le désir du législateur de s’en remettre en ces matières au droit international est aussi démontré par l’utilisation du concept de « meurtre intentionnel » aux par. 6(2) et 15(1) de la Loi aux fins de la détermination de la peine et de l'éligibilité à la libération conditionnelle. Or, le Code criminel ne connaît pas cette notion de « meurtre intentionnel », même s’il va de soi que le meurtre en droit canadien requiert la preuve d’une intention. L’utilisation de cette notion permet à la Loi de se distinguer du Code criminel en ce qui concerne le prononcé de la peine, puisque le « meurtre intentionnel » commis dans les circonstances décrites à l’article emporte l’accomplissement d’au moins vingt-cinq ans de la peine, alors que le Code criminel réserve un tel sort uniquement à la personne condamnée de meurtre au premier degré.

[127]     Certes, une lecture superficielle du par. 2(2) de la Loi pourrait laisser croire que la définition des infractions sous-jacentes doit être celle du Code criminel. Pourtant, il n’en est rien. En effet, le législateur n'a prévu une liste d'actes prohibés sous-jacents que pour le crime contre l'humanité, alors qu'il est pourtant reconnu que le crime de génocide et le crime de guerre se composent aussi d'actes sous-jacents de même nature. À titre d'exemple, le meurtre peut constituer une infraction sous-jacente aux trois crimes, mais ne se trouve expressément mentionné que sous la rubrique crime contre l'humanité. Par conséquent, si le meurtre est reproché à titre d’infraction sous-jacente dans le cas d’une accusation de génocide ou de crime de guerre, il faudra nécessairement lui attribuer la définition que lui confère le droit international, puisque la Loi n’en fait pas directement état. Il serait alors illogique, dans le cas du crime contre l’humanité, de lui donner une définition différente correspondant au droit criminel canadien sous prétexte qu’il fait partie de la liste d’infractions sous-jacentes retenue par la Loi. Une seule et même infraction sous-jacente pourrait alors avoir deux sens, selon le crime reproché, ce qui pourrait résulter en une nouvelle dichotomie, alors qu’il faut rechercher la cohérence en interprétant la Loi.

[128]     En somme, sauf lorsqu’elle renvoie spécifiquement au droit canadien, comme au par. 9(2) discuté précédemment, la Loi doit s'interpréter de manière cohérente avec les développements du droit international et, pour ce faire, il importe de retenir la définition internationale des crimes et de leurs infractions sous-jacentes.

[129]     À cet égard, le Statut de Rome s’avère un outil crucial puisqu’il codifie en 1998 des éléments matériels et intentionnels du crime de génocide, du crime contre l'humanité et du crime de guerre qui font alors l’unanimité quant à l’attribution de compétence à la Cour pénale internationale (« CPI »). Par ailleurs, comme l’indique le par. 6(4) de la Loi, cette codification ne se veut pas exhaustive du droit international et n’exclut pas l’existence de crimes de même nature en vertu du droit international existant ou en formation.

 

Crime contre l'humanité : éléments constitutifs

[130]     Contrairement au crime de génocide et au crime de guerre, le par. 6(3) de la Loi fournit une description précise d’actes sous-jacents qui peuvent devenir des crimes contre l'humanité. Il s’agit du meurtre, de l’extermination, de la réduction en esclavage, de la déportation, de l’emprisonnement, de la torture, de la violence sexuelle et de la persécution. Cette liste n’est pas exhaustive puisque tout autre fait, acte ou omission qui contrevient au droit international coutumier ou conventionnel ou qui revêt un caractère criminel d'après les principes généraux de droit reconnus par l'ensemble des nations peut constituer un acte sous-jacent interdit. De plus, le génocide ne nécessite pas la survenance d'un conflit armé; il peut donc être commis en temps de paix.

[131]     Comme pour tous les crimes, celui qui est perpétré contre l’humanité comporte deux éléments constitutifs : un acte criminel et une intention criminelle (Mugesera, par. 127).

[132]     L’acte criminel comporte trois éléments matériels : i) la commission de l’un des actes prohibés; ii) sa perpétration dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique; et iii) laquelle est dirigée contre une population civile ou un groupe identifiable de personnes (Mugesera, par. 128).

[133]     L’intention criminelle consiste en deux éléments : i) l’élément moral correspondant à l’acte criminel sous-jacent; et ii) la preuve que l’accusé était conscient du lien entre son acte et l’attaque dirigée contre une population civile ou un groupe identifiable de personnes (Mugesera, par. 174).

[134]     Il convient ici d’examiner chacun de ces éléments uniquement à l’égard des actes sous-jacents aux deux crimes contre l’humanité dont l'appelant a été reconnu coupable, c'est-à-dire le meurtre et la violence sexuelle.

a) Les éléments matériels ou l’actus reus des actes prohibés

- Le meurtre

[135]     S’appuyant sur l’arrêt Mugesera et l’affaire Procureur c. Brdanin, Affaire n^o IT-99-36-T (TPIY, Chambre de première instance), 1^er septembre 2004, le juge de première instance conclut qu’en droit international, il importe de démontrer que : a) la personne est décédée; b) l’accusé a causé ce décès au moyen d’un acte ou d’une omission ou qu’il a contribué de façon substantielle à la mort; c) l’accusé avait l’intention de causer la mort de la victime ou de lui infliger des sévices graves qu’il savait susceptibles de causer la mort.

[136]     Le meurtre en droit international diffère donc sur un aspect du droit canadien, puisque ce dernier se satisfait d’un standard moins élevé en ce qui a trait au lien de causalité entre la conduite de l’accusé et la mort. Comme le précise la professeure Lafontaine, à la p. 127 :

In Canadian law, all that is required is that the conduct be a “contributing cause of death, outside the de minimis range” or, as rephrased in a later judgment by the majority of the Supreme Court, a “significant contributing cause”. The Supreme Court explicitly rejected the terminology of “substantial cause” to describe the requisite degree of causation for all homicide offenses and indicated that this involved a “higher degree of legal causation”.

[137]     Pour demeurer cohérent avec le droit applicable, soit le droit international, le standard plus élevé du lien de causalité doit être démontré. Il s’ensuit qu’au niveau du lien de causalité; la poursuite doit établir, hors de tout doute, que le geste posé est la « cause substantielle de la mort » (« substantial cause of death ») et non simplement la « cause ayant contribué de façon appréciable à la mort » (« significant contributing cause of death »).

- Les violences sexuelles - le viol

[138]     Les actes de violence sexuelle que retient le juge de première instance au par. 121 de son jugement sont les mêmes que ceux décrits ainsi au chapitre du génocide :

[95]      La jurisprudence internationale, qui en cela ne diffère pas de la jurisprudence canadienne, définit la violence sexuelle comme « tout acte sexuel commis sur la personne d’autrui sous l’emprise de la coercition ».

[96]      On y retrouve non limitativement les actes suivants :

a) obliger une personne à se déshabiller en public;

b) la pénétration sexuelle;

c) le viol;

d) l’attentat à la pudeur.

[Références omises]

[139]     Comme le souligne le juge, la violence sexuelle a été définie par les tribunaux ad hoc comme incluant tout acte sexuel commis sous l’emprise de la coercition Akayesu, par. 598, laquelle est ainsi définie :

688. […] la coercition ne doit pas nécessairement se manifester par une démonstration de force physique. Les menaces, l'intimidation, le chantage et d'autres formes de violence qui exploitent la peur ou le désarroi peuvent caractériser la coercition, laquelle peut être inhérente à certaines circonstances, par exemple un conflit armé ou la présence militaire d'Interahamwe parmi les réfugiées Tutsies au bureau communal. […]

[140]     Par la suite, dans l’arrêt Procureur c. Dragoljub Kunarac, Affaire n^o IT-96-23&23/1-A (TPIY, Chambre d’appel), 12 juin 2002, on retient comme déterminant l'absence de consentement de la victime. Il s’ensuit que si l'emploi de la force ou de la menace de force peut servir à établir l'absence de consentement, elle n’est pas un élément constitutif du viol, comme l’est l’absence de consentement.

[141]     La jurisprudence internationale, notamment dans Akayesu, reconnaît que les actes de violence sexuelle sont plus largement définis que le viol :

688. […] La Chambre considère la violence sexuelle, qui comprend le viol, comme tout acte sexuel commis sur la personne d'autrui sous l'empire de la coercition. L'acte de violence sexuelle, loin de se limiter à la pénétration physique du corps humain peut comporter des actes qui ne consistent pas dans la pénétration ni même dans des contacts physiques. […]

[142]     Quant aux éléments matériels constitutifs du viol, l’une des composantes de la violence sexuelle, la jurisprudence internationale les définit comme la pénétration sexuelle vaginale et anale, fût-elle légère, à l'aide d'un pénis ou d'un objet, et orale, à l'aide d'un pénis (Procureur c. Anto Furundzija, Affaire n^o IT-95-17/1-T (Chambre de première instance), 10 décembre 1998, par. 185; Kunarac, par. 127).

[143]     Ces principes ont été repris par les premières décisions en la matière de la CPI (Procureur c. Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07, Décision sur la confirmation des charges, 30 septembre 2008, par. 440; Procureur c. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08, Décision sur confirmation des charges, 15 juin 2009, par. 162).

[144]     Voilà donc pour le premier élément matériel, soit le contenu des actes prohibés ici allégués.

b) existence d’une attaque dirigée contre une population ou un groupe

[145]     Le deuxième élément matériel est la preuve hors de tout doute raisonnable d’une attaque dirigée contre une population civile ou un groupe identifiable de personnes.

[146]     Pour ce faire, il faut tenir compte d’un ensemble de facteurs issus de la jurisprudence internationale s’attachant notamment aux caractéristiques ethniques et politiques d’un groupe. La Cour suprême déclare dans Mugesera :

161      La simple existence d'une attaque systématique n'établit toutefois pas la perpétration d'un crime contre l'humanité. L'attaque doit également être dirigée contre une population civile, dont cette dernière doit être la "cible principale", et non seulement une simple victime indirecte : Kunarac, Chambre de première instance, par. 421. L'emploi du terme "population" indique que l'attaque est dirigée contre un groupe de personnes relativement important qui partagent des caractéristiques distinctives permettant de les identifier : Mettraux, p. 255. […]

163      Les Tutsi et les Hutu modérés, deux groupes identifiables en raison de leurs caractéristiques ethniques et politiques, constituaient une population civile au sens du droit international coutumier. […]

[147]     En l’espèce, il est établi, voire même admis, que les Tutsis constituaient un groupe identifiable de personnes visées par des attaques systémiques.

c) le cadre de la perpétration des actes

[148]     Le troisième élément de l’actus reus d’un crime contre l’humanité est la preuve hors de tout doute raisonnable que les actes reprochés ont été perpétrés dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique.

[149]     La poursuite doit donc démontrer que les meurtres et les violences sexuelles s'inscrivaient dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique des Tutsis et étaient en lien avec cette attaque, comme le rappelle la Cour suprême dans Mugesera :

164      L'existence d'une attaque généralisée ou systématique contribue à soustraire le crime commis pour un motif purement personnel à l'application des dispositions relatives aux crimes contre l'humanité. La seule existence d'une attaque généralisée ou systématique ne suffira toutefois pas à exclure ce crime étant donné qu'il est commis en tout lieu et à toute époque. Pour assurer son exclusion, il faudra établir un lien entre l'acte et l'attaque qui commande l'examen au regard du droit international. On doit donc se demander en quoi consiste un acte commis "dans le cadre" d'une attaque généralisée ou systématique […].

165      L'exigence d'un lien entre l'acte et l'attaque peut être formulée de diverses façons. Par exemple, les expressions "dans le contexte" ou "dans le cadre" sont courantes. Elles impliquent que l'acte de l'accusé [TRADUCTION] "doit s'inscrire objectivement dans le cadre de l'attaque, c'est-à-dire que, par sa nature ou ses conséquences, il doit être susceptible de soutenir l'attaque" : Mettraux, p. 251. Dans l'arrêt Tadic, la Chambre d'appel du TPIY a conclu que l'acte de l'accusé doit "avoir été commis dans le contexte" d'exactions généralisées ou systématiques contre des populations civiles ou soutenir objectivement l'attaque (par. 248).

[…]

167      […] En substance, il doit soutenir l’attaque ou s’inscrire clairement dans l’ensemble des actes constituant l’attaque, mais il n’est pas nécessaire qu’il en forme une partie essentielle ou qu’il soit officiellement approuvé à ce titre.  Ainsi, dans l’affaire Kunarac, où les trois accusés avaient profité de l’attaque généralisée et systématique pour violer et torturer sexuellement des femmes et des jeunes filles musulmanes, l’existence du lien requis a été établie : Chambre de première instance, par. 592.  Les accusés connaissaient l’existence de l’attaque, leurs actes contre la population musulmane de Foca ont contribué à soutenir cette attaque et ils ont ainsi participé à un ensemble d’actes dirigés contre cette population.

[Nous soulignons.]

[150]     Cette question demeure de nature objective : l'acte s'inscrit-il dans le cadre d'un ensemble d'exactions ou encore soutient-il l'attaque, et ce, qu'il y ait présence de motifs purement personnels ou non (Mugesera, par. 166).

d) L’élément moral ou la mens rea de l'infraction sous-jacente

- Le meurtre

[151]     L’article 30 du Statut de Rome décrit l’élément moral d’un acte en ces termes :

2. Il y a intention au sens du présent article lorsque : a) Relativement à un comportement, une personne entend adopter ce comportement ; b) Relativement à une conséquence, une personne entend causer cette conséquence ou est consciente que celle-ci adviendra dans le cours normal des événements. 3. Il y a connaissance, au sens du présent article, lorsqu'une personne est consciente qu'une circonstance existe ou qu'une conséquence adviendra dans le cours normal des événements. « Connaître » et « en connaissance de cause » s'interprètent en conséquence.

2. For the purposes of this article, a person has intent where: (a) In relation to conduct, that person means to engage in the conduct; (b) In relation to a consequence, that person means to cause that consequence or is aware that it will occur in the ordinary course of events. 3. For the purposes of this article, "knowledge" means awareness that a circumstance exists or a consequence will occur in the ordinary course of events. "Know" and "knowingly" shall be construed accordingly.

[152]     Puisque le Statut de Rome codifie le droit international coutumier en matière de droit pénal au moment de son adoption, soit en juillet 1998, il ne semble pas adéquat d’appliquer ici ce critère.

[153]     Il faut plutôt s’en tenir au standard tel qu’il existait au moment des évènements en 1994. Or, la mens rea du meurtre en droit international coutumier était alors similaire à celle retenue en droit canadien au par. 229(a) du Code criminel :

229. L’homicide coupable est un meurtre dans l’un ou l’autre des cas suivants : a) la personne qui cause la mort d’un être humain : (i) ou bien a l’intention de causer sa mort, (ii) ou bien a l’intention de lui causer des lésions corporelles qu’elle sait être de nature à causer sa mort, et qu’il lui est indifférent que la mort s’ensuive ou non;

229. Culpable homicide is murder (a) where the person who causes the death of a human being (i) means to cause his death, or (ii) means to cause him bodily harm that he knows is likely to cause his death, and is reckless whether death ensues or not;

- Les violences sexuelles

[154]     La mens rea relative aux actes de violence sexuelle, ou même de viol, en droit international coutumier est similaire à celle retenue en droit canadien pour l'infraction d'agression sexuelle, plus particulièrement la connaissance de l’absence de consentement de la victime.

[155]     Dans l'affaire Kunarac, la Chambre d'appel a retenu au par. 127 que « [l]’élément moral [composant le viol] est constitué par l’intention de procéder à cette pénétration sexuelle, et par le fait de savoir qu’elle se produit sans le consentement de la victime ».

[156]     Dans l'affaire Procureur c. Semanza, Affaire n^o ICTR-97-20-T (TPIR, Chambre de première instance), 15 mai 2003, sur la base des décisions Akayesu et Kunarac, le TPIR déclare quant à la teneur de l'élément moral constitutif du viol à titre d’infraction sous-jacente au crime contre l'humanité, qu'il « réside dans l’intention de procéder à la pénétration sexuelle sachant que la victime n’est pas consentante » (par. 346).

[157]     En 2006, dans l'affaire Procureur c. Gacumbitsi, Affaire n^o ICTR-01-64-A (TPIR, Chambre d’appel), 7 juillet 2006, en accord avec les enseignements de l'arrêt Kunarac, on écrit :

157       As to the accused’s knowledge of the absence of consent of the victim, which as Kunarac establishes is also an element of the offence of rape, similar reasoning applies. Knowledge of nonconsent may be proven, for instance, if the Prosecution establishes beyond reasonable doubt that the accused was aware, or had reason to be aware, of the coercive circumstances that undermined the possibility of genuine consent.

