Entreprises QMD inc. c. Ville de Montréal

2020 QCCS 3

 

JS1699   COUR SUPÉRIEURE
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
DISTRICT DE			MONTRÉAL
N° :		500-17-091092-158
DATE :	6 janvier 2020
______________________________________________________________________
SOUS LA PRÉSIDENCE DE :				L’HONORABLE	MARTIN F. SHEEHAN, J.C.S.
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LES ENTREPRISES QMD INC.
Demanderesse
c.
VILLE DE MONTRÉAL
Défenderesse
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JUGEMENT
______________________________________________________________________

1.            L’APERÇu

[1]           La demanderesse, Les Entreprises QMD inc. (« QMD »), est le deuxième plus bas soumissionnaire d’un appel d’offres public émis par la défenderesse, la Ville de Montréal (la « Ville »), visant l’octroi d’un contrat pour la réalisation de travaux de mise aux normes de l’aréna d’Outremont (le « Contrat »).

[2]           QMD poursuit la Ville au motif que le Contrat a été octroyé à un soumissionnaire non conforme. Elle allègue que le soumissionnaire retenu a fait défaut de transmettre à la Ville une copie de son autorisation de contracter (l’ « Autorisation ») émise par l’Autorité des marchés financiers (« AMF »), ce qui, selon les termes de l’appel d’offres, aurait dû entraîner le rejet immédiat de cette soumission.

[3]           Elle réclame la somme de 813 780 $ plus taxes, laquelle représente les profits qu’elle aurait réalisés en exécutant les travaux.

[4]           La Ville estime que la soumission de l’entrepreneur retenu est conforme. Selon elle, les termes de l’appel d’offres visent à écarter les soumissionnaires qui ne détiennent pas l’Autorisation et non ceux qui auraient omis, par mégarde, de la transmettre avec leur soumission. Subsidiairement, elle plaide que cette non-conformité constitue une dérogation mineure qui lui permet d’octroyer le contrat au plus bas soumissionnaire.

[5]           Pour les motifs qui suivent, le Tribunal conclut que le défaut du soumissionnaire retenu de transmettre une preuve de son Autorisation en même temps que sa soumission constitue une dérogation mineure qui permettait à la Ville d’exercer sa discrétion afin d’octroyer le Contrat au plus bas soumissionnaire malgré la non-conformité de ladite soumission.

2.            LE CONTEXTE

[6]           La plupart des faits soumis par QMD sont admis par la Ville.

[7]           Le 11 mai 2015, la Ville publie au Système électronique d’appel d’offres (« SÉAO ») un appel d’offres[1] pour la réalisation de travaux de mise aux normes de l’aréna de l’arrondissement d’Outremont.

[8]           L’Addenda N°1[2], publié en même temps que l’appel d’offres, prévoit que les soumissionnaires doivent détenir, « à la date de dépôt de [leur] soumission », une Autorisation délivrée par l’AMF. Une copie de l’Autorisation doit être transmise « avec [leur] soumission, faute de quoi [leur] soumission sera automatiquement rejetée »[3].

[9]           Le 3 juin 2015, la Ville émet l’Addenda N°4[4], lequel reprend la clause de l’Addenda N°1 à l’égard de l’Autorisation de l’AMF.

[10]        La date de dépôt est reportée une première fois au 15 juin 2015 et une deuxième fois au 22 juin 2015.

[11]        Suite à l’analyse des soumissions, neuf des soumissions déposées sont jugées conformes (ou avec dérogations mineures) par la Ville :

Norgéreq ltée (« Norgéreq ») :                    8 365 644,93 $

Les Entreprises QMD inc. :                           8 420 792,00 $

Entreprise de construction T.E.Q. inc. :       8 574 524,38 $

Édilbec construction inc. :                              9 008 999,15 $

Quadrax et associés EG :                             9 075 000,00 $

Corporation de construction Germano :      9 123 444,12 $

Consoletec inc. :                                             9 127 467,12 $

Céleb Construction ltée :                               9 161 667,90 $

Groupe Axino inc. :                                         9 421 500,00 $

[12]        Les parties admettent que Norgéreq détenait une Autorisation de contracter de l’AMF datant de 2014 et que cette Autorisation était en vigueur au moment du dépôt des soumissions, de leur ouverture et de l’octroi du Contrat. Elles admettent aussi que la preuve de cette Autorisation n’était pas jointe à la soumission de Norgéreq[5].

[13]        M. Biago Zilembo est gestionnaire au Service de la gestion et de la planification des projets immobiliers de la Ville. Il est responsable du Programme de soutien à la mise aux normes des arénas municipaux. À l’ouverture des soumissions, M. Zilembo constate que Norgéreq omet d’inclure une copie de son Autorisation avec sa soumission.

[14]        Une vérification sur le site web de l’AMF lui permet toutefois de confirmer que Norgéreq détient cette Autorisation depuis le 16 juillet 2014.

