APERÇU

[1]                En 2005, Louis Pilon débute de sa carrière d’entrepreneur. Ayant travaillé dans les ventes dans l’industrie pharmaceutique, il est approché par une société américaine, Genpharm, pour devenir son distributeur au Québec. La société Demanderesse, 4258843 Canada Inc. (Gennium), est fondée par M. Pilon aux fins de sa relation commerciale avec Genpharm. Elle signe un contrat de sous-distribution pour vendre et distribuer les produits de Genpharm au Québec.

[2]                La Fiducie Familiale Louis Pilon (FFLP) est constituée pour protéger les actifs de M. Pilon et détient les actions de Gennium. M. Pilon est propriétaire des 1 000 actions privilégiées émises par cette dernière.

[3]                M. Pilon crée également une société de consultation, 9134-1024 Québec inc. (9134). Au début de sa relation avec Genpharm il reçoit un paiement de 250 000 $ qu’il verse à cette société.

[4]                Le Défendeur, M. François Proulx de KPMG, conseille M. Pilon et ses sociétés en fiscalité. En 2005, devant le succès croissant de Gennium, M. Pilon se tourne vers ce dernier pour des conseils plus ciblés. Ses affaires vont bien et il songe à faire des acquisitions.

[5]                En novembre 2005, M. Proulx lui présente une nouvelle structure que M. Pilon finit par accepter. M. Proulx n’est cependant pas certain d’avoir parlé au Défendeur, M. Sylvain Charest, un associé de KPMG, avant de la présenter à M. Pilon. Ce dernier exprime des craintes face à ce qui lui est proposé et pour pallier ses inquiétudes,  M. Proulx présente M. Pilon à son collègue. Tous deux l’informent que la structure protégera ses actifs et lui permettra de se servir d’une somme de 2 000 000 $ déjà dans FFLP pour faire des acquisitions.

[6]                La structure proposée comporte la création d’une nouvelle fiducie, la Fiducie financière Satoma (Satoma). Cependant en 2011, Satoma est cotisée par l’ARC et Revenu Québec pour des sommes importantes. Sa contestation s’avère un échec et la Demanderesse Satoma doit verser une somme de 3 934 090,23 $[1] aux autorités fiscales. Les Demandeurs particuliers, fiduciaires de Satoma, et Gennium réclament cette somme des Défendeurs.

[7]                Les Demandeurs réclament également la somme de 150 000 $, soit les honoraires chargés par KPMG pour la réorganisation.

1.                 La Naissance de la relation entre KPMG et Louis Pilon

1.1   Introduction

[8]                M. Pilon débute sa carrière en 1990. Il travaille pour une grande société pharmaceutique comme représentant des ventes. Il devient directeur des ventes pour Novapharm/Teva à la fin de 1999 et devient directeur général pour le Québec en 2002.

[9]                M. Pilon est approché par Genpharm en 2004. Cette société ne veut plus faire la distribution au Québec et convoite M. Pilon pour prendre en charge la distribution ici.  M. Pilon et Genpharm conviennent donc d’une période de transition d’une année, où M. Pilon sera employé. Il signera un contrat de sous distribution par la suite. Il est accompagné de Maître Bruno Barrette dans cette démarche. C’est la première fois qu’il travaille avec un avocat dans le cadre d’une transaction commerciale.

[10]           M. Pilon développe aussi une bonne relation avec l’avocat de Genpharm, Maître Marino. Ce dernier suggère à M. Pilon de protéger ses actifs de poursuites possibles, vu la nature de l’industrie. C’est ainsi que Maître Barrette suggère la création de FFLP.

[11]           En 2004, également à la suggestion de Maître Barrette, M. Pilon rencontre M. Proulx, qui se présente comme expert en fiscalité. Les conseils en fiscalité recherchés comportent la préparation des états financiers et les déclarations de revenus. Les sociétés de M. Pilon ne sont pas dotées d’un comptable ou d’un chef des finances et c’est M. Proulx qui assume ce rôle.

[12]           M. Proulx perçoit M. Pilon comme étant un client avec un bon potentiel de croissance.

[13]           Et, M. Proulx a raison. Gennium connaît un succès presque instantané. Dans les premiers six mois d’opération en 2005, elle déclare deux dividendes de 1 000 000 $ dont l’argent est transféré à FFLP.

[14]           M. Proulx nie avoir été consulté en relation à la déclaration de ces dividendes. M. Pilon offre toutefois une version très différente. Au moment de la déclaration des dividendes, par l’entremise de M. Proulx, KPMG est l’unique conseiller de M. Pilon et ses sociétés en matière fiscale. Il ne fait rien sans consulter M. Proulx, car il n’a pas de notions en ce domaine. M. Proulx est impliqué avec lui à tous les niveaux. Ce dernier aurait conseillé le versement des dividendes à la FFLP et quand la nouvelle structure serait établie ils décideraient comment attribuer ces dividendes.

[15]           M. Proulx reconnaît que la création de FFLP a été suggérée par Me Barette dans le but de protéger les actifs de M. Pilon.

1.2   La naissance d’une nouvelle structure pour les activités de M. Pilon

[16]           Cependant, devant les acquisitions qu’il a dans sa mire, M. Pilon sent le besoin de mieux structurer ses affaires. M. Pilon veut procéder aux acquisitions avec l’argent généré par Gennium. À l’automne 2005, il cherche les conseils de M. Proulx sur la meilleure façon de procéder. Le mandat qu’il lui donne consiste à favoriser la protection de ses actifs.

[17]           M. Pilon n’exige pas que ces opérations de distribution soient intégrées à une structure distincte de celle qui comprend ses opérations de fabrication, mais plutôt que ses actifs personnels et ceux des sociétés qu’il désire acquérir soient distincts des actifs de Gennium. Sur les composantes requises par M. Pilon pour cette nouvelle structure, il existe une divergence entre le souvenir de M. Proulx et celui de M. Pilon. Pour M. Proulx afin de bien séparer les activités et protéger les actifs, la réorganisation devait comprendre une nouvelle structure ayant sa propre fiducie, et ce, dit-il, à la demande de M. Pilon.

[18]           M. Pilon nie catégoriquement avoir exigé une nouvelle fiducie, bien que M. Proulx lui ait dit que la structure proposée, comportant une nouvelle fiducie, offrait des avantages fiscaux à long terme. Dans son interrogatoire au préalable M. Pilon dit qu’il ignorait quels seraient ces avantages[2].

[19]           M. Proulx parle également d’un problème d’impôts vu les dividendes versés à FFLP. M. Proulx décrit les avantages de la nouvelle structure en ces termes :

La structure qu'on a proposée au final était pour régler les problèmes, trouver la solution à monsieur Pilon, puis quand on lui avait proposée, je lui avais dit que ça réglait son problème d'impôt, puis ça lui donnait un avantage dans le temps, par rapport à la fiscalité.[3]

[20]           Il approche M. Charest pour discuter de la structure à recommander. M. Proulx lui explique le business de Gennium, de même que le dividende de 2 000 000 $ déjà versé à FLLP et l’objectif de M. Pilon de séparer ses actifs. Devant le désir de M. Plion de protéger ses actifs, M. Charest estime qu’une structure parallèle avec une nouvelle fiducie est appropriée pour lui.

[21]           Vers le mois d’octobre 2005, M. Proulx parle à M. Pilon d’une nouvelle structure que KPMG est en train de développer. M. Pilon précise qu’il ne veut pas de problème fiscal mais qu’il veut protéger ses actifs. Devant l’hésitation de M. Pilon, M. Proulx propose une rencontre avec M. Charest qui lui explique la nouvelle structure,  une structure distincte avec une nouvelle fiducie.

[22]           M. Charest croit que la rencontre avec M. Pilon a eu lieu dans un contexte où il est déjà établi avec M. Proulx que M. Pilon voulait une planification fiscale. Bien qu’aucun document n’ait été offert au Tribunal, M. Charest dit que généralement et dans le cadre de ces rencontres il procédait avec un PowerPoint. Celui-ci comprenait un diaporama de mise en garde pour mettre en garde le client qu’il se pourrait que l’ARC n’accepte pas la structure proposée et, qu’elle pourrait invoquer la RGAÉ. Il avoue qu’il y a toujours une zone grise quant à la position de l’ARC sur l’application de la RGAÉ.

[23]           Au niveau du risque que comportait la nouvelle structure sur le plan fiscal, M. Proulx dit que cela a été discuté avec M. Pilon mais pas principalement avec lui.[4]

[24]           M. Pilon se souvient que la discussion de la RGAÉ fut très sommaire. KPMG lui dit que la structure proposée se retrouvait dans un nouveau plan qu’elle offrait à ses meilleurs clients pour la somme de 150 000 $. Pour M. Pilon KPMG était en mode de vente. En outre, M. Charest reconnaît que M. Pilon est parmi les premiers clients de KPMG à mettre cette stratégie en application et que la réussite de celle-ci au niveau fiscal dépend des raisons qui incitent le contribuable à mettre la structure en place.

[25]           Quant au risque potentiel que la RGAÉ s’applique, M. Charest dit à M. Pilon que la Table ronde de 2005 à Ottawa aurait statué sur la stratégie fiscale et l’a trouvée conforme.

[26]           L’information contenue dans une note de service interne de KPMG du 9 mars 2005[5] sur les risques associés à la stratégie n’a pas été partagée avec M. Pilon.

[27]           En discutant de la nouvelle structure, M. Charest reconnaît qu’il fallait tenter de sortir l’argent de FLLP sans impôts afin de financer les acquisitions et également que M. Pilon ne recherchait pas un avantage fiscal.

[28]           Dans le cadre de son témoignage, M. Charest explique que sans la nouvelle structure, FFLP aurait pu transférer les dividendes reçus de Gennium à une autre société contrôlée par M. Pilon sans payer d’’impôt. Les sommes ainsi transférées seraient imposables uniquement si distribuées aux bénéficiaires de la fiducie. M. Proulx a dit la même chose dans son interrogatoire préalable[6].

[29]           Cette reconnaissance est importante à souligner, car M. Proulx est au courant que M. Pilon n’a pas l’intention de retirer d’argent de FFLP quand il discute l’opportunité de la nouvelle structure pour les activités de M. Pilon avec M. Charest.[7]

[30]           Néanmoins, pour M. Charest la création d’une deuxième fiducie est nécessaire pour atteindre le but convoité de protéger les actifs de M. Pilon. À son tour, M. Proulx dit que la « structure était adaptée aux besoins de monsieur Pilon, avec les renseignements qu'il avait, à ce moment-là »[8], moyennant un plan qui circulait déjà au bureau.

