I.    OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES   18

II.    PRÉSENTATION GÉNÉRALE DU LITIGE    19

A.   Présentation de la Loi   19

1.    Préambule 20

2.    Chapitre I : affirmation de la laïcité de l’État (art. 1 à 5)  20

3.    Chapitres II et III : interdiction de porter un signe religieux (art. 6) et services à visage découvert (art. 7 à 10)              23

4.    Chapitre IV : dispositions diverses (art. 11 à 17)  29

5.    Chapitre V : dispositions modificatives (art. 18 à 30)    29

6.    Chapitre VI : dispositions transitoires et finales (art. 31 à 36)  30

B.   Jugement de première instance      33

C.   Moyens d’appel  35

III.   ANALYSE  39

PARTIE I : ARGUMENTS CONSTITUTIONNELS NON RATTACHÉS AUX DROITS FONDAMENTAUX              39

A.   Partage des compétences législatives     39

1.    Cadre d’analyse  39

2.    Qualification de la Loi   43

a.    Éléments intrinsèques  43

b.    Éléments extrinsèques  49

c.    Effets de la Loi   51

d.    Conclusion sur la qualification 52

3.    Classification de la Loi  53

4.    Conclusion 54

B.   Lois préconfédératives  55

1.    Considérations préliminaires  55

2.    Acte de Québec  57

3.    Lois coloniales antérieures à la Confédération    74

a.    Loi sur les rectoreries   75

b.    Loi Hart    90

C.   Architecture constitutionnelle et principes non écrits   93

D.   Article 31 de la Charte canadienne   103

PARTIE II : ARGUMENTS FONDÉS SUR LES DROITS FONDAMENTAUX    108

A.   Recours aux dispositions de dérogation   108

1.    Portée des dispositions de dérogation     109

a.    Article 33 de la Charte canadienne   109

b.    Article 52 de la Charte québécoise   116

2.    Portée de l’arrêt Ford   119

a.    Article 33 de la Charte canadienne   119

b.    Article 52 de la Charte québécoise   123

3.    Règle du stare decisis et exceptions 124

a.    Nouvelle question juridique   124

i.    Article premier de la Charte canadienne    125

ii.    Dérogation à l’application des deux chartes 129

iii.   Dérogation aux droits judiciaires (art. 23-38 de la Charte québécoise) et aux garanties juridiques (art. 7-14 de la Charte canadienne)              130

iv.   Évolution du droit international et de la jurisprudence de la Cour suprême 132

b.    Modification de la situation ou de la preuve 137

4.    Conclusion 141

B.   Violation des droits fondamentaux et réparations déclaratoires ou pécuniaires              141

1.    Inapplicabilité des art. 2 et 7 à 15 de la Charte canadienne et 1 à 38 de la Charte québécoise              143

2.    Effet des articles 33 de la Charte canadienne et 52 de la Charte québécoise sur le contrôle judiciaire et les réparations qui peuvent en découler              149

a.    Absence de contrôle judiciaire de la conformité de la Loi avec les art. 2 ou 7 à 15 de la Charte canadienne ou avec les art. 1 à 38 de la Charte québécoise ainsi qu’avec leurs dispositions justificatrices respectives              150

b.    Inapplicabilité du par. 24(1) de la Charte canadienne et des art. 49 de la Charte québécoise ainsi que 142 et 529 C.p.c. comme source de contrôle judiciaire              158

c.    Récapitulatif     161

3.    Argument subsidiaire : doctrine des questions théoriques    163

4.    Conclusion 171

5.    Observations additionnelles sur l’usage des dispositions de dérogation et sur le rôle des institutions démocratiques              172

C.   Égalité des sexes 175

1.    Article 28 de la Charte canadienne   176

a.    Prétentions des parties 176

b.    Principes d’interprétation applicables 180

i.    Observations générales sur l’article 28 de la Charte canadienne     180

ii.    Règles d’interprétation de la Charte canadienne  182

c.    Sens et portée de l’article 28 de la Charte canadienne   183

2.    Article 28 : texte, contexte et jurisprudence 184

i.    Articles 28 et 1 de la Charte canadienne    193

ii.    Articles 28 et 33 de la Charte canadienne   195

iii.   Récapitulatif     206

3.    Article 50.1 de la Charte québécoise 207

D.   Droits linguistiques constitutionnellement protégés    209

1.    Article 23 de la Charte canadienne   209

2.    Dispositif du jugement de première instance     211

3.    Bref retour sur les motifs livrés en première instance   212

4.    Cadre d’application de l’article 23 de la Charte canadienne    213

a.    Prétentions des parties 213

b.    Principes d’interprétation applicables 217

c.    Genèse des droits garantis par l’article 23 de la Charte canadienne  218

i.    Origine    218

ii.    Portée     220

5.    Analyse et décision     225

a.    État actuel de la jurisprudence relative à l’article 23     225

b.    Effet de l’article 23 en l’occurrence  243

E.    Éligibilité aux élections législatives provinciales  247

1.    Bref retour sur les motifs livrés en première instance   249

2.    Analyse    250

a.    Privilège parlementaire 250

b.    Article 8 et paragraphe 1° de l’annexe III de la Loi 259

i.    Suffisance du fondement factuel     259

ii.    Obligation pour les députés d’avoir le visage découvert et article 3 de la Charte canadienne              262