[15]        Après consultation avec les services juridiques de la Ville, M. Zilembo conclut que cette omission n’affecte pas l’intégrité du processus ou le principe de l’égalité entre les soumissionnaires.

[16]        Il décide d’invoquer l’article 1.3.1.2 du Cahier des clauses administratives générales qui permet à la Ville, à sa seule discrétion, de passer outre à un défaut qui n’affecte pas le prix des soumissions.

[17]        La Ville demande à Norgéreq de lui transmettre une copie de son autorisation. Norgéreq envoie le document le 26 juin 2015[6].

[18]        Le 18 août 2015, la Ville octroie le Contrat à Norgéreq[7].

[19]        Le 27 octobre 2015, QMD prend action contre la Ville.

3.            QUESTIONS EN LITIGE

[20]        Le litige soulève les questions suivantes :

20.1.     Norgéreq a-t-elle dérogé aux dispositions de l’appel d’offres qui l’obligeaient à transmettre une copie de son Autorisation « avec sa soumission »?

20.2.     Si oui, cette dérogation constitue-t-elle une dérogation majeure qui aurait dû entrainer le rejet de la soumission de Norgéreq ou une dérogation mineure qui permettait à la Ville de passer outre à la dérogation?

20.3.     Si la dérogation de Norgéreq était majeure, est-ce que la soumission de QMD était la plus basse soumission conforme?

20.4.     Si la soumission de QMD était la plus basse soumission conforme, quels sont les dommages subis par QMD en raison de l’octroi du contrat à un soumissionnaire non conforme?

4.            ANALYSE

4.1         Norgéreq a-t-elle dérogé aux dispositions de l’appel d’offres qui l’obligeaient à transmettre une copie de son Autorisation « avec sa soumission »?

[21]        Comme premier moyen de défense, la Ville plaide que la soumission de Norgéreq était conforme à l’article 34.1 de l’Addenda N°4[8] qui prévoit :

34.       DISPOSITIONS VISANT À FAVORISER L’INTÉGIRÉ EN MATIÈRE DE CONTRATS

1.         Le soumissionnaire, doit, à la date de dépôt de sa soumission, détenir une autorisation de contracter délivrée par l’Autorité des marchés financiers. Il doit transmettre une copie de son autorisation à la Ville de Montréal avec sa soumission, faute de quoi, sa soumission sera automatiquement rejetée.

[22]        Au soutien de sa prétention, la Ville fait valoir que l’objectif de l’article 34.1 est de s’assurer que le soumissionnaire « détient » son autorisation au moment de sa soumission. Selon elle, la demande de transmettre une preuve de cette détention ne vise qu’à faciliter le travail de la Ville qui doit s’assurer que le soumissionnaire se conforme à l’exigence principale.

[23]        Subsidiairement, la Ville prétend que l’article 34.1 de l’Addenda N°4, qui requiert qu’un soumissionnaire transmette son autorisation « avec sa soumission », ne nécessite pas que celle-ci soit transmise en même temps que sa soumission.

[24]        Elle appuie son argument sur la formulation distincte des deux phrases de l’article 34.1. La Ville souligne que la première phrase de l’article 34.1 spécifie clairement que le soumissionnaire doit détenir son autorisation de l’AMF « à la date de dépôt de sa soumission » alors que la deuxième mentionne seulement que l’autorisation doit être transmise sans spécifier le moment de cette transmission.

[25]        Cet argument de la Ville doit échouer.

[26]        D’une part, l’article 34.1 mentionne clairement deux exigences distinctes : i) l’obligation de détenir une autorisation de l’AMF; et ii) l’obligation de transmettre une copie de cette autorisation. Lors de son témoignage, M. Zilembo confirme cette interprétation.

[27]        D’autre part, quant à cette deuxième exigence, la dernière phrase de l’article 34.1 ne se limite pas à mentionner que l’autorisation de l’AMF doit être transmise à la Ville, elle spécifie que l’autorisation doit être transmise « avec sa soumission ».

[28]        L’interprétation proposée par la Ville ferait en sorte que les mots « avec sa soumission » seraient superflus et n’auraient aucun sens.

[29]        Or, dans l’interprétation des dispositions d’un contrat, il faut attribuer aux mots un sens qui leur confère un effet plutôt qu’une interprétation qui ne leur en confèrerait aucun[9].

[30]        Qui plus est, le Grand dictionnaire Larousse[10] mentionne que la préposition « avec » est souvent utilisée pour indiquer la simultanéité :

Avec (préposition) (bas latin *apud hoc, avec cela)

Définitions : Indique : […]

La simultanéité : Paul se lève avec le jour.

[…]

[31]        C’est le cas ici. L’article 34.1 qui mentionne qu’un soumissionnaire doit transmettre une copie de l’autorisation de l’AMF « avec sa soumission » exige manifestement que cette copie soit soumise au même moment que sa soumission.