[Nous soulignons.]

e)        L'intention criminelle spécifique du crime contre l'humanité

[158]     Dans l'arrêt Mugesera, la Cour suprême énonce que la preuve de l’intention discriminatoire n’est pas requise pour tous les crimes contre l’humanité, mais qu'il est essentiel de démontrer que l’accusé avait non seulement l’intention de commettre l’infraction sous-jacente, mais aussi qu’il connaissait l’existence de l’attaque et savait que son acte en faisait partie :

173     La question de savoir si la preuve d'un élément moral supplémentaire s'impose dans le cas d'un crime contre l'humanité se situait au coeur du litige dans l'affaire Finta. Au nom des juges majoritaires, le juge Cory a conclu que l'accusé devait connaître les faits ou les circonstances qui entraîneraient l'acte dans la sphère d'un crime contre l'humanité (p. 819). Dissident, le juge La Forest a laissé entendre que l'élément moral requis pour l'infraction sous-jacente suffisait et qu'aucun blâme moral n'était exigé en sus (p. 754). La jurisprudence internationale était alors peu abondante sur ce point. Il est désormais bien établi que l'accusé doit non seulement avoir l'intention de commettre l'infraction sous-jacente, mais aussi connaître l'existence de l'attaque et savoir que son ou ses actes en font partie ou qu'il court le risque que son ou ses actes en fassent partie : voir p. ex. Tadic, Chambre d'appel, par. 248; Ruggiu, par. 20; Kunarac, Chambre de première instance, par. 434; Blaskic, par. 251

[Nous soulignons.]

[159]     Cet élément moral additionnel est ainsi défini dans l’arrêt Mugesera :

174      Il suffit que l'auteur de l'acte soit conscient du lien entre son ou ses actes et l'attaque. Il n'est pas nécessaire qu'il ait eu l'intention de s'en prendre à la population cible. Ses motifs importent peu, une fois démontré qu'il connaissait l'existence de l'attaque et qu'il savait que son acte en faisait partie ou qu'il lui était indifférent que son acte se rattache à l'attaque : Kunarac, Chambre d'appel, par. 103. Même si la personne a agi pour des raisons purement personnelles, l'acte peut constituer un crime contre l'humanité s'il est prouvé qu'elle possédait la connaissance requise.

175      La connaissance peut s'inférer des circonstances : Tadic, Chambre de première instance, par. 657. Pour déterminer si l'accusé possédait la connaissance requise, le tribunal peut prendre en considération le rang de l'accusé dans la hiérarchie militaire ou gouvernementale, la notoriété publique de l'attaque, l'ampleur de la violence et le contexte historique et politique général dans lequel sont survenus les actes : voir p. ex. Blaskic, par. 259. Nul besoin que l'accusé connaisse le détail de l'attaque : Kunarac, Chambre d'appel, par. 102.

[Nous soulignons.]

[160]     En conclusion, il importe, dans la détermination de l'élément moral du crime contre l'humanité, de connaître le contexte dans lequel évoluait l'accusé. S'il n'est pas nécessaire qu'il ait eu l'intention précise de s'en prendre aux membres de la population ciblée, il importe néanmoins de déterminer sa conscience ou sa connaissance du lien entre l'acte qu’il a posé et l'attaque généralisée ou systématique.

* * * * *

[161]     En somme, pour paraphraser le par. 119 de l'arrêt Mugesera, la Loi et les principes du droit international considèrent un acte prohibé comme un crime contre l'humanité lorsque quatre conditions sont remplies :

1)    Un acte prohibé énuméré a été commis (ce qui exige de démontrer que l'accusé a commis l'acte criminel sous-jacent et qu'il avait l'intention criminelle requise);

2)    L'acte a été commis dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique;

3)    L'attaque était dirigée contre une population civile ou un groupe identifiable de personnes;

4)    L'auteur de l'acte prohibé était au courant de l'attaque et était conscient ou indifférent que son acte s’y rattachait, même s’il n’en connaissait pas les détails.

Génocide : éléments constitutifs

[162]     Codification du droit international coutumier (Akayesu, par. 495; Guénaël Mettraux, p. 199 et s.), la Convention sur le génocide définit ainsi ce crime :

Article premier Les Parties contractantes confirment que le génocide, qu'il soit commis en temps de paix ou en temps de guerre, est un crime du droit des gens, qu'elles s'engagent à prévenir et à punir.     Article II Dans la présente Convention, le génocide s'entend de l'un quelconque des actes ci-après, commis dans l'intention de détruire, ou tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel : a) Meurtre de membres du groupe; b) Atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale de membres du groupe; c) Soumission intentionnelle du groupe à des conditions d'existence devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle; d) Mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe; e) Transfert forcé d'enfants du groupe à un autre groupe.     Article III Seront punis les actes suivants : a) Le génocide; b) L'entente en vue de commettre le génocide; c) L'incitation directe et publique à commettre le génocide; d) La tentative de génocide; e) La complicité dans le génocide. [Nous soulignons.]

Article 1 The Contracting Parties confirm that genocide, whether committed in time of peace or in time of war, is a crime under international law which they undertake to prevent and to punish. Article 2 In the present Convention, genocide means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in  part, a national, ethnical, racial or religious group, as such: (a) Killing members of the group; (b) Causing serious bodily or mental harm to members of the group; (c) Deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part; (d) Imposing measures intended to prevent births within the group; (e) Forcibly transferring children of the group to another group. Article 3 The following acts shall be punishable: (a) Genocide; (b) Conspiracy to commit genocide; (c) Direct and public incitement to commit genocide; (d) Attempt to commit genocide; (e) Complicity in genocide.

[163]     La Convention sur le génocide prévoit deux régimes de responsabilité, l'un pour les États, qui s'apparente à un régime civil, l'autre, de nature pénale, pour les individus :

Article IV Les personnes ayant commis le génocide ou l'un quelconque des autres actes énumérés à l'article III seront punies, qu'elles soient des gouvernants, des fonctionnaires ou des particuliers.

Article 4 Persons committing genocide or any of the other acts enumerated in article III shall be punished, whether they are constitutionally responsible rulers, public officials or private individuals.

[164]     La Loi reprend l’élément d’intention de détruire un groupe identifiable puis renvoie à son par. 6(3) tant au droit international coutumier qu'au droit international conventionnel :

« génocide » Fait — acte ou omission — commis dans l’intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe identifiable de personnes et constituant, au moment et au lieu de la perpétration, un génocide selon le droit international coutumier ou le droit international conventionnel, ou en raison de son caractère criminel d’après les principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des nations, qu’il constitue ou non une transgression du droit en vigueur à ce moment et dans ce lieu.

“genocide” means an act or omission committed with intent to destroy, in whole or in part, an identifiable group of persons, as such, that at the time and in the place of its commission, constitutes genocide according to customary international law or conventional international law or by virtue of its being criminal according to the general principles of law recognized by the community of nations, whether or not it constitutes a contravention of the law in force at the time and in the place of its commission.

[165]     Pour l’identification des infractions sous-jacentes et de leurs éléments, il importe donc de se tourner vers le droit international conventionnel, essentiellement la Convention sur le génocide et la jurisprudence internationale (Mugesera, par. 82-83).

[166]     Dans le présent appel, les deux infractions alléguées sont le meurtre et l’atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale des victimes.

a)        infractions sous-jacentes

- Le meurtre

[167]     L’actus reus ainsi que la mens rea du meurtre comme infraction sous-jacente au génocide ne diffèrent pas des éléments décrits précédemment quant au crime contre l’humanité. Il faut ajouter que le nombre de meurtres n’est pas déterminant.

- Les atteintes graves à l’intégrité physique ou mentale

[168]     Le TPIR s'est penché à de nombreuses occasions sur l'interprétation de la notion d'atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale de membres d'un groupe identifiable (Akayesu; Semanza; Procureur c. Kayishema et Ruzindana, Affaire n^o ICTR-95-1-T, (Chambre de première instance II), 21 mai 1999; Kunarac (Chambre d’appel)). Il en a conclu que peuvent être considérés comme une telle atteinte, la torture physique ou mentale, les traitements inhumains ou dégradants, le viol ou les violences sexuelles. La jurisprudence ajoute qu’il n’est pas nécessaire que l’atteinte cause un préjudice permanent et irrémédiable.

[169]     Pour démontrer la perpétration de l'acte prohibé, la poursuite doit prouver qu'une ou plusieurs victimes ont subi un préjudice physique ou mental, alors que l'élément moral requiert que l'accusé ait eu l'intention de causer ce préjudice.

[170]     En l'espèce, la poursuite a allégué la commission de viols. L’actus reus et la mens rea du viol comme infraction sous-jacente au génocide ne diffèrent pas des éléments décrits précédemment en rapport avec le crime contre l’humanité.

b)        Les éléments additionnels spécifiques au crime de génocide

[171]     Les éléments propres au génocide sont à la fois matériels et moraux. La poursuite doit établir d’une part, que les actes allégués ont été posés contre un groupe identifiable et, d’autre part, l’intention de détruire, en tout ou en partie, ce groupe (Gabrielle Dion, Maude Martin-Chantal et Marlene Yahya Haage, "La double attribution de la responsabilité en matière de génocide", (2007) 20.2 R.Q.D.I. 173).

[172]     Un groupe identifiable peut être caractérisé par des critères de nature nationale, ethnique, raciale ou religieuse. L'identification du groupe protégé ou identifiable doit s'apprécier au cas par cas, selon un regard objectif du contexte social ou historique, ainsi que d'un point de vue subjectif eu égard aux auteurs présumés des infractions (Semanza, par. 317).

[173]     La jurisprudence internationale a reconnu à maintes reprises que la population tutsie constitue un groupe ethnique identifiable au sens de la définition du crime de génocide (Niyitegeka, par. 419; Akayesu, par. 702). Retenant l'approche contextuelle, la Cour suprême a aussi reconnu dans l'arrêt Mugesera, aux par. 11 et suivants, le caractère ethnique de la population tutsie.

[174]     Quant à l'élément moral du crime de génocide, avant d’analyser la jurisprudence internationale, il importe de souligner que les versions anglaise et française de la Loi diffèrent, la première incluant la mention « as such », alors que la deuxième ne reprend pas le terme « comme tel » que l’on retrouve pourtant dans tous les traités interdisant le génocide :

«génocide » Fait — acte ou omission — commis dans l’intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe identifiable de personnes et constituant, au moment et au lieu de la perpétration, un génocide selon le droit international coutumier ou le droit international conventionnel, ou en raison de son caractère criminel d’après les principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des nations, qu’il constitue ou non une transgression du droit en vigueur à ce moment et dans ce lieu. [Nous soulignons.]

“genocide” means an act or omission committed with intent to destroy, in whole or in part, an identifiable group of persons, as such, that at the time and in the place of its commission, constitutes genocide according to customary international law or conventional international law or by virtue of its being criminal according to the general principles of law recognized by the community of nations, whether or not it constitutes a contravention of the law in force at the time and in the place of its commission.

[175]     La Cour est d’avis que l’intention du législateur est de refléter le droit international. Or, celui-ci accorde beaucoup d’importance au qualificatif « as such », en français « comme tel », que l’on trouve dans les traités internationaux (Lafontaine, p. 162-163). Il s’ensuit que la version anglaise doit ici prévaloir. Le juge de première instance a d’ailleurs reconnu que cette expression faisait partie intégrante de la mens rea du crime de génocide.

[176]     L’acte doit donc avoir été perpétré dans l'intention spécifique de détruire, en tout ou en partie, un groupe identifiable de personnes « comme tel » ou « en tant que tel ». Dans l'affaire Ayakesu, le TPIR a défini cette intention spécifique :

498.     Le génocide se distingue d'autres crimes en ce qu'il comporte un dol spécial, ou dolus specialis. Le dol spécial d'un crime est l'intention précise, requise comme élément constitutif du crime, qui exige que le criminel ait nettement cherché à provoquer le résultat incriminé. Dès lors, le dol spécial du crime de génocide réside dans « l'intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel »

[177]     Il s’ensuit que l'acte prohibé doit avoir été commis contre une personne précisément parce qu’elle fait partie du groupe identifiable, assimilant ainsi l'individu au groupe (Akayesu, par. 521; Procureur c. Élizer Niyitegeka, Affaire n^o ICTR-96-14-T, (TPIR, Chambre de première instance), 16 mai 2003, par. 410).

[178]     Puisque l’intention spécifique est requise, l'insouciance et la négligence ne peuvent être retenues au chapitre de l'élément moral du crime de génocide (Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, p. 103; Currie, p. 109).

[179]     Finalement, même s'il peut s'agir d'un fait non négligeable, il n'est pas nécessaire de prouver l'existence d'une politique génocidaire ou d'un plan d'action précis.

c)         La différenciation entre le génocide et le crime contre l'humanité

[180]     Plusieurs infractions sous-jacentes peuvent être identifiées tant comme crime contre l'humanité que comme crime de génocide. Le professeur Cassese dit même de ces deux catégories de crimes qu'elles se chevauchent (précité, p. 106).

[181]     S'il a été reconnu initialement que le génocide pouvait faire partie du crime contre l'humanité, il est dorénavant bien distinct. Des aspects tant objectifs que subjectifs les différencient, et ce, même s'ils sont pour le moins similaires.

[182]     Dans un premier temps, les deux crimes peuvent être fondés sur un même acte prohibé, mais la portée des infractions commises au titre du crime contre l'humanité sera plus large. À titre d'exemple, le crime contre l'humanité inclut la torture ou l'emprisonnement arbitraire, ce qui n’est pas nécessairement le cas du génocide.

[183]     Dans un deuxième temps, les éléments moraux ne se rejoignent pas. Dans le cas du crime contre l'humanité, il faut prouver, en plus des éléments de l'infraction sous-jacente, la connaissance de l'existence de l'attaque généralisée ou systématique et le lien entre l’infraction sous-jacente et l’attaque. Dans le cas d'un génocide, outre les éléments de l'infraction sous-jacente, il faut établir l'intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe de personnes identifiable.

Crime de guerre - éléments constitutifs

[184]     Tout comme pour le crime contre l'humanité, peu de différences sont observables entre la définition du crime de guerre au par. 6(3) de la Loi et celle de l'ancienne disposition du Code criminel, sauf quant à la nature du conflit :

Loi : « crime de guerre » Fait — acte ou omission — commis au cours d’un conflit armé et constituant, au moment et au lieu de la perpétration, un crime de guerre selon le droit international coutumier ou le droit international conventionnel applicables à ces conflits, qu’il constitue ou non une transgression du droit en vigueur à ce moment et dans ce lieu. Code criminel : « crime de guerre » Fait — acte ou omission — commis au cours d'un conflit armé international — qu'il ait ou non constitué une transgression du droit en vigueur à l'époque et au lieu de la perpétration — et constituant, à l'époque et dans ce lieu, une transgression du droit international coutumier ou conventionnel applicable à de tels conflits [Nous soulignons.]

Act : “war crime” means an act or omission committed during an armed conflict that, at the time and in the place of its commission, constitutes a war crime according to customary international law or conventional international law applicable to armed conflicts, whether or not it constitutes a contravention of the law in force at the time and in the place of its commission. Criminal Code : “war crime” means an act or omission that is committed during an international armed conflict, whether or not it constitutes a contravention of the law in force at the time and in the place of its commission, and that, at the time and in that place, constitutes a contravention of the customary international law or conventional international law applicable in international armed conflicts.

[185]     Sous le régime du Code criminel et de la Loi sur les conventions de Genève, L.R.C. 1985, ch. G-3, seules les infractions graves pouvaient être poursuivies devant les tribunaux canadiens. L’article 4 commun aux Conventions de Genève (Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, 12 août 1949, art. 147), les définit ainsi de manière limitative :

Les infractions graves visées à l’article précédent sont celles qui comportent l’un ou l’autre des actes suivants, s’ils sont commis contre des personnes ou des biens protégés par la Convention : l’homicide intentionnel, la torture ou les traitements inhumains, y compris les expériences biologiques, le fait de causer intentionnellement de grandes souffrances ou de porter des atteintes graves à l’intégrité physique ou à la santé, la déportation ou le transfert illégaux, la détention illégale, le fait de contraindre une personne protégée à servir dans les forces armées de la Puissance ennemie, ou celui de la priver de son droit d’être jugée régulièrement et impartialement selon les prescriptions de la présente Convention, la prise d’otages, la destruction et l’appropriation de biens non justifiées par des nécessités militaires et exécutées sur une grande échelle de façon illicite et arbitraire. [Nous soulignons.]

Grave breaches to which the preceding Article relates shall be those involving any of the following acts, if committed against persons or property protected by the present Convention: wilful killing, torture or inhuman treatment, including biological experiments, wilfully causing great suffering or serious injury to body or health, unlawful deportation or transfer or unlawful confinement of a protected person, compelling a protected person to serve in the forces of a hostile Power, or wilfully depriving a protected person of the rights of fair and regular trial prescribed in the present Convention, taking of hostages and extensive destruction and appropriation of property, not justified by military necessity and carried out unlawfully and wantonly.

[186]     L'adoption de la Loi a eu pour effet d'élargir le spectre du crime de guerre pour permettre que soient l’objet de poursuites des infractions commises en temps de conflit armé non international, s’il est prouvé qu'au moment de leur perpétration, il s’agissait d’un crime selon le droit international coutumier ou conventionnel (Lafontaine, p. 172).

[187]     Pour les motifs énoncés précédemment, la Cour retient que le meurtre, le viol ou la violence sexuelle et le pillage constituaient des infractions sous-jacentes pouvant donner lieu à un crime de guerre en 1994.

[188]     Pour démontrer un crime de guerre, il faut établir en plus des éléments matériels et moraux de l’infraction sous-jacente, les éléments contextuels suivant :

-       un conflit armé, international ou non;

-       des infractions perpétrées contre des personnes qui ne participent pas ou qui ne participent plus au conflit armé, c'est-à-dire des personnes protégées;

-       un lien de connexité entre les infractions perpétrées et le conflit armé; et

-       la connaissance par l’accusé de ce lien.

a)        Les éléments des infractions sous-jacentes

- Le meurtre

[189]     L’actus reus ainsi que la mens rea du meurtre comme infraction sous-jacente au crime de guerre ne diffèrent pas des éléments décrits précédemment quant au crime contre l’humanité.