Interprétation de l’article 3 de la Charte canadienne     263

Application à l’article 8 al. 1 et au paragraphe 1° de l’annexe III de la Loi    267

iii.   Article premier de la Charte canadienne    268

iv.   Remarque additionnelle 270

c.    Article 6 et paragraphes 1° et 6° de l’annexe II de la Loi  271

F.    Exercices de dénombrement  274

IV.   CONCLUSION    276

ANNEXE : LOI SUR LA LAÏCITÉ DE L’ÉTAT 280

[1]                Par jugement daté du 20 avril 2021[1], la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Marc-André Blanchard), déclare inopérantes, sous deux rapports, certaines dispositions de la Loi sur la laïcité de l’État[2], loi validée pour le reste. Voici la portion pertinente du dispositif de ce jugement (dont on verra plus loin la portée et dont les composantes seront réexaminées en détail) :

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[…]

Dans le dossier 500-17-108353-197 (Le dossier Hak)

[1128] ACCUEILLE en partie la demande;

[1129] DÉCLARE que le premier paragraphe de l’Annexe III de la Loi sur la laïcité de l’État, RLRQ c. L-0.3, lu en conjonction avec le premier alinéa de l’article 8 de cette même loi, viole l’article 3 de la Charte canadienne des droits et libertés;

[1130] DÉCLARE que cette violation ne peut se justifier aux termes de l’article 1 de la Charte canadienne des droits et libertés;

[1131] DÉCLARE inopérant le premier paragraphe de l’Annexe III de la Loi sur la laïcité de l’État, RLRQ c. L-0.3, en vertu de l’article 52 de la Charte canadienne des droits et libertés;

[1132] Avec les frais de justice incluant les frais d’experts;

[1133] REJETTE les autres demandes et interventions;

[1134] Sans frais de justice.

Dans le dossier 500-17-109731-193 (Le dossier Lauzon)

[1135] REJETTE la demande et l’intervention;

[1136] Sans frais de justice.

Dans le dossier 500-17-109983-190 (Le dossier English Montreal School Board)

[1137] ACCUEILLE en partie la demande;

[1138] DÉCLARE que le premier alinéa de l’article 4, les articles 6, 7, 8, 10, le premier et le deuxième alinéa de l’article 12, les articles 13, 14 et 16, lus en conjonction avec le paragraphe 7 de l’annexe I, le paragraphe 10 de l’annexe II et le paragraphe 4 de l’annexe III de la Loi sur la laïcité de l’État, RLRQ c. L-0.3, violent l’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés;

[1139] DÉCLARE que ces violations ne peuvent se justifier aux termes de l’article 1 de la Charte canadienne des droits et libertés;

[1140] DÉCLARE inopérants le premier alinéa de l’article 4, les articles 6, 7, 8, 10, le premier et le deuxième alinéa de l’article 12, les articles 13, 14 et 16, lus en conjonction avec le paragraphe 7 de l’annexe I, le paragraphe 10 de l’annexe II et le paragraphe 4 de l’annexe III de la Loi sur la laïcité de l’État, RLRQ c. L-0.3, en vertu de l’article 52 de la Charte canadienne des droits et libertés pour toute personne, tant physique que morale, qui peut bénéficier des garanties prévues à l’article 23 de cette même Charte;

[1141] Avec les frais de justice, incluant les frais d’experts, au bénéfice des demanderesses.

Dans le dossier 500-17-107204-193 (Le dossier FAE)

[1142] REJETTE la demande et l’intervention;

[1143] Sans frais de justice.

[2]                Le procureur général du Québec de même que Me Simon Jolin-Barrette, en sa qualité de ministre de l’Immigration, de la Diversité et de l’Inclusion (tel qu’il était alors) et M. Jean-François Roberge, en sa qualité de ministre de l’Éducation (tel qu’il était alors)[3], font appel des conclusions énoncées aux paragraphes 1128 à 1132 du jugement de première instance (conclusions relatives au caractère inopérant du paragraphe 1° de l’annexe III de la Loi en conjonction avec l’art. 8 al. 1 de la Loi, et ce, au regard de l’art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés[4]). Le président de l’Assemblée nationale, M. François Paradis (tel qu’il était alors)[5], intervient devant notre cour à ce sujet, faisant valoir divers arguments rattachés au privilège parlementaire dont le jugement de première instance discute en marge du débat relatif à l’art. 3 de la Charte canadienne.

[3]                Le PGQ fait en outre appel des conclusions énoncées aux paragraphes 1137 à 1141 du jugement de première instance (conclusions relatives au caractère inopérant de certaines dispositions de la Loi eu égard aux garanties prévues par l’art. 23 de la Charte canadienne). Le Mouvement laïque québécois[6] se pourvoit lui aussi contre ces dernières conclusions, tout comme l’organisme Pour les droits des femmes du Québec – PDF Québec[7].