[32]        Finalement, la Ville plaide que la clause 1.3.2.1 du Cahier des clauses administratives générales (« CCAG »), qui permet au directeur de demander des renseignements ou des documents supplémentaires, supporte sa prétention à l’effet que les documents requis par les dispositions de l’appel d’offres peuvent être transmis postérieurement au dépôt de la soumission. Or, cette disposition réfère spécifiquement à des renseignements ou des documents « supplémentaires ». Ce terme indique bien que la clause ne s’applique qu’à des documents additionnels non requis initialement par l’appel d’offres.

[33]        Ainsi, il faut conclure que Norgéreq ne s’est pas conformée à la deuxième exigence de l’article 34.1 de l’Addenda N°4, soit de transmettre une copie de son autorisation avec sa soumission.

[34]        Reste à savoir si cette dérogation est majeure ou mineure.

4.2         Le défaut de Norgéreq de « transmettre une copie de son autorisation […] avec sa soumission » constitue-t-il une dérogation majeure qui aurait dû entrainer le rejet de sa soumission ou une dérogation mineure qui permettait à la Ville de passer outre à la dérogation?

[35]        Subsidiairement, la Ville soumet que le défaut de Norgéreq, de « transmettre une copie de son autorisation […] avec sa soumission » constitue une dérogation mineure qui permettait à la Ville de passer outre à la dérogation.

[36]        Avant d’analyser cet argument, un bref rappel des principes de droit applicables ainsi que le contexte de l’ajout de l’article 34.1 de l’Addenda N°4 s’impose.

4.2.1      Le droit applicable

[37]        La présentation d’une soumission en réponse à un appel d’offres engendre certaines obligations contractuelles entre le donneur ouvrage et l’ensemble des soumissionnaires[11].

[38]        Ce contrat, qualifié par la Cour Suprême du Canada de « contrat A », diffère du « contrat B » conclu par l’acceptation de l’une des soumissions[12].

[39]        Les modalités du contrat A sont déterminées par i) les documents d’appel d’offres; ii) les dispositions légales; et iii) les obligations implicites.

[40]        Règle générale, les dispositions du contrat A obligent le soumissionnaire à « conclure le contrat en conformité avec sa soumission et les documents d’appel d’offres » et à ne pas « retirer sa soumission durant un certain délai préétabli »[13].

[41]        Quant au donneur d’ouvrage, il doit évaluer les soumissions de manière équitable et uniforme afin d’éviter qu’un soumissionnaire soit avantagé au détriment d’un autre[14]. À moins d’indication contraire de l’intention des parties, lorsque le donneur d’ouvrage est un organisme public, il doit octroyer le contrat B au soumissionnaire qui présente la plus basse soumission conforme[15].

[42]        Dans le cas de la Ville, la Loi sur les cités et villes empêche la Ville d’octroyer le contrat B à une personne autre que le plus bas soumissionnaire, à moins d’obtenir une autorisation au préalable du ministre des Affaires municipales[16].

[43]        Quant à l’obligation d’accorder le contrat à un soumissionnaire qui présente une soumission conforme aux exigences des documents d’appel d’offres, elle découle implicitement du contrat intervenu entre le donneur d’ouvrage et l’ensemble des soumissionnaires[17]. En effet, en absence de cette obligation implicite, « aucun soumissionnaire raisonnable ne s’exposerait aux risques inhérents à un appel d’offres »[18] si le donneur d’ouvrage pouvait, dans les faits, « contourner ce processus et accepter une soumission non conforme »[19]. L’obligation de retenir une soumission conforme constitue aussi « un élément favorisant l’intégrité et l’efficacité commerciale du processus d’appel d’offres »[20].

[44]        Cette obligation n’est pas absolue, car le donneur d’ouvrage jouit d’une certaine « latitude dans l’analyse de la conformité d’une soumission »[21]. Cette latitude lui donne la « discrétion administrative », mais non l’obligation d’accepter une soumission nonobstant la présence de certaines irrégularités mineures[22]. Par ailleurs, toute dérogation à « une exigence essentielle ou substantielle » sera considérée comme une dérogation majeure qui entraîne le rejet automatique de la soumission[23].

[45]        La Cour d’appel observe[24] :

[21] La barre est haute pour qu’un soumissionnaire qui a été écarté réussisse dans un recours en dommages contre le donneur d’ouvrage. Il doit démontrer que ce dernier a manqué à ses obligations en acceptant illégalement la soumission du tiers. Il doit au surplus établir que « sa soumission était conforme et que, n’eut été l’irrégularité prouvée, le contrat lui aurait, en toute probabilité été attribué ».