- Le viol et la violence sexuelle

[190]     L’actus reus et la mens rea du viol et de la violence sexuelle comme infractions sous-jacentes au crime de guerre ne diffèrent pas des éléments décrits en rapport avec le crime contre l’humanité.

- Le pillage

[191]     L'infraction de pillage prévue au par. 4(2)g) du Protocole II vise tant les activités organisées que les actes individuels, s'appliquant au pillage de toutes les catégories de biens, privés ou publics[6]. L'article 4 du Protocole II fait partie intégrante du Statut du TPIR, N.U. Doc. S/RES/955, 8 novembre 1994, criminalisant le pillage sans le définir. Selon l'al. 3(e) du Statut du TPIY, N.U. Doc. S/RES/827, 25 mai 1993, le pillage de biens publics ou privés constitue une violation des lois et des coutumes de guerre.

[192]     Dans l'affaire Jelisic, au par. 48 le TPIY retient que le pillage consiste en « la soustraction frauduleuse de biens publics ou privés appartenant à l'ennemi ou à la partie adverse, perpétrée dans le cadre d’un conflit armé et liée à celui-ci ». Ainsi, « les actes individuels de pillage commis par des personnes mues par la cupidité [peuvent] engager la responsabilité pénale individuelle de ses auteurs ».

[193]     Dans Delalic, le TPIY, au par. 590, conclut que « l'interdiction de l'appropriation arbitraire de biens ennemis, publics ou privés, est de portée générale et s'étend à la fois aux actes de pillage commis par des soldats isolés dans leur propre intérêt et à la saisie organisée de biens […] ».

[194]     Dans Kunarac, le TPIY, précise la teneur du pillage :

15.       Dans son sens ordinaire, le terme «pillage» suggère la nécessité d’un vol de biens appartenant à plus d’une personne ou même à quelques personnes vivant dans un immeuble. La langue anglaise connaît divers synonymes exprimant l’idée de «pillage », notamment plunder, qui est employé en l’espèce, mais aussi le mot pillage qui, apparenté au français, met plus nettement l’accent sur le fait que le vol concerne un groupe plus large de personnes, ou qu’il est commis à l’échelle d’une zone identifiable, par exemple le secteur musulman d’un village ou d’une ville, ou même d’un centre de détention. Il a été statué dans le jugement Celebici que le pillage s’étend à l’appropriation injustifiée par des soldats isolés, dans leur propre intérêt, et à la saisie organisée de biens, opérée dans le cadre d’une exploitation systématique des biens ennemis. Dans l’affaire Le Procureur c/ Blaskic, la déclaration de la culpabilité de l’accusé pour pillage est basée sur des activités à grande échelle menées par ses subordonnés et dans une zone géographique étendue. Il n’a donc pas été jugé nécessaire ni dans l’un ni dans l’autre jugement, de se demander si la qualification de «pillage» exige que les vols aient été commis de façon généralisée.

16.       Néanmoins, la Chambre de première instance est d’avis que l’utilisation du terme «pillage» à l’article 3 e) du Statut renvoie à son sens ordinaire, à savoir des actes d’appropriation injustifiée de biens appartenant soit à un groupe de personnes autre qu’un petit groupe, soit à des personnes habitant une zone identifiable, comme on l’a précédemment décrit. Cette interprétation cadre mieux avec le pillage en tant que violation des lois ou coutumes de la guerre. Il n’y a pas lieu d’inclure dans la signification de ce terme un vol dont a été victime une seule personne, ou à peine quelques personnes habitant un seul immeuble considéré. Il n’existe en l’espèce aucun élément de preuve qui satisfasse l’interprétation retenue. Kunarac est, par conséquent, acquitté du chef d'accusation 13.

[Nous soulignons; Références omises.]

[195]     Cette approche est reprise en 2006 dans Procureur c. Hadzihsanovic, Affaire n^o IT-47-01-T (TPIY, Chambre de première instance), 15 mars 2006, où le tribunal précise la portée de l'acte de pillage :

49. La Chambre considère que les éléments constitutifs de l’infraction de pillage sont réunis lorsque des biens publics ou privés sont appropriés de manière illégale et délibérée. Ce crime recouvre « toutes les formes d’appropriation illégale de biens lors d’un conflit armé qui, en droit international, font naître la responsabilité pénale, y compris les actes traditionnellement décrits comme des actes de “pillage” » et s’étend à la fois aux « actes généralisés et systématiques, de confiscation et d’acquisition de biens en violation des droits des propriétaires et aux actes isolés de vol ou de pillage commis par des individus œuvrant dans leur propre intérêt ».

50. Le caractère délibéré de l’infraction de pillage de biens publics ou privés est établi lorsque l’auteur de l’infraction a agi en connaissance de cause et avec l’intention de s’approprier illégalement des biens ou lorsque les conséquences de ses actes étaient prévisibles.

[…]

54. La Chambre estime qu’il n’est pas nécessaire que les pillages de biens publics ou privés soient exécutés dans le cadre d’une action militaire, pour constituer une infraction sanctionnée par l’article 3 du Statut. Il suffit que l’infraction visée à l’article 3 e) du Statut ait été étroitement liée aux hostilités.

55. La Chambre rappelle que le crime de pillage de biens publics ou privés doit satisfaire aux conditions d’application de l’article 3 du Statut et notamment celle ayant trait à la gravité de cette infraction. Cette dernière condition est remplie lorsque les biens pillés ont suffisamment de valeur pour que leur appropriation illégale ait des conséquences graves pour les victimes. La Chambre d’appel, dans l’affaire Tadić, a illustré cette notion de gravité en expliquant que, bien que le fait pour un combattant de s’approprier un pain dans un village occupé puisse relever du principe posé à l’article 46 des règles de La Haye selon lequel les biens doivent être respectés par toute armée occupant un territoire ennemi, cet acte ne constituerait pas une violation grave du droit international humanitaire. La Chambre rejoint l’opinion exprimée dans le Jugement Naletilić selon laquelle la gravité du crime de pillage peut découler non seulement des « conséquences économiques graves pour la victime » mais également de la « répétition des actes et de leur répercussion globale ». L’appréciation de la gravité de la violation doit se faire au cas par cas et à la lumière des circonstances du crime.

[Nous soulignons; Références omises]

[196]     Ce qui distingue le vol ordinaire du pillage, c’est le contexte entourant sa perpétration. Par conséquent, il importe de démontrer que le pillage de biens publics ou privés a été commis dans le cadre d'un conflit armé, alors que l'accusé avait la connaissance de l'existence d'un conflit armé et l'intention de s'approprier les biens. Si l'étendue du pillage ne doit pas obligatoirement impliquer tous les bâtiments d’une ville ou localité, il importe néanmoins de prouver son contexte afin de démontrer qu’il s’agit d’une violation grave du droit international. L’utilisation au Statut de Rome, des mots « le pillage d’une ville ou localité, même prise d’assaut » n’exclut pas que le pillage puisse être moindre que la totalité d’une localité puisque sa liste de cas de violations graves, est non limitative; d’ailleurs la Charte du tribunal de Nuremberg à son al. 6 (b) parle de pillage de biens publics ou privés, concept repris par la jurisprudence internationale citée aux paragraphes précédents.

[197]     Finalement, la victime du vol doit être une personne protégée, donc ne pas participer ou ne plus participer aux hostilités.

b)        La connexité entre les infractions sous-jacentes et le conflit armé

[198]     La Chambre de première instance et la Chambre d'appel du TPIR ont toutes deux traité de cette exigence.

[199]     Dans l'affaire Semanza, la Chambre de première instance confirme que toute personne peut être reconnue coupable de crime de guerre, qu'elle ait agi ou non sous les ordres ou dans le prolongement des activités officielles des armées :

358.     Selon l’article 4 du Statut, le Tribunal « est habilité à poursuivre les personnes qui commettent ou donnent l’ordre de commettre des violations graves de l’article 3 commun […] et du Protocole additionnel II ». La Chambre d’appel du Tribunal de céans a récemment souligné que « [l]’article 4 ne comporte aucune mention d’une éventuelle limitation des catégories de personnes susceptibles d’être poursuivies en vertu de cette disposition».

359.     De même, l’article 3 commun et le Protocole additionnel II ne précisent pas les catégories d’auteurs éventuels qui tombent sous leur coup, se contentant de désigner ceux à qui s’imposent les obligations qui découlent de leur jeu. Dans le cas de l’article 3 commun, il s’agit de « chacune des Parties au conflit». Les Commentaires du CICR sur le Protocole additionnel II se bornent à dire que les personnes qui relèvent de la compétence ratione personae du Tribunal sont « celles qui doivent, au sens du Protocole, se conformer à certaines règles de comportement à l’égard de l’adversaire et de la population civile».

360.     Du reste, il n’est pas nécessaire de chercher à préciser davantage qui fait partie de la catégorie des auteurs éventuels, quand on sait que l’article 3 commun et le Protocole additionnel II ont pour vocation première la protection des victimes. De l’avis de la Chambre d’appel du TPIR, les protections conférées par l’article 3 commun impliquent nécessairement la sanction effective de toute personne qui en viole les dispositions. Dans l’arrêt Akayesu, la Chambre d’appel a conclu que la Chambre de première instance avait commis une erreur sur un point de droit en limitant l’application de l’article 3 commun à une certaine catégorie de personnes. En effet, la catégorie de personnes définie par la Chambre de première instance était constituée des membres des forces armées « sous le commandement militaire de l'une ou l'autre partie belligérante, [et] aux individus qui ont été dûment mandatés et qui sont censés soutenir ou mettre en oeuvre les efforts de guerre du fait de leur qualité de responsables ou agents de l'État ou de personnes occupant un poste de responsabilité ou de représentants de facto du Gouvernement».

[Nous soulignons.]

[200]     Dans l'arrêt Georges Anderson Nderubumwe Rutaganda c. Le Procureur, Affaire n^o ICTR-96-3-A (TPIR, Chambre d'appel), 26 mai 2003, rendu quelques jours après de l'affaire Semanza, on confirme la position retenue tant par le TPIY que par les chambres de première instance du TPIR :

569.     Jusqu’à présent, la Chambre d'appel du TPIR ne s’est pas prononcée sur la définition de l’exigence du lien de connexité. La Chambre d'appel du TPIY l’a déjà fait à deux reprises ; la première fois étant dans une déclaration incidente à l’« Arrêt relatif à l'appel de la Défense concernant l'exception préjudicielle d'incompétence » rendu dans l’affaire Tadic, où elle a indiqué que les crimes devaient être « étroitement liés » au conflit armé, mais, sans pour autant expliciter la nature de la relation requise. Dans l’Arrêt Kunarac, la Chambre d'appel du TPIY a adopté le même critère et a, ensuite, fourni les précisions suivantes, lesquelles apparaissent pertinentes au regard des questions soulevées par l’Appel du Procureur en l’espèce :

58.        En dernière analyse, les crimes de guerre se distinguent des infractions de pur droit interne en ce qu’ils sont déterminés par le contexte dans lequel ils sont commis - le conflit armé -, ou en dépendent. Le crime de guerre n’est pas nécessairement un acte planifié ou le fruit d’une politique quelconque. Un lien de cause à effet n’est pas exigé entre le conflit armé et la perpétration du crime mais il faut, à tout le moins, que l’existence du conflit armé ait considérablement pesé sur la capacité de l’auteur du crime à le commettre, sa décision de le commettre, la manière dont il l’a commis ou le but dans lequel il l’a commis. Partant, s’il peut être établi, comme en l’espèce, que l’auteur du crime a agi dans l’optique de servir un conflit armé ou sous le couvert de celui-ci, cela suffit pour conclure que ses actes étaient étroitement liés audit conflit. La conclusion de la Chambre de première instance sur ce point est inattaquable.

59.        Pour déterminer si un acte donné est suffisamment lié au conflit armé, la Chambre de première instance peut tenir compte, entre autres, des indices suivants : le fait que l’auteur du crime est un combattant, le fait que la victime n’est pas un combattant, le fait que la victime appartient au camp adverse, le fait que l’acte pourrait être considéré comme servant l’objectif ultime d’une campagne militaire, et le fait que la commission du crime participe des fonctions officielles de son auteur ou s’inscrit dans leur contexte.

570.     La présente Chambre d’appel souscrit aux critères dégagés et à l’explication de l’exigence du lien de connexité donnée par la Chambre d'appel du TPIY dans l’Arrêt Kunarac. La Chambre d’appel ajoutera uniquement deux éclaircissements. Le premier est que l’expression « sous le couvert du conflit armé » ne signifie pas simplement « en même temps qu’un conflit armé » et/ou « en toutes circonstances créées en partie par le conflit armé ». À titre d’exemple, si un non-combattant profite du relâchement de l’efficacité policière dans une situation de troubles engendrés par un conflit armé afin de tuer un voisin qu’il haïssait depuis des années, cela ne constitue pas, en tant que tel, un crime de guerre aux termes de l’article 4 du Statut. À l’opposé, les accusés dans l’affaire Kunarac étaient des combattants qui avaient profité de leurs positions d’autorité militaire pour violer des personnes dont le déplacement était un but déclaré de la campagne militaire à laquelle ils avaient, par ailleurs, pris part. En second lieu, la Chambre d’appel tient à souligner que, tel qu’indiqué au paragraphe 59 de l’Arrêt Kunarac, la détermination de l’existence d’un lien étroit entre des infractions données et un conflit armé nécessitera, en règle générale, la prise en considération de plusieurs facteurs et non pas d’un seul des facteurs énumérés. Une prudence toute particulière est de mise lorsque la personne accusée est un non-combattant.

[Nous soulignons; références omises.]

[201]     Les tribunaux ad hoc ont donc retenu un certain nombre d'éléments contextuels afin de déterminer l'existence ou l'inexistence du lien de connexité. Ainsi, pour que soit démontré le lien de connexité, il n'est pas nécessaire que le crime de guerre ait été commis sur un territoire géographique déterminé, non plus que dans une courte ou une longue période de temps; ce crime ne se limite pas à des infractions purement militaires; l'accusé ne doit pas nécessairement être lui-même lié à l'une ou l'autre des parties au conflit, non plus que ses actes reliés à d'autres commis dans le cadre du conflit; finalement, le crime ne guerre n'a pas à s'insérer dans une politique officielle de l'une des parties au conflit.

[202]     Les éléments retenus par les tribunaux ad hoc dans la détermination du lien de connexité sont résumés comme suit par Mettraux, à la p. 46 :

(i) the status of the perpetrator (as soldier or combatant);

(ii) the status of the victim or victims (as a non-combatant);

(iii) the circumstances in which the crime was committed;

(iv) the fact that the crime was committed in the context of an ongoing campaign to achieve particular military goals;

(v) the fact that the crime coincided with the ultimate purpose of the military campaign;

(vi) the fact that the crime was committed with the assistance or with the connivance of the warring parties;

(vii) the fact that the crime was committed as part of, or in the context of, the perpetrator's official duties;

(viii) the fact that the victim was a member of the forces of the opposing party.

[Références omises.]

[203]     Aucun de ces critères, considéré individuellement, ne permet de conclure à la perpétration d'un crime de guerre; c'est l’ensemble qui permettra de répondre à la question.

[204]     Dans l'arrêt Rutaganda, la Chambre d'appel du TPIR conclut que l'accusé est coupable de crimes de guerre en raison de deux massacres perpétrés dans le cadre du conflit armé au Rwanda, vu ses liens généraux avec des groupes armés, dont les Interahamwe :

564.     […] Au soutien de cette prétention, le Procureur se réfère, par ailleurs, aux conclusions dégagées par la Chambre de première instance dans l’examen de la question de savoir si Rutaganda appartenait à la catégorie d’auteurs dont la responsabilité pouvait être engagée au titre de l’article 4a) du Statut - un élément que la Chambre d'appel a, dans une affaire ultérieurement portée en appel, jugé non nécessaire de prouver pour l’établissement de telles violations. Les passages pertinents du Jugement se lisent comme suit :

439.      L’Accusé exerçait une autorité sur les Interahamwe. La preuve a été rapportée en l’espèce que l’Accusé exerçait un contrôle sur les Interahamwe, leur a distribué des armes lors des faits allégués dans l’Acte d’accusation, les a aidé et encouragé à commettre des crimes, et a participé directement aux massacres de concert avec les Interahamwe. Selon le témoin-expert, M. Nsanzuwera, les Interahamwe ont joué deux rôles pendant les mois d’avril, mai et juin 1994, soutenant d’une part, aux côtés des FAR, l’effort de guerre contre le FPR, et tuant les Tutsis et les opposants hutus d’autre part.

440.      De plus, comme l’a déclaré M. Nsanzuwera, le Procureur est fondé à soutenir que, vu l’autorité que l’Accusé exerçait sur les Interahamwe et le rôle que ces derniers ont joué aux côtés des FAR contre le FPR, il existe un lien de connexité entre les crimes commis et le conflit armé. Le Procureur fait valoir à l’appui de cette thèse que les Interahamwe ont été auprès de l’armée l’instrument qui a servi à étendre l’ampleur des massacres.