[4]                Sous divers angles, les personnes ou groupes de personnes suivants font également appel des autres conclusions du jugement de première instance, qui rejettent, en totalité ou en partie, leurs recours ou leurs interventions :

- Fédération autonome de l’enseignement[8];

- Ichrak Nourel Hak, Conseil national des musulmans canadiens et Corporation de l’Association canadienne des libertés civiles[9];

- Andréa Lauzon, Hakima Dadouche, Bouchera Chelbi et Comité juridique de la Coalition Inclusion Québec[10];

- Organisation mondiale sikhe du Canada et Amrit Kaur[11];

- L’Association de droit Lord Reading[12].

[5]                La Commission scolaire English-Montreal, Mubeenah Mughal et Pietro Mercuri[13] ainsi que le Quebec Community Groups Network[14], se pourvoient également par appel incident.

[6]                Certaines des parties appelantes ou appelantes incidentes ont parallèlement statut de mises en cause dans les dossiers les unes des autres. Enfin, les autres parties agissant devant la Cour y sont à titre de mises en cause seulement ou d’intervenantes (Président, Fédération des femmes du Québec et Fonds d’action et d’éducation juridique pour les femmes[15], Commission canadienne des droits de la personne[16], Association des commissions scolaires anglophones du Québec[17], Amnistie internationale, section Canada francophone[18], Alliance de la fonction publique du Canada[19] et Alliance des chrétiens en droit[20]).

[7]                Il n’est pas utile de donner ici le détail de chacun des appels, appels incidents et interventions ni de relater immédiatement les différents points de vue défendus par chacune des parties. Il suffira de dire pour le moment que le débat d’appel est, pour l’essentiel, une reprise de celui qui s’est déroulé devant la Cour supérieure, renforcé par la participation de nouvelles parties intervenantes et enrichi par des arguments supplémentaires liés aux erreurs qui, selon les uns et les autres, entacheraient le jugement de première instance. Comme on le constatera par ailleurs, même si l’on peut diviser les parties en deux groupes, pour ou contre la Loi respectivement, les approches diffèrent parfois sensiblement selon les protagonistes d’un même groupe, qui font valoir une variété de moyens. Il est donc plus simple d’en discuter ultérieurement, dans le cadre de chacun des chapitres de l’analyse à laquelle se livrera la Cour.

[8]                Cette analyse, disons-le immédiatement, conduira à une réformation partielle du jugement de première instance. Ainsi, à l’instar du juge de première instance, la Cour estime que :

                    la Loi est valide au regard du partage constitutionnel des compétences déterminé par la Loi constitutionnelle de 1867[21];

                    la Loi ne contrevient ni aux principes non écrits de la Constitution canadienne, ni à l’architecture de celle-ci, ni à quelque loi ou principe préconfédératif ayant valeur constitutionnelle;

                    les art. 33 et 34 de la Loi, qui dérogent respectivement aux art. 1 à 38 de la Charte des droits et libertés de la personne[22] et aux art. 2 et 7 à 15 de la Charte canadienne, sont conformes aux dispositions de dérogation prévues par ces chartes (art. 52 de la première et 33 de la seconde), dispositions dont l’usage est sujet aux seules conditions de forme énoncées par l’arrêt Ford c. Québec (Procureur général)[23], conditions remplies en l’espèce;

                     en raison de ces dispositions dérogatoires valides, la Loi est soustraite à l’examen judiciaire qui aurait autrement pu en être fait au regard des art. 2 et 7 à 15 de la Charte canadienne et des art. 1 à 38 de la Charte québécoise et il n’y a pas lieu de se pencher sur la question ni d’envisager un jugement déclaratoire ou une quelconque autre réparation;

                    la Loi n’enfreint ni l’art. 28 de la Charte canadienne ni l’art. 50.1 de la Charte québécoise (égalité des sexes);

                    l’art. 6 et les paragraphes 1° et 6° de l’annexe II de la Loi (interdiction du port de signes religieux pour les président/vice-présidents de l’Assemblée nationale et le ministre de la Justice) n’enfreignent pas l’art. 3 de la Charte canadienne (éligibilité aux élections législatives);

                     l’art. 8 al. 1 de la Loi, dans son application aux personnes que vise le premier paragraphe de l’annexe III de ladite loi (obligation du visage découvert dans l’exercice des fonctions des membres de l’Assemblée nationale), porte atteinte aux droits que consacre l’art. 3 de la Charte canadienne, sans justification au sens de l’article premier de celle-ci, et doit par conséquent être déclaré inopérant en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982[24];

                    les exercices de dénombrement pratiqués par le gouvernement avant l’adoption de la Loi ne dérogent à aucune norme constitutionnelle ou législative.

[9]                Par contre, de l’avis de la Cour, la Loi ne déroge pas à l’art. 23 de la Charte canadienne et n’affecte pas les droits scolaires linguistiques que cette disposition reconnaît aux citoyens canadiens appartenant à la minorité anglophone du Québec. Le jugement de première instance sera donc infirmé sur ce point.

[10]           Avant d’exposer les motifs qui mènent la Cour à ces conclusions, quelques observations préliminaires sont de mise, que suivront un rappel du contenu de la Loi et un résumé du jugement de première instance.