[31]           La création d’une deuxième fiducie donnait lieu à l’application de l’article 75(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la LIR). Sans cette deuxième fiducie, il n’y avait pas d’avantage fiscal. Avec celle-ci, la stratégie préconisait que l’argent puisse éventuellement transiter aux bénéficiaires sans impôt[9]. En revanche, il n’y avait pas d’avantage à créer Satoma si les sommes étaient pour être redistribuées entre des sociétés liées, sauf au niveau d’une meilleure protection des actifs.

[32]           Sur la question de la séparation de ses activités de fabrication de ses activités de distribution, M. Pilon explique qu’il n’envisageait pas nécessairement que chaque activité ait sa propre structure. Il souligne que la nouvelle structure Satoma comprend les deux activités, JAMP Pharma (distribution) et Nutralife (fabrication). La séparation qu’il préconisait visait plutôt à isoler les actifs de Gennium de ses autres actifs.

[33]           Devant le Tribunal, M. Proulx dit qu’une condition du succès de la nouvelle structure au niveau de l’application de la RGAÉ est que sa raison d’être comporte un « business purpose » très fort. Cependant, l’application de la RGAÉ relevait plus des compétences de M. Charest que des siennes.

[34]           Dans son interrogatoire hors cour, M. Proulx mentionne n’avoir jamais conseillé l'utilisation de l’article 75.2 volontairement, pour être capable d'attribuer les dividendes à une fiducie pour ensuite garder l'argent dans celle-ci et ne pas payer de taxes dessus.[10]

[35]           À son tour, M. Pilon est questionné sur les aspects du mandat de KPMG en 2005 qui touchent à la planification fiscale. Il nie ou minimise cet aspect du mandat. En revanche, dans le cadre d’une renonciation à la prescription dans le cadre du présent litige les parties reconnaissent que :

les Bénéficiaires ont confié le mandat à KPMG d'élaborer une planification fiscale visant la mise en place d'une structure corporative qui permettrait d'isoler les risques associés à leurs opérations et de protéger leurs actifs (ci-après la « Structure » );[11]

[36]           M. Pilon soutient que la même protection aurait pu être retrouvée à l’intérieur de FLLP, bien qu’en disant cela, il semble nuancer les mots qu’il a prononcés devant la Cour canadienne de l’impôt :

[…] Comme je vous dis là, c’est… c’est… moi, ce qui est important pour moi, c’est de faire l’acquisition de ces entreprises-là, puis que ces entreprises-là, dont je faisais l’acquisition, soient bien protégées puis soient dans une structure qui était différente de la fiducie… de la Fiducie Louis Pilon […][12]

[37]           Il explique que la planification fiscale n’était pas son but premier, mais qu’il acceptait qu’elle fasse partie de la stratégie de protéger ses actifs. Bref, il acceptait les avantages fiscaux que M. Proulx proposait. Il était d’accord avec la possibilité de sauver de l’impôt.

[38]           Cette affirmation semble également être nuancée par des allégations de son affidavit signée en 2011, où il mentionne :

52. […] Ma seule intention était la minimisation des risques commerciaux inhérents à l'exploitation de mes entreprises pharmaceutiques et la protection de mes actifs. Si j'avais été conscient d'un quelconque risque fiscal, je n'aurais pas donné mon consentement aux transactions effectuées et aurais structuré l'acquisition de Jamp, RX et Nutralife d'une façon qui ne conférerait pas d'avantage fiscal selon l'ARC.

53. Je n'avais aucune intention de réaliser l'avantage fiscal tel que stipulé par l'ARC et créé par la Structure Satoma, et ni moi, ni tout autre bénéficiaire de la Fiducie Satoma, n’a jamais reçu une distribution de revenu ou de capital de la Fiducie Satoma.[13]

[39]           En outre, dans le cadre des acquisitions envisagées au moment de l’implantation de la structure, il était important pour lui de connaître le traitement fiscal des sommes qui allaient transiter de Gennium. Il comprend que, dans la mesure où il n’y a pas de distributions aux bénéficiaires, il n’y aura pas d’impôt à payer.

[40]           La structure que KPMG propose à M. Pilon est effectivement très nouvelle. Le 27 octobre 2004, Me Nancy Bélanger de KPMG présente une « strategy idea » à ses supérieurs chez KPMG. L’idée est présentée moyennant un « Development Funding Request Form »[14].

[41]           La réponse du comité RGAÉ arrive le 9 mars 2005. Elle n’est pas catégorique :

Where the facts are "good" and it can be demonstrated that the structure is put in place primarily for non-tax purposes (such as asset protection), the committee concluded that GAAR should not apply on the basis that there is no avoidance transaction.

[…]

Where the strategy is used primarily to obtain the tax benefit, there is an avoidance transaction and it becomes necessary to consider the abuse or misuse test in ss. 245(4).

The committee discussed whether there was a misuse of ss. 75(2) but eventually concluded that the more relevant question was whether there was an abuse having regards to the provisions of the Act, read as a whole. The result of the strategy is that funds are removed from Opco and end up in the hands of the shareholder without having suffered any taxes. The underlying policy of the Act appears to be clear that where funds cross the border between a corporation and the shareholder, they should be included in income. This principle was accepted by the courts in McNichol, Nadeau and RMM. Furthermore, while arguably Geransky overrules these cases to a degree, that case did not involve extraction of corporate funds for the benefit of Canadian resident individual shareholders and might on that basis be distinguished. On that basis, the committee concluded that it is more likely than not that GAAR would apply to the series of transactions; the likelihood of the taxpayer's position prevailing is in excess of 30%.[15]

[42]           Peu de temps après la rencontre avec M. Charest, soit le 10 novembre 2005, M. Pilon reçoit la lettre mandat de KPMG. Cette lettre envisage trois étapes :

Nous vous fournirons des services-conseils au sujet des questions et (ou) opérations fiscales suivantes :

• Révision de la structure actuelle du groupe

• Réorganisation des opérations reliées aux activités autre que le contrat de distribution avec Genpharm

• Mise en place d'une fiducie[16]

[43]           La lettre du 10 novembre ne décrit aucunement les opérations envisagées.

[44]           Celle qui porte la date du 20 décembre 2005 est plus complète.

[45]           M. Charest explique que plus un client est petit ou peu sophistiqué, plus les informations communiquées sur une proposition de réorganisation doivent être détaillées. Celle que KPMG prépare pour M. Pilon le 20 décembre est très détaillée. Elle explique la structure et les transactions impliquées pour y arriver. M. Pilon mentionne que quand il la reçoit, les opérations pour mettre la nouvelle structure en place sont déjà bien entamées.

[46]           Voici les étapes clés aux fins du présent litige :

1. FFLP va attribuer la totalité de ses revenus provenant des dividendes de Gennium et des intérêts qu'elle a gagnés, soit une somme de plus de 2 000 000 $, à 9134 avant le 31 décembre 2005.

2. 9134 va incorporer une nouvelle société (ci-après« New Co») en vertu de la partie lA de la Loi sur les compagnies du Québec. 9134 va souscrire à cent actions ordinaires de catégorie A pour une somme en numéraire de 100 $.

3. 9134, société détenue par Louis Pilon; va procéder à la création d'une nouvelle fiducie, soit la Fiducie Financière Satoma (ci-après« FFS ») en vertu des dispositions du Code civil du Québec. 9134 agira à titre de constituant pour cette fiducie. Les bénéficiaires du capital et du revenu de la Fiducie Financière Satoma (fiducie à être créée) sont Louis Pilon, la conjointe de Louis Pilon, les descendants de Louis Pilon, toute société contrôlée par Louis Pilon, sa conjointe ou un ou plusieurs de ses descendants et toute fiducie pour le bénéfice exclusif de l'un ou l'autre ou plusieurs parmi Louis Pilon, sa conjointe et ses descendants, « bénéficiaires » signifiant un des bénéficiaires. [17]

[47]           Il y avait bien sûr d’autres étapes, mais l’idée de la structure était de déplacer la taxation de la FFLP à 9134. Selon KPMG, la création de Satoma n’entraînerait aucune conséquence fiscale. L’idée est de mettre le droit de retour prévu par l’article 75(2) de la LIR en application avec ce résultat décrit par KPMG :

 En l'espèce, 9134 a donné à la fiducie FFS la somme de 100 $. Avec cet argent, la FFS a souscrit à des actions de New Co (bien substitué à l'argent) pour un montant de 100 $. Puisque 9134 est bénéficiaire, tant du capital que du revenu de la fiducie discrétionnaire (FFS) et donc, que les biens qui ont été substitués (les actions de New Co) aux biens transférés (100 $) à FFS peuvent lui revenir, alors le paragraphe 75(2) LIR devrait s'appliquer afin de prévoir que le revenu de dividende découlant des actions de New Co soit réputé être un revenu de 9134 et non un revenu de FFS4. Dans ce contexte, l'ARC est d'avis que le revenu qui est attribué au donateur devient du capital pour la fiducie:

«It is our view that where subsection 75(2) of the Act applies to attribute income to a person, that income is never income of the trust for tax purposes and consequently it cannot be taxable to the trust nor can it be paid or payable to any beneficiary of the trust pursuant to subsection 104(13) of the Act. The attributed income therefore becomes capital of the trust.»[18]

[48]           La citation vient d’une interprétation technique de l’ARC de 1994.

[49]           KPMG explique également que le dividende ultimement reçu par 9134 ne sera pas inclus dans le revenu de Satoma et sera également reçu en franchise d’impôt par celle-ci. Bref, ni Satoma, ni 9134 n’aura d’impôts à payer sur les sommes transférées de Gennium. Dans la mesure où Satoma ne distribue pas de sommes à M. Pilon ou aux autres bénéficiaires, ils n’auront pas d’impôt à payer non plus.

[50]           L’application possible de la RGAÉ est traitée en ces termes :

5. COMMENTAIRE GÉNÉRAL SUR LA RÈGLE GÉNÉRALE ANTI-ÉVITEMENT

Tel que convenu, nous n'avons pas procédé à une analyse portant sur l'application de la règle générale anti-évitement («RGAÉ») puisque l'objet véritable principal de chacune des opérations consistait uniquement à structurer les affaires du client afin de lui permettre d'acquérir des sociétés à venir dans un contexte de protection d'actifs. À cet égard, voir la section 1 pour obtenir plus de détails concernant le but des transactions effectuées.