441.      En conséquence, la Chambre est également convaincue que l’Accusé, en sa qualité de deuxième Vice-Président des jeunesses du MRND connues sous le nom d’Interahamwe za MRND, lequel représentait l’aile jeunesse de la majorité gouvernementale au pouvoir en avril 1994, appartient à la catégorie des personnes dont la responsabilité individuelle pourrait être engagée du chef de violations graves des dispositions de l’Article 4 du Statut.

565.     Enfin, en reliant ces demandes générales aux crimes spécifiquement visés aux chefs 4 et 6 de l’Acte d’accusation, le Procureur a résumé les éléments de preuve présentés au procès démontrant que les Interahamwe avaient joué un rôle de chef de file dans les massacres visés sous ces chefs d’accusation avec le soutien des soldats des FAR et que Rutaganda y a joué un rôle en tant que chef des Interahamwe.

[205]     La Chambre d’appel, au par. 577, retient les conclusions de la Chambre de première instance aux fins d'analyse du premier massacre, soulignant les éléments suivants :

-     que Rutaganda avait directement participé à l’attaque menée contre les réfugiés tutsis à l’ETO ;

-     qu’il exerçait de fait une influence lui conférant une position d’autorité sur les Interahamwe ;

-     que les Interahamwe étaient armés de fusils, de grenades et de gourdins;

-     que les Interahamwe ont, aux côtés des membres de la garde présidentielle, investi l’ÉTO en lançant des grenades, en tirant des coups de feu et en tuant les réfugiés à l’aide de machettes et de gourdins ;

-     et que les victimes des massacres étaient des personnes protégées par l’article 3 commun aux Conventions de Genève et le Protocole additionnel II.

[206]     Ainsi n'est-il pas nécessaire que l'accusé soit un officiel, un militaire, un policier ou un soldat pour être reconnu coupable de crime de guerre. Il suffit d’une implication plus qu’accidentelle dans les exactions commises.

[207]     En l'espèce, la preuve a révélé que l'appelant est un homme instruit, faisant partie de l'élite locale, qu'il a clairement adhéré à la campagne de destruction des Tutsis, s'affiliant d'ailleurs aux groupes Interahamwe au point d'exercer une influence certaine sur ces derniers.

L’ÉVALUATION DE LA PREUVE PAR LE JUGE

[208]     Avant de traiter des nombreux griefs de l’appelant relatifs à l’évaluation de la preuve, il y a lieu de rappeler que la Cour suprême du Canada a statué de façon constante qu'une cour d'appel doit respecter deux balises très nettes en matière d’évaluation de la preuve (voir, à titre d'exemple, R. c. W.H., 2013 CSC 22; [2013] 2 R.C.S. 180).

[209]     D'une part, une cour d’appel doit prendre en compte la situation privilégiée du juge des faits, qui a participé au procès et a vu et entendu les témoignages. Par conséquent, elle ne peut intervenir à l’égard des conclusions factuelles d’un juge de première instance, que si l’appelant démontre une erreur manifeste et déterminante dans l’évaluation de la preuve ou encore une omission de tenir compte d’une partie importante de la preuve.

[210]     D'autre part, une cour d’appel doit néanmoins évaluer la preuve et se demander, à la lumière de son expérience, si l'appréciation judiciaire des faits exclut la conclusion tirée par le juge des faits; en d’autres mots, si le verdict est raisonnable, en tenant compte de la preuve.

[211]     Par contre, une cour d’appel doit intervenir si le juge a ignoré les règles de droit s’appliquant à son analyse de la preuve et que cette erreur a pu influencer le verdict.

* * * * *

[212]     Les griefs de l’appelant peuvent être regroupés en deux catégories : ceux de nature générale, sur lesquels l’appelant revient souvent dans son analyse de la preuve, et ceux spécifiques à certains témoins de la poursuite.

[213]     Dans la première catégorie, on retrouve : i) l’absence d'une mise en garde de type Vetrovec; ii) le défaut d’appliquer les règles relatives à la fiabilité de la preuve d'identification; et iii) l’omission de tenir compte du risque de contamination ou de collusion entre les témoins de la poursuite.

i)          La mise en garde de type Vetrovec

[214]     Dans l’arrêt Vetrovec c. R., [1982] 1 R.C.S. 811, la Cour suprême rappelle qu’en présence de facteurs susceptibles de porter sérieusement atteinte à la crédibilité d’un témoin, quel qu’il soit, le juge doit mettre en garde les jurés sur les dangers de se fier à ce seul témoin.

[215]      Reprenant ce thème, la Cour suprême déclare dans l'arrêt R. c. Khela, 2009 CSC 4, [2009] 1 R.C.S. 104 :

2          Au Canada, toutefois, la déposition d'un seul témoin suffit pour justifier une déclaration de culpabilité pour une infraction autre que la trahison, le parjure ou le fait d'aider à obtenir un mariage feint. Sinon, de nombreux crimes graves pourraient demeurer impunis. Mais lorsque la culpabilité de l'accusé repose exclusivement ou pour l'essentiel sur la déposition d'un seul témoin dont la crédibilité ou la véracité est douteuse, le danger d'une déclaration de culpabilité injustifiée est particulièrement élevé.

3          Il est par conséquent de la plus haute importance, dans un procès devant juge et jury, que les jurés comprennent quand et pourquoi il est risqué de déclarer un accusé coupable sur la foi des dépositions non étayées de témoins "douteux", "indignes de foi", "non fiables" ou "tarés". Pour les besoins de l'espèce, j'utilise ces termes de façon interchangeable.

4          Je m'empresse d'ajouter qu'une directive précise s'impose parfois à cet égard, non pas parce qu'on doute de l'intelligence des jurés, mais plutôt parce qu'autrement ils pourraient être mal informés. L'exposé vise à transmettre aux jurés profanes la sagesse acquise grâce à l'expérience judiciaire relative aux témoins douteux. Les juges sont conscients que ces témoins sont enclins à faire passer leur intérêt personnel avant leur devoir public. Et l'expérience récente nous enseigne que les témoins douteux, surtout mais pas uniquement les "dénonciateurs sous garde", peuvent être des menteurs convaincants et arrivent très bien à dissimuler les véritables raisons les ayant incités à témoigner comme ils l'ont fait : voir R. c. Sauvé (2004), 182 C.C.C. (3d) 321 (C.A. Ont. ), par. 76.

[…]

11        L'objectif central d'une mise en garde de type Vetrovec est de sensibiliser le jury au danger de s'appuyer sur la déposition non étayée d'un témoin douteux et d'expliquer pourquoi elle doit être examinée de façon particulièrement rigoureuse. Dans certains cas, le juge du procès devrait également attirer l'attention des jurés sur la preuve pouvant confirmer ou étayer les éléments essentiels d'un témoignage autrement indigne de foi.

[216]     Le juge de première instance répond aux préoccupations de l'appelant eu égard à la crédibilité de certains témoins à la moralité douteuse et à la nécessité de se mettre en garde de la manière prescrite par l'arrêt Vetrovec. Il écrit :

[1922]  Le juge, qui siège sans jury, est conscient des dangers potentiels des témoignages ci-haut mentionnés. C'est donc après une étude attentive de la preuve, que je conclus qu'il n'y a pas de motifs de croire objectivement que ces versions ne sont pas dignes de foi sur la narration des faits précis dont la preuve est accablante à l'endroit de l'accusé. De plus, ces témoignages, on le verra dans l'analyse qui suit, sont largement corroborés par de nombreux témoins crédibles et fiables, cités tant par la poursuite que par la défense.

[1923]  Ultimement, j'ai vu et entendu ces témoins et je crois des éléments de leur témoignage comme cela est expliqué pour chacun d'eux dans le cadre du jugement.

[1924]  Tout jugement vise à expliquer la décision aux parties, à rendre compte devant la société et permettre un véritable examen en appel. Pour ce faire, le Tribunal s'impose un strict respect de la loi et de la jurisprudence, examine globalement les problèmes de crédibilité des témoins et l'importance de chaque témoignage.

[217]     L'appelant soutient que si le juge s'est mis en garde, il a néanmoins omis d’appliquer cette mise en garde aux faiblesses particulières de la preuve, notamment quant aux témoignages de RCW-7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 et 14.

[218]     Cet argument est sans fondement. On ne saurait présumer que le juge de première instance a omis de considérer les éléments qui permettaient, à tort ou à raison, de douter de la fiabilité de certains témoins. Au contraire, comme on le verra plus loin, il a noté les failles dans les témoignages puis a expliqué sa décision de les retenir néanmoins, en partie ou en totalité.

ii)         La preuve d'identification

[219]     La jurisprudence reconnaît que la preuve d’identification par témoin oculaire comporte des risques. Devant ce constat, les cours d’appel ont développé une série de facteurs à considérer pour déterminer s’il y a lieu d’intervenir à l’égard d’un verdict prononcé reposant sur une telle preuve, même par un juge siégeant seul :

-     le juge s’est-il mis en garde contre les dangers inhérents à l’identification par témoin oculaire;

-     le juge a-t-il tenu compte de cette mise en garde dans son évaluation de la preuve;

-     la présence d’éléments susceptibles de confirmer cette identification;

-     la nature des observations du témoin oculaire, leur fiabilité et le degré de connaissance de la personne identifiée;

-     le moment de l’identification ultérieure et son contexte, comme le renforcement de l’identification à la suite de propos ou d’actes inappropriés de la police.

(Voir, par exemple : Legault c. R, 2013 QCCA 1264; R. v. Bigsky, 2006 SKCA 145).

[220]     Voilà pour les principes, et voici comment le premier juge a abordé la preuve d'identification :

[1936]  Après avoir entendu toute la preuve, j'en viens à la conclusion hors de tout doute raisonnable que l'accusé Désiré Munyaneza est bien la personne à laquelle ont fait référence les témoins de la poursuite.

[1937]  Les témoins qui ont témoigné hors du Canada l'ont identifié sur une parade-photos constituée et présentée conformément au droit canadien : indépendance et liberté de jugement du témoin, série de photos présentées les unes après les autres, absence de suggestion au témoin, etc.

[1938]  Les témoins entendus à l'audience ont identifié l'accusé dans le box des accusés. Je veux bien me mettre en garde contre le danger d'un tel mode d'identification mais j'ai vu et entendu les témoins et j'ai été convaincu. De plus, la plupart de ces témoins avaient reconnu l'accusé antérieurement sur une parade d'identification.

[1939]  L'accusé était un homme connu à Butare et portait une cicatrice importante au visage à laquelle ont fait référence la plupart des témoins.

[1940]  L'ensemble de la preuve de la poursuite, à laquelle je réfère plus précisément à la section LES FAITS (y compris l'annexe confidentielle) me convainc hors de tout doute raisonnable que l'accusé est l'auteur des crimes qu'on lui reproche.

[221]     Si ces commentaires se veulent assez généraux, l'analyse de la preuve d'identification révèle que le seuil de fiabilité objective requis a été atteint.

[222]     D’abord, comme le souligne le juge, une parade d'identification photographique conforme au droit canadien a été présentée hors cour à tous les témoins de la poursuite au cours de laquelle la majorité des témoins ont identifié l'appelant :

-     Plusieurs de manière non équivoque lors de la première parade : RCW-2, RCW-3, RCW-4, RCW-5, RCW-6, RCW-7, RCW-8, RCW-10, RCW-11, RCW-12, RCW-13, C-18 et C-22;

-     D’autres, après hésitation lors d'une première parade, l'ont identifié formellement à la deuxième : C-15 et C-20;

-     Finalement, certains ont identifié la bonne photo, jugeant qu'elle «ressemblait» à l'appelant : RCW-9 (« je crois que ça doit être ça »), C-19 (« ce visage m'est familié [sic], c'est le seul qui m'est familier »), C-23 (« celle-ci ressemble au fils de Munyagasheke qui a une cicatrice sur la joue ») et C-24 (« je pense que c'est celui-là. »).

[223]     Quant aux trois seuls témoins de la poursuite qui n'ont pas été en mesure d'identifier l'appelant hors cours à l'occasion d'une parade d'identification, RCW-14, C-16 et C-17, ils ont tous mentionné, à l'instar des autres témoins de la poursuite, que l'appelant avait une cicatrice très visible au visage. Or, ce signe distinctif n’était pas apparent sur la photo utilisée à l'occasion des parades d'identification. De plus, RCW-14 a identifié la photo de l’appelant lors de son témoignage, hors la présence de ce dernier, en commission rogatoire.

[224]     Ensuite, la présence d’une caractéristique physique inhabituelle, une cicatrice au visage, dont pratiquement tous les témoins ont traité, rend objectivement plus fiable l’identification de l’appelant. Elle lui a même valu le surnom de « Gikovu » (balafré), auquel les témoins réfugiés à la préfecture ont référé à de nombreuses reprises. Ce signe hautement distinctif permettait de distinguer l'appelant des autres agresseurs et le risque que les témoins l'aient confondu avec une autre personne s'en trouve ainsi minimisé.

[225]     Finalement, il convient de souligner que de nombreux témoins provenant de différents lieux dans la préfecture de Butare et qui ont relaté des incidents qui n'avaient pas de liens entre eux, ont néanmoins décrit l'habillement de l'appelant de manière relativement concordante, soit généralement vêtu d'un chandail ou d'une chemise militaire de type «camouflage» et d'un pantalon «civil» ou «ordinaire» de type jeans. (les témoignages de RCW-5, RCW-6, RCW-9, RCW-10, RCW-11, RCW-12, RCW-13, RCW-14, C-23 et C-24). Sans être déterminante (on peut présumer que l'appelant n'a pas porté les mêmes vêtements du mois d'avril au mois de juillet 1994 et qu'il n'avait pas le monopole sur l'agencement chandail militaire / pantalon civil), cette preuve conforte néanmoins l'idée que ces témoins réfèrent au même individu.

iii)        La contamination et la collusion

[226]     L’argument de l'appelant qu’il y aurait eu contamination en raison d’une collusion entre les témoins reposent sur trois allégations :

-      Certains ont participé à des réunions Gacaca, soit des séances où les Rwandais sont appelés à raconter leurs expériences durant le génocide;

-      Cinq témoins détenus au Rwanda (RCW-7, RCW-9, RCW-11, RCW-12 et RCW-13) ont cosigné une lettre adressée aux autorités canadiennes afin qu'elles interviennent pour améliorer leurs conditions de détention en contrepartie de leur témoignage;

-      Les témoins C-19, C-22, C-23 et C-24 ont affirmé que l'appelant a enlevé et violé une jeune fille prénommée Asumpta, qui, témoignant en défense sous le pseudonyme DDM-17, a nié le connaître ou avoir eu affaire à lui d'une quelconque manière.

[227]     Il est bien établi que la collusion affecte la valeur probante de témoignages concordants (R. c. Shearing, [2002] 3 R.C.S. 33, par. 40).

[228]     S'il n'est pas nécessaire qu'il existe une preuve spécifique de collusion, R. v. Burnie, 2013 ONCA 112, par. 36, encore faut-il qu'il y ait une preuve que les témoins ont eu l'opportunité de s'influencer mutuellement par le biais de discussions sur les évènements précis qui font l'objet des accusations. Ce n'est pas le cas en l'espèce.

[229]     En l’espèce, aucun témoin de la poursuite interrogé sur les réunions Gacaca n'a fait état de discussions entourant la participation de l'appelant aux exactions commises durant le génocide. De plus, les avocats de l'appelant n'ont jamais demandé à ces témoins s'il avait été question de leur client à l'occasion de ces réunions. En d’autres mots, l’allégation d’une possibilité de collusion ou de contamination dans le cadre de réunions Gacaca est ici strictement conjecturale et ne repose pas sur une preuve suffisante pour requérir une mise en garde.

[230]     En ce qui concerne la lettre des détenus, les témoins à qui la défense a demandé si les signataires avaient discuté ensemble de l'appelant (soit RCW-9 et RCW-12) ont répondu par la négative. RCW-9 a expliqué que chaque témoin a préparé son témoignage individuellement avec le procureur de la poursuite. RCW-12 a, de son côté, affirmé que les témoins ne savaient pas aux fins de quelle procédure ils étaient là et qu'ils n'ont pas parlé de l'appelant entre eux. Le sujet de la lettre a été abordé avec RCW-11, sauf que la question sur des discussions se rapportant à l’appelant ne lui a pas été posée. Quant à RCW-7 et RCW-13, ce sujet n’a même pas été effleuré. En somme, si la preuve établit certains contacts entre les signataires de la lettre aux autorités canadiennes, elle ne révèle par ailleurs aucun indice de collusion ou de contamination quant aux gestes de l’appelant. Encore une fois, l’allégation est purement conjecturale et ne suffit pas (Shearing, par. 44).

[231]     Finalement, il reste à traiter de la question des témoignages de C-19, C-22, C-23 et C-24 au sujet de l'enlèvement et du viol de DDM-17.

[232]     Si le juge de première instance avait conclu que l'appelant a violé DDM-17, alors que cette dernière a nié ce fait, il faudrait convenir avec l'appelant qu'il aurait alors dû expliquer pourquoi il croyait C-19, C-22, C-23 et C-24 plutôt que DDM-17 et pourquoi il excluait la possibilité d’une collusion.

[233]     Or, le juge n'a pas retenu cet incident, dont il ne traite pas dans la section de sa décision portant sur ses conclusions factuelles relatives aux infractions commises par l'appelant (par. 1941 et suivants).