I. Observations préliminaires

[11]           Que la Loi soit objet de controverse n’étonne évidemment pas. Elle soulève en effet un débat véritable et légitime, auquel sont transposables les propos récents de notre collègue le juge Mainville dans A. B. c. Procureur général du Québec[25] :

[38] Comme j’ai eu l’occasion de le signaler dans un autre contexte, lorsque se soulèvent, comme ici, des questions sur les rapports entre l’État et les religions, sur lesquelles de profondes divergences peuvent raisonnablement exister au sein d’une société libre et démocratique, il y a lieu pour les tribunaux d’agir avec prudence et circonspection vu la diversité des approches à ces questions et la difficulté de former une conception uniforme de la signification de la religion dans la société. Le rôle et l’impact de la religion dans la société, de même que les formes de l’expression publique d’une conviction religieuse et de sa place au sein des institutions publiques, ne sont pas les mêmes suivant les époques et les contextes. Ils varient en fonction de facteurs sociologiques et idéologiques mouvants, des traditions nationales et des exigences imposées par la protection des droits et libertés d’autrui et le maintien de l’ordre public dans une société donnée. La conception de la symbolique religieuse et sa place dans l’espace public ne sont d’ailleurs pas perçues de façon identique par chaque société. Des visions divergentes de ces questions peuvent donc exister au sein d’une même société et d’une société à l’autre, sans pour autant nécessairement en conclure qu’une vision plutôt qu’une autre mène inéluctablement à la violation de la liberté de religion.

[Renvoi omis]

[12]           Et si le débat public est vif en ce qui touche l’impact de la Loi sur les libertés de religion et d’expression et la portée même de celles-ci, il l’est tout autant en ce qui concerne le droit à l’égalité, et particulièrement à l’égalité des sexes.

[13]           L’on peut certainement entretenir des opinions diverses au sujet de la Loi et de son opportunité, que ce soit politiquement, sociologiquement ou moralement. Le présent arrêt, toutefois, ne s’intéressera évidemment qu’à l’aspect juridique du débat. La Cour, comme avant elle la Cour supérieure, agit en effet ici dans le cadre d’un processus de contrôle de la légalité de la Loi, processus initié par différents groupes de justiciables, et ne statue pas sur la sagesse de celle‑ci. Son champ d’intervention est par conséquent limité.

[14]           Bien sûr, on ne peut occulter le fait que les questions juridiques ont souvent une connotation politique (au sens large) ou sont indissociables du contexte politique (au même sens large). Cela n'est pas anormal : après tout, les lois, comme les chartes qui protègent les droits et libertés, sont elles-mêmes l’expression juridique d’une volonté politique, celle du législateur ou du constituant. Le droit est donc parfois bien près du politique. Mais c’est néanmoins par la seule lorgnette juridique que seront tranchées les nombreuses questions soumises à la Cour dans le cadre du présent dossier.

II. Présentation générale du litige

A. Présentation de la Loi

[15]           La Loi sur la laïcité de l’État, telle qu’adoptée et sanctionnée le 16 juin 2019, compte trente-six articles et trois annexes, le tout chapeauté d’un préambule de huit paragraphes. Elle est divisée en six chapitres :

                    le premier (art. 1 à 5) affirme la laïcité de l’État québécois et précise la portée de la Loi ainsi que les obligations générales qui en découlent;

                    le deuxième comporte une seule disposition (art. 6), qui interdit aux personnes mentionnées dans l’annexe II de la Loi le port d’un signe religieux dans l’exercice de leurs fonctions;

                    le troisième (art. 7 à 10) impose aux personnes mentionnées dans les annexes I et III de la Loi d’exécuter leurs fonctions à visage découvert (sauf exception), obligeant en même temps la clientèle des services publics et parapublics à se découvrir le visage, temporairement, pour des raisons d’identification ou de sécurité;

                    le quatrième (art. 11 à 17), sous la rubrique « Dispositions diverses / Miscellaneous Provisions », pourvoit à la primauté de la Loi sur les lois antérieures et postérieures (sauf exception) ainsi qu’à ses modalités d’application, prohibe les accommodements relatifs aux art. 6 et 8 et précise la portée ou l’effet de certaines normes;

                    le cinquième (art. 18 à 30) modifie la Charte québécoise et la Loi favorisant le respect de la neutralité religieuse de l’État et visant notamment à encadrer les demandes d’accommodements pour un motif religieux dans certains organismes[26];

                    le sixième et dernier chapitre contient des dispositions transitoires et finales (art. 31 à 36), dont deux ont une importance particulière aux fins du présent litige : par l’intermédiaire des art. 33 et 34, le législateur exerce en effet le pouvoir dérogatoire qui lui est dévolu par l’art. 52 de la Charte québécoise et par l’art. 33 de la Charte canadienne.

[16]           Voyons plus avant ce qu’il en est.

[17]           Signalons que, sauf exception, les paragraphes qui suivent ne reproduiront pas les dispositions de la Loi, dont le texte est toutefois joint au présent arrêt.

