Décision

[1]           L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 25 mai 2015 par la Cour supérieure, district de Terrebonne (l’honorable Stephen W. Hamilton), qui rejette sa réclamation en dommages pour perte de profits intentée contre la Ville de Blainville (ci-après « la municipalité »), alléguant que celle-ci a illégalement octroyé un contrat à un soumissionnaire qui a déposé une soumission non conforme aux documents d’appel d’offres[1].

[2]           En avril 2011, la municipalité a lancé un appel d’offres pour la fourniture et l’installation d’un revêtement synthétique sur un terrain de soccer/football, conformément à l’article 573.1.0.1 de la Loi sur les cités et villes[2]. La municipalité a choisi d’utiliser un système de pondération et d’évaluation des offres en vertu duquel chaque soumissionnaire obtient un nombre de points basé, outre le prix, sur la qualité ou la quantité des biens, des services ou des travaux. Le système de pondération devait permettre à la municipalité de faire un choix pour le revêtement car plusieurs fabricants offrent des produits différents.

[3]           La municipalité a reçu plusieurs soumissions dont celle de l’appelante de 482 274 $ et celle de Les Sols Sportica inc. (ci-après « Sportica ») de 485 055 $. Les autres soumissions étaient plus élevées. Le comité de sélection formé pour évaluer les soumissions a octroyé 78 points à celle de l’appelante et 79,83 points à celle de Sportica.

[4]           L’une des conditions de l’appel d’offres stipulait que « l’installation du revêtement doit être faite par un entrepreneur ayant sa principale place d’affaires et opérant depuis au moins cinq ans au Québec », ce qui n’était pas le cas de Sportica. Cette entreprise a été incorporée deux ans avant le dépôt de sa soumission, quoique son président et actionnaire majoritaire avait, à ce moment, 25 ans d’expérience ayant été propriétaire pendant plus de 20 ans d’une entreprise œuvrant dans ce domaine.

[5]           Malgré la non-conformité et considérant le pointage obtenu, la municipalité a octroyé le contrat à Sportica.

Le jugement

[6]           Le juge décide qu’il peut examiner la question de la conformité de la soumission malgré la décision du comité de sélection. Il conclut que la soumission de Sportica n’est pas conforme en tous points aux exigences de l’appel d’offres. Mais il estime que l’irrégularité est mineure et que la municipalité pouvait passer outre à l’exigence.

[7]           Bien que le juge reconnaisse que le langage de l’appel d’offres rende obligatoire l’exigence de l’expérience de cinq années, il souligne que les documents n’indiquent pas que la condition est essentielle et ne prévoient pas le rejet automatique de la soumission, en cas de défaut. Il indique que « Tel que l’enseigne la Cour d’appel, le facteur déterminant est celui de l’égalité entre les soumissionnaires : l’irrégularité ne doit pas avoir d’effet sur le prix de la soumission et ne doit pas avoir rompu l’équilibre entre les soumissionnaires »[3]. Il estime que l’appelante n’a pas démontré qu’elle aurait soumissionné à un prix moins élevé si elle avait su que la municipalité accepterait la soumission de Sportica. Il retient de la preuve que Sportica est un joueur sérieux dans ce domaine hautement spécialisé, qui avait la capacité de faire l’installation et l’entretien du terrain. Il estime donc qu’il était raisonnable pour la municipalité de ne pas exclure sa soumission.

[8]           Dès lors, le juge retient que Sportica a divulgué complètement et de façon véridique son expérience, qu’elle a distingué les projets réalisés en 2010 de ceux exécutés par son équipe dans le passé et que la décision de la municipalité est raisonnable.

L’analyse

[9]           Il est de jurisprudence constante que l’analyse des documents de soumission relève du pouvoir d’appréciation du juge de première instance. Une grande déférence s’impose donc au moment de vérifier si l’interprétation retenue est déraisonnable[4]. Chaque dossier est un cas d’espèce qui doit être analysé à la lumière des documents d’appel d’offres en cause et des témoignages rendus.

[10]        En l’espèce, le juge a commis une erreur révisable en se limitant à déterminer si l’égalité entre les soumissionnaires avait été rompue, en regardant principalement l’impact de l’irrégularité sur le prix. Nous sommes d’avis qu’il devait aussi décider si l’intégrité du processus d’appel d’offres était atteinte par l’acceptation de la soumission de Sportica, alors qu’elle ne remplissait pas la condition pour se qualifier.

[11]        Le pourvoi se résume à une seule question : l’irrégularité est-elle majeure ou mineure?