Cependant, nous avons indiqué au client que malgré les raisons d'affaires qui ont motivé l'implantation des présentes opérations, il y a toujours une possibilité que les autorités fiscales arrivent à la conclusion que la RGAÉ trouve application et donc, que les implications fiscales pour le contribuable doivent être déterminées de façon raisonnable dans les circonstances de façon à supprimer un avantage fiscal qui découlerait de cette opération ou de la série d'opérations dont cette opération fait partie.[19]

[51]           Comme le Tribunal a dit, M. Pilon n’a pas souvenir d’une discussion en relation à une possible cotisation, ni qu’il ait été mis en garde de cette possibilité. Il souligne que le contenu de cette section n’a pas été discuté avec lui.

[52]           Les conséquences d’une cotisation sur sa capacité de poursuivre son plan d’affaires n’ont surement pas été discutées. Même les témoins de KPMG sont d’accord sur ce point.

[53]           Une fois la structure en place, M. Pilon a procédé aux acquisitions de JAMP Pharma, Nutralife et RX. Elles sont essentiellement financées par des revenus de plus de 6 000 000 $ générés par Gennium et ultimement transférés à Satoma. À la fin de l’exercice, il reste environ 1,700 000 $ dans Satoma.

[54]           Ce n’est que durant sa préparation pour le présent procès que M. Pilon prend connaissance de la note de service interne du 9 mars 2005 (pièce D-7).  Les mots sur les probabilités que la position du contribuable soit acceptée l’ont interpelé.

[55]           Cette note de service est préparée après la table ronde de 2005. Pour des raisons inexpliquées, après la nouvelle table ronde de 2006, KPMG n’a pas discuté l’opportunité de reconsidérer la structure avec M. Pilon, malgré la modification dans la position de l’ARC entre les deux.

[56]           Sur ce point il est utile de reproduire des extraits des deux tables rondes. D’abord 2005 :

PRINCIPALES QUESTIONS : a) 75(2) s’applique-t-il lorsqu’une fiducie détient 100 % des actions d’une société qu’elle a constituée et que cette société est bénéficiaire discrétionnaire du revenu et du capital de la fiducie? b) la fiducie a-t-elle droit à une déduction en vertu de 104(6) à l’égard des revenus distribués à la société dans un tel cas?

POSITION ADOPTÉE : a) oui; b) non

RAISONS : a) 75(2) s’applique lorsque la personne, incluant une société, de qui des biens ont été reçus directement ou indirectement par une fiducie est bénéficiaire du capital de cette fiducie; b) tout montant attribué en vertu de 75(2) doit être exclu du revenu de la fiducie et ne peut donc donner lieu à une déduction en vertu de 104(6)[20]

[57]           Il n’y a pas de référence à la RGAÉ dans le document de 2005, mais la table ronde de 2006 traite de l’article 245 (2) :

Prenez note que ce document, bien qu’exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l’ARC.

PRINCIPALES QUESTIONS : (a) Le paragraphe 75(2) LIR s’applique-t-il à l’égard des actions d’une société détenues par une fiducie dont la société est bénéficiaire?; (b) Si oui, les montants ainsi attribués pourront-ils être distribués aux autres bénéficiaires de la fiducie sans incidences fiscales?

POSITION ADOPTÉE : (a) Oui, dans la mesure où un tel scénario ne contrevient pas au droit des sociétés et des fiducies applicables; l’utilisation du paragraphe 75(2) LIR dans le but d’obtenir un avantage fiscal entraînerait cependant l’application du paragraphe 245(2) LIR; (b) Oui.[21]

(Le Tribunal souligne)

1.3   La structure actuelle

[58]           Malgré les cotisations, la structure demeure en place à ce jour.

[59]           En 2011, Satoma tente de défaire certaines des transactions effectuées lors de sa création, mais la requête pour obtenir un jugement déclaratoire, que Satoma dépose en 2011, ne vise pas à mettre fin à Satoma ou à modifier la structure mise en place par KPMG.

[60]           Dans son affidavit au soutien de cette requête, M. Pilon reconnaît l’utilité de Satoma en ces termes :

48. La constitution de la Fiducie Satoma, dont je suis bénéficiaire discrétionnaire, m'a permis d'assurer une meilleure protection de mes actifs personnels. La Structure Satoma a également permis d'isoler l'entreprise de distribution des produits de la marque Genpharm (détenue par FFLP) des opérations reliées à Jamp, Nutralife et autres entreprises du groupe (détenue par la Fiducie Satoma). Ceci s'est avérée bénéfique pour le group dans les années subséquentes quand Gennium était impliqué dans une poursuite judicaire contre son fournisseur Genpharm. Cette poursuite, qui a duré de 2007 à 2008, a affecté la profitabilité de Gennium et a porté atteinte à sa réputation en tant que distributeur de médicaments génériques. La séparation de Gennium et Jamp en deux unités commerciales a permis au groupe de protéger l'entreprise de Jamp par rapport aux problèmes de survie et d'atteinte à la réputation vécue par Gennium lors du litige.[22]

[61]           FLLP et Satoma ne sont pas les seules fiducies que M. Pilon mette en place. Il n’est pas nécessaire de les traiter en détail ici mais, il constitue des fiducies pour ses affaires en immobilier, sa résidence personnelle et ses affaires aux États-Unis, et ce, parmi d’autres.

1.4   Les dommages que M. Pilon estime avoir subis

[62]           En bout de piste, M. Pilon estime que le fait que Satoma ait dû payer les sommes versées à l’ARC en impôts et intérêts démontre que ses actifs n’ont pas été protégés. La protection de ses actifs aurait pu être accomplie par d’autres moyens, avec beaucoup moins de risque de cotisation éventuelle.

2.                 Les Expertises

2.1   Introduction

[63]           Les deux parties ont présenté des experts. Pour les raisons qui suivent, le Tribunal estime le rapport de l’expert des Demandeurs, Pierre Lambert, plus utile, et ce, même si l’expert de KPMG, M. Peter Weissman, a un parcours très impressionnant et possiblement plus d’expérience sur l’application de la RGAÉ.

[64]           Cependant, l’objet principal du litige devant le Tribunal n’est pas l’application de la RGAÉ, mais plutôt l’étendue des devoirs de KPMG, de son associé délégué, M. Proulx, et de son associé, M. Charest envers M. Pilon. Or, M. Lambert a un profil très semblable à celui de M. Proulx. Comme ce dernier, il fut associé délégué dans un grand cabinet pendant de nombreuses années et, à ce titre, était appelé à collaborer avec les autres associés et prodiguait des conseils appropriés aux clients dont il avait la responsabilité. Comme tout fiscaliste il devait connaître la RGAÉ suffisamment pour l’expliquer aux clients et, le cas échéant, savoir si une stratégie proposée pouvait de prime abord poser un problème au niveau de la règle. Il est assurément bien placé pour renseigner le Tribunal sur si les informations communiquées à M. Pilon par MM. Proulx et Charest suffisaient dans les circonstances.   

2.2   M. Pierre Lambert

[65]           Notons, d’entrée de jeu, que M. Lambert estime que la création de Satoma avait pour effet de mettre l’article 75(2) en application. Personne ne remet cela en question.

[66]           Tout comme les autres intervenants dans le dossier, il reconnaît que l’existence de FLLP permettait d’extraire des sommes de Gennium pour les distribuer à 9134 sans incidence fiscale et, que l’existence de FLLP ne donnait pas lieu à l’application de l’article 75(2) de la LIR. En revanche, la création de Satoma créait un avantage fiscal, car l’application de l’article 75(2) aurait permis à M. Pilon et les autres bénéficiaires de sortir l’argent en franchise d’impôt. Ce dernier point est également reconnu par les autres intervenants dans le dossier.

[67]           En contre-interrogatoire, il convient toutefois que le fait que des dividendes de 2 000 000 $ se trouvaient déjà dans FLLP pouvait poser un problème potentiel. Sans la nouvelle structure, il aurait fallu explorer comment M. Pilon pourrait se servir de cette somme pour ses acquisitions, sans payer d’impôt. Selon M. Lambert, il aurait fallu regarder la possibilité d’annuler ces dividendes ou déclarer un dividende inter société et transférer les sommes à 9134.

[68]           M. Lambert voit une planification très agressive dans ce qu’a fait KPMG.  À son tour, M. Weissman conclut que la planification était agressive. Peu importe que nous soyons devant une planification agressive ou très agressive, le Tribunal peut difficilement remettre en question le constat de M. Lambert voulant que « … le but d’extraire les surplus d’une société sans qu’aucun impôt ne soit payé n’est pas pratique courante. »[23] Personne ne peut être en désaccord avec l’idée qu’une telle stratégie, de prime abord au moins, semble donner lieu à un avantage fiscale. Il s’ensuit que, l’opinion de M. Lambert voulant que KPMG ait dû faire une analyse de l’application de la RGAÉ, semble tout à fait justifié.

[69]           De plus, le Tribunal ne peut pas être en désaccord avec M. Lambert quand il dit :

J'ai revu la défense écrite déposée par KPMG à la Cour Supérieure le 14 mai 2021. Au paragraphe 64 du document on mentionne:« Louis Pilon a expressément requis la mise en place d'une fiducie»[24]. Lorsqu'un nouveau client nous approche pour la première fois, il est important de bien connaître ses besoins et ses objectifs d'affaires afin de déterminer qu'elle serait la meilleure stratégie ou planification fiscale à lui proposer. Cette première étape fait partie intégrante du travail d'un conseiller fiscal.