1. Préambule

[18]           Le préambule, dont l’effet juridique, principalement interprétatif, est limité, présente les motifs qui ont guidé la rédaction de la Loi ainsi que l’objet de celle-ci. On y trouve donc une déclaration de l’intention législative, articulant la thèse qui fonde la Loi et qui se veut un compromis entre droits collectifs, droits individuels et volonté de raffermir le principe de la neutralité religieuse de l’État, élevé, sous le vocable de « laïcité de l’État », au rang d’élément prépondérant de l’ordre juridique québécois.

[19]           Comment la Loi met-elle cette déclaration d’intention en œuvre?

2. Chapitre I : affirmation de la laïcité de l’État (art. 1 à 5)

[20]           Les art. 1 et 2 de la Loi posent d’abord le principe même de la laïcité de l’État québécois et définissent celle-ci :

[21]           Ces deux dispositions, a priori, reflètent en substance l’état actuel du droit, sauf sur un point où elles établissent un lien formel inédit.

[22]           Les différents États fédéral et provinciaux constitutifs de la fédération canadienne sont en effet laïques (même s’il n’est pas fréquent que ce qualificatif soit utilisé pour les décrire), c’est-à-dire qu’ils sont « indépendant[s] vis-à-vis du clergé et de l'Église, et plus généralement de toute confession religieuse »[27]. Il est vrai que l’expression « séparation de l’État et des religions » (ou « séparation de l’Église et de l’État ») n’est pas une expression courante du droit canadien et québécois, mais cette séparation correspond à une double réalité[28] : il n’existe pas de religion officielle au Canada ou dans les provinces[29] et, dans l’exercice de leurs pouvoirs et de leurs fonctions, les instances étatiques n’ont plus de liens opérationnels avec les religions ou leurs institutions (encore qu’il demeure quelques points d’intersection entre elles[30]). Elles sont tenues à une obligation de neutralité religieuse aujourd’hui bien établie[31]. Celle-ci résulte elle‑même « de l’interprétation évolutive de la liberté de conscience et de religion »[32] et coexiste avec cette dernière, que les chartes canadienne et québécoise consacrent désormais. Cette neutralité religieuse impose à l’État le respect, en toute égalité, de la liberté de religion des individus, mais l’empêche en même temps de se livrer à une pratique religieuse, d’adopter ou de favoriser une croyance, y compris par l’intermédiaire de ses représentants[33]. On peut en ce sens parler bel et bien d’une séparation entre l’État et les religions[34].

[23]           Là où la Loi innove, peut-être, c’est lorsqu’elle inclut expressément au nombre des principes constitutifs de la laïcité « l’égalité de tous les citoyens et citoyennes / the equality of all citizens ». Ce principe d’égalité, caractéristique fondamentale des sociétés démocratiques, est déjà garanti par notre droit et notamment par l’art. 15 de la Charte canadienne (en ce qui concerne l’État) ainsi que par l’art. 10 de la Charte québécoise (ce dernier garantit l’exercice en toute égalité des droits reconnus par cette charte et vise les acteurs étatiques autant que les acteurs privés). Si la Loi relie le principe d’égalité à la laïcité, c’est vraisemblablement en raison des tensions entre les préceptes religieux et l’égalité, tout particulièrement l’égalité des sexes et, plus généralement, l’égalité des genres ou des identités de genre.

[24]           Dans la foulée de l’affirmation de cette laïcité et des principes sur lesquels elle s’appuie, l’art. 3 de la Loi, disposition générale, enjoint à l’ensemble des institutions constitutives de l’État (c.-à-d. les institutions parlementaires, gouvernementales et judiciaires) de se conformer à l’art. 2 (et implicitement à l’art. 1) « en fait et en apparence / in fact and in appearance ». L’art. 4, qui établit le droit de toute personne à des institutions étatiques et à des services publics laïques, ajoute à cette exigence le respect de l’art. 6 de la Loi (interdiction du port de signes religieux par certaines personnes)[35] ainsi que celui du devoir de neutralité défini par la Loi sur la neutralité religieuse de l’État. Sous réserve de quelques exceptions limitées, ce dernier impose principalement aux agents publics d’agir, dans l’exercice de leurs fonctions, sans privilégier ou désavantager quiconque en raison de son appartenance ou de sa non‑appartenance à une religion ou encore en raison de leurs propres convictions ou croyances religieuses ou de celles d’une personne en autorité[36].

[25]           Clôturant le chapitre I de la Loi, l’art. 5, sans remettre en cause l’application du principe de laïcité aux tribunaux qu’énumère l’art. 3 al. 2(3°), laisse toutefois au Conseil de la magistrature[37] le soin d’établir les règles de sa mise en œuvre à l’égard des juges de la Cour du Québec, du Tribunal des droits de la personne, du Tribunal des professions et des cours municipales ainsi qu’à l’égard des juges de paix magistrats. La disposition s’explique vraisemblablement par la volonté de respecter le précepte constitutionnel de l’indépendance judiciaire[38], dans ses composantes tant individuelles qu’institutionnelles[39]. L’art. 5 ne s’applique cependant pas à la Cour d’appel et à la Cour supérieure, tribunaux qui ne sont visés que par l’art. 3 al. 2(3°) de la Loi[40]. On peut croire que c’est le même souci de respecter l’indépendance judiciaire, doublé d’une préoccupation relative au partage constitutionnel des compétences en la matière (art. 96 de la LC 1867), qui explique ce choix législatif.