[234]     Par conséquent, s’il y a eu collusion, ce sur quoi la Cour ne se prononce pas, son effet ne serait que collatéral, en ce sens que la collusion ne pourrait qu'affecter potentiellement la crédibilité générale de C-19, C-22, C-23 et C-24. Or, les témoignages de ces dernières sur la présence de l'appelant à la préfecture et sur le rôle qu'il a joué dans les exactions qui y ont été commises ne constituaient pas l'unique preuve présentée sur ces sujets. Leurs témoignages sont appuyés par ceux de C-15, C-16, C-17 et C-20, contre qui ne pèse aucune allégation de collusion. En d’autres mots, les témoignages de C-19, C-22, C-23 et C-24 sur les gestes posés par l’appelant, en excluant l’incident DDM-17, pouvaient être raisonnablement retenus par le juge de première instance.

[235]     En résumé, aucun des griefs de portée générale n’est fondé.

* * * * *

[236]     La Cour passe maintenant aux griefs relatifs à l’appréciation individualisée faite par le juge des 66 témoins entendus.

[237]     La poursuite a cherché à décrire les actes de l'appelant sous quatre axes : à l'église de Ngoma, à la préfecture de Butare, aux barrières érigées dans cette ville et à divers autres endroits.

[238]     Elle a aussi voulu démontrer que l'appelant a joué un rôle clé à titre de leader d'un groupe d'Interahamwe, la milice extrémiste hutue. Par contre, il faut souligner que l’appelant n'a pas été accusé aux termes du par. 7(2) de la Loi sur la responsabilité criminelle des « supérieurs » autre que les chefs militaires.

A)        L'église de Ngoma

[239]     Il a été établi par les témoignages de RCW-2, RCW-11 et RCW-13 que des centaines de Tutsis s'étaient réfugiés dans l'église catholique de Ngoma et que le 30 avril 1994, ils ont été tués. Ce massacre n’est d’ailleurs pas contesté.

[240]     Restait à établir la participation de l'appelant, s’il en est, à cet évènement.

[241]     Le juge retient du témoignage de RCW-11 qu'il a été forcé de suivre un groupe d'Interahamwe jusqu'à l'église de Ngoma, que l'appelant agissait comme l'un des dirigeants de ce groupe, qu'il a donné l'ordre aux réfugiés de sortir de l'édifice et que les Tutsis, une fois dehors, furent conduits à une fosse commune située plus loin pour y être exécutés. RCW-11 n'a pas vu les meurtres de l'endroit où il était posté, mais il a entendu les cris des victimes.

[242]     Quant à RCW-13, le juge le croit quand il déclare que l'appelant et son groupe sont venus le chercher au barrage où il travaillait pour qu'il les accompagne à l'église, que l'appelant lui a donné l'ordre d'ouvrir les portes de l'édifice et qu'il l'a vu exécuter un jeune Tutsi qui tentait de s'échapper. Les autres étaient exécutés un peu plus loin, dans un petit boisé ou sur le terrain de football adjacent, à l'aide d'armes à feu ou à coups de massue. Il affirme que l'appelant achevait les survivants au pistolet.

[243]     Le juge considère que ces deux témoins se corroborent, ce que conteste l’appelant qui fait valoir principalement les points suivants :

-     Une contradiction entre les deux témoins de la poursuite sur l'existence de coups de feu, RCW-11 ayant déclaré ne pas avoir entendu de coups de feu ni vu l'appelant tuer des Tutsis réfugiés dans l'église, alors que RCW-13 affirme que l'appelant assassinait les Tutsis au pistolet. En défense, DDM-40 a également affirmé n'avoir entendu aucun coup de feu;

-     Une deuxième en ce qui concerne le prêtre de l'église (ligoté ou libre de ses mouvements);

-     Une troisième quant à la sortie de l'église des Tutsis qui y étaient réfugiés (par la grande porte rouge ou de petites portes noires);

-     Une quatrième quant à la présence de l'appelant sur les lieux après l'ouverture des portes de l'église, RCW-2, qui connaît l'appelant, ayant déclaré ne pas l'avoir vu sur les lieux, ce qu'affirme aussi DDM-32.

[244]     Outre ces contradictions spécifiques, l'appelant plaide de manière plus générale l'absence de crédibilité de RCW-11 et RCW-13, faisant valoir l’absence de mention de sa participation aux autorités rwandaises, le risque de contamination et de collusion résultant de leur participation aux réunions Gacaca et leur signature, avec d'autres détenus (RCW-7, RCW-9 et RCW-12), de lettres adressées aux autorités canadiennes à propos de leurs conditions de leur détention.

[245]     Il conclut que la preuve était insuffisante pour le déclarer coupable des meurtres commis à l'église de Ngoma et que le verdict à cet égard est déraisonnable.

L'analyse

[246]     La question de la contamination et de la collusion a déjà été abordée. Il faut toutefois ajouter qu’il est quand même étrange que l'appelant plaide d'une part la collusion ou la contamination et d'autre part que les versions de RCW-11 et RCW-13 sont à ce point contradictoires que la conclusion du juge eu égard à sa participation à cet évènement est déraisonnable. Si ces témoins s'étaient entendus sur le contenu de leur témoignage, n'y aurait-il pas lieu croire que leurs versions auraient été similaires?

[247]     La Cour est d’avis que malgré certaines divergences dans les témoignages de RCW-11 et RCW-13, la conclusion du juge quant à la participation de l'appelant au massacre de l'église Ngoma est raisonnable.

[248]     Premièrement, comme le souligne l’intimée dans son exposé, le massacre s'est déroulé dans une atmosphère pour le moins chaotique, impliquant des centaines de personnes (militaires, Interahamwe, réfugiés tutsis, badauds), tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de l'église, dans un périmètre relativement étendu (comme en témoigne la série de photographies produites sous la cote RCE-1). Dans ce contexte, il paraît normal que les témoins n'aient pas tout vu ni tout entendu et que leurs versions puissent diverger sur certains détails.

[249]     En ce qui concerne les coups de feu, la preuve à ce sujet n'est ni déterminante ni concluante quant à la question de savoir si l'appelant était présent à l'église et s'il a participé ou non à l'attaque.

[250]     RCW-11 a certes témoigné ne pas avoir entendu de coups de feu à l'église même, mais il a également dit qu'on entendait des coups de feu partout où il y avait des massacres à cette époque. Il a également précisé que certains assaillants étaient armés de fusils.

[251]     La version de RCW-13 implique des coups de feu, puisqu'il affirme que des réfugiés ont été tués à l'arme à feu, notamment par l'appelant à l'aide d'un pistolet. Il ne précise toutefois pas le nombre de coups de feu ni le nombre de victimes tuées ainsi.

[252]     RCW-2, quant à lui, a entendu au moins un coup de feu. DDM-32 a entendu les militaires tirer des coups de feu avant l'ouverture des portes de l'église et DDM-40, cachée dans le presbytère, n'a rien entendu.

[253]     Tous ces témoins relatent néanmoins le même évènement, ce n'est pas contesté. Dans ces circonstances, le fait qu'il y ait eu ou non décharge d'armes à feu n'aide nullement à trancher la question de la présence et de la participation de l'appelant au massacre. Les divergences dans les témoignages à ce sujet démontrent tout au plus que la mémoire de certains témoins, plus de 10 ans plus tard, fait défaut sur certains détails de l'attaque.

[254]     Dans Procureur c. Naletilic et Matinovic, Affaire n^o IT-98-34-T (TPIY, Chambre de première instance), 31 mars 2003, le tribunal écrit :

10.       Pour apprécier la déposition des témoins, la Chambre a tenu compte du fait qu’elle avait été faite presque dix ans après les faits. Elle reconnaît qu’en raison du caractère très tardif du procès elle ne peut raisonnablement attendre des témoins qu’ils se souviennent des moindres détails comme, par exemple, le moment ou la date exacte des faits. La Chambre constate en outre que de nombreux témoins à charge ont été transférés à plusieurs reprises d’un centre de détention à l’autre, ce qui peut avoir constitué une expérience traumatisante pour certains. Elle estime dès lors qu’elle ne saurait exiger de ces témoins qu’ils aient retenu dans les moindres détails les faits et leur enchaînement. Par ailleurs, elle s’accorde avec la Chambre de première instance II pour estimer que, dans la plupart des cas, la déposition d’un témoin à l’audience n’est pas identique à sa déclaration préalable. Dans le cadre d’un procès pénal, il est normal qu’à l’audience un témoin soit amené à répondre à des questions différentes de celles qu’on lui avait auparavant posées lors des auditions et qu’il se souvienne de ce fait de détails supplémentaires. C’est pourquoi la Chambre n’a pas accordé d’importance particulière aux incohérences mineures relevées dans la déposition d’un témoin, ainsi qu’aux divergences insignifiantes constatées sur des points secondaires entre les déclarations de plusieurs témoins ayant déposé au sujet des mêmes événements. La Chambre n’a toutefois accordé du poids qu’aux témoignages de ceux qui ont pu, au moins, rapporter l’essentiel des faits avec suffisamment de détails.

[255]     Plus récemment, dans l'affaire Procureur c. Nyiramasuhuko et al., Affaire n^o ICTR-98-42-T (TPIR, Chambre de première instance), 24 juin 2011, procès impliquant notamment l’ami de l’appelant Shalom et sa mère, la ministre Pauline, la Chambre de première instance a tenu des propos similaires :

178.     Moreover, the Chamber has discretion to determine whether alleged inconsistencies between prior statements and later testimony render the testimony unreliable, and the Chamber may accept parts of a witness’ testimony while rejecting other parts.  Where testimony lacks precision or is inconsistent about matters such as the exact date, time or sequence of events, the lack of precision does not necessarily discredit the evidence provided that the discrepancies relate to matters peripheral to the charges in the indictments.  For example, some inconsistencies in testimony may be caused by cultural factors and interpretation issues.  Similarly, it may be difficult to recall particular dates with respect to events that are repetitive or continuous.

179.     Many witnesses lived through particularly traumatic events and the Chamber recognises that the emotional and psychological reactions that may be provoked by reliving those events may have impaired the ability of some witnesses to clearly and coherently articulate their stories.  Moreover, where a significant period of time has elapsed between the acts charged in the indictments and the trial, it is not always reasonable to expect the witness to recall every detail with precision.

[256]     Tout comme pour les coups de feu, la question de savoir si le prêtre Eulade était ligoté ou non au moment de l'ouverture des portes de l'église, ou à un quelconque autre moment durant l'attaque, est un détail périphérique, peu utile pour résoudre la question de la présence ou non de l'appelant sur les lieux. Notons toutefois que tant RCW-11, que RCW-13 et DDM-32 confirment la présence du prêtre à un moment ou à une autre durant le début l'attaque.

[257]     Il en va de même de la détermination de la porte par laquelle sortaient les réfugiés. De plus, les « contradictions » alléguées par l'appelant n'en sont pas vraiment et elles s'expliquent par le fait que les témoins étaient postés à des endroits différents. Il convient également de souligner que RCW-13 a témoigné que l'église était cernée et qu'il a reçu l'ordre d'ouvrir toutes les portes.

[258]     Selon l’appelant, il demeure que les versions de RCW-11 (l'appelant a quitté les lieux après l'ouverture des portes), de RCW-13 (l'appelant était présent tout au long de l'attaque et il a personnellement participé aux tueries) et de DDM-12 (l'appelant n'était pas sur les lieux) sont irréconciliables[7].

[259]     Cette proposition doit être rejetée.

[260]     D’abord, comme le plaide la poursuite, l'appelant omet de considérer que ces témoins ne se trouvaient pas tous au même endroit durant l'attaque. Par exemple, s'il est vrai que RCW-11 a affirmé avoir vu l'appelant quitter les lieux après l'ouverture des portes, il a toutefois ensuite reçu l'ordre de se poster près du boisé, à un endroit où il ne pouvait voir les réfugiés être tués. C'est donc dire que RCW-11 a vu l'appelant s’éloigner des portes, mais non quitter le vaste terrain de l'église.

[261]     Ensuite, la version de RCW-11 n'est pas incompatible avec celle de RCW-13, puisque ce dernier a témoigné avoir vu l'appelant à l'ouverture des portes et, par la suite, à l'endroit où les réfugiés étaient exécutés, endroit que RCW-11 ne pouvait apercevoir de l'endroit où il était posté.

[262]     Finalement, DDM-32, dont le témoignage est jugé peu crédible par le juge, a affirmé être arrivé après l'ouverture des portes, de sorte que l'appelant avait déjà quitté le devant de l'église selon la version de RCW-11. Il a, par la suite, passé l'essentiel de son temps à l'intérieur de l'église d’où il ne pouvait voir l’endroit où les réfugiés étaient tués et il a quitté avant la fin du massacre. Il dit cependant avoir vu RCW-13 amener les réfugiés plus bas, à l'endroit où ils étaient tués. Cela est compatible avec le fait que RCW-13 a vu l'appelant à cet endroit.

[263]     En somme, si certains faits relatés par les différents témoins peuvent à première vue paraître divergents, il appert qu'ils ne le sont pas réellement.

[264]     Dans ces circonstances, la Cour n’a aucune raison d'intervenir à l’égard des conclusions de fait du juge relatives à la participation de l'appelant au massacre des Tutsis qui s'étaient réfugiés à l'église de Ngoma.

B)        La préfecture

[265]     La preuve établit que, croyant pouvoir y trouver protection, de nombreuses personnes, essentiellement des Tutsis, se sont réfugiées à la préfecture sise au cœur de la ville de Butare, où des meurtres, des viols et autres exactions ont été commis.

i)          les meurtres de Tutsis

[266]     C-17 a affirmé avoir vu l’appelant tuer deux hommes à coups de machette, alors qu'il embarquait de force des Tutsis dans une camionnette en compagnie de Shalom et d'autres Interahamwe. Ceux qui résistaient étaient battus ou tués.

[267]     C-19 déclare avoir vu l'appelant tuer deux hommes près de la préfecture, pour l'unique raison qu'ils étaient Tutsis.

[268]     C-20 raconte avoir été témoin de deux évènements. L'un implique le meurtre d'enfants, que l'appelant et les membres de son groupe ont mis dans des sacs pour ensuite les battre à mort à coups de bâton. L'appelant aurait affirmé que pour tuer un serpent, il faut frapper la tête. L'autre concerne l'attaque d'une famille qui arrivait à la préfecture. L'appelant et son groupe auraient battu à mort les deux hommes de cette famille.

[269]     L'appelant plaide la faiblesse de la preuve d'identification offerte par C-17, C-19 et C-20 . Dans le cas de C-17, elle aurait appris l'identité de l'appelant par d'autres personnes et a été incapable de l'identifier lors d'une parade de photos. Sa seule identification formelle a été faite au procès, ce qui n’est pas fiable. C’est aussi le cas de C-19. Quant à C-20, elle n'a même pas été capable d'identifier l'appelant au procès, alors qu'il se trouvait dans le box des accusés.

[270]     L'appelant ajoute que le juge a ignoré que C-17 a participé aux réunions Gacaca et omis de comparer son témoignage à celui livré devant le TPIR, alors qu'elle affirmait connaître uniquement Shalom et non les autres Interahamwe qui sévissaient à la préfecture. Jamais elle ne mentionnera le nom de l'appelant devant le TPIR, même si elle affirme au procès qu'il l'a agressée sexuellement à quatre reprises.

[271]     Quant à C-19, elle aurait affirmé devant le TPIR avoir vu Shalom à une seule occasion au cours du génocide, alors qu'elle a affirmé devant le juge qu'il était toujours en présence de l'appelant. Elle a de plus déclaré aux enquêteurs de la GRC que Shalom et des Interahamwe qu’elle ne connaissait pas étaient responsables des tueries, pour ensuite associer l'appelant aux meurtres de plusieurs Tutsis. L'appelant plaide également la probabilité de collusion avec les témoins C-22, C-23 et C-24.

[272]     L’appelant argue que C-20 a précisé dans une déclaration aux enquêteurs de la GRC que l'appelant n'a pas supervisé l'incident impliquant le meurtre d'enfants dans des sacs et qu'il n'a commis en fait aucun meurtre. Or, le juge ne pouvait ignorer la justesse des déclarations faites aux policiers, puisque celles-ci avaient fait l’objet d’une admission.

L'analyse

[273]     Les griefs en matière d'identification, de contamination et de collusion ont été traités précédemment.

[274]     En ce qui concerne la preuve d'identification, il suffit d’ajouter que C-20, après hésitation, a formellement identifié l'appelant lors de la parade de photos. C-19 est moins catégorique, identifiant la bonne photographie à l'occasion de la parade, mais en mentionnant uniquement qu'elle ressemblait à l'appelant. C-17, il est vrai, n'a pas été en mesure d'identifier l'appelant sur photo; toutefois, comme pour les deux autres témoins, elle a mentionné que l'appelant arborait une cicatrice importante au visage (C-19 et C-20 le surnommaient « Gikovu » pour cette raison). À notre avis, cette preuve permettait au juge de conclure à la suffisance et à la fiabilité objective de la preuve d'identification.

[275]     Pour le reste, il est essentiellement question de l'appréciation de la crédibilité des témoins, un domaine, faut-il le rappeler, au cœur du rôle du juge de première instance.