[12]        L’avis aux soumissionnaires indique que la municipalité s’engage envers les soumissionnaires à n’accepter qu’une soumission conforme, mais lui permet de passer outre à une irrégularité mineure s’il n’en résulte aucun préjudice pour les autres soumissionnaires :

6.         ACCEPTATION DES SOUMISSIONS

6.1       La Ville n'est tenue d'accepter ni la plus basse ni aucune autre des soumissions. Elle peut rejeter toutes les soumissions sans encourir quelque responsabilité pour dommages ou pertes de profits de qui que ce soit.

6.2       Cependant, si elle décide d'accepter une des soumissions, la Ville s'engage envers les soumissionnaires à n'accepter qu'une soumission conforme et ce, sous réserves des dispositions de la clause 6.3 des présentes.

6.3       La Ville peut passer outre à tout vice de forme ou défaut mineur que peut contenir une soumission lorsque, dans son opinion, les meilleurs intérêts de la Ville seront servis par une telle décision et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour les autres soumissionnaires.

***

[13]        L’obligation de n’accorder le contrat qu’à un soumissionnaire qui présente une soumission conforme découle implicitement du contrat intervenu entre l’auteur de l’appel d’offres et tous les soumissionnaires[5]. L’auteur de l’appel d’offres doit évaluer les soumissions de manière équitable et uniforme afin d’éviter qu’un soumissionnaire soit avantagé au détriment d’un autre[6].

[14]        Le principe d’égalité entre les soumissionnaires tire son fondement du fait qu’en l’absence de cette obligation implicite, aucun soumissionnaire raisonnable ne s’exposerait aux risques inhérents à un appel d’offres si le donneur d’ouvrage « peut, dans les faits, contourner ce processus et accepter une soumission non conforme »^[7].

[15]        Par ailleurs, l’exigence que seules soient examinées les soumissions conformes est également « un élément favorisant l’intégrité et l’efficacité commerciale du processus d’appel d’offres »[8].

[16]        L’évaluation des soumissions dans le cadre d’un système de pondération (par opposition à la soumission la plus basse) n’élimine pas l’obligation pour la municipalité d’en évaluer la conformité[9]. Comme c’est le cas pour les contrats attribués au plus bas soumissionnaire, la municipalité doit rejeter une soumission qui contient une irrégularité sur un élément essentiel[10]. Par contre, le système de pondération permet à un corps public d’évaluer les divers éléments qu’il indique dans les documents d’appel d’offres et d’accorder le nombre de points qu’il juge approprié pour chacun des critères.

[17]        Dans l’arrêt R.P.M. Tech[11], la juge Thibault, s’appuyant sur la doctrine[12], rappelle que la municipalité jouit d’une certaine latitude dans l’analyse de la conformité des soumissions et qu’elle doit éviter de s’en tenir à un formalisme qui empêcherait d’atteindre les buts visés par un appel d’offres, soit l’obtention du meilleur prix, tout en permettant le jeu de la concurrence. En effet, un formalisme rigoureux serait de nature à nier les avantages du recours à la procédure d’appel d’offres. Toutefois, cette latitude ne permet pas à une municipalité d’accepter une soumission portant une irrégularité majeure :

[27]      Certes, la Ville jouit d'une certaine latitude dans l'analyse de la conformité des soumissions. Ainsi, il faut éviter de l'astreindre à un formalisme qui battrait en brèche les avantages du recours aux soumissions publiques. En revanche, cette latitude ne l'autorise pas à accepter une soumission qui comporte une irrégularité majeure de nature à saper les règles énoncées précédemment et que le législateur a privilégiées. Autrement dit, la faculté reconnue à la ville d'accepter des soumissions qui comportent des irrégularités mineures, ne s'étend pas aux irrégularités majeures, à l'égard desquelles la Ville n'a aucune discrétion, et qui doivent, sous peine de nullité, entraîner le rejet de la soumission :

La municipalité doit avoir la latitude nécessaire afin que le contrat soit accordé en fonction du meilleur intérêt des contribuables. Comme les tribunaux l'ont déjà souligné : « Il existe une obligation non pas envers le plus bas soumissionnaire, mais envers le trésor public qui ne doit jamais être tenu de payer, sans une bonne raison, un prix plus élevé que nécessaire .» Si un doute se présente sur la conformité d'une soumission, il faut favoriser l'offre comportant le meilleur prix pour la municipalité. Mais dans la recherche de cet objectif, la municipalité ne doit pas affecter les principes de l'appel d'offres en faisant preuve de favoritisme et en rompant l'égalité entre les soumissionnaires. En d'autres termes, une municipalité peut faire preuve d'une certaine souplesse dans l'examen du cahier des charges et des soumissions, mais pas au point de causer un préjudice à certains soumissionnaires. C'est pourquoi la jurisprudence distingue entre les irrégularités mineures qui ne portent pas atteinte aux objectifs de l'appel d'offres et celles qui touchent les objectifs fondamentaux du processus d'adjudication par voie de soumissions. La discrétion municipale ne peut s'exercer que pour la première catégorie d'irrégularités.