3. Chapitres II et III : interdiction de porter un signe religieux (art. 6) et services à visage découvert (art. 7 à 10)

[26]           La Loi, en ses art. 6 à 10, procède à l’édiction de deux normes de conduite spécifiquement destinées à assurer la laïcité consacrée par ses premiers articles, et ce, au chapitre de l’apparence.

[27]           C’est ainsi que l’art. 6 de la Loi interdit à certains représentants, agents ou mandataires de l’État de porter des signes religieux lorsqu’ils ou elles sont dans l’exercice de leurs fonctions. Sauf exception (art. 9), les art. 7 et 8 obligent en outre le personnel des ministères et des organismes gouvernementaux publics et parapublics, ainsi que les députés de l’Assemblée nationale et autres personnes œuvrant dans les services publics ou parapublics, à agir à visage découvert (même là où le port de signes religieux est par ailleurs permis). Dans certains cas précis[41], cette obligation peut être étendue aux personnes ou sociétés qui contractent avec l’État ou en reçoivent une aide financière (art. 10). La Loi prescrit également qu’une personne désireuse d’obtenir un service public se découvre le visage lorsque la vérification de son identité l’exige, ou encore des motifs de sécurité (art. 8 al. 2).

[28]           S’agissant d’une disposition qui est au cœur du présent débat, il convient de reproduire dès à présent l’art. 6 :

[29]           La définition donnée au signe religieux, premier élément balisant l’application de cet interdit, est limitée à l’« objet / object » porteur d’une signification religieuse, qu'il s'agisse d’un vêtement, symbole, bijou, parure, accessoire, couvre-chef ou autre. Elle ne s’étend donc pas à la caractéristique physique, comme la barbe, par exemple, ou un tatouage, même s’il s’agissait-là de marqueurs religieux : le législateur n’a pas voulu viser ce qui se rapporte à l’intégrité du corps lui-même. Par ailleurs, l’objet interdit est celui qui répond à l’une ou l’autre des conditions suivantes : il est porté en lien avec une conviction ou une croyance religieuse ou il peut raisonnablement être considéré comme référant à une appartenance religieuse. Il n’est pas dit que cette définition ne soit pas susceptible de donner prise à des débats d’interprétation, mais elle donne une idée générale des objets que le législateur entend proscrire aux fins de l’art. 6[42].

[30]           Pour bien cerner la portée de cette disposition, cependant, on ne peut s’arrêter à la définition du signe religieux et il faut évidemment lire la disposition en conjonction avec l’annexe II, qui dresse en effet la liste exhaustive des personnes visées par l’interdit, à savoir :

1° le président et les vice-présidents de l’Assemblée nationale (le président – ou, en suppléance, l’un ou l’autre des vice-présidents – dirige les séances de l’Assemblée, administre ses services et la représente[43]);

2° les juges de paix fonctionnaires, greffiers et shérifs visés par la Loi sur les tribunaux judiciaires ou les greffiers visés par la Loi sur les cours municipales[44], ainsi que le registraire des faillites;

3° les membres d’organismes administratifs multifonctionnels et tribunaux administratifs québécois[45] (entités exerçant des fonctions régulatrices et/ou juridictionnelles spécifiquement étatiques);

4° les commissaires nommés en vertu de la Loi sur les commissions d’enquête[46], de même que les avocats et notaires agissant pour une telle commission;

5° les arbitres (de différends ou de griefs) nommés par le ministre du Travail et dont le nom figure sur la liste dressée par lui en vertu du Code du travail[47] (qui exercent eux aussi des fonctions juridictionnelles);

6° le ministre de la Justice et procureur général du Québec, le directeur des poursuites criminelles et pénales, les procureurs aux poursuites criminelles et pénales ainsi que les avocats et notaires de l’État et de ses différentes instances (sauf exception), incluant les cadres juridiques;

7° les personnes exerçant la fonction d’avocat à l’emploi d’un poursuivant régi par l’art. 9, par. 2 ou 3 du Code de procédure pénale[48] (sauf exception) et agissant en matière criminelle ou pénale devant un tribunal ou auprès de tiers;

8° les avocats et notaires agissant devant un tribunal ou auprès de tiers en vertu d’un contrat de services juridiques conclu avec diverses instances publiques (et qui représentent donc celles-ci – et, conséquemment, l'État – dans leurs relations avec autrui);

9° les agents de la paix exerçant principalement leurs fonctions au Québec;

10° les directeurs, directeurs adjoints et enseignants des établissements d’enseignement relevant de la compétence d’un centre de services scolaire institué par la Loi sur l’instruction publique ou par la Loi sur le Centre de services scolaire du Littoral[49] (c.-à-d. les écoles publiques dispensant l’enseignement préscolaire, primaire et secondaire; le personnel enseignant des écoles privées offrant ces programmes n’est pas visé, pas plus que ne l’est celui des cégeps et des universités).