[276]     En ce qui concerne C-17, le fait qu'elle n'ait pas mentionné le nom de l'appelant aux enquêteurs du TPIR et à l'occasion de son témoignage devant ce tribunal a été dûment noté par le juge. Ce dernier a accepté son explication que le souvenir de l'appelant lui est revenu progressivement. S'il paraît à première vue étonnant que le témoin ait eu de la difficulté à se souvenir de l'appelant, elle qui a témoigné avoir été violée à quatre reprises par ce dernier, il faut toutefois considérer qu'elle déclare avoir aussi été violée à maintes reprises par des Interahamwe. Elle a également expliqué que les questions devant le TPIR portaient principalement sur Shalom et non sur l'appelant, de sorte qu'elle n'a pas mentionné son nom.

[277]     Comme le souligne l’intimée, les tribunaux ad hoc ont reconnu que certains témoins se contentent de répondre aux questions qui leurs sont posées et de relater uniquement les actes posés par les personnes sur qui elles sont interrogées. Ainsi dans Prosecutor v. Karemera et al., Affaire n^o ICTR-98-44-T (TPIR, Chambre de première instance),15 décembre 2006, Decision on defence motions to prohibit witness proofing, au par. 11, la Chambre de première instance du TPIR cite avec approbation ce passage de la décision de cette même chambre dans l’affaire Bagosora et al., Affaire n^o ICTR-98-41-T (TPIR, Chambre de première instance),18 novembre 2003, Decision on Admissibility of Witness DBQ, par. 29 :

[…] witness statements from witnesses who saw and experienced events over many months which may be of interest to this Tribunal, may not be complete. Some witnesses only answered questions put to them by investigators whose focus may have been on persons other than the accused rather than volunteering all the information of which they are aware.

[278]     Il y a donc lieu d'aborder avec une certaine prudence les déclarations d'un témoin dans des procédures autres que celles impliquant l'accusé, surtout lorsqu'il n'était pas question de ce dernier.

[279]     C-19 a également expliqué qu'elle n'a pas fait allusion aux meurtres commis par l'appelant à la préfecture à l'occasion de son témoignage à Arusha, parce qu'aucune question ne lui a été posée à son sujet.

[280]     C-20 a expliqué que sa déclaration aux enquêteurs de la GRC était confuse parce qu’elle n'allait pas bien ce jour là, pressée par le temps (elle s'en allait voter). Elle a également mentionné qu'elle était déstabilisée par sa première expérience avec le système judiciaire et qu’il était impossible de décrire tout ce qu'elle a vécu durant le génocide en une seule rencontre.

[281]     Le juge, qui a eu le loisir d'écouter et d'observer les témoins, pouvait considérer ces explications valables. Un autre juge aurait pu en arriver à la conclusion inverse[8], mais là n'est pas la question. Rien ne permet de conclure que les conclusions du juge relativement aux meurtres commis à la préfecture par l’appelant ne peuvent s'appuyer sur la preuve et sont déraisonnables.

ii)         agressions sexuelles

[282]     C-17 a affirmé avoir été violée par l'appelant à quatre reprises. Celui-ci, armé d'un couteau ou d'une hache, venait la chercher durant la nuit à la préfecture et il la conduisait dans de vieux bâtiments voisins pour l'agresser sexuellement. Elle déclare avoir aussi vu l'appelant agresser d'autres femmes au même endroit, dont deux prénommées Immaculée et Alphonsine.

[283]     D’autres femmes, qui n'ont pas été personnellement agressées par l'appelant, ont affirmé qu’il avait participé aux viols de nombreuses femmes tutsies : C-15, C-16, C-19, C-20, C-23 et C-24.

[284]     Ainsi, C-15 a affirmé qu'elle et deux femmes (Alphonsine et Caritas) ont été amenées par l'appelant et d'autres Interahamwe à la maison de Mahenga, située près de Chez Venant, pour y être agressées sexuellement. L'appelant aurait violé Alphonsine et d’autres femmes. Le témoin parle de « captivité sexuelle », caractérisée par des viols, souvent à répétition, perpétrés à la préfecture par l'appelant et des Interahamwe. Elle rapporte que lorsqu'une dizaine d'hommes la violent, ils mentionnent qu'ils veulent voir si les Tutsies sont meilleures que les autres.

[285]     C-16 a vu l'appelant et son groupe emmener trois jeunes filles dans un immeuble abandonné (Mironko Plastiques). L'appelant est parti avec Alphonsine. Il reviendra à plusieurs reprises chercher des filles pour les amener chez Mahenga. Selon elle, il s'occupait de les choisir et de les distribuer aux Interahamwe. C-16 a vu le viol de jeunes filles et elle a elle-même été violée par un Interahamwe et par un gendarme, alors qu'elle trouvait refuge à la préfecture; elle affirme que la quasi-totalité des femmes qui y ont trouvé refuge ont connu le même sort.

[286]     C-17, qui a été violée par des Interahamwe, affirme que l'appelant l’a violée à plusieurs reprises de même que d’autres femmes. Les Interahamwe violent les femmes de la préfecture au hasard, mais toutes y passent; l'appelant lui aurait dit qu'il ferait ce qu'il veut d'elle puisqu'elle sera tuée. Elle ajoute qu'il n'était pas coutume de discuter des viols à la préfecture, puisque toutes les femmes en étaient victimes.

[287]     C-19 a également témoigné que l'appelant et son groupe, le soir venu, venaient chercher des filles à la préfecture pour les violer sur place ou dans de vieilles maisons attenantes. Elle affirme l’avoir vu agresser devant plusieurs témoins une jeune fille prénommée Fifi. Il aurait également agressé Alphonsine, de même que deux autres jeunes filles prénommées Asumpta (témoin DDM-17) et Émérance. Elle ajoute avoir été violée par des Interahamwe.

[288]     Le témoignage de C-20 est au même effet, soit que l'appelant dirigeait le groupe de personnes qui enlevaient des jeunes filles à la préfecture le soir venu pour les agresser sexuellement. Le groupe de l'appelant procède de cette manière considérant qu'il a droit à ces récompenses après le travail qu'ils ont fait.

[289]     C-23 a témoigné dans le même sens, précisant que l'appelant aurait déclaré que la jeune fille prénommée Asumpta (DDM-17) était sa propriété. Les agressions avaient lieu dans les vieilles maisons attenantes à la préfecture ou dans celle de Mahenga.

[290]     Finalement, C-24 a également affirmé que l'appelant faisait partie du groupe de violeurs de la préfecture et qu'il partait régulièrement avec Asumpta (DDM-17). Elle aurait entendu l’appelant dire à un Interahamwe: « Viole les Tutsies et tue-les ».

[291]     C-22, C-23 et C-24 affirment que les Interahamwe emmènent les femmes et les filles de la préfecture pour les violer sur place ou un peu à l'écart; elles sont parfois gardées en captivité pendant plusieurs jours; l'appelant procédait de la même manière.

[292]     L'appelant plaide que C-17 n'a pas été en mesure de l’identifier lors d'une parade d'identification. Il s'attaque également à sa crédibilité aux motifs qu'elle a participé aux réunions Gacaca et, surtout, parce qu'elle n'a jamais mentionné son nom lors de son témoignage d'une dizaine de jours devant le TPIR. Elle a, au contraire, affirmé que, outre Shalom, elle ne connaissait aucun des Interahamwe qui sévissaient à la préfecture. Il ajoute qu’il est étrange qu'un témoin qui affirme avoir été violée à plusieurs reprises par l'appelant n'en ait pas parlé avant son procès et qu'elle n'ait pas été en mesure d'identifier sa photographie.

[293]     À l'égard des autres témoins, les reproches de l'appelant concernent pour l'essentiel des lacunes dans la preuve d'identification et leur manque de crédibilité :

-     C-15 aurait menti au juge pour justifier ou expliquer un parjure devant le TPIR. De plus, sa version des faits serait truffée de contradictions et fondée sur du ouï-dire. Elle n'a jamais parlé de l'appelant avant sa rencontre avec les autorités canadiennes et il lui était impossible de le leur décrire. Elle n'a pas été en mesure de reconnaître l'hôtel Mahenga où elle aurait été emmenée et agressée;

-     C-16 a offert quatre versions différentes en ce qui a trait à la présence de Shalom à la préfecture. Or, les contradictions entre ces versions étaient importantes dans la mesure où Shalom était l'inséparable acolyte de l'appelant. De plus, son témoignage au sujet des viols relève du ouï-dire. Elle n'a pas été en mesure d'identifier l'appelant sur une parade de photos et elle a appris son nom par d'autres;

-     C-19 n'a pas été en mesure d'identifier l'appelant lors d'une parade de photos et elle n'a jamais mentionné son nom lors de son témoignage devant le TPIR.  Devant le TPIR, elle a affirmé avoir vu Shalom à une seule occasion au cours du génocide, alors qu'elle a affirmé devant le juge qu'il était toujours en présence de l'appelant. Elle a de plus affirmé aux policiers de la GRC que Shalom et des Interahamwe qu’elle ne connaissait pas étaient responsables des tueries, pour ensuite associer l'appelant aux meurtres de plusieurs Tutsis. L’appelant invoque aussi un risque de collusion avec les témoins C-22, C-23 et C-24 en ce qui concerne le viol allégué de DDM-17. Son témoignage au sujet des viols est fondé sur du ouï-dire;

-     C-20 n'a pas été en mesure d'identifier l'appelant sur une parade de photos et, en outre, elle ne l'a pas formellement identifié dans le box des accusés. Son témoignage comporte de nombreuses contradictions et, lors d'une déclaration aux policiers canadiens, elle n'a pas été en mesure d'affirmer que l'appelant enlevait des filles à la préfecture pour les violer;

-     C-22, dans une déclaration aux policiers canadiens, a affirmé qu'elle ne connaissait pas le nom des Interahamwe qui enlevaient des filles à la préfecture et qu'elle n'a pas été témoin de tels enlèvements par l'appelant;

-     C-23 n'a pas formellement identifié l'appelant lors de sa rencontre avec les policiers canadiens. Elle a tardé à impliquer l'appelant, dont elle n'a jamais mentionné le nom lors de son témoignage devant le TPIR. Il y aurait eu collusion avec les témoins C-19, C-22 et C-24 en ce qui concerne le viol de DDM-17;

-     C-24 n'a pas formellement identifié l'appelant lors d'une parade de photos. Appelée à décrire l'appelant aux policiers canadiens en 2003 et en 2005, elle n'a jamais mentionné la présence d'une cicatrice. Elle a appris son nom par d'autres. Son témoignage contient des contradictions et elle s'est concertée avec C-19, C-22 et C-23 au sujet du viol de DDM-17.

[294]     Pour toutes ces raisons, il serait, selon l'appelant, déraisonnable de se fier à leurs témoignages et conclure qu’il a participé aux viols ayant eu lieu à la préfecture et dans ses environs.

L'analyse

[295]     Il est acquis que le terrain de la préfecture a été la scène de nombreuses exactions de nature sexuelle et, notamment, que des militaires et des miliciens de l'Interahamwe y venaient régulièrement enlever les femmes pour les violer. Cela découle non seulement de la preuve de la poursuite, mais également de celle de la défense (témoignage de DDM-17).

[296]     Il s'agissait donc pour le juge uniquement de déterminer si la preuve démontrait hors de tout doute que l'appelant a participé à ces viols d'une manière ou d'une autre, soit en les commettant lui-même ou en étant complice.

[297]      Hormis le témoignage de C-17, qui affirme avoir été personnellement violée par l'appelant à quelques reprises, la preuve de la poursuite cherche à établir que l'appelant a participé aux viols, notamment en choisissant des femmes et en les distribuant aux miliciens, et en violant certaines.

[298]     Selon l'argumentaire de l'appelant, tous les témoins de la préfecture n'ont aucune crédibilité et leurs témoignages sur sa participation aux exactions qui y ont été commises, et, plus particulièrement, aux viols des réfugiées, relèvent de la pure invention. Cette théorie du complot, cela dit avec égards, est difficilement acceptable. S'il est vrai que les témoignages des témoins de la préfecture ne sont pas parfaits et qu'ils recèlent certaines faiblesses, rien ne justifie pour autant de les rejeter en bloc comme le suggère l'appelant.

[299]     La question de la suffisance de la preuve d'identification a déjà été abordée et traitée, tout comme celles des allégations de collusion entre les témoins C-19, C-22, C-23 et C-24 ou de la contamination résultant de la participation de certains témoins à des réunions Gacaca.

[300]     Pour le reste, il est strictement question de l’évaluation de la crédibilité des témoins, l'appelant insistant surtout sur le fait que plusieurs témoins ont tardé à le dénoncer, que ce soit aux enquêteurs du TPIR, aux policiers de la GRC ou à l'occasion de leur témoignage devant le TPIR.

[301]     L'exercice auquel l'appelant convie la Cour illustre à quel point la tâche des juges d'appel en pareille matière est délicate, dans la mesure où ils n'ont pas eu l'avantage de voir et d'entendre les témoins. La Cour suprême du Canada a rappelé à maintes reprises que, si une cour d'appel a le pouvoir de rejeter un verdict parce qu’il est déraisonnable, cela ne doit pas devenir un prétexte pour ignorer les déterminations factuelles du juge ou du jury, selon le cas, en matière de crédibilité. Dans l'arrêt R. c. W.H., on peut lire :

33        Les arrêts R. c. Burke, [1996] 1 R.C.S. 474, et R. c. R.P., 2012 CSC 22, [2012] 1 R.C.S. 746, même s'ils ont trait à des procès devant juge seul, soulignent eux aussi la grande déférence que doit manifester la cour d'appel à l'égard du tribunal de première instance et de son appréciation de la crédibilité. Dans la seconde décision, la juge Deschamps, s'exprimant au nom des juges majoritaires, rappelle le principe applicable :

Si le caractère raisonnable d'un verdict est une question de droit, l'appréciation de la crédibilité des témoins constitue elle une question de faits. L'appréciation de la crédibilité faite en première instance, lorsqu'elle est revue par une cour d'appel afin notamment de déterminer si le verdict est raisonnable, ne peut être écartée que s'il est établi que celle-ci "ne peut pas s'appuyer sur quelque interprétation raisonnable que ce soit de la preuve" (R. c. Burke, [1996] 1 R.C.S. 474, par. 7). [Je souligne; par. 10.]

34     Peut-être est-ce dans les arrêts Biniaris et Burke que notre Cour formule le mieux le critère pour les besoins du présent pourvoi. Dans le premier, la juge Arbour l'expose en ces termes : "le caractère déraisonnable [...] du verdict est évident pour la personne dotée d'une formation juridique qui l'examine si, compte tenu de l'ensemble des circonstances d'une affaire donnée, l'appréciation judiciaire des faits exclut la conclusion tirée par le jury" (par. 39, je souligne). Dans le second, le juge Sopinka conclut qu'un verdict reposant sur l'appréciation de la crédibilité est déraisonnable lorsque "l'appréciation de la crédibilité par la cour de première instance ne peut pas s'appuyer sur quelque interprétation raisonnable que ce soit de la preuve" (par. 7, je souligne). Certes, le pouvoir de déterminer en appel qu'un verdict de culpabilité est déraisonnable constitue un solide rempart contre la déclaration de culpabilité injustifiée, mais il doit être exercé de pair avec une grande déférence pour la fonction de juge des faits dont s'acquitte le jury. Le procès devant jury ne doit pas se transformer en procès instruit par la cour d'appel à partir du dossier.

[302]     En l'espèce, le juge a dûment noté et considéré les principales contradictions et le fait que certains témoins ont tardé à impliquer l'appelant (en particulier dans ses motifs contenus dans l'annexe confidentielle, plus détaillée que le jugement public). Surtout, il a, règle générale, fait état des explications du témoin et des raisons pour lesquelles il les acceptait. Puisque la Cour n’est pas en mesure d’évaluer la sincérité des explications et des justifications des témoins, ne les ayant pas vus et entendus, les conclusions du juge à cet égard méritent déférence.

[303]     En somme, même si certains éléments des témoignages considérés séparément peuvent paraître douteux ou entraîner un vague inconfort, il importe de considérer l'ensemble de la preuve afin de déterminer si le verdict est déraisonnable. Or, à moins de conclure au rejet en bloc de tous les témoignages des témoins de la préfecture, il s'avère que le juge disposait de suffisamment d'éléments de preuve pour conclure hors de tout doute raisonnable que l'appelant s'est rendu à la préfecture à de nombreuses reprises et qu'il y a participé aux viols de nombreuses femmes qui s'y étaient réfugiées.

C)        Les barrières

[304]     Il a été établi par de nombreux témoins qu'à compter de la deuxième partie du mois d'avril 1994, des barrières ont été érigées à divers endroits dans la préfecture de Butare, dont la finalité était d'empêcher le passage des Tutsis en les refoulant et en les arrêtant pour ensuite les transporter ailleurs ou les tuer.

i)          la présence de l’appelant aux barrières

[305]     Nombre de témoins ont témoigné de la présence et du rôle joué par l'appelant à ces barrières :

-     RCW-7: l'appelant, en véhicule, va d’une barrière à l’autre et il discute avec les gardiens;

-     RCW-8: les Tutsis capturés aux barrages sont remis aux responsables, dont font partie l'appelant et Shalom;

-     RCW-9: l'appelant et Shalom étaient responsables des barrages situés près de l'université. L'appelant a donné l'ordre d'arrêter tous les passants sans carte d'identité;

-     RCW-10: l'appelant et Shalom étaient responsables du barrage situé près de la résidence de la ministre Pauline;

-     RCW-12: l'appelant se promène en véhicule de barrière en barrière et il vérifie l'état de la situation à chacune d'elle;

-     RCW-14: les barrages sont dirigés par des gens armés de fusils, dont l'appelant;

-     C-15: l'appelant dirigeait le barrage érigé près de Chez Venant; et

-     C-20: l'appelant se tenait au barrage érigé près de Chez Venant.