Bien que le client ait exigé la mise en place d'une fiducie, KPMG se devait de remettre en question cette exigence, compte tenu que le client avait déjà la fiducie FFLP dans sa structure organisationnelle. Les bénéficiaires de la fiducie FFLP comprenaient notamment Louis Pilon, sa conjointe, ses descendants et toute société contrôlée par lui. Cette fiducie pouvait donc permettre le fractionnement du revenu avec les membres de sa famille et même d'extraire les surplus de la filiale Gennium par voie de dividendes versés à la fiducie FFLP et distribuer à 9134 sans incidences fiscales. la fiducie FFLP n'était pas assujettie au paragraphe 75(2).[25]

[70]           Or, pour M. Lambert, la note de service interne de mars 2005 sur la stratégie (pièce D-7) ne considérait pas la situation précise de M. Pilon, vu que le contribuable fictif n’avait pas déjà de fiducie en place. Le Tribunal conclut qu’il a raison de conclure ainsi. De surcroît, la preuve démontre qu’il n’y a eu aucune, ou très peu, de discussions ou de considérations en relation aux avantages pour M. Pilon de se servir de FLLP dans le but de séparer ses actifs, au lieu de créer une nouvelle fiducie, surtout dans un contexte où la création de Satoma faisait en sorte que l’application de la RGAÉ était en jeu.

[71]           En contre-interrogatoire, on lui demande de commenter les mots suivants de la note de service interne de KPMG (D-7) :

Where the facts are "good" and it can be demonstrated that the structure is put in place primarily for non-tax purposes (such as asset protection), the committee concluded that GAAR should not apply on the basis that there is no avoidance transaction.

[72]           À juste titre, M. Lambert souligne que les circonstances spécifiques à M. Pilon n’ont pas été évaluées. Pour le Tribunal, dans la mesure où la protection des actifs aurait pu largement être atteinte sans la création de Satoma, il était de mise que KPMG se questionne sur ce que pourrait être la perception ultime de l’ARC en relation à cette nouvelle structure. Celle-ci aurait-elle pu déterminer, en telle circonstance, que la transaction visait à éviter le paiement d’impôt plutôt que la protection des actifs?  Le Tribunal ne peut pas être en désaccord avec M. Lambert, car, plus la réponse à cette question n’était pas claire, plus KPMG avait l’obligation de discuter de la RGAÉ et des conséquences possibles de son application avec M. Plion.

[73]           Pour ce qui est de la rédaction de la lettre du 20 décembre, L’ARC pouvant avoir accès aux avis des comptables dans le cadre d’un litige fiscal, M. Lambert convient que ce n’est pas pratique courante de décrire en détail le risque de l’application de la RGAÉ par écrit et particulièrement si le risque s’avère élevé. 

2.3   Peter Weissman

[74]           Comme le Tribunal a dit, M. Weissman a un parcours impeccable et impressionnant. Néanmoins, le Demandeur s’est opposé à ce qu’il soit qualifié comme expert. Sans remettre en question son parcours, il évoque plutôt la manière dont M. Weissman a accompli son mandat et particulièrement l’insuffisance des documents factuels considérés pour la préparation du rapport dont :

LIST OF DOCUMENTS RELIED UPON

o Statement of Claim

o Exhibit P-1 - A copy of the mandate letter dated November 10, 2005 (ENGLISH

Translation)

o Exhibit P-2 - A copy of the reporting letter addressed to Mr. Pilon dated December 20,

2005 (ENGLISH Translation)

o KPMG (Satoma Jamp) - Défense - 500-17-115092-200 (ENGLISH Translation)

o Pièce D-5 - CRA Views Conference 2005-0140951C6 — Application de 75(2) et 104(6)

o Pièce D-6 - 6 October 2006 Roundtable, 2006-0196051C6 F - GAAR_Tax Interpretations

o Pièce D-7 - March 9, 2005, email re KPMG Internal GAAR Committee analysis

o Pièce R-1 - Expertise P. Lambert (ENGLISH Translation)

o Fiducie Financière Satoma v. The Queen, 2017 TCC 84

o Fiducie Financière Satoma v. Canada 2018 FCA 74

o Canada, Department of Finance, Modernizing and Strengthening the General Anti-

Avoidance Rule Consultation Paper (Ottawa: Department of Finance, August 11, 2022)

o Canada Trustco Mortgage Co v R 2005 SCC 54

o Lipson v. R, 2006 TCC 148

o Lipson v. R, 2009 SCC 1

o Overs v. R, 2006 DTC 2192 (Eng)

o OSFC Holdings Ltd v. R. 2001 FCA 260

o Stubart Investments Ltd v. R. 1984 1 SCR 536[26]

[75]           Si on escompte le jugement de la Cour canadienne de l’impôt et l’arrêt de la Cour d’appel fédérale en relation à Satoma, il reste que M. Weissman a principalement considéré trois documents en relation au présent dossier. Il n’a pas lu les interrogatoires, n’a pas rencontré ni M. Proulx, ni M. Charest et il n’a pas non plus assisté aux témoignages.

[76]           En outre, M. Weissman ne suit même pas les pratiques qu’il a lui-même, avec son co-auteur, recommandées dans un article antérieur. Parmi les documents dont il estime que l’expert doit prendre connaissance, nous retrouvons les suivants :

• Transcripts of examinations for discovery of the accountant and other parties […];
• Transcripts of examinations for discovery of co-defendants […];[27]

[77]           Selon le Demandeur cela suffit pour le disqualifier comme expert.

[78]           Le Tribunal n’est pas d’accord. À l’instar de M. Lambert, il a une expertise dans la pratique de la fiscalité et peut être ainsi qualifié. Toutefois la pénurie d’information dont il avait à sa disposition peut être considérée dans l’évaluation de la valeur probante de son rapport et de son témoignage.

[79]           Depuis le début de sa pratique, M. Weissman travaille avec la RGAÉ. Il s’agit d’une disposition avec laquelle tout professionnel pratiquant en fiscalité doit être familier. Cela est encore plus le cas lorsqu’on conseille un particulier.

[80]           Sa description de la règle lors de son témoignage est fort pertinente. En 2005, elle comportait des termes qui n’étaient pas définis dans la LIR. De surcroît, il dit qu’à l’époque il n’y avait qu’une ou deux causes de jurisprudence sur lesquelles un professionnel pouvait se fier pour conseiller un client. Un nouveau jugement sort en octobre 2005, soit Hypothèques Trustco Canada c. Canada[28]. Néanmoins, M. Weissman caractérise l’interprétation de la RGAÉ de « Wild West ». Le Tribunal y reviendra.

[81]           M. Weissman estime que la note de service de KPMG du 9 mars 2005 offre une description adéquate de l’application de la RGAÉ. Il ajoute que la phrase suivante était appropriée : « Second, it was concluded that the tax benefit is the payment of funds to Mr. X without any taxes (rather that the payment of dividends to the trust without any taxes). » Il ajoute que les conseils donnés furent appropriés étant donné la manière que la CRA appliquait la règle en 2005.

[82]           Or, le Tribunal trouve cette affirmation très sommaire, car M. Weissman n’a pas considéré la possibilité que le paiement d’un dividende à la fiducie sans impôt puisse être réputé un avantage fiscal. La possibilité que le bénéficiaire de la fiducie reçoive ultimement les sommes en franchise d’impôt n’a pas non plus été considérée.

[83]           Mais, il y a plus. Devant le Tribunal, M. Weissman avoue qu’il n’était pas au courant des éléments factuels précis que le comité RGAÉ de KPMG a considérés. Nous constatons que M. Weissman n’a même pas consulté le plan qui avait été présenté au comité par Me Bélanger (pièce P-4).

[84]           En outre, M. Weissman n’est pas d’accord avec l’idée que KPMG avait le devoir de questionner le souhait de M. Pilon de constituer une nouvelle fiducie. Dans son rapport il discute cette question en ces termes :

I do not concur with Mr. Lambert’s statements that:

“Although the client required a trust to be put in place, KPMG had to question this requirement given that the client already had the FLLP trust in place in its organizational structure.”

In this case the facts were clear. As Madame Justice Lamarre stated in paragraph 57 of her TCC decision:

“The evidence shows that Mr. Pilon wanted to add a trust to the organizational chart to protect his assets.”

I am not aware of any obligation an accountant has to challenge a non-tax related requirement. KPMG’s duty, as tax accountants, was to advise on the tax implications of Mr. Pilon’s required business structure, not question the bona fide non-tax business reasons he had determined before he met with KPMG.[29]

(Le Tribunal souligne)

[85]           Bien que le Tribunal estime que M. Weissman limite trop le devoir de conseil de KPMP, même s’il était en accord avec lui, le Tribunal pourrait conclure de cette affirmation de l’expert que les conseils de KPMG à M. Pilon furent insuffisants. Si on accepte que la structure que voulait M. Pilon comportât une deuxième fiducie, il y avait nécessairement des conséquences fiscales à la constitution de Satoma, dont l’application de l’article 75(2) de la LIR. Il y avait en plus la possibilité que l’ARC invoque la RGAÉ. Cette possibilité a été prise à la légère par KPMG qui, de ses propres mots, n’a pas fait une analyse de la RGAÉ[30], de sorte que l’avis de KPMG sur les conséquences fiscales de la structure proposée était nécessairement incomplet.

[86]           Mais, il y a plus. Cette affirmation de M. Weissman est contredite par ce qu’il dit plus tôt dans son rapport, au moins en partie :

When advising owner manager clients, it was not common to prepare a detailed written GAAR opinion or analysis. The exercise did not guarantee the GAAR would not apply, so it provided little if any value. Common and reasonable practice was to assess whether the business reasons were strong enough to possibly defeat a GAAR challenge and, if they were, to discuss the pros and cons of the plan with the client.[31]

[87]           Avec égards pour M. Weissman, il est évident que les implications de la nouvelle structure, y compris l’impôt que Satoma puisse éventuellement être appelée à payer, font partie des avantages et inconvénients de la structure proposée. Ces avantages et inconvénients n’ont pas été discutés avec M. Pilon.

[88]           Tout comme M. Lambert, M. Weissman explique que les avis écrits communiqués à un client en matière de RGAÉ sont généralement très sommaires, mais qu’une explication verbale complète doit être donnée au client sur les risques d’une planification comme celle proposée par KPMG. Néanmoins, il conclut que les conseils de KPMP en l’espèce furent suffisants en ces termes :

The two paragraphs in section 5 of KPMG’s memo were in line with how tax practitioners addressed the GAAR at that time. When combined with discussions with Mr. Pilon, section 5 of KPMG’s memo (Exhibit P-2) was appropriate in the circumstances.[32]

[89]           Le Tribunal se permet ces soulignements, car questionné par le Tribunal M. Weissman doit reconnaître qu’il n’a rencontré ni M. Proulx, ni M. Charest. Il n’a pas lu l’interrogatoire de M. Proulx, ni les transcriptions devant la Cour canadienne de l’impôt et il n’a pas assisté aux témoignages devant le Tribunal. Puisque M. Weissman n’a aucune connaissance des discussions entre M. Pilon, M. Charest et M. Proulx, le Tribunal ne peut accorder aucune valeur probante à la conclusion de M. Weissman voulant que la section 5 de la pièce P-2 fut appropriée en telles circonstances.