Lorsqu'il s'agit d'une irrégularité majeure qui met en cause les principes qui sont à la base du processus d'adjudication des contrats municipaux par voie de demande de soumissions, la municipalité ne peut permettre aucune correction et doit refuser la soumission en la jugeant non conforme. Bref, une municipalité ne peut mettre de côté une exigence essentielle de l'appel d'offres.[13]

[Soulignements dans l’original]

[18]        Pour être qualifiée de majeure, une irrégularité doit découler d’un manquement à une exigence essentielle ou substantielle de l’appel d’offres. Ce sera le cas lorsqu’elle affecte l’égalité entre les soumissionnaires :

[28]      Pour qualifier une irrégularité de mineure ou de majeure, le facteur déterminant est celui de l'égalité des soumissionnaires. L'irrégularité ne doit pas avoir d'effet sur le prix de la soumission; elle ne doit pas avoir rompu l'équilibre entre les soumissionnaires, l'un des principes directeurs en matière d'adjudication de contrat par voie de soumissions publiques :

Le souci d'assurer l'égalité entre les soumissionnaires et de ne pas favoriser injustement l'un d'entre eux constitue souvent l'élément déterminant en ce qui concerne la qualification d'une irrégularité comme secondaire ou accessoire ou comme portant sur un élément essentiel : il ne faut pas que l'omission ou l'erreur commise ait un effet sur le prix de la soumission ou sur une exigence de fond contenue à l'appel d'offres.[14]

[19]        En définitive, c’est toutefois l’intégrité même du processus d’appel d’offres qui demeure la considération principale et le fait de renoncer à une condition de qualification peut, en certaines circonstances, affecter cette intégrité malgré que cela n’ait pas d’effet sur les prix proposés par les soumissionnaires. L’analyse relative à la conformité d’une soumission doit donc être effectuée en tenant compte également de cette possibilité.

[20]        Pour la mener à bien, les auteurs Giroux et Jobidon proposent de poser et répondre à trois questions : 1) l’exigence est-elle d’ordre public? 2) les documents d’appels d’offres indiquent-ils expressément que l’exigence constitue un élément essentiel? et 3) à la lumière des usages, des obligations implicites et de l’intention des parties, l’exigence traduit-elle un élément essentiel ou accessoire de l’appel d’offres?^[15].

[21]        Le prisme d’analyse proposé est le bon. Qu’en est-il ici?

[22]        La condition contenue à la clause 1.3 ne constitue pas une exigence d’ordre public. À titre d’exemple, la clause qui exige que les entrepreneurs possèdent une licence de la Régie du bâtiment du Québec est d’ordre public.

5.2       ADMISSIBILITÉ D’UN SOUMISSIONNAIRE

Seuls sont admis à soumissionner, les Entrepreneurs qui possèdent la licence de la Régie du bâtiment du Québec dans la ou les catégories pertinentes et qui auront réquisitionné les documents de demande de soumissions en leur nom.

[23]        La condition portant sur l’expérience du soumissionnaire et l’implantation de son entreprise au Québec n’est pas de cette nature.

[24]        Elle se retrouve dans le Cahier des clauses techniques, mais elle porte sur la qualification de l’entrepreneur :

1.3       Qualification de l'Entrepreneur

L'installation du revêtement doit être faite par un entrepreneur ayant sa principale place d'affaires et opérant depuis au moins cinq (5) ans au Québec. Il doit posséder une licence entrepreneur spécialisé (4212- revêtement souple) émise par la Régie du bâtiment du Québec. De plus, il doit posséder une licence d'entrepreneur spécialisé avec les catégories appropriées pour chaque type d'ouvrage, tel que requis par la Régie du Bâtiment du Québec.