[31]           Comme on le constate, les personnes énumérées par l’annexe II détiennent dans l’exercice de leurs fonctions un pouvoir typiquement étatique ou présentent une incarnation forte de la mission étatique ou encore des exigences de la neutralité de l’État. C’est à elles, et à elles seulement, que l’art. 6 de la Loi interdit le port de signes religieux. Toute autre personne œuvrant pour, auprès ou au nom de l’État québécois a en effet le droit de porter des signes religieux dans l’exercice de ses fonctions (sous réserve de la restriction imposée par l’art. 8 al. 1, infra), ce qui, aux yeux du législateur, n’est pas contraire à la laïcité de l’État. C’est d’ailleurs pourquoi il a limité l’interdiction de tels signes aux seules personnes qu’énumère l’annexe II de la Loi. L’art. 6 de la Loi ne vise par ailleurs pas les entités privées (sauf dans la mesure où une personne du secteur privé agirait comme mandataire de l’État dans les cas prévus par l’annexe II) et pas davantage la conduite des individus dans leur vie privée. Elle ne vise pas non plus l’espace public en général, où le port de signes religieux est permis sans restriction.

[32]           L’obligation de prodiguer et de recevoir des services publics à visage découvert est quant à elle réglée par les art. 7 à 10. Nous ne reproduirons ici que les art. 7 et 8, qui sont le fondement de ce chapitre de la Loi :

[33]           Pour bien saisir la portée de ces dispositions, il faut considérer les annexes I et III de la Loi, la règle prévue par l’art. 8 al. 1 ne visant que les personnes figurant dans ces annexes, ainsi que le précise l’art. 7.

[34]           En gros, on peut dire que l’annexe I vise toutes les institutions et tous les organismes publics et parapublics, des ministères aux centres de la petite enfance, des sociétés d’État aux municipalités, sociétés de transport en commun, centres de services scolaires, collèges d’enseignement général et professionnel ainsi qu’établissements universitaires[50], et autres. Les services prodigués par les « membre[s] du personnel / personnel member[s] » de ces organismes doivent l’être à visage découvert.

[35]           Quant à l’annexe III, elle vise une variété de personnes exerçant des fonctions publiques ou parapubliques ou dispensant des services publics ou parapublics. Mentionnons, par exemple[51], les députés de l’Assemblée nationale et les membres du personnel de celle-ci ou du lieutenant-gouverneur[52], les élus municipaux (sauf exception[53]), les membres des conseils d’administration des centres de services scolaires, ceux des tribunaux administratifs (y compris les arbitres visés par le Code du travail), les agents de la paix, mais aussi les médecins, dentistes ou sages-femmes exerçant leurs fonctions dans un établissement de santé public, de même que les personnes responsables d’un service de garde éducatif en milieu familial subventionné et leur personnel.

[36]           Aucune des personnes visées par les art. 7 et 8 al. 1 ne peut donc exercer ses fonctions autrement qu’à visage découvert[54], sauf l’exception prévue par l’art. 9 (personne dont le visage est couvert pour des raisons de santé ou de handicap ou parce que sa fonction ou sa tâche l’exige).

[37]           Finalement, sans les y obliger, l’art. 10 permet aux organismes énumérés à l’annexe I ainsi qu’aux institutions parlementaires définies à l’art. 3 de la Loi d’exiger de toute personne avec laquelle ils contractent ou à qui ils octroient une aide financière de fournir ses services à visage découvert, « lorsque ce contrat ou l’octroi de cette aide financière a pour objet la prestation de services inhérents à la mission de l’organisme ou lorsque les services sont exécutés sur les lieux de travail du personnel de cet organisme / if the contract or the granting of financial assistance is for the provision of services that are inherent in the body’s mission or if the services are performed in its personnel’s place of work ». La sous-traitance ou l’impartition de services publics ou parapublics peut donc, à ces conditions, engendrer une extension de la règle du service à visage découvert.

[38]           L’obligation que l’art. 8 al. 2 et 3 impose par ailleurs aux bénéficiaires des services offerts par les organismes ou personnes mentionnés dans les annexes I et III est limitée : ces bénéficiaires, lorsqu’ils ou elles se présentent pour recevoir un tel service, doivent « avoir le visage découvert lorsque cela est nécessaire pour permettre la vérification de [leur] identité ou pour des motifs de sécurité / must have their face uncovered where doing so is necessary to allow their identity to be verified or for security reasons ». Une fois cette vérification achevée ou satisfaits les impératifs de sécurité, les bénéficiaires peuvent recevoir le service à visage couvert.

[39]           Il paraît opportun de souligner ici, comme le font valoir les parties opposées à la Loi, que l’art. 8 de celle-ci affecte principalement les femmes qui, par conviction religieuse, portent le niqab ou la burqa, vêtements dont le port est également prohibé par l’art. 6. Il faut toutefois préciser que, sauf lorsqu’elles exercent les fonctions tombant sous le coup des annexes de la Loi, ces personnes sont libres de porter de tels vêtements en raison de leurs convictions religieuses : en effet, sous réserve de se conformer à la règle qu’instaure l’art. 8 al. 2 (qui n’exige qu’un bref dévoilement)[55], les femmes qui portent le niqab ou la burqa ne sont pas exclues des lieux de toutes sortes où l’État s’active ou offre ses services et, en tant qu’utilisatrices de ces services ou comme « acteurs privés »[56], elles ont plein accès à l’espace étatique ou « para‑étatique ». Enfin, elles ne sont exclues non plus de l’espace public en général[57], auquel la Loi ne s’intéresse pas, pas plus qu’elle ne cible leur vie privée, d’ailleurs.