[90]           Quant au caractère agressif ou non de la stratégie, pour M. Weissman, elle n’était pas très agressive, mais plutôt simplement agressive, comme le Tribunal a dit. Mais, ce qu’il avance pour conclure à la nature agressive de la stratégie est fort intéressant. Il dit que la stratégie prévoyait l’utilisation d’une règle anti-évitement pour un but non envisagé par la règle. Ainsi, pour le Tribunal, il semble logique que le devoir d’informer M. Pilon des risques de la stratégie proposée soit plus important.

[91]           Finalement, M. Weissman commente spécifiquement l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans Hypothèques Trustco Canada[33]. Il reconnaît qu’il aurait été prudent pour un fiscaliste de revoir une stratégie conçue avant que l’arrêt soit prononcé.

[92]           Il reconnaît également que l’arrêt apportait un virage important à l’interprétation de la RGAÉ. Certains des commentaires de M. Weissman donnent matière à réflexion quand on les regarde en relation aux conseils de KPMG.

[93]           Se référant à l’arrêt, il reconnait que l’analyse doit être objective[34] et doit porter sur les faits[35].

[94]           M. Weissman parle également de ce qu’il percevait comme une confusion entre les paragraphes 27 et 34 de l’arrêt :

27                              Selon le par. 245(3), la RGAÉ ne s’applique pas à une opération « dont [. . .] il est raisonnable de considérer [qu’elle] est principalement effectuée pour des objets véritables — l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable ».  Dans le cas où une opération a à la fois un objet fiscal et un objet non fiscal, il faut décider s’il était raisonnable de conclure que l’objet non fiscal était le principal objet.  Dans l’affirmative, la RGAÉ ne permet pas de supprimer l’avantage fiscal.

[…]

34                              Si au moins une opération qui fait partie d’une série d’opérations constitue une « opération d’évitement », la RGAÉ permet alors de supprimer l’avantage fiscal qui découle de la série.  C’est ce qui ressort du libellé du par. 245(3).  À l’inverse, si chaque opération de la série a été principalement effectuée pour de véritables objets non fiscaux, la RGAÉ ne permet pas de supprimer un avantage fiscal.[36]

[95]           Le Tribunal n’y voit pas grande confusion, mais le point n’est pas là. Si confusion il y avait, M. Pilon avait le droit d’en être informé. De plus, il semble que dans la structure proposée il y avait au moins une opération dont le but pouvait être réputé une opération d’évitement. M. Pilon aurait dû être informé de cette nouvelle interprétation des tribunaux de la RGAÉ.

3.                 les positions respectiVES

3.1   M. Pilon

[96]           Pour M. Pilon, la principale question pour le Tribunal est de déterminer si KPMG a failli à son devoir de conseil à son égard. Jumelée à celle-ci est l’étendue de l’analyse de risque que KPMG aurait dû entreprendre, considérant la nouvelle structure qu’elle a proposée à M. Pilon. Pour lui l’analyse du risque était nettement insuffisante.

[97]           En outre, M. Pilon fait valoir que des alternatives à l’intérieur de la structure existante qu’il avait en place lui auraient permis de différer les impôts et possiblement ne pas en payer, et ce, sans que l’ARC puisse faire appel à la RGAÉ. Il reproche à KPMG de ne pas avoir exploré la structure qu’il avait déjà en place lorsqu’il les a approchés dans le but de protéger ses actifs et faire des acquisitions.

[98]           Finalement, M. Pilon estime que KPMG avait l’obligation de lui expliquer en détail les conséquences pouvant affecter son aspiration à faire des acquisitions si l’ARC cotisait en invoquant la RGAÉ.

3.2   KPMG

[99]           KPMG soutient que les obligations découlant du contrat de service du comptable fiscaliste s’articulent autour de 5 pôles : devoirs de compétence; de conseil; de discrétion; de loyauté; et d’indépendance.  Afin de déterminer s’il y a eu faute professionnelle de la part de KPMG à l’égard de l’un de ses devoirs, son comportement doit être comparé à celui d’un comptable fiscaliste diligent placé dans les mêmes circonstances.

[100]       Comme les autres professionnels, KPMG était tenue à une obligation de moyens.

[101]       KPMG soutient que l’analyse factuelle effectuée par MM. Charest et Proulx quant à l’opération d’évitement et l’objectif principal de la réorganisation de M. Pilon correspond à une application adéquate du cadre d’analyse établi par le comité de RGAÉ.[37]

[102]       Dans son plan d’argumentation, KPMG estime que :

32. La Cour supérieure dans le présent dossier n’a pas non plus à décider si cette condition était satisfaite en 2005. La Cour doit simplement déterminer s’il était raisonnable pour KPMG de conclure en 2005 que la réorganisation n’était pas une opération d’évitement.[38]

4.                 ANALYSE

4.1   Introduction

[103]       Pour les raisons qui suivent, le Tribunal conclut que KPMG a commis une faute professionnelle et est redevable pour les dommages réclamés, exception faite de la somme de 150 000 $ représentant le coût de la nouvelle structure.

[104]       De plus, contrairement à la position qu’avance KPMG, le Tribunal est d’avis que son rôle premier n’est pas de considérer la raisonnabilité de la conclusion de KPMG à l’effet que la réorganisation n’était pas une opération d’évitement, mais plutôt si KPMG a satisfait à son devoir de conseil envers son client. Même si KPMG était d’avis qu’il n’y avait pas une opération d’évitement, elle devait discuter avec M. Pilon les conséquences d’une mauvaise évaluation de la stratégie de sa part ou la possibilité que l’ARC ne partage pas son avis, ce qu’elle n’a pas fait.

[105]       Afin que le lecteur suive mieux, il y a lieu de reproduire l’article 75 (2) de la LIR :

Fiducies

75 (2) Si une fiducie résidant au Canada, qui a été créée de quelque façon que ce soit depuis 1934, détient des biens à condition :

a) soit que ces derniers ou des biens qui leur sont substitués puissent :

(i) ou bien revenir à la personne dont les biens ou les biens qui leur sont substitués ont été reçus directement ou indirectement (appelée « la personne » au présent paragraphe),

(ii) ou bien être transportés à des personnes devant être désignées par la personne après la création de la fiducie;

b) soit que, pendant l’existence de la personne, il ne soit disposé des biens qu’avec son consentement ou suivant ses instructions,

tout revenu ou toute perte résultant des biens ou de biens y substitués, ou tout gain en capital imposable ou toute perte en capital déductible provenant de la disposition des biens ou de biens y substitués, est réputé, durant l’existence de la personne et pendant qu’elle réside au Canada, être un revenu ou une perte, selon le cas, ou un gain en capital imposable ou une perte en capital déductible, selon le cas, de la personne.

4.2   L’analyse du risque et le devoir de conseil

[106]       Dans son plaidoyer écrit KPMG dit ceci : « La structure proposée à M. Pilon reposait sur une planification fiscale qui a été analysée et conçue avec soin chez KPMG. »[39]

[107]       Malheureusement, cela n’est pas ce que la preuve démontre. À la limite, le plan conçu par Me Bélanger, avec l’appui de M. Charest, a été étudié et approuvé par le comité RGAÉ de KPMG, bien que KPMG n’ait pas démontré que la note de service de Mme Bélanger d’octobre 2004, est bel et bien celle qui faisait l’objet de la réponse du comité RGAÉ en mars 2005. Le Tribunal y reviendra. Qui plus est, la situation particulière de M. Pilon n’a pas été analysée avec diligence par aucun des intervenants chez KPMG.

[108]       Ce constat du Tribunal est fondé sur certains faits et les différents témoignages. D’abord, tant M. Charest et M. Proulx que les experts Lambert et Weissman s’entendaient pour dire que pour évaluer le risque que l’ARC prétende qu’une structure fiscale donnera lieu à l’application de la RGAÉ, le comptable doit regarder les faits propres au client à qui la structure est proposée. Or, ce n’est pas cela qui s’est produit en l’espèce, malgré l’incertitude qui régnait en 2005 quant aux probabilités que l’ARC estime que la RGAÉ puisse s’appliquer à une transaction.

[109]       Qui plus est, selon M. Weissman, c’était le « Wild West » en 2005. La structure proposée à M. Pilon n’en était pas une qui avait été éprouvée dans l’environnement de 2005. Au contraire, elle était tout à fait nouvelle.

[110]       Ce constat de M. Weissman est particulièrement important devant l’argument de KPMG que le Tribunal doive considérer la situation selon les normes de 2005. Le Tribunal n’est pas en désaccord, mais devant un climat de « Wild West », KPMG devait être doublement prudente.

[111]       Le 27 octobre 2004, Me Bélanger soumet un « Development Funding Request Form » pour développer un « Corporate Trust Strategy »[40] au « SI Committee ». Elle et M. Charest demandaient des sommes pour la préparation d’un « Concept Memo » ainsi que des sommes pour le « Detailed Technical Memo ». Ce comité interne de KPMG octroie moins que le tiers des fonds demandés.

[112]       Il semble que le « GAAR Committee » de KPMG s’est réuni le 24 janvier 2005 afin de considérer « a strategy presented by Nancy Bélanger and Sylvain Charest ». Malheureusement, nous ignorons ce que ce comité avait en main, la note de service sur le concept, la note de service technique ou tout simplement la note de service d’octobre 2004.

[113]       De plus, il est évident que, contrairement à la position avancée par KPMG[41], le comité RGAÉ n’a pas « rendu de décision sur l’application de la RGAÉ à la planification proposée, pour M. Pilon. » Il ne connaissait pas les particularités de M. Pilon.