Il doit également fournir une main d'œuvre en nombre suffisant et constituée d'ouvriers spécialisés et expérimentés pour procéder à l'exécution des ouvrages décrits dans le présent mandat. L'équipe de réalisation doit avoir à sa tête un contremaître possédant au moins cinq (5) années d'expérience pertinente dans la construction de base granulaire et l'installation de revêtement synthétique pour des terrains à double vocation.

L'Entrepreneur devra fournir la preuve qu'il est accrédité par le fournisseur du produit ainsi que la preuve que le fabricant possède une licence certifiée FIFA recommended « Two Star » pour le produit proposé.

L'Entrepreneur retenu doit soumettre au maitre d'œuvre pour approbation, une liste complète de références (incluant des personnes-ressources, ainsi que leurs coordonnées) pour des travaux identiques réalisés au cours des cinq (5) dernières années, l'affectation de son personnel, le curriculum vitae du contremaître, ainsi que tout autre document jugé pertinent.

L'Entrepreneur adjudicataire devra s'être le mieux qualifié en obtenant le pointage final le plus élevé conformément à la méthode d'évaluation du produit (voir annexe 1).

En tout temps, l'Entrepreneur doit avoir en fonction sur le site un contremaître le représentant et ayant la responsabilité de diriger les opérations durant les travaux.

Avant de débuter les travaux, l’Entrepreneur doit soumettre au maître d’œuvre pour approbation, la méthode qu’il désire utiliser pour la mise en place du revêtement.

[25]        L’on constate que l’expérience de l’entrepreneur, la main-d’œuvre dont il dispose (le nombre d’ouvriers spécialisés et expérimentés), l’expérience du contremaître, l’accréditation d’un fournisseur et fabricant possédant une licence certifiée FIFA de même qu’une liste complète de références pour des travaux identiques sont des facteurs importants pour la municipalité, même si les documents n’indiquent pas expressément qu’il s’agit là de conditions essentielles.

[26]        Lors de l’audience en Cour supérieure, l’architecte paysagiste qui a participé à la préparation des documents d’appel d’offres a expliqué ainsi les raisons pour lesquelles il fut jugé important d’inclure cette exigence :

La qualification de l’entrepreneur, c’est qu’on demande donc cinq (5) années d’activités pour s’assurer justement que l’entreprise a l’expérience requise et puis également qu’elle puisse honorer ses huit (8) ans de garantie d’entretien aussi. C’est une forme d’assurance pour le client d’avoir une entreprise fiable.

(…)

(…) je considère qu’il y a deux (2) choses qui sont importantes, c’est à la fois le produit, le produit de qualité, et puis aussi une installation qui doit être de qualité, ça fait que je me dis qu’un entrepreneur, un contremaître qui a cinq (5) ans d’expérience, on peut s’assurer d’avoir une installation qui est conforme aux règles de l’art et qui… 

[27]        Le juge retient d’ailleurs qu’« il est clair que l’expérience de l’entrepreneur est un élément important. La Ville veut s’assurer de l’expertise et l’expérience de l’entrepreneur pour s’assurer que le travail sera bien fait et veut s’assurer également de sa fiabilité parce que l’entrepreneur s’engage à entretenir le terrain pendant huit ans »[16].

[28]        L’exigence n’étant ni d’ordre public ni expressément stipulée être essentielle, il y a donc lieu de se demander si elle traduit un élément essentiel ou accessoire de l’appel d’offres.

[29]        Ici, l’intitulé et l’endroit où se retrouve la clause 1.3 du Cahier des clauses techniques peuvent porter à croire qu’il ne s’agit pas d’une condition d’admissibilité essentielle et que seule la clause 5.2 en est une. Qui plus est, le fait que la clause 5.2 est intitulée « ADMISSIBILITÉ D’UN SOUMISSIONNAIRE » peut être perçu comme suggérant que les conditions qui n’y sont pas énumérées, mais qui se retrouvent ailleurs dans les documents d’appel d’offres, ne sont pas des conditions d’admissibilité. Une lecture attentive des termes employés par la Ville convainc toutefois du contraire.

[30]        Les termes utilisés suggèrent en effet fortement que l’exigence de la clause 1.3 est impérative et cela, malgré qu’elle soit stipulée dans le devis technique plutôt que dans les conditions générales. La forme impérative y est utilisée : l'installation du revêtement « doit être faite par un entrepreneur ayant sa principale place d'affaires et opérant depuis au moins cinq (5) ans au Québec ».

[31]        On remarque d’ailleurs que la Ville emploie cette forme impérative lorsque les exigences qu’elle édicte sont importantes. Les autres conditions apparaissant à la clause 1.3 constituent de bons exemples.