4. Chapitre IV : dispositions diverses (art. 11 à 17)

[40]           Passons maintenant à ces dispositions diverses que sont les art. 11 à 17 de la Loi.

[41]           Le premier alinéa de l’art. 11 renforce les objectifs de la Loi en assurant la suprématie de celle-ci sur les lois postérieures, sauf exception législative expresse. Le second alinéa fait réserve à cette suprématie en ce qui concerne les lois antérieures : les art. 1 à 3 de la Loi ne l’emportent pas sur les lois antérieures qui y seraient contraires.

[42]           Les art. 12 et 13 prévoient un régime de supervision et de mise en œuvre de la Loi, régime qui ne s’applique cependant pas aux institutions parlementaires et judiciaires.

[43]           L’art. 14 prohibe de son côté tout accommodement qui aurait pour effet de déroger aux exigences des art. 6 et 8 ou de les adapter à la situation d’un individu.

[44]           Quant aux art. 15 et 16, ils prescrivent respectivement que l’interdiction de porter un signe religieux fait partie intégrante du contrat de services de l’avocat ou du notaire mentionné au par. 8° de l’annexe II (art. 15), aucune convention, entente collective ou contrat de travail ne pouvant par ailleurs contenir de disposition contraire à la Loi, sous peine de nullité (art. 16)[58].

[45]           Enfin, le chapitre IV de la Loi se termine sur l’art. 17, disposition interprétative destinée à préserver le patrimoine mobilier, immobilier et toponymique québécois, marqué par un historique religieux.

5. Chapitre V : dispositions modificatives (art. 18 à 30)

[46]           Les dispositions modificatives du chapitre V de la Loi seront passées sous silence, à l’exception de celles qui touchent la Charte québécoise et l’art. 1 de la Loi sur la neutralité religieuse de l’État, modifications dont la validité a été contestée en première instance. Ainsi, les art. 18 et 19 de la Loi modifient le préambule et l’art. 9.1 de la Charte québécoise afin d’y introduire l’élément « laïcité de l’État / State laicity », qui devient un principe d’interprétation et d’application de cette charte. L’art. 21 de la Loi modifie par ailleurs l’art. 1 de la Loi sur la neutralité religieuse de l’État afin d’assurer la concordance de ces deux lois.

6. Chapitre VI : dispositions transitoires et finales (art. 31 à 36)

[47]           Des six dispositions transitoires et finales de la Loi, trois méritent attention.

[48]           Ainsi, l’art. 31 énonce une exception à l’application de l’art. 6 de la Loi, en préservant le droit de certaines personnes énumérées par l’annexe II – et notamment le personnel enseignant visé par le par. 10° de celle-ci – de porter des signes religieux dans l’exercice des fonctions qu’elles occupaient au moment de l’entrée en vigueur de la Loi et tant qu’elles exercent celles-ci au sein de la même organisation.

[49]           Les art. 33 et 34, respectivement fondés sur les art. 52 de la Charte québécoise et 33 de la Charte canadienne, prescrivent pour leur part ce qui suit :

[50]           Il n’est pas nécessaire de commenter ici ces dispositions dérogatoires, qui feront plus loin l’objet d’une analyse complète par la Cour.

*   *   *   *   *   *

[51]           Pour terminer cette présentation de la Loi, il n’est peut-être pas inopportun de rappeler que la question de la laïcité de l’État a fait au Québec l’objet d’une longue conversation sociale et politique. Celle-ci ne date pas de la Révolution tranquille (quoiqu’elle se soit effectivement accélérée au cours des années 1960) et elle a mené à la laïcisation graduelle d’un État québécois qui a longtemps entretenu des rapports serrés, plus ou moins formels, avec l’Église catholique (prioritairement), notamment en matière d’éducation, là où l’art. 93 de la LC 1867 offrait du reste une garantie fondée sur une division religieuse entre catholicisme et protestantisme (disparue en 1997). Cette transformation des relations État québécois-religions est bien résumée par le rapport de la Commission de consultation sur les pratiques d’accommodement reliées aux différences culturelles, sous l’égide des professeurs Gérard Bouchard et Charles Taylor[59].

[52]           Il est d’ailleurs pertinent de mentionner ce rapport, publié en 2008, puisque la Loi s’en inspire, du moins dans ses grandes orientations, ainsi que dans sa terminologie : le rapport use ainsi du concept de « laïcité » (terme adopté par la Loi), « comprise dans le contexte de l’idéal plus général de neutralité auquel l’État doit aspirer, s’il veut traiter les citoyens de façon juste »[60]. La Commission Bouchard-Taylor, comme