[114]       Toutefois, il est utile de reproduire l’opération décrite dans la note de service de mars 2005, car l’idée qu’il pouvait éventuellement retirer les dividendes en franchise d’impôt a été suggérée à M. Pilon :

The strategy is described in the attached document and maybe summarized as follows. Mr. X owns all the shares of the capital stock of Opco, which is an operating company. Opco settles a trust with an amount of $100 from its own surpluses. The trust is a discretionary trust and its beneficiaries are Opco and Mr. X. The trust uses the $100 to subscribe to shares of the capital stock of Opco. It is intended that dividends be paid on the shares of Opco held by the trust (through a freeze or discretionary dividend structure). Because Opco contributed property to the trust and such property may revert to Opco since Opco is a beneficiary, ss. 75(2) of the Act applies to the trust in respect of Opco. Therefore, when Opco pays dividends to the trust, the dividends are deemed to be income of Opco. Through ss. 82(2), the dividend is deductible under ss. 112(1). The trust retains the funds which are capitalized and may be distributed without any further taxes to either beneficiary.[42]

[115]       Deux autres éléments de ce document méritent une attention particulière. Le premier est le traitement d’une transaction d’évitement :

AVOIDANCE TRANSACTION

Second, it was concluded that the tax benefit is the payment of funds to Mr. X without any taxes (rather that the payment of dividends to the trust without any taxes).

Third, it was agreed that this structure could be put in place for a variety of purposes. One of the possibilities that was envisaged is that the structure would be put in place for asset protection purposes. The structure would be efficient in protecting both Opco and Mr. X (whereas the use of a Holdco with dividend payments from Opco to Holdco would only protect Opco). Where the facts are "good" and it can be demonstrated that the structure is put in place primarily for non-tax purposes (such as asset protection), the committee concluded that GAAR should not apply on the basis that there is no avoidance transaction.

[116]       Le second est la discussion de la nature de la transaction, que le Tribunal reproduit de nouveau pour faciliter la lecture.

Abuse or misuse

Where the strategy is used primarily to obtain the tax benefit, there is an avoidance transaction and it becomes necessary to consider the abuse or misuse test in ss. 245(4).

The committee discussed whether there was a misuse of ss. 75(2) but eventually concluded that the more relevant question was whether there was an abuse having regards to the provisions of the Act, read as a whole. The result of the strategy is that funds are removed from Opco and end up in the hands of the shareholder without having suffered any taxes. The underlying policy of the Act appears to be clear that where funds cross the border between a corporation and the shareholder, they should be included in income. This principle was accepted by the courts in McNichol, Nadeau and RMM. Furthermore, while arguably Geransky overrules these cases to a degree, that case did not involve extraction of corporate funds for the benefit of Canadian resident individual shareholders and might on that basis be distinguished. On that basis, the committee concluded that it is more likely than not that GAAR would apply to the series of transactions; the likelihood of the taxpayer's position prevailing is in excess of 30%.[43]

(Le Tribunal souligne)

[117]       Nous voyons de cette note de service que, pour considérer le niveau de risque qu’une structure puisse donner lieu à l’application de la RGAÉ par l’ARC, le conseiller en fiscalité doit analyser les faits particuliers au client. Contrairement à ce que fait valoir KPMG, voulant que les notes de services de Me Bélanger d’octobre 2004 et celle du Comité RGAÉ de mars 2005 démontrent le sérieux de l’approche de KPMG, le contraire est plutôt vrai.

[118]       Qui plus est, M. Proulx reconnaissait que FFLP offrait déjà une protection aux actifs de M. Pilon, mais ajoutait que la nouvelle structure permettrait à M. Pilon de régler son problème d’impôt.

[119]       Mais, quel problème d’impôt? Comme M. Charest a dit, FFLP aurait pu transférer les dividendes reçus de Gennium à une autre société contrôlée par M. Pilon sans payer d’impôt.

[120]       Sur la protection qu’offrait FFLP, M. Lambert rejoint M. Proulx :

Bien que le client ait exigé la mise en place d'une fiducie, KPMG se devait de remettre en question cette exigence, compte tenu que le client avait déjà la fiducie FFLP dans sa structure organisationnelle. Les bénéficiaires de la fiducie FFLP comprenaient notamment Louis Pilon, sa conjointe, ses descendants et toute société contrôlée par lui. Cette fiducie pouvait donc permettre le fractionnement du revenu avec les membres de sa famille et même d'extraire les surplus de la filiale Gennium par voie de dividendes versés à la fiducie FFLP et distribuer à 9134 sans incidences fiscales. la fiducie FFLP n'était pas assujettie au paragraphe 75(2).

Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de se questionner sur l'utilité de la fiducie Satoma. Au paragraphe 67 de sa défense, KPMG mentionne : « La réorganisation, pièce P-2, a permis d'atteindre les objectifs d'affaires spécifiques de Louis Pilon, soit d'acquérir des sociétés dans une structure indépendante réduisant les risques à ses autres actifs au moyen d'une fiducie. » À mon avis la structure qui était déjà en place avec la fiducie FFLP pouvait permettre d'atteindre ces objectifs sans qu'il ne soit nécessaire de créer une autre fiducie. La fiducie FFLP aurait pu, par exemple, incorporer une nouvelle filiale (société holding) et faire les acquisitions futures à partir de cette société holding de façon à isoler les risques commerciaux rattachées aux activités pharmaceutiques. li était donc possible de modifier sans grandes difficultés la structure en place pour atteindre les objectifs de Louis Pilon. En fait, la création de la fiducie Satoma a simplement alourdi la structure corporative.[44]

[121]       Or, devant une telle preuve, nous pouvons nous demander pourquoi KPMG n’a pas évalué le risque que l’ARC conclue que le but premier de la nouvelle structure était de procurer un avantage fiscal. Au moins elle aurait dû avoir une discussion complète et détaillée avec Pilon quant au risque que l’ARC y voit un avantage fiscal et applique la RGAÉ. Les conséquences d’une application possible devaient également être discutées.

[122]       KPMG répond à ce point en disant que M. Pilon insistait sur une deuxième fiducie. Soit, mais même si c’était le cas, face à la création d’une deuxième fiducie, KPMG avait le devoir de discuter avec M. Pilon du risque accru que l’ARC y voit un abus alors que la première protégeait déjà ses actifs.

[123]       Elle ajoute que M. Pilon avait le fardeau d’établir qu’il aurait malgré tout préféré regrouper les activités de Jamp et Nutralife sous FFLP s’il avait été soi-disant mieux informé des risques par KPMG. Avec égards, le Tribunal ne peut pas accepter cette affirmation, car, non seulement M. Pilon n’a pas été adéquatement informé du risque de la création de Satoma, mais il n’a aucunement été informé de la protection que FFLP pouvait offrir à ses actifs versus la nouvelle structure proposée, ni de la possibilité de différer le paiement d’impôts en utilisant FFLP.

[124]       Le Tribunal n’attache pas d’importance au fait que M. Pilon n’ait pas confirmé au procès qu’il était prêt à mettre les nouvelles activités sous FFLP, car au moment pertinent de son acceptation de la nouvelle structure, il n’a pas été informé de cette option par KPMG.

[125]       Le Tribunal estime que, pour satisfaire au devoir de compétence que KPMG admet avoir, elle devait considérer si le niveau de protection d’actifs que M. Pilon voulait pouvait être atteint en se servant de FLLP. À ce niveau l’analyse factuelle de MM. Proulx et Charest fut inadéquate, car ils étaient fixés sur la création d’une deuxième fiducie.

[126]       En outre, M. Charest dit, un comptable, dit que la création de la nouvelle structure Satoma était utile à protéger les actifs en cas de poursuite contre Gennium, mais la preuve ne démontre pas que KPMG a validé affirmation fut validée avec un avocat à l’époque.

[127]       M. Pilon nie catégoriquement qu’il insistait sur une deuxième fiducie. Sur ce point (et en général) le Tribunal trouve sa version plus probante que celle de M. Proulx. M. Pilon était au début de sa carrière d’entrepreneur alors qu’il transitait d’une carrière dans les ventes à une de dirigeant d’entreprise. Il n’avait aucune expérience sur le plan fiscal et il se fiait complètement sur l’expertise de M. Proulx. Il est peu probable que son idée était arrêtée sur une nouvelle fiducie, surtout si FFLP suffisait pour protéger ses actifs.

[128]       Même en considérant son témoignage devant la Cour canadienne de l’impôt, nous pouvons conclure que ce qui était important pour lui était une nouvelle structure pour protéger ses actifs et pas nécessairement une deuxième fiducie :

« Me GOULARD: Ça, vous êtes d’accord avec ça. Donc, si je comprends bien ici, l’argent de Gennium, qui se ramasse dans les mains de Fiducie familiale Louis Pilon et puis qui doit servir à l’acquisition de ces nouvelles entreprises-là, elle doit se retrouver dans les mains de Fiducie financière Satoma pour après ça que vous puissiez…je parle pas de… de raisons… je parle pas pour des conséquences fiscales, mais c’était votre objectif que ce capital-là se retrouve dans les mains d’une nouvelle structure qui est…

M. PILON: D’une nouvelle structure, oui, pas nécessairement dans les mains de Fiducie financière Satoma là. Comme je vous dis là, c’est… c’est… moi, ce qui est important pour moi, c’est de faire l’acquisition de ces entreprises-là, puis que ces entreprises-là, dont je faisais l’acquisition, soient bien protégées puis soient dans une structure qui était différente de la fiducie… de la Fiducie Louis Pilon parce que s’il se passait… je voulais m’assurer que si dans une des… de mes deux structures, si, par exemple, Gennium était poursuivie – ce qui est arrivé d’ailleurs, parce que dans ma poursuite de Genpharm, ils m’ont fait une contre-poursuite –, je voulais m’assurer que si tout s’écroulait d’un côté, ben, que mon autre structure de l’autre côté était protégée. »[45]

[129]       Mais, KPMG prétend que M. Pilon a offert différentes versions de son désir d’obtenir un avantage fiscal lors de son témoignage durant la présente instance, dans son affidavit à l’appui de sa demande en rectification de 2011 et dans son témoignage devant la Cour canadienne de l’impôt. Qu’en est-il?

[130]       Dans un premier temps, elle réfère le Tribunal aux paragraphes 8, 52 et 53 de l’affidavit de M. Pilon à l’appui de sa demande de 2011[46]. Il est vrai que M. Pilon a affirmé au paragraphe 53 qu’il n’avait pas l’intention de réaliser un avantage fiscal. Pourtant ceci est vrai, car ni lui ni les bénéficiaires n’ont retiré de sommes des fiducies de M. Pilon, que ce soit FFLP ou Satoma.