[Références omises]

[46]        Dans le cas où le soumissionnaire rencontre son fardeau de prouver : i) que le contrat B a été accordé à un autre soumissionnaire en violation du contrat A; et ii) que n’eût été cette violation, le contrat lui aurait été accordé[25]. Il peut réclamer du donneur d’ouvrage, qui n’a pas respecté ses obligations, tous les dommages qui sont une suite directe et immédiate de la faute[26]. Ceux-ci incluent les pertes subies et le gain manqué pourvu que celui-ci soit certain et susceptible d’être évalué[27].

[47]        « En principe, ces profits doivent s’évaluer en fonction du contrat dont l’intimée a été privée. En d’autres mots, il faut évaluer le profit qu’aurait réalisé [la demanderesse] si elle avait exécuté le contrat. »[28] Souvent, ces dommages représentent le prix indiqué à sa soumission déduction faite de ce qu’il en aurait couté pour compléter le contrat.

[48]        « Il ne s’agit pas d’accorder le montant que la partie espérait réaliser lorsqu’elle a déposé sa soumission, mais bien celui qu’elle aurait de facto tiré de l’exécution de ce contrat si celui-ci lui avait été octroyé. »[29] Ainsi, dans l’exercice de cette évaluation, le Tribunal doit tenir compte des conditions réelles encourues par le soumissionnaire retenu sur le chantier, lesquelles, en toute probabilité, auraient également été vécues par le soumissionnaire demandeur[30].

4.2.2      Le contexte d’ajout de l’article 34.1 de l’Addenda N°4

[49]        Dans l’interprétation d’un contrat, il faut rechercher la commune intention des parties[31]. Pour y arriver, on doit tenir compte des circonstances dans lesquelles le contrat a été conclu[32].

[50]        L’inclusion de l’article 34.1 de l’Addenda N°4 découle de l’entrée en vigueur en 2012 de la Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics[33] (la « Loi sur l’intégrité »). Cette loi adoptée dans le contexte de la Commission sur l'octroi et la gestion des contrats publics dans l'industrie de la construction (la « Commission Charbonneau ») modifie la Loi sur les contrats des organismes publics[34] (« LCOP »).

[51]        La Loi sur l’intégrité spécifie maintenant qu’un des objectifs de la LCOP est de promouvoir « la confiance du public dans les marchés publics en attestant l’intégrité des concurrents »[35].

[52]        Dorénavant, toute entreprise qui souhaite conclure un contrat d’une certaine envergure avec un organisme public doit détenir une autorisation de l’AMF[36]. Règle générale, l’autorisation doit être détenue à la date du dépôt de sa soumission[37].

[53]        Dans le cas de la Ville, tout contrat dont la valeur dépasse le seuil de cinq millions de dollars est soumis à cette exigence depuis le 24 octobre 2014[38].

4.2.3      Dérogation mineure vs dérogation majeure

[54]        Dans l’évaluation de ce qui constitue une dérogation mineure versus une dérogation majeure, les tribunaux doivent considérer les facteurs suivants :

54.1.     La formulation utilisée par le donneur d’ouvrage : La discrétion administrative dont jouit le donneur d’ouvrage dans le cadre du processus de soumissions lui permet de déterminer à l’avance les exigences qui seront considérées comme étant essentielles de celles qui seront considérées comme étant mineures[39].

54.2.     La présence d’une clause de réserve : Le donneur d’ouvrage a le droit, en établissant les conditions de l’appel d’offres, de s’accorder des privilèges. Ainsi, la présence d’une clause de réserve constitue un élément important[40].

54.3.     L’incidence de la dérogation sur le prix de la soumission et l’intégrité du processus : Une exigence qui peut avoir une influence sur le prix de la soumission sera généralement considérée comme majeure. En effet, une dérogation à une telle exigence viendrait rompre le principe de l’égalité entre les soumissionnaires en accordant à l’un d’eux un avantage indu[41].

54.4.     Le caractère accessoire, secondaire ou facilement remédiable de l’irrégularité : La discrétion administrative de l’organisme public sera généralement protégée lorsque l’irrégularité ne porte que sur un élément accessoire ou secondaire auquel on peut facilement remédier[42].

54.5.     L’intérêt public : Le devoir de l’organisme public de procurer à ses citoyens le meilleur service au meilleur coût possible et dans un délai raisonnable milite généralement en faveur du respect de la discrétion administrative du donneur d’ouvrage. Bien que l’obligation de procéder par appel d’offres limite considérablement la liberté contractuelle de la Ville, elle entraîne des avantages tangibles pour le public : l’obtention du meilleur service au meilleur prix, la promotion d’une concurrence loyale, l’élimination du favoritisme et la reconnaissance du droit à l’égalité devant le service public[43].

54.6.     La consultation d’experts : Le fait pour le donneur d’ouvrage de consulter des experts ou d’obtenir des avis juridiques est souvent considéré comme un indice de bonne foi qui milite en faveur du respect de la discrétion administrative de l’organisme public[44].