[306]     Outre les reproches concernant la crédibilité de ces témoins, la faiblesse de la preuve d'identification offerte par certains d'entre eux et la nécessité de se mettre en garde contre certains témoignages, l'appelant soumet que :

-     RCW-7, contrairement à ce qu'affirme le premier juge, a témoigné n'avoir jamais aperçu ou entendu l'appelant donner des ordres aux surveillants des barrières;

-     RCW-10 a mentionné que l'appelant était responsable de la barrière érigée près de la résidence de la ministre Pauline, alors que DDM-12, qui y travaillait, a mentionné qu'il ne faisait pas partie des gardiens. DDM-45 a également témoigné que l'appelant n'était pas un responsable de cette barrière;

-     RCW-12 n'a jamais mis les pieds dans la ville de Butare durant le génocide, de sorte qu'il a uniquement témoigné au sujet de la barrière érigée près de sa résidence à Matyazo, une commune au nord de Ngoma; le juge a donc erré en retenant de son témoignage que l'appelant était responsable des barrages de Butare-Ville. De plus, son témoignage sur la présence de l'appelant à Matyazo, a été contredit par RCW-10 et DDM-38.

L'analyse

[307]     Comme le souligne l’intimée, la poursuite n’a pas tenté d’établir que l'appelant était responsable d'une barrière en particulier, mais plutôt qu'il circulait de barrière en barrière afin d'y donner des ordres ou des instructions. Cette preuve tendait à démontrer non pas la commission d'une infraction sous-jacente spécifique, mais plutôt sa connaissance de la situation par le rôle qu'il a joué à titre de leader Interahamwe dans la préfecture de Butare.

[308]     RCW-7 a effectivement affirmé ne pas avoir personnellement reçu d'ordres de l'appelant et il ne l'a pas vu tuer quiconque de sa main. Il a toutefois témoigné que l'appelant et Shalom patrouillaient de barrière en barrière et qu'ils recrutaient les gardes. Le témoin voyait fréquemment l'appelant en compagnie de « tueurs » (« killers »), il portait des habits militaires et il était armé d'un fusil.

[309]     RCW-10 a témoigné avoir vu l'appelant à la barrière érigée près de la résidence de la ministre Pauline. Il n'a toutefois pas affirmé qu'il « dirigeait » celle-ci ou qu'il s'y trouvait en permanence. Son témoignage est au contraire compatible avec la prétention de la poursuite selon laquelle l'appelant et Shalom se déplaçaient en véhicule de barrière en barrière, comme le témoin l'avait par ailleurs déclaré aux enquêteurs canadiens.

[310]     RCW-12 affirme que, à la barrière où il travaillait, l'appelant se comportait comme un leader Interahamwe (il se déplaçait en véhicule, il s'adressait aux gardes pour savoir s'ils avaient bien travaillé, il portait des vêtements militaires et il était armé d'une kalachnikov).

[311]     Les témoignages de RCW-8, RCW-9, RCW-14, C-15 et C-16 attestent également la thèse de la poursuite sur le rôle de l'appelant aux différentes barrières. Celui-ci a été vu à nombre d'entre elles et il est constamment décrit comme un personnage d'importance, un leader, et ce, par des témoins qui dans la plupart des cas ne se sont pas vus durant le génocide et qui n'ont aucun lien entre eux.

[312]     Dans ce contexte les contradictions plaidées par l'appelant, souvent mineures, secondaires et, portant sur des détails, ne suffisent pas à écarter la conclusion du juge selon laquelle l'appelant était l'un des responsables des Interahamwe de Butare.

ii)         les meurtres commis au barrage près de Chez Venant

[313]     Le juge conclut que l'appelant a participé aux meurtres de quatre Tutsis à la barrière érigée près du commerce Chez Venant, qui était situé à deux pas de la préfecture, sur la foi des témoignages de C-15, C-16 et C-19.

[314]     Selon C-15, l'appelant était l'un des dirigeants et elle l'a vu assassiner un jeune homme à coups de bâton, alors qu'elle se trouvait à quelques mètres de la scène.

[315]     C-16 a témoigné avoir aperçu l'appelant et d'autres Interahamwe amener quatre Tutsis près de Chez Venant, les suspendre par les pieds et les battre jusqu'à ce que mort s'ensuive. Armé d'un fusil, l'appelant aurait affirmé que tous les Tutsis devaient mourir.

[316]     Quant à C-19, elle aurait vu de la préfecture, l'appelant et deux de ses comparses battre à mort un jeune Tutsi du nom de Sebukaawire.

[317]     L'appelant conteste premièrement la preuve d'identification des témoins :

-     C-15 n'a pas identifié clairement l'appelant lors d'une parade d'identification en 2005, se contentant de dire qu'il ressemblait à l'individu apparaissant sur la photographie no. 8. Elle était également dans l'incapacité de décrire l'appelant aux policiers de la GRC;

-     C-16 ne connaissait pas l'appelant avant 1994 et elle a appris son nom par d'autres. Elle a été incapable de l'identifier lors de la parade de photos organisée par les policiers de la GRC, alors qu'elle a été en mesure de le faire lorsque la parade de photos lui a été présentée de nouveau au procès, en raison de la présence de l'appelant. Cette identification est donc sans valeur;

-     C-19 n'a pas été en mesure d'identifier l'appelant lors de la parade de photos. Elle a uniquement réussi à le faire au procès, ce qui n'a aucune valeur.

[318]     Il s'attaque également à leur crédibilité pour les raisons déjà invoquées dans la section portant sur les viols à la préfecture.

L'analyse

[319]     Les reproches adressés aux témoins C-15, C-16 et C-19 ont déjà fait l'objet de commentaires et la Cour a conclu qu'il n'y a aucune raison d'écarter les conclusions du juge eu égard à leur crédibilité. Par conséquent, les conclusions du juge relatives aux meurtres commis près de la barrière Chez Venant ne sont pas déraisonnables.

iii)        les meurtres commis au laboratoire universitaire

[320]     Le juge retient des témoignages de RCW-10 et RCW-14 la participation directe de l'appelant aux meurtres de Tutsis à l'arrière ou tout près du laboratoire de l'université.

[321]     RCW-10 affirme que l'appelant, à la barrière située près de la résidence de la ministre Pauline, y aurait fait monter une quarantaine de Tutsis dans trois camionnettes pour les emmener à l'arrière du laboratoire universitaire. Ils y seront déshabillés et exécutés par l'appelant, Shalom et un autre Interahamwe. L'appelant utilisait un couteau.

[322]     RCW-14 témoigne qu'il y avait une fosse derrière le laboratoire. Il a vu l'appelant, Shalom et un autre Interahamwe y emmener six Tutsis pour y être exécutés. À une autre occasion, il a vu l'appelant y amener des Tutsis, mais il n'a pas assisté à leur exécution; il a toutefois entendu des coups de feu.

[323]     L'appelant reproche au juge d’avoir ignoré qu'en l'an 2000, lorsqu'interrogé par les enquêteurs de la GRC, RCW-10 a affirmé n'avoir jamais vu l'appelant tuer qui que ce soit. Bien qu'il ait déclaré le contraire lors d'entrevues subséquentes en 2003 et en 2004, ces déclarations n'ont pas été utilisées par la défense et ne pouvaient l'être en réinterrogatoire par la poursuite, comme cela s’est produit. Citant l'arrêt R. c. Ellard, 2009 CSC 27, [2009] 2 R.C.S. 19, l’appelant soumet que le juge ne pouvait permettre à la poursuite de rehausser la crédibilité du témoin en produisant les déclarations subséquentes lors du réinterrogatoire. Selon lui, le juge n'aurait pas dû accorder de crédibilité à ce témoin en raison de sa participation aux meurtres de Tutsis, de la collusion avec les autres témoins détenus, de sa participation aux réunions Gacaca et des contradictions avec ses propres déclarations et celles d'autres témoins.

[324]     Quant à RCW-14, l'appelant souligne qu'il n'a pas réussi à l’identifier lors des parades de photos de 2003 et de mars 2005, alors que le juge retient uniquement une identification subséquente en commission rogatoire. De plus, RCW-14, lors de son témoignage, a contredit une déclaration antérieure dans laquelle il affirmait ne pas avoir vu l'appelant tuer qui que ce soit. Finalement, il s’agissait d’un témoin détenu, condamné pour sa participation au génocide, qui a participé aux réunions Gagaca et a impliqué tardivement l'appelant. Tout cela le rendrait non crédible.

L'analyse

[325]     À la lecture du réinterrogatoire de RCW-10 par la poursuite, il est clair que l'objectif était uniquement de rehausser sa crédibilité à la suite du contre-interrogatoire par la production d’autres déclarations à la GRC. Sauf quelques exceptions qui ne trouvent pas application en l'espèce, une telle preuve est inadmissible et elle ne devait pas être considérée par le juge aux fins d'évaluer la crédibilité de RCW-10 (Ellard, par. 31 et 32).

[326]     Or, le juge l’a prise en considération comme l’indique le passage suivant de son jugement :

[563]    Commentaire : Il témoigne longuement avec précision et rigueur. Il demeure crédible malgré des contradictions entre son témoignage en cour et certaines de ses déclarations écrites. D'autres déclarations écrites sont conformes à son témoignage.

(voir aussi le par. 216 de l'annexe confidentielle).

[327]     La Cour ne peut conclure être simplement en présence d’une erreur technique sans conséquence négative pour l’appelant. Il faut plutôt retenir une erreur de droit sérieuse (Voir: R. v. D.D.S., 2006 NSCA 34, par. 84).

[328]     Dans ces circonstances, la Cour doit ignorer le témoignage de RCW-10, en ce qui concerne l'incident des meurtres derrière le laboratoire universitaire.

[329]     Il demeure toutefois que le témoin RCW-14 a témoigné de la participation de l'appelant aux meurtres de Tutsis près du laboratoire universitaire.

[330]     Malgré son échec à identifier l'appelant lors de la parade photographique qui lui fût présentée en 2005, RCW-14 a positivement et sans hésitation identifié l'appelant lorsque la parade lui fut présentée à nouveau en commission rogatoire, hors la présence de l'appelant. Il a également alors témoigné de la présence d'une cicatrice bien visible sur son visage.

[331]     En somme, même s'il est vrai qu'il y a des divergences entre le témoignage de RCW-14 devant le juge et certaines déclarations faites aux policiers de la GRC, il demeure que son récit a toujours impliqué la présence et la participation active de l'appelant aux meurtres de Tutsis derrière le laboratoire, quoiqu'à des degrés différents. Dans un cas, l'appelant donnait les ordres, dans l'autre, il a tiré sur certains réfugiés. Or, il importe peu pour déterminer sa culpabilité que l'appelant ait commis l'infraction sous-jacente en commandant les meurtres ou en appuyant lui-même sur la gâchette.

[332]     Pour ces motifs, la Cour conclut qu’il n’y a pas lieu d'écarter les conclusions du juge relativement à la participation de l'appelant aux meurtres de Tutsis perpétrés derrière le laboratoire universitaire.

D)        Les autres incidents

[333]     Les témoins de la poursuite ont rapporté d’autres meurtres, des viols et du pillage commis par l'appelant à divers autres endroits dans la commune.

i)          le meurtre d'une jeune fille dans la cour arrière du marchand Felici

[334]     Selon RCW-11, l’appelant a tué une jeune fille dans la cour arrière de la maison de Felici, un riche Tutsi de la commune de Ngoma, lors du pillage de celle-ci. Le premier juge retient son témoignage.

[335]     L'appelant soumet que RCW-11 est contredit par le témoin de la défense DDM-32 sur la présence de ce dernier sur les lieux. De plus, RCW-11 n'est corroboré par aucun autre témoin. Considérant sa piètre crédibilité, sa participation à des réunions Gacaca et sa signature de la lettre aux autorités canadiennes, l’appelant plaide qu’il n’existe aucune preuve fiable de sa participation au meurtre d'une jeune fille chez Felici.

L'analyse

[336]     Écarter la conclusion du juge relativement à cet incident au motif qu’il a omis de discuter expressément de la contradiction entre RCW-11 et DDM-32 serait injustifié. En effet, puisque le juge déclare n’accorder aucune crédibilité à DDM-32, lequel avait par ailleurs tendance à minimiser sa participation aux attaques dirigées contre les Tutsis, il s’ensuit que la contradiction apparente disparaît.

[337]     Quant aux autres motifs invoqués, ils ont été rejetés précédemment.

ii)         les viols répétés d'une cousine tutsie

[338]     C-21 est une cousine de l’appelant, d'origine tutsie. Durant le génocide, elle s’est réfugiée à la résidence du père de l’appelant pour s’y cacher. Elle affirme avoir été agressée à cinq occasions par l’appelant dans la chambre d’une annexe de la résidence où elle se terrait.

[339]     Outre ses arguments relatifs au caractère « privé » ou « personnel » des agressions commises à l'endroit de C-21, qui ne méritent pas qu’on s’y attarde, l'appelant s'attaque à la crédibilité de ce témoin. Il souligne qu'elle n’a dénoncé les agressions qu’en 2005 et qu'en 2001, elle a écrit une lettre en faveur de l'appelant destinée à Immigration Canada. De plus, sa version des faits est contredite par des témoins de la défense, et, plus particulièrement, par DDM-18, qui occupait la même chambre que C-21 et affirme n’y avoir jamais vu l’appelant, n’avoir jamais entendu les cris de C-21 et n’avoir pas observé les blessures dont cette dernière prétend avoir été victime.

L'analyse

[340]     L'appelant se méprend lorsqu'il affirme que le témoignage de DDM-18 aurait dû soulever un doute dans l'esprit du juge, parce qu'il l'a jugé crédible de façon générale. Le juge a effectivement affirmé cela, sauf qu'il faut se garder d'isoler ce commentaire du reste de ses motifs. En effet, il a également mentionné que « DDM-18 n'est pas crédible quand elle dit qu'elle n'a pas parlé de son témoignage avec sa famille et notamment sa mère et Delphine qui ont déjà témoigné ».

[341]     Le juge dira aussi de Delphine (la sœur de l'appelant) qu'elle n'a aucune crédibilité en ce qui a trait à C-21 et aux discussions de la famille, puisqu’elle tente manifestement d’aider son frère. Il conclut de même à l'égard de la mère de l'appelant « Certaine de l'innocence de son fils, elle fera tout pour l'aider » et il ajoute que ses réponses semblent souvent préparées pour contrer la preuve de la poursuite.

[342]     De manière plus générale, le juge a considéré les témoignages des parents de l'appelant peu crédibles :

[1935]  Les témoins parents de l'accusé ont, malgré leur déni, préparé en commun leur témoignage dans le but d'aider l'accusé. Geste naturel mais à force de nier l'évidence, on perd beaucoup de crédibilité.

[343]     De plus, le juge retient du témoignage de C-21 que certains membres de la famille de l'appelant lui ont demandé de ne rien dire aux policiers canadiens. DDM-18 l'aurait même contacté afin que les personnes qui résidaient chez le père de l'appelant se réunissent « pour voir ce qu'on a dit, si c'est bien transcrit ou s'il y a quelque chose qu'on a oublié ou qu'il fallait ajouter ».

[344]     Bref, il est erroné de prétendre que le juge a accordé une entière crédibilité à DDM-18 sur tout ce qu'elle a raconté et qu'il aurait cru une chose et son contraire en acceptant à la fois son témoignage et celui de C-21. Au contraire, ses motifs révèlent qu'il n'a pas accepté la preuve des parents de l'appelant en ce qui a trait aux incidents impliquant C-21, retenant plutôt la version de cette dernière. À cet égard, l'appelant ne soumet aucun argument valable qui permettrait à la Cour d'écarter cette conclusion.

[345]     C-21 a par ailleurs expliqué de manière plausible pourquoi elle a tardé à dénoncer les agressions (elle éprouvait de la culpabilité et de la honte, sentiments qu'elle a su surmonter grâce au soutien d'un organisme venant en aide aux victimes du génocide) et le contexte dans lequel elle a signé une lettre en faveur de l'appelant destinée à Immigration Canada (à la suite des pressions constantes d'un cousin de l'appelant, qui lui a dicté le contenu de la lettre).

iii)        le pillage de maisons et de commerces appartenant à des Tutsis

[346]     Les actes de pillage concernent uniquement le chef n^o 7. La poursuite a tenté d’établir trois incidents distincts : pillage à la résidence de RCW-3, le pillage au commerce de RCW-5 et le pillage des boutiques de la rue commerciale de la ville de Butare.

[347]     Le juge est d’avis que l'appelant a participé au pillage de la maison de RCW-3 à Ngoma. Sa conclusion repose sur les témoignages de RCW-3 et RCW-11.