[131]       Son témoignage, durant le présent procès, sur la question de l’avantage fiscal n’est pas aussi clair que KPMP le présente. Le Tribunal n’en retient pas qu’il souhaitait obtenir un avantage fiscal, mais plutôt que s’il en arrivait un, grâce à la nouvelle structure, tant mieux.

[132]       Finalement, sur ce point, le Tribunal ne croit pas concluant le fait que M. Pilon ait des fiducies en place pour certaines de ses autres activités. Aucune preuve n’a été faite sur les conseils en fiscalité obtenus quand ces fiducies ont été constituées. Bien sûr, la création de ces fiducies est un indice du désir de M. Pilon de protéger ses actifs, mais cela ne permet pas de conclure que, bien conseillé sur les risques possibles de la création de Satoma, il aurait insisté qu’elle soit constituée.

[133]       Il en est de même pour la décision de M. Pilon de ne pas défaire la structure Satoma. Le mal étant déjà fait au niveau fiscal, il n’est pas surprenant qu’il n’ait pas défait Satoma; elle continue à servir à la protection de ses actifs.

[134]       Le Tribunal estime également qu’une analyse de la possibilité que la RGAÉ s’applique à la structure proposée, et ce, en considérant les faits propres à M. Pilon, était de mise, surtout dans un environnement aussi incertain que l’expert de KPMG caractérise de Wild West. Or, une telle analyse n’a pas été faite; aucune analyse de la RGAÉ n’a été faite[47]!

[135]       Néanmoins, en dépit des mots de sa lettre du 20 décembre 2005, KPMG fait valoir qu’il serait plus juste pour le Tribunal de conclure qu’elle a analysé si la structure proposée était une opération d’évitement. Ayant conclu que cela n’était pas le cas, KPMG n’est pas allée plus loin. Elle ajoute qu’elle n’avait pas à aller plus loin car les éléments du test pour déterminer si la RGAÉ s’appliquait étaient cumulatifs.

[136]       Or, vu le texte clair de la lettre et le témoignage de M. Proulx, en plus du fait que la facturation de KPME ne fait état d’aucune analyse RGAÉ[48], le Tribunal ne peut pas accepter cette prétention. De plus, même si KPMG avait fait l’analyse à l’étape deux du test, comme elle le prétend, avec la décision Hypothèques Trustco Canada, il n’était plus si clair que les éléments du test étaient cumulatifs ou devaient être considérés individuellement.

[137]       Le Tribunal ne croit pas non plus que M. Pilon et KMPG aient convenu que KPMG ne procède pas à une analyse portant sur l'application de la RGAE, car M. Pilon n’avait aucune connaissance de ce qu’elle était ou de ce que son application impliquerait. Qui plus est, même si les parties ont convenu qu’une analyse de la RGAÉ ne serait pas faite, le Tribunal est d’avis qu’une telle « entente » n’aurait pas libéré pas KPMG de sa responsabilité. « L’accord » de M. Pilon ne dispensait pas KPMG de son obligation de faire une analyse si une analyse était nécessaire, ou simplement utile, afin de bien conseiller le client. Devant les faits du présent dossier, le Tribunal estime qu’une analyse de la RGAÉ était requise, au moins pour évaluer la probabilité de son application, surtout dans le contexte où FLLP protégeait déjà les actifs de M. Pilon.

[138]       Ajoutons que même l’expert de KPMG trouve l’explication dans la lettre du 20 décembre insuffisante : « When combined with discussions with Mr. Pilon, section 5 of KPMG’s memo (Exhibit P-2) was appropriate in the circumstances. » Comme le Tribunal a déjà dit, M. Weissman n’est pas au fait des discussions auxquelles il réfère.

[139]       Qui plus est, la preuve sur ces discussions est très parcellaire. Pour M. Pilon, la discussion de la RGAÉ était très sommaire. En se fiant sur ses pratiques courantes de l’époque, M. Charest estime qu’une discussion a eu lieu lors de sa rencontre avec M. Pilon et M. Proulx.  Ces discussions comprenaient une explication générale de la RGAÉ appuyée d’une présentation PowerPoint. Cela dit, aucun PowerPoint n’a été produit. En outre, peu importe le contenu de la discussion de la RGAÉ, si une telle discussion a eu lieu, la preuve établit clairement que le risque qu’engendrait l’application de la règle au plan d’affaires de M. Pilon n’a aucunement été discuté.

[140]       C’est également curieux que la discussion soit si sommaire, car M. Charest a lui-même reconnu que les clients moins sophistiqués devaient recevoir plus de détails sur la planification proposée.

[141]       Rappelons aussi que les conseils de KPMG et l’implantation de la nouvelle structure ont été effectués suivant l’analyse du comité de la RGAÉ communiquée à l’interne en mars 2005[49]. Cependant, avec l’arrêt Hypothèques Trustco Canada, l’analyse des tribunaux de l’application de la RGAÉ semble avoir changé. Une rencontre avec M. Pilon, au moins pour discuter de la portée de l’arrêt, et surtout du paragraphe [34], aurait été de mise, car KPMG ne pouvait pas éliminer la possibilité qu’au moins une opération de la structure Satoma avait pour but d’éviter le paiement d’impôt.

[142]       Mais, il y a plus. Le Tribunal estime également que l’obligation de KPMG de tenir M. Pilon informé du risque de l’application de la RGAÉ ne prenait pas fin en 2005. La fiscalité est en constante évolution, et en 2006, il y avait une nouvelle table ronde qui se prononçait sur l’article 75(2) de la LIR et la vision de la CRA a changé :

 Il est à noter cependant que dans une situation telle que celle décrite ci-haut, de même que dans une situation telle que celle considérée à la question 3 de la TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE APFF—CONGRÈS 2005, l’utilisation d’une disposition anti-évitement telle que le paragraphe 75(2) L.I.R. dans le but d’obtenir un avantage fiscal (en l’espèce, l’utilisation du paragraphe 75(2) L.I.R. combinée à celle du paragraphe 112(1) L.I.R. permet d’éviter le paiement de tout impôt à l’égard des dividendes reçus par la Fiducie X et distribués à ses bénéficiaires) entraînerait l’application du paragraphe 245(2) L.I.R..[50]

[143]       Des conseils ponctuels sur cette nouvelle approche de l’ARC auraient pu mener à des rectifications de la structure et minimiser tant le risque que l’étendue d’une cotisation.

[144]       Devant ces éléments, le Tribunal conclut que KPMG n’a pas satisfait à son devoir de conseil.

[145]       Dans l’affaire Côté c. Rancourt, la Cour suprême du Canada explique le devoir de conseil en ces termes :

6                                   La Cour d’appel a eu raison de préciser que le contenu obligationnel de la relation avec un avocat n’est pas nécessairement limité à l’objet du mandat.  Certaines obligations découlent du devoir général de conseil.  S’il est évident que l’avocat ne doit pas entreprendre l’exécution d’un mandat pour lequel il n’est pas suffisamment préparé (Code de déontologie des avocats, R.R.Q. 1981, ch. B-1, r. 1 (« Code de déontologie »), art. 3.01.01), il demeure qu’il doit exposer à son client la nature et la portée du problème qui, à son avis, ressort de l’ensemble des faits qui sont portés à sa connaissance (art. 3.02.04 du Code de déontologie; voir aussi Labrie c. Tremblay, [2000] R.R.A. 5 (C.A.)).  Les limites du devoir de conseil varient selon les circonstances, et les attentes sont plus grandes lorsque l’avocat se dit expert dans un domaine donné.  L’avocat peut cependant satisfaire au devoir de conseil en reconnaissant les limites de sa compétence et en recommandant à son client de consulter un spécialiste sur une question pour laquelle il s’estime moins qualifié.  Cette démarche est conforme à l’esprit de l’art. 3.02.03 du Code de déontologie, qui prescrit que l’avocat doit éviter toute fausse représentation quant à son niveau de compétence.[51]

[146]       Or, M. Proulx et M. Charest se sont présentés à M. Pilon comme des experts en fiscalité. Qui plus est, ils lui ont présenté un plan limité aux meilleurs clients de la firme qui allait à la fois protéger ses actifs et lui procurer un avantage fiscal, alors que ce plan n’avait pas été implanté à grande échelle. Ils ne lui ont pas exposé la portée du risque à la lumière de l’ensemble des faits portés à leur connaissance.

[147]       L’arrêt de la Cour d’appel dans Labrie c. Tremblay, est également très pertinent :

Il m'apparaît utile de préciser que le devoir de conseil existe en tout temps, peu importe la spécificité du mandat confié. Comme le souligne l'auteur précité, les tribunaux n'hésitent pas à « condamner l'attitude d'un procureur qui s'est contenté d'exécuter son mandat sans avertir son client des problèmes particuliers reliés à ses affaires ou qui a omis d'examiner une facette du dossier pouvant être une source de problème pour son client » (p. 210)[52]

[148]       La Cour cite également l’auteur Y. Avril :

[...] même [si l'avocat] n'est pas « mandaté » pour instituer des procédures judiciaires, le devoir de conseil peut lui imposer la tâche de recommander à ses clients de prendre action pour sauvegarder leurs droits. Comme le soulignait un auteur français: «L'absence de mandat n'enlève rien au devoir de l'avocat: en raison de leurs connaissances les membres du barreau doivent inciter leurs clients, profanes, à faire tout acte conservatoire dont ils ignorent la nécessité.» (Y. Avril, La responsabilité de l'avocat, 1981, à la p. 13)[53]

[149]       Or, le mandat de KPMG envers M. Pilon allait au-delà de l’implantation d’une nouvelle structure. Elle, par l’entremise de M. Proulx, était sa conseillère fiscale. Elle avait non seulement le devoir de le conseiller sur la nouvelle structure en considérant tous les faits pertinents et toutes les solutions possibles, mais également celui de l’informer de tout nouveau développement en fiscalité pertinent à sa situation. Ici, ses représentants se sont fixés sur l’opportunité de vendre la nouvelle solution de Me Bélanger et M. Charest à M. Pilon. Qui plus est, ils n’ont pas revisité la recommandation faite à M. Pilon à la suite de l’arrêt Hypothèques Trustco Canada ou de la révision de la position de l’ARC annoncée à la Table Ronde de 2006.

[150]       Il s’agit d’un comportement fautif, surtout dans l’optique où le rôle de KPMG envers M. Pilon allait bien au-delà de l’implantation de Satoma.