54.7.     La conduite du donneur d’ouvrage : La conduite de l’organisme public peut constituer un indice de son intention. Par ailleurs, celle-ci s’évalue au moment de la soumission. Ainsi, les explications ex post facto du donneur d’ouvrage sur les raisons qui justifiaient l’octroi de la soumission à un soumissionnaire non conforme doivent être écartées[45].

[55]        L’analyse des documents de soumission est une question mixte de fait et de droit propre à chaque dossier. Cette étude doit être réalisée à la lumière des documents d’appel d’offres en cause et des témoignages rendus. Elle relève du pouvoir d’appréciation du juge de première instance[46].

[56]        Tel que le soulignait avec justesse le juge Maurice Laramée, il s’agit d’une question d’équilibre :

[25] Il ne s’agit pas de rejeter systématiquement toute soumission non conforme aux moindres exigences. Il s’agit de donner à tous les soumissionnaires une chance égale tout en assurant la bonne disposition des deniers publics. Dans tel contexte, l’intérêt public est une question d’équilibre, de bon sens et d’équité. Une trop grande rigidité ne servirait pas bien le contribuable. Mais un manque d’équité envers les entrepreneurs pourrait avoir le même effet en ce qu’il inciterait ces derniers à ne pas soumissionner. Or, éliminer la concurrence ne ferait qu’augmenter les coûts.[47]

[57]        En tenant compte des critères susmentionnés, on peut facilement comprendre que le défaut de détenir une autorisation de l’AMF à la date du dépôt des soumissions a été considéré par notre cour comme une dérogation majeure qui empêche l’organisme public d’octroyer le contrat au soumissionnaire fautif[48]. En effet, la détention de l’Autorisation est une exigence d’ordre public confirmée par la LCOP[49]. La détention de l’Autorisation vise à protéger le public qui a un intérêt certain à ce que les contrats payés avec des fonds publics soient octroyés à des contractants intègres. Passer outre à une telle dérogation viendrait rompre le concept de l’égalité entre les soumissionnaires et l’intégrité du processus d’appel d’offres[50].

[58]        Par ailleurs, ce n’est pas la dérogation qui est en cause ici. En effet, il est admis que Norgéreq détenait son Autorisation tant au moment du dépôt de sa soumission qu’au moment de l’octroi du contrat.

[59]        Qu’en est-il donc du défaut de Norgéreq de transmettre la preuve de son Autorisation avec sa soumission?

[60]        En appliquant les principes susmentionnés, le Tribunal conclut que cette violation constitue une dérogation mineure qui permettait à la Ville d’octroyer le contrat à Norgéreq nonobstant la dérogation.

[61]        Revoyons chacun des facteurs retenus par les tribunaux :

4.2.3.1             La formulation utilisée par la Ville

[62]        Certes, la formulation maladroite utilisée par la Ville laisse entrevoir que celle-ci considère l’obligation de transmettre une copie de l’autorisation comme une obligation essentielle :

34. DISPOSITIONS VISANT À FAVORISER L’INTÉGIRÉ EN MATIÈRE DE CONTRATS

.1   Le soumissionnaire, doit, à la date de dépôt de sa soumission, détenir une autorisation de contracter délivrée par l’Autorité des marchés financiers. Il doit transmettre une copie de son autorisation à la Ville de Montréal avec sa soumission, faute de quoi, sa soumission sera automatiquement rejetée.

[Soulignement du Tribunal]

[63]        Cette formulation tranche avec le texte utilisé ailleurs dans les documents d’appel d’offres qui met l’accent sur la détention plutôt que sur la transmission de la preuve :

Lors du dépôt de sa soumission, le soumissionnaire doit détenir et fournir une attestation délivrée par Revenu Québec, à l’effet que le soumissionnaire a produit les déclarations et rapports requis par les lois fiscales [….] Le défaut de détenir une telle attestation à la date et l’heure limites fixées pour la réception des soumissions rendra automatiquement le soumissionnaire non conforme, sans possibilité de remédier au défaut.[51]

[Soulignement du Tribunal]

[64]        Cette formulation milite en faveur d’une dérogation majeure. Néanmoins, tous les autres facteurs militent en faveur d’une conclusion que la dérogation est mineure.

4.2.3.2                 La présence d’une clause de réserve

[65]        Les dispositions de l’appel d’offres permettent à la Ville « à sa discrétion » de permettre à un soumissionnaire de corriger sa soumission dans la mesure où cette correction n’affecte pas le prix de sa soumission :

1.3.1.2 S’il est de l’intérêt de la Ville, elle peut passer outre à tout vice ou défaut que peut contenir la soumission et permettre, à sa discrétion, à tout soumissionnaire de corriger sa soumission dans la mesure où cette correction n’affecte pas le prix de sa soumission, sous réserve de ce qui est prévu à l’article 1.1.4.[52]

[66]        Cette disposition favorise une conclusion de dérogation mineure pourvu que la correction n’affecte pas le prix de la soumission de Norgéreq et ne compromet pas l’égalité des soumissionnaires, ce qui est le cas.

4.2.3.3                L’incidence de la dérogation sur le prix de la soumission et l’intégrité du processus

[67]        La jurisprudence de la Cour d’appel nous enseigne que ce facteur est « déterminant »[53]. Or, l’analyse de ce facteur favorise aussi la position de la Ville.

[68]        Le fait de permettre à Norgéreq de transmettre une preuve de son Autorisation après le dépôt de sa soumission n’a aucune incidence sur le prix de la soumission de Norgéreq ou sur le prix des autres soumissionnaires.

[69]        De même, le fait de passer outre à cette dérogation n’affecte pas le principe d’égalité entre les soumissionnaires ou l’intégrité du processus. Aucun soumissionnaire ne peut prétendre qu’il aurait agi autrement s’il avait su que la Ville permettrait la transmission ultérieure de la preuve de la détention de l’Autorisation. En effet, il ne s’agit pas ici d’une dérogation ou d’un délai octroyé au soumissionnaire retenu afin d’obtenir une Autorisation. Un tel délai aurait pu rompre le principe d’égalité entre les soumissionnaires puisque certains soumissionnaires, qui ne détenaient pas l’autorisation à la date convenue, auraient pu être influencés à ne pas soumissionner. Dans le cas présent, Norgéreq détenait son Autorisation et le défaut de transmettre la preuve de l’Autorisation est une omission qui ne porte pas à conséquence.

[70]        Au contraire, on peut penser que c’est plutôt le rejet de la soumission de Norgéreq pour un défaut technique qui pourrait mettre en péril la confiance du public dans l’intégrité du processus.

[71]        Ainsi, tant l’absence d’incidence de la dérogation sur le prix que le respect de l’intégrité du processus d’appel d’offres supportent la conclusion que la dérogation est mineure.

4.2.3.4                Le caractère accessoire, secondaire de l’obligation ou facilement remédiable de l’irrégularité

[72]        Le défaut de transmettre une preuve de la détention de l’Autorisation de l’AMF est une obligation accessoire à laquelle il était facile de remédier. L’obligation est secondaire à l’obligation principale qui est de détenir cette Autorisation.

[73]        M. Zilembo note que l’exigence de transmettre une copie a été implantée avant la mise en place du registre public de l’AMF. Or, depuis la mise en place d’un registre public qui permet de valider la détention de l’Autorisation en temps réel[54], la transmission de la preuve de l’Autorisation est devenue superflue. M. Zilembo mentionne d’ailleurs que les gestionnaires de la Ville, même lorsqu’une preuve de détention a été transmise, vérifient toujours au registre avant d’octroyer un contrat puisque la situation pourrait avoir évolué entre temps.

[74]        La Cour d’appel a déjà considéré qu’une irrégularité qui résulte d’un « imbroglio » ou d’une simple « inadvertance » peut être considérée comme mineure[55]. C’est manifestement le cas ici.

[75]        Des décisions de notre cour reconnaissent que l’obligation de transmettre des documents, qui par ailleurs étaient détenus par le soumissionnaire, est une obligation accessoire et secondaire, auquel il est généralement facile de remédier[56]. Ainsi, le défaut de transmettre des documents avec la soumission constitue une dérogation mineure qui permet à l’organisme public d’exercer valablement sa discrétion pour autoriser le soumissionnaire à régulariser sa soumission par la production subséquente de documents ou de renseignements.

[76]        Dans les circonstances, l’appréciation de ce facteur privilégie également une conclusion que l’irrégularité est mineure.

4.2.3.5                 L’intérêt public

[77]        Ce principe est important. L’obligation pour un organisme de procéder par appel d’offres provient de la conviction du législateur que ce processus permet au public de bénéficier de la meilleure offre au prix le plus compétitif. La procédure protège l’intérêt public avant les intérêts des soumissionnaires[57].

[78]        Comme le souligne la Cour d’appel, « il faut éviter [d’astreindre la Ville] à un formalisme qui battrait en brèche les avantages du recours aux soumissions publiques »[58].

[79]        Dans le présent cas, la Ville a considéré que l’intérêt public favorise de passer outre à la dérogation.

[80]        Le plus bas soumissionnaire est un soumissionnaire d’expérience et son offre permet à la Ville d’économiser plus de 50 000 $.

[81]        Or, ces impératifs : i) obtenir des services d’entreprises qui ont la capacité, l’expertise et la solvabilité requises pour pouvoir effectuer le contrat; et ii) obtenir ces services au meilleur coût possible, constituent deux composantes importantes de l’intérêt public.

[82]        Le premier favorise la qualité des services et la sécurité du public[59].

[83]        Le deuxième reconnaît que l’obligation principale de la Ville est envers le trésor public, lequel « ne doit jamais être tenu de payer, sans une bonne raison, un prix plus élevé que nécessaire »[60]. C’est pourquoi l’on considère généralement que si un doute se présente quant à la conformité d’une soumission, il faut favoriser l’offre comportant le meilleur prix et s’abstenir de faire preuve de rigidité excessive[61].

[84]        Dans le cas présent, la décision de la Ville de permettre à Norgéreq de corriger sa dérogation est conforme à l’intérêt public.

4.2.3.6                 La consultation d’experts

[85]        Même si une telle consultation « ne met pas l’organisme municipal à l’abri d’un recours en dommages, lorsqu’il a erronément accepté une soumission non conforme sur un élément essentiel au détriment de la plus basse conforme », une telle consultation constitue un indice que la bonne foi de la Ville n’est pas en cause[62].

[86]        Or, M. Zilembo mentionne qu’avant d’octroyer le contrat à Norgéreq, il a consulté le contentieux de la Ville.

4.2.3.7                 La conduite de la Ville

[87]        La Cour d’appel reconnaît qu’il possible d’analyser la conduite du donneur d’ouvrage pour évaluer son intention[63]. Par ailleurs, c’est la conduite contemporaine avec la préparation des documents d’appel d’offres et l’ouverture des soumissions qui est pertinente. Les explications ex post facto doivent être écartées[64].

[88]        Dans le cas présent, dès l’ouverture des soumissions, M. Zilembo a considéré que la dérogation de Norgéreq était mineure. Pour lui, c’est la détention de l’Autorisation elle-même qui était importante et non la transmission de la lettre de confirmation. L’analyse de conformité des soumissions préparées par la firme Lemay et associés mentionne aussi que la dérogation de Norgéreq est mineure[65].

[89]        Le Sommaire décisionnel[66] que M. Zilembo a préparé le 16 juillet 2015 à l’attention du Conseil municipal confirme d’ailleurs qu’il considère la soumission de Norgéreq affectée d’une « Dérogation mineure ». Il qualifie cette dérogation comme : « la fourniture de l’attestation de conformité de l’AMF après la date de la fermeture de soumission »[67].

[90]        Son interprétation est constante et ne résulte pas d’une explication ex post facto. Rien dans la conduite de la Ville ne permet de conclure que celle-ci considérait la dérogation comme étant majeure.

[91]        Le défaut de Norgérec de transmettre une copie de son autorisation avec sa soumission constitue un défaut mineur. La Ville pouvait donc exercer sa discrétion et permettre au plus bas soumissionnaire de corriger ce défaut sans mettre en péril l’intégrité du processus d’appel d’offres.

[92]        L’action de la demanderesse est donc rejetée.

4.3         La demande de réouverture d’enquête de la Ville

[93]        Au procès, la Ville ne conteste pas la conformité de la soumission de QMD.

[94]        En fait, lorsqu’en contre-interrogatoire l’avocate de la Ville tente de mettre en doute l’expérience de QMD pour compléter le Contrat, le Tribunal demande spécifiquement si la question de la conformité de QMD est en cause.

[95]        L’avocate de la Ville répond que la conformité de la soumission de QMD n’est pas en litige et que ses questions visent plutôt à mettre en doute la capacité de QMD de générer les profits réclamés[68]. D’ailleurs, la défense de la Ville ne soulève pas la non-conformité de la soumission de QMD.

[96]        La cause est donc prise en délibéré le 7 octobre 2019 sur les seules questions de la conformité de la soumission de Norgérec et la perte de QMD.

[97]        Le 9 octobre 2019, la Cour d’appel rend jugement dans le dossier Ville de Montréal c. EBC[69] (« EBC »). Dans cette affaire, la Cour d’appel conclut :

97.1.     que la formulation de la clause de compétence de la Ville suggère qu’elle est impérative;

97.2.     que la clause de compétence constitue une condition impérative de l’appel d’offres et que son non-respect entraîne une irrégularité majeure qui aurait dû entraîner le rejet de la soumission du soumissionnaire retenu;

97.3.     qu’en passant outre à cette dérogation, la Ville a contrevenu au principe d’égalité entre soumissionnaires puisque « d’autres entreprises de construction auraient pu soumissionner sachant, si elles avaient été informées, que l’appelante avait éliminé en cours de route l’exigence de compétence »[70].

[98]        Le 18 octobre 2019, la Ville écrit au soussigné pour demander une réouverture des débats en vertu de l’article 323 du Code de procédure civile (« C.p.c. ») pour plaider la non-conformité de la soumission de QMD.

[99]        Au soutien de sa demande, la Ville indique que si l’arrêt EBC avait été rendu avant la prise en délibéré, la position de la Ville quant à la conformité de la soumission de QMD aurait été différente. Selon la Ville, l’arrêt EBC émet une nouvelle règle de droit qui oblige maintenant la Ville de contester l’expérience de QMD.

[100]     Elle explique que par « souci de cohérence », la Ville ne pouvait pas plaider, lors de l’audience, que QMD ne respectait pas la clause de compétence et que de ce fait, sa soumission n’était pas conforme, puisqu’elle soutenait, devant la Cour d’appel dans l’affaire EBC, que l’expérience du soumissionnaire retenu ne constituait pas une condition impérative au niveau de la conformité d’une soumission.

[101]     QMD s’oppose à la réouverture d’enquête. Selon elle, l’arrêt EBC ne fait que confirmer le droit antérieur préalablement énoncé dans Tapitec [71]. D’ailleurs, dans EBC la Cour d’appel confirme le jugement rendu en première instance.

[102]     D’autre part, QMD invoque des discussions entre ses procureurs et ceux de la Ville lors desquelles la Ville aurait indiqué qu’elle n’entendait pas contester la conformité de la soumission.

[103]     La réouverture d’enquête repose sur le principe cardinal qui veut que chaque partie à un litige ait le droit de faire valoir ses moyens[72]. Ce principe est codifié à l’article 17 C.p.c.

[104]     Ainsi, l’article 323 C.p.c. impose à un juge qui a pris une affaire en délibéré de donner aux parties l’occasion de soumettre leurs prétentions selon la procédure qu’il estime la plus appropriée s’il constate qu’une règle de droit ou un principe n’a pas été discuté au cours de l’instruction et qu’il doit en décider pour trancher le litige.

[105]     Lorsque la demande est faite à la demande d’une partie, la jurisprudence enseigne que pour obtenir une réouverture d’enquête ou la production d’une nouvelle preuve, il faut : a) que la preuve soit inconnue de la partie requérante au moment du procès; b) qu’il lui était impossible, malgré sa diligence, de la connaître au moment du procès; et c) que la preuve ait une incidence déterminante sur l’issue du litige[73].

[106]     La Cour Suprême du Canda enseigne que le juge de première instance doit exercer son pouvoir discrétionnaire de rouvrir le procès qu’ « avec modération et la plus grande prudence »[74].

[107]     Dès lors, une requête en réouverture d’enquête n’est pas appropriée lorsque l’avocat(e) d’une partie décide consciemment de ne pas présenter une preuve qui était en sa possession ou qui existait au moment du procès[75]. En effet, une partie « ne peut demander une réouverture des débats pour présenter une preuve ni essentielle ni concluante ou qu’[elle] a volontairement omise »[76].

[108]     Tel que le souligne la Cour d’appel :

[13] La réouverture d'enquête est favorablement reçue quand le requérant démontre au tribunal que « telle réouverture est de nature à faire plus de lumière sur le litige ». Mais le juge a discrétion pour la refuser quand elle a pour but de présenter une preuve qui lui paraît non essentielle et peu concluante, surtout lorsque avec plus de diligence on aurait pu la faire avant que l’enquête ne soit close. Aux lenteurs inévitables de la justice, on ne doit pas, sans motifs graves, ajouter des retards additionnels qui nuisent à la bonne administration de la justice.[77]

[Références omises]

[109]     Or, la Ville n’a pas rencontré ce fardeau. La preuve que la Ville désire apporter n’est pas nouvelle. La Ville, consciemment, a plutôt décidé ne de pas la présenter. Par ailleurs, le contrat judiciaire qu’elle a conclu avec QMD faisait en sorte que QMD était justifiée de croire que cette question ne serait pas soulevée.

[110]     À tout événement, dans le cas présent, compte tenu des conclusions auquel le Tribunal en arrive sur la qualification de la dérogation de Norgéreq, la preuve de la Ville n’aurait aucun impact sur le résultat du litige.

[111]     Dans les circonstances, la règle de proportionnalité et la saine administration des ressources judiciaires[78] ne justifient pas une réouverture d’enquête.

5.            Conclusion

[112]     Puisque la Ville était justifiée d’octroyer le Contrat au plus soumissionnaire et de passer outre à la dérogation mineure de Norgéreq, l’action de QMD est rejetée.

[113]     Par ailleurs, l’expert de la Ville, qui n’a pas tenu compte des états financiers de QMD, n’aurait été d’aucune utilité au Tribunal si celui-ci avait eu à quantifier la perte de QMD. Dans les circonstances, les frais d’experts ne seront pas accordés.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[114]     REJETTE la Demande introductive d’instance de la demanderesse;

[115]     LE TOUT avec frais de justice, mais sans les frais d’expertise.

		__________________________________ MARTIN F. SHEEHAN, j.c.s.
Me Alain Gutkin
Me Camille Chapdelaine-Christensen
Laframboise Gutkin s.e.n.c.
Avocats de la demanderesse
Me Christine Lebrun
Me Annie Lefebvre
Gagnier Guay Biron
Avocates de la défenderesse
Dates d’audience:	3, 4 et 7 octobre 2019
Plaidoiries sur la demande de réouverture d’enquête	15 et 22 novembre 2019