[348]     RCW-3 a affirmé que l'appelant et son groupe sont venus chez elle à trois reprises (au mois d'avril, début mai et juin). Cachée lors des deux premières visites, elle a entendu les assaillants saccager sa maison. Lors de la troisième visite, elle aurait été violentée par l'appelant qui l'expulsera ensuite de sa maison; elle parle du vol de sa télévision lors de cette troisième attaque.

[349]     RCW-11 affirme que les assaillants n'ont pu entrer dans la maison de RCW-3. Il reconnaît cependant que l'appelant s'est rendu à la demeure de RCW-3 à deux reprises et qu'il a tenté de s'en prendre à elle.

[350]     En ce qui concerne RCW-3, l’appelant reproche au juge de ne pas avoir traité des facteurs relatifs à l'identification par la voix, soulignant qu’aucune preuve n'a démontré comment RCW-3, cachée, pouvait reconnaître sa voix puisque, contrairement à ce qu'elle affirme, elle ne le connaissait pas. De plus, parlant de la troisième visite, elle ne mentionne pas la présence d'une cicatrice sur son visage et répond même par la négative lorsqu'on lui demande s'il a un signe distinctif. Lors d'une parade d’identification, elle a hésité entre deux photos et affirmé « préférer » celle représentant l'appelant. Finalement, elle prétend bien connaître les membres de la famille de l'appelant, mais elle est incapable de les nommer, alors que ces derniers ont affirmé la connaître. À cela s'ajoutent de nombreuses contradictions avec ses déclarations antérieures. Pour toutes ces raisons, l'appelant soutient que le juge ne pouvait retenir le témoignage de RCW-3, d'autant plus qu'il existe des contradictions flagrantes entre celui-ci et celui de RCW-11.

[351]     La Cour est d’avis que la preuve établit que l’appelant s’est rendu à la résidence de RCW-3 au moins à deux occasions et, puisque manifestement le juge a conclu à la crédibilité de RCW-3, qu’il y a eu vol d’un téléviseur.

[352]     Le juge retient la participation de l'appelant au pillage du commerce de RCW-5, sur la foi des témoignages de ce dernier et de son employé, RCW-6.

[353]     Le commerce de RCW-5, un marchand de Butare, était situé près de l'université. Il affirme que l'appelant, Shalom et un groupe d'Interahamwe s'y sont présentés armés, l'ont saccagé et y ont volé des motocyclettes.

[354]     RCW-6, qui vivait sur les lieux et y travaillait 7 jours sur 7, affirme avoir été témoin de trois attaques (les 22 avril, 18 mai et 2 juillet) par un groupe d'Interahamwe parmi lesquels figurait l'appelant. Le groupe aurait saccagé le magasin et volé du matériel (réfrigérateur, téléviseur, véhicule de RCW-5, motocyclettes et autres biens).

[355]     L'appelant plaide d'abord la faiblesse de la preuve d'identification offerte par ces deux témoins. Ainsi, lors du premier incident, RCW-5 dit avoir identifié l'appelant par sa voix, alors qu'il ne l'avait pas vu depuis quatre ans. En ce qui concerne l'identification visuelle, le témoin aurait aperçu l'appelant dans des conditions où il était difficile de procéder à une observation claire et fiable (distance, conditions météo, stress, peur). Quant à RCW-6, il n'a pas réussi à identifier formellement l'appelant lors d'une parade de photos, se contentant de dire qu'une des photographies « lui ressemble ». L'appelant soulève ensuite des contradictions entre leur témoignage et des déclarations antérieures.

[356]     L’intimée reconnaît qu'il existe des contradictions et des divergences entre les témoignages de RCW-5 et RCW-6, notamment en ce qui a trait à la séquence des attaques, aux actes posés lors de chacune d'elles et au moment où les assaillants ont volé les motos. Selon elle, celles-ci s'expliquent par l'écoulement du temps et les conditions difficiles dans lesquelles se trouvaient les témoins au moment des faits. Par conséquent, les contradictions soulevées par l'appelant ne sauraient suffire à écarter les conclusions du juge, lequel a d'ailleurs tenu compte des imprécisions et considéré les faiblesses des témoignages.

[357]     La Cour partage l'avis de l’intimée.

[358]     D’une part, plusieurs des contradictions alléguées portent sur des faits périphériques à la question de savoir si l'appelant a participé à l’attaque du commerce de RCW-5. C'est le cas, notamment, de la falsification possible de la carte d'identité de RCW-5, de sa solvabilité ou de ce qui s'est passé une fois qu’il a été emmené de force à l’extérieur.

[359]     D’autre part, s’il est vrai que la séquence des attaques relatée par RCW-5 et RCW-6, qui n'ont pas nécessairement observé la même chose d'où ils étaient placés, ne concorde pas à tous égards, il demeure qu'ils relatent de manière relativement similaire certains détails d'au moins une attaque :

-     L'appelant portait une chemise militaire et des pantalons civils;

-     Il était armé d'une arme à feu de forme longue et en partie en bois (RCW-5 précise qu'il s'agit d'une kalachnikov);

-     Il a ouvert les portes du commerce en tirant sur celles-ci avec son arme à feu;

-     Il a utilisé un camion rouge de marque Toyota où furent mis les biens pris par les assaillants;

-     Des motos appartenant à RCW-5 ont été emportées (quoique la date à laquelle ce vol a été commis diffère d'une version à l'autre)

-     Il y avait entre 15 et 20 attaquants.

[360]     Considérant qu'il est avéré que le commerce de RCW-5 a été la cible des Interahamwe et des militaires à quelques reprises, la durée du conflit armé et son intensité, la confusion au sujet des dates auxquelles les divers incidents relatés par les témoins se sont déroulés est compréhensible, surtout si l'on considère leur caractère traumatisant. Il convient également de noter que RCW-6, en contre-interrogatoire, a fini par admettre qu'il était confus et qu'il éprouvait de la difficulté avec la notion du temps.

[361]     En somme, malgré une certaine confusion quant aux dates et des différences sur certains détails, les témoignages de RCW-5 et RCW-6 pouvaient être retenus par le juge et supportent sa conclusion que l’appelant a participé à des attaques du commerce de RCW-5, à son saccage et au vol de biens s’y trouvant.

[362]     Finalement, le juge affirme que l'appelant « a pillé des boutiques appartenant à des Tutsi », sans autre précision. Il ressort de son résumé de la preuve qu'il fonde cette conclusion sur le témoignage de RCW-9, lequel affirme avoir vu l'appelant à deux reprises défoncer des boutiques du quartier commercial de Butare-Ville, les saccager et voler du matériel qu'il a chargé dans une camionnette blanche.

[363]      Selon l'appelant, la procédure de son identification par RCW-9 n’est pas valide, les policiers lui ayant suggéré qu’il avait des cicatrices au visage. Si RCW-9 leur a répondu par la négative, il en ira autrement lors de la description qu'il donne de l'appelant en commission rogatoire. De plus, il n'a jamais procédé à une identification positive de l'appelant sur une parade de photos, se contentant de « croire » que l'une des photographies le représente. L’appelant ajoute que ce témoin a participé aux réunions Gacaca, a cosigné les lettres des détenus et aurait discuté avec eux du procès de l'appelant.

[364]     L'argument relatif à l'absence de crédibilité résultant de la participation aux réunions Gacaca et à la signature de la lettre des détenus a déjà été abordé et rejeté.

[365]     Quant à la preuve d'identification, elle s'avère suffisante. En 2005, lorsque les enquêteurs canadiens ont procédé à une parade d'identification, il a identifié positivement, quoique difficilement, la photographie de l'appelant. Lors de son témoignage en commission rogatoire, il a de nouveau identifié la bonne photographie, tout en expliquant en contre-interrogatoire que l'identification initiale avait été difficile en raison de l'écoulement du temps et parce qu'il ne savait pas à quel moment les photographies qui lui étaient présentées avaient été prises.

[366]     Le fait que les policiers canadiens lui aient demandé, lors d'une entrevue en 2000, si l'appelant avait des cicatrices au visage n'altère pas la force probante de cette preuve, dans la mesure où les cicatrices ne sont pas apparentes sur la photographie de l'appelant utilisée pour la parade d'identification.

[367]     Rien ne justifie donc d’écarter le témoignage de RCW-9 retenu par le juge.

LES VERDICTS SONT-ILS JUSTIFIÉS?

[368]     En ce dernier chapitre, la Cour traitera du caractère raisonnable des verdicts prononcés à l’égard de chacun des chefs dont l’appelant était accusé, et ce, en fonction des éléments requis pour chaque crime, de la preuve retenue par la Cour et des admissions.

[369]     L'appelant a admis l'existence, dans la préfecture de Butare, d'une attaque généralisée ou systématique dirigée contre la population civile d'origine tutsie. Il a également admis que, le 30 avril 1994, les Tutsis qui s'étaient réfugiés dans l'église de Ngoma ont été massacrés.

[370]     La quasi-totalité des témoins de la poursuite, qui n'avaient pour la plupart aucun lien entre eux, ont affirmé que l'appelant a assumé un rôle de leader durant les évènements qui se sont déroulés dans la préfecture de Butare entre les mois d'avril et juillet 1994. C'est pourquoi le juge conclut qu'il était « à l'avant-scène du mouvement génocidaire ». Plutôt que de s'abstenir ou de refuser de participer au génocide, le juge retient qu’il a choisi d'y participer activement à titre de dirigeant Interahamwe et de membre de l'élite locale.

[371]     Le juge souligne aussi que l'appelant a distribué des armes et des uniformes aux Interahamwe, s’appuyant en cela sur les témoignages de RCW-2 et RCW-8, ce qui confirme son rôle prépondérant.

[372]     La preuve démontre ainsi que l'appelant était animé de l'intention de s’en prendre spécifiquement aux Tutsis et qu'il était à l'avant-scène du conflit armé dans la préfecture de Butare.

Chef n^o 1 : crime de génocide par meurtre 

[373]     Pour réussir, la poursuite devait démontrer hors de tout doute raisonnable qu’entre le 1^er avril et le 31 juillet 1994, dans la préfecture de Butare, l’appelant a causé la mort ou a y contribué de façon substantielle, qu’il avait l’intention de causer la mort des victimes ou de leur infliger des sévices graves qu’il savait susceptibles de causer la mort tout en étant indifférent que la mort s’ensuive, et ce, avec l’intention de détruire des Tutsis.

[374]     La preuve résumée au chapitre précédent établit chacun de ces éléments, notamment des meurtres à la préfecture, à l’église de Ngoma et au barrage Chez Venant, l’intention de causer la mort, et ce, parce que les victimes étaient des membres de l’ethnie tutsie.

Chef n^o 2 : crime de génocide par atteinte grave à l’intégrité 

[375]     Pour réussir, la poursuite devait démontrer hors de tout doute raisonnable qu’entre le 1^er avril et le 31 juillet 1994, dans la préfecture de Butare, l’appelant a commis ou aidé à commettre des actes graves, tels la violence sexuelle, notamment le viol, qu’il avait l’intention de les poser, et ce, avec l’intention de détruire des Tutsis.

[376]     La preuve établit chacun de ces éléments, notamment des viols à la préfecture et à la résidence de ses parents, et ce, parce que les victimes étaient des membres de l’ethnie tutsie.

Chef n^o 3 : crime contre l’humanité par meurtre 

[377]     Pour réussir, la poursuite devait démontrer hors de tout doute raisonnable qu’entre le 1^er avril et le 31 juillet 1994, dans la préfecture de Butare, l’appelant a causé la mort ou y a contribué de façon substantielle, qu’il avait l’intention de causer la mort des victimes ou de leur infliger des sévices graves qu’il savait susceptibles de causer la mort tout en étant indifférent que la mort s’ensuive, et ce, dans le cadre d’une attaque généralisée dirigée contre les Tutsis dont l’appelant avait connaissance, tout en réalisant que ses actes en faisaient partie.

[378]     La preuve établit chacun de ces éléments, notamment des meurtres à la préfecture, à l’église de Ngoma et au barrage Chez Venant, l’intention de causer la mort, et ce, dans le cadre d’une attaque généralisée contre les Tutsis dont il était bien au fait et alors qu’il était conscient que les meurtres qu’il commettait s’inscrivaient dans cette attaque.

Chef n^o 4 : crime contre l’humanité par violence sexuelle 

[379]     Pour réussir, la poursuite devait démontrer hors de tout doute raisonnable qu’entre le 1^er avril et le 31 juillet 1994, dans la préfecture de Butare, l’appelant a commis de la violence sexuelle ou a aidé à sa perpétration, et ce, dans le cadre d’une attaque généralisée dirigée contre les Tutsis dont l’appelant avait connaissance, tout en réalisant que ses actes en faisaient partie.

[380]     La preuve établit chacun de ces éléments, notamment des viols à la préfecture et à la résidence de ses parents, sans le consentement des victimes puisque perpétrées par la force ou sous menaces, et ce, dans le cadre d’une attaque généralisée contre les Tutsis dont il était bien au fait et alors qu’il était conscient que les actes de violence sexuelle qu’il commettait s’inscrivaient dans cette attaque puisqu’il en était un des dirigeants.

Chef n^o 5 : crime de guerre par meurtre 

[381]     Pour réussir, la poursuite devait démontrer hors de tout doute raisonnable qu’entre le 1^er avril et le 31 juillet 1994, dans la préfecture de Butare, il existait un conflit armé, que l’appelant a causé la mort ou y a contribué de façon substantielle, contre des personnes qui ne participaient pas à ce conflit armé, qu’il avait l’intention de causer la mort des victimes ou de leur infliger des sévices graves susceptibles de causer leur mort tout en étant indifférent que la mort s’ensuive et, finalement, l’existence d’un lien de connexité entre les homicides et le conflit.

[382]     L’existence d’un conflit opposant les Forces armées rwandaises et le Front patriotique rwandais, qui a eu lieu au Rwanda incluant la préfecture de Butare, a été, à maintes reprises, qualifié de conflit armé non international. Son existence ainsi que sa qualification sont admises par l'appelant et ne commandent pas plus de précisions.

[383]     De plus, la preuve établit la connaissance du conflit par l’appelant, la commission par ce dernier de meurtres de civils tutsis non engagés dans le conflit, à la préfecture sise dans la ville de Butare, à l’église et au barrage Chez Venant, son intention de causer la mort, et un lien de connexité entre ce conflit et les meurtres, ces derniers étant commis afin d’éliminer des civils tutsis considérés appartenir à une ethnie ennemie.

Chef n^o 6 : crime de guerre par actes de violence sexuelle 

[384]     Pour réussir, la poursuite devait démontrer hors de tout doute raisonnable qu’entre le 1^er avril et le 31 juillet 1994, dans la préfecture de Butare, il existait un conflit armé, que l’appelant a commis de la violence sexuelle ou a aidé à sa perpétration, contre des personnes qui ne participaient pas à ce conflit armé, et, finalement, un lien de connexité entre les actes de violence sexuelle et le conflit.

[385]     La preuve et les admissions établissent chacun de ces éléments, notamment un conflit armé dans l’ensemble du Rwanda, incluant la préfecture de Butare, connu de l’appelant, des viols à répétition de femmes tutsies non engagées dans le conflit, à la préfecture sise dans la ville de Butare et à la résidence de ses parents, l’absence de consentement, mais plutôt l’utilisation de la force et de menaces, et un lien de connexité entre ce conflit et les viols, ces derniers étant commis afin d’annihiler et détruire les civils tutsis, leur faire perdre leur dignité et les anéantir au motif qu’ils appartenaient à un groupe ennemi.

Chef n^o 7 : crime de guerre par pillage 

[386]     Pour réussir, la poursuite devait démontrer hors de tout doute raisonnable qu’entre le 1^er avril et le 31 juillet 1994, dans la préfecture de Butare, il existait un conflit armé, que l’appelant a commis des actes de pillage ou a aidé à ceux-ci, contre des personnes qui ne participaient pas à ce conflit armé, qu’il avait l’intention de poser ces actes et, finalement, un lien de connexité entre le conflit armé et le pillage.

[387]     La preuve et les admissions établissent chacun de ces éléments, notamment un conflit armé dans l’ensemble du Rwanda, connu de l’appelant, des actes de vols de biens privés, propriété de commerçants tutsis qui ne participaient pas à ce conflit armé, soit le commerce de RCW-5 et les magasins de la rue commerciale de la ville de Butare, dirigés par l’appelant à la tête d’un groupe organisé, et un lien de connexité entre ce conflit et ces actes de pillage, ces derniers étant commis afin de permettre à l’appelant et au membre de son groupe hutu de s’approprier des biens de commerçants tutsis. Quant aux actes allégués à la maison de RCW-3, la preuve ne permet pas de conclure, hors de tout doute raisonnable, en des actes de pillage.

 

LE DISPOSITIF

 

[388]     Pour ces motifs, la Cour rejette l'appel.

		PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.
		ALLAN R. HILTON, J.C.A.
		FRANÇOIS DOYON, J.C.A.
Me Richard Perras
CORDEAU PARÉ MEUNIER et ASSOCIÉS
Me Mylène Dimitri
BOULÉ DIMITRI AVOCATS
Me Marie-Pier Barbeau
Pour l’appelant
Me Michel F. Denis
Me Pascale Ledoux
Services des poursuites pénales du Canada
Pour l’intimée
Me David Grossman
Me Audrey Boctor
Me Daphné Wermenlinger
IRVING MITCHELL KALICHMAN
Pour les intervenants
Dates d’audience :	22 au 25 avril 2013