4.3   L’évolution de la RGAÉ

[151]       KPMG invite le Tribunal à s’embarquer dans une analyse de l’évolution de la RGAÉ pour en conclure que vu les difficultés d’interprétation de celle-ci les conseils de 2005 étaient appropriés.

[152]       Avec égards, la question n’est pas là. Même si la compréhension de KPMG de la RGAÉ en 2005 était raisonnable, elle devait savoir que son application était imprévisible et en aviser le client d’une manière plus complète, et ce, après une analyse complète. Comme M. Weissman a dit :

[…] At that time, as discussed above, tax practitioners had no meaningful guidance as to how to interpret the GAAR. There was not a lot to analyze and the best we could do was assess whether there were valid and strong non-tax business reasons for a plan, where we thought the GAAR could possibly apply.[54]

(Le Tribunal souligne)

[153]       Deux choses sautent aux yeux du Tribunal. Premièrement, avec le peu de marqueurs pour interpréter la RGAÉ, le Tribunal estime que le devoir d’informer le client du risque était encore plus important. Il était sûrement de mise de discuter des pours et des contres avec le client et cela n’a pas été fait par KPMG dans le présent cas, comme le disait également M. Weissman dans son rapport[55].

4.4   Les Dommages

[154]       Les Demandeurs réclament la somme de 3 934 090,25 $, soit l’impôt plus les intérêts que Satoma a dû payer à la suite de la cotisation de l’ARC.

[155]       KPMG se fie sur les jugements de la Cour canadienne de l’impôt et de la Cour d’appel Fédérale pour dire que les impôts auraient tout de même été versés. La Cour d’appel fédérale a dit ceci :

[45]  Dans le cas qui nous occupe, l’appelante a obtenu un avantage fiscal dès lors que la règle d’attribution prévue au paragraphe 75(2) est devenue applicable. En effet, la Fiducie Satoma a ainsi évité l’impôt sur les dividendes imposables reçus, même si aucune distribution n’a été effectuée en faveur de ses bénéficiaires. Point n’était besoin pour la juge de la CCI d’aller plus loin pour conclure que l’appelante avait obtenu un avantage fiscal (comparer à Trustco, au paragraphe 20).

[156]       Elle invite le Tribunal à conclure, comme la juge Gagnon dans l’affaire Thiffault c. Tremblay, que les demandeurs n’ont pas subi des dommages, car l’impôt aurait tout de même dû être payé :

[73]      La faute de Daniel Tremblay et Tremblay Thivierge inc. ne peut permettre à Michel Thiffault d’éviter le paiement de ses impôts, qui auraient de toute façon été payables, même en l’absence de faute et en cas de report de la vente. Tel que le rappelait le juge Gilles Blanchet, alors qu’il traite de lien de causalité dans l’affaire 2958-5049 Québec inc. (Centre du pneu G) c. Groupe Plural inc., précitée :

[93] (…) En matière de responsabilité professionnelle, en particulier, des exemples foisonnent de cas où une faute, pourtant indiscutable, ne donnera pas ouverture à compensation, parce qu’elle n’a causé aucun dommage. On peut penser par exemple, au cas du contribuable tenu de rembourser le fisc un impôt qu’il devait de toute manière payer, mais auquel son fiscaliste avait pensé à tort pouvoir le soustraire.[56]

[157]       Cependant, les deux experts ont reconnu que c’est la création de Satoma qui a donné lieu à l’application de l’article 75(2) de la LIR et que M. Pilon n’aurait pas eu à payer d’impôts sur les dividendes, tant qu’ils resteraient à l’intérieur des entités corporatives de M. Pilon. Dans son rapport, M. Lambert a expliqué ceci en ces termes :

Bien que le client ait exigé la mise en place d'une fiducie, KPMG se devait de remettre en question cette exigence, compte tenu que le client avait déjà la fiducie FFLP dans sa structure organisationnelle. Les bénéficiaires de la fiducie FFLP comprenaient notamment Louis Pilon, sa conjointe, ses descendants et toute société contrôlée par lui. Cette fiducie pouvait donc permettre le fractionnement du revenu avec les membres de sa famille et même d'extraire les surplus de la filiale Gennium par voie de dividendes versés à la fiducie FFLP et distribuer à 9134 sans incidences fiscales. la fiducie FFLP n'était pas assujettie au paragraphe 75(2).[57]

(Le Tribunal souligne)

[158]       KPMG les rejoint dans son plaidoyer écrit :

 107. Ces revenus auraient été imposables entre les mains de FFLP, à moins d’être distribués à des bénéficiaires corporatifs.[58]

[159]       Et, dans les faits, c’est précisément ce qui arrive depuis 2005. L’argent de Gennium a été utilisé pour financer des acquisitions et depuis cette date aucune somme n’a été distribuée aux bénéficiaires de FLLP ou de Satoma. Par ailleurs, il n’y a pas de preuve que M. Pilon aurait avisé KPMG qu’il voulait que l’argent généré par Gennium lui soit disponible ou disponible à d’autres bénéficiaires pour leurs besoins personnels. Le contraire est plutôt vrai; l’argent devait servir à des acquisitions.

[160]       Ainsi, le Tribunal est d’accord avec KPMG qu’elle ne serait redevable d’aucun dommage si M. Pilon ou FFLP avait eu à payer des impôts, peu importe que Satoma soit constituée ou reste lettre morte. Cependant, la preuve est à l’effet que c’est la création de Satoma qui a déclenché tant l’application de l’article 75(2) que le recours à la RGAÉ par l’ARC. KPMG est redevable pour l’impôt et les intérêts payés par Satoma, car, n’eût été la nouvelle structure implantée par KPMG, ces sommes auraient pu rester dans la structure corporative existante de M. Pilon pour financer des acquisitions.

[161]       De surcroît, KPMG a représenté à M. Pilon que Satoma n’aurait jamais d’impôts à payer, sous réserve de la discussion très sommaire de la RGAÉ et que tous les fonds de Gennium seraient disponibles pour faire des acquisitions. M. Pilon a été privé de ces sommes dans l’exécution de son plan d’affaires.

[162]       En revanche, il n’y pas lieu d’ordonner à KPMG de rembourser les honoraires de 150 000 $ qu’elle a reçus pour les conseils sur l’implantation de la structure, car M. Pilon a gardé Satoma.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[163]       ACCUEILLE la demande introductive d’instance re remodifiée des Demandeurs en partie :

[164]       CONDAMNE la Défenderesse KPMG à payer les sommes suivantes aux Demandeurs :

• 1 722 334,22 $ avec les intérêts au taux légal et l’indemnité additionnelle prévue à l’article 1619 du Code civil du Québec, à compter de 22 juin 2017;
• 778 616,07 $ avec les intérêts au taux légal et l’indemnité additionnelle prévue à l’article 1619 du Code civil du Québec, à compter de 19 mai 2017;
• 751 359,78 $ avec les intérêts au taux légal et l’indemnité additionnelle prévue à l’article 1619 du Code civil du Québec, à compter de 19 juin 2017;
• 681 780,16 $ avec les intérêts au taux légal et l’indemnité additionnelle prévue à l’article 1619 du Code civil du Québec, à compter de 19 juillet 2017;

[165]       LE TOUT avec frais de justice, incluant les honoraires de l’expert, Pierre Lambert, une somme de 33 394,49[59].

[1]  Pièces P-5 et P-6.

[2]  Interrogatoire de M. Pilon du 26 janvier 2022, p. 51.

[3]  Interrogatoire de M. Proulx du 28 janvier 2022, p. 22.

[4]  Interrogatoire de M. Proulx du 28 janvier 2022, p. 45.

[5]  Pièce D-7.

[6]  Interrogatoire de M. Proulx du 28 janvier 2022, p. 64.

[7]  Interrogatoire de M. Proulx du 28 janvier 2022, p. 23.

[8]  Interrogatoire de M. Proulx du 28 janvier 2022, p. 24.

[9]  Id. p. 23.

[10]  Interrogatoire de M. Proulx du 28 janvier 2022, p. 33.

[11]  Pièce P-3.

[12]  Pièce D-21, p. 78, ligne 17.

[13]  Pièce D-23.

[14]  Pièce P-4.

[15]  Pièce D-7.

[16]  Pièce P-1.

[17]  Pièce P-2.

[18]  Id.

[19]  Id.

[20]  Pièce D-5.

[21]  Pièce D-6.

[22]  Pièce D-23.

[23]  Pièce P-7 p.3.

[24]  Cette affirmation est contestée par M. Pilon.

[25]  Pièce P-7 p. 2.

[26]  Pièce D-26, p. 3.

[27]  Pièce P-8 Peter Weissman and David Wagner: “When are Accountants Liable for Providing Negligent Tax and Estate Planning Advice”.

[28]  2005 CSC 54.

[29]  Pièce D-26, p. 12.

[30]  Pièce P-2, section 5.

[31]  Id. p. 10.

[32]  Id.

[33]  Précité note 28.

[34]  Id. par. 28.

[35]  Id. par. 29.

[36]  Id.

[37]  Plan de plaidoirie de la Défenderesse amendé, par. 28.

[38]  Id., par. 32.

[39]  Plan de plaidoirie de la Défenderesse amendé, par 10.

[40]  Pièce P-4.

[41]  Par. 14 du Plan de plaidoirie de la Défenderesse amendé.

[42]  Pièce D-7.

[43]  Pièce P-7; Pour le Tribunal, la dernière phrase semble comprendre une coquille, car s’il était plus probable que non que la RGAÉ s’appliquerait, il est plus probable que les chances que la position du contribuable soit acceptée devraient être moins de 30%.

[44]  Pièce P-7, p. 2.

[45]  Pièce D-21, p. 78.

[46]  Pièce D-23.

[47]  Voir par. 50 ci-haut. Devant la Cour canadienne de l’impôt M. Proulx a confirmé l’absence d’une analyse; Pièce D-21, p.104.

[48]  Pièces D-8 et D-9.

[49]  Pièce D-7.

[50]  Pièce D-6.

[51]  2004 CSC 58.

[52]  1999 CanLII 13502 (QC CA), p. 10 version PDF.

[53]  Id.

[54]  Pièce D-26, p.10.

[55]  Voir par. 86 ci-haut.

[56]  2020 QCCS 1619.

[57]  Pièce P-7, p. 2.

[58]  Par. 107 du Plan de plaidoirie de la Défenderesse amendé.

[59]  Pièce P-9, trois factures de MIB Conseils.