[32]        Le libellé même des documents d’appel d’offres semble donc indiquer que l’exigence est impérative et nous sommes d’avis que ceux qui prennent connaissance de cet appel d’offres peuvent y voir là une condition d’admissibilité essentielle.

[33]        Il est reconnu que les municipalités peuvent stipuler des conditions ayant pour effet de limiter le nombre de soumissionnaires. Les tribunaux ont toutefois le pouvoir de contrôler la légalité de telles clauses. Ainsi, une condition arbitraire, frivole ou qui a pour but ou pour effet de contourner la loi ne peut validement être imposée[17]. On peut donc retenir qu’une condition d’admissibilité doit, pour être validement imposée, poursuivre un objectif important et légitime. En l’espèce, il apparaît difficile de soutenir que l’imposition d’une condition qui a précisément pour effet de limiter le nombre de soumissionnaires qualifiés est valide tout en maintenant que cette condition est, par ailleurs, mineure et non essentielle.

[34]        Dans l’affaire Tercon Contractors[18], la Cour Suprême a décidé, après avoir établi que l’obligation de n’accepter que des soumissions provenant de soumissionnaires admissibles est nécessaire à l’efficacité commerciale du processus d’appel d’offres, que le gouvernement de la Colombie-Britannique ne pouvait retenir la soumission d’une entreprise qui ne remplissait pas les conditions de qualification :

En toute déférence, j’estime que la juge de première instance tranche correctement les deux questions. La province n’est pas du tout parvenue, selon moi, à convaincre la Cour qu’elle n’avait pas manqué à ses obligations contractuelles. Suivant le contrat issu de l’appel d’offres, seules six entreprises présélectionnées peuvent prendre part à l’appel d’offres. La juge statue qu’en considérant l’offre d’un soumissionnaire inadmissible, la province a manqué à ses obligations contractuelles expresses et tacites, et ce, d’une manière qui portait outrageusement atteinte à l’intégrité et à l’efficacité commerciale du processus d’appel d’offres.[19] 

[Nos soulignements]

[35]        Qui plus est, permettre à l’autorité publique, une fois les soumissions déposées, de renoncer à une condition de qualification qu’elle a stipulée et qui a pu avoir pour effet de limiter le nombre d’entreprises susceptibles de soumissionner apparaît également contraire à l’objectif poursuivi par l’article 573.1.0.1 de la Loi sur les cités et villes.

[36]        Le principe en cause ici est celui de l’intégrité et de l’efficacité du processus d’appel d’offres. Il serait réducteur d’évaluer l’exigence d’implantation et d’activités au Québec, depuis au moins cinq ans, en fonction du seul critère de l’égalité entre les soumissionnaires qui ont déposé une soumission.

[37]        Une personne raisonnable qui prend connaissance de cet appel d’offres comprend que seules les entreprises implantées et opérant au Québec depuis au moins cinq ans sont admissibles à y participer. On ne voit pas comment une entreprise qui fait affaire au Québec depuis moins de cinq ans pourrait comprendre qu’elle peut néanmoins soumissionner et avoir la chance d’obtenir le contrat, à moins que les documents d’appel d’offres ne prévoient cette possibilité. Elle risque ainsi fort de ne pas déposer de soumission alors que celles qui décideront de consacrer temps et énergie à en préparer une et à la déposer tiennent pour acquis que leurs compétiteurs seront limités aux entreprises qui ont des activités dans ce domaine depuis au moins cinq ans.

[38]        L’exigence est ici indissociable de l’intégrité et de l’efficacité du processus d’appel d’offres et le fait qu’elle ait ou non un impact sur le prix proposé n’est pas déterminant. Le défaut de rencontrer l’exigence commandait le rejet de la soumission.

[39]        La soumission de Sportica était atteinte d’une irrégularité majeure et aurait dû être rejetée.

[40]        L’appelante était la soumissionnaire conforme ayant obtenu le plus de points, c’est à elle que le contrat aurait dû être octroyé.

[41]        L’appelante a donc droit au profit dont elle a été privée, admis être de 78 389,43 $.

POUR CES MOTIFS, LA COUR :

[42]        ACCUEILLE l’appel, avec frais de justice;

[43]        INFIRME le jugement de première instance;

[44]        CONDAMNE Ville de Blainville à payer 78 389,43 $ à Tapitec inc., avec intérêt et l’indemnité additionnelle prévue à l’article 1619 C.c.Q., à compter de la date de la mise en demeure, le tout avec dépens, y compris les frais d’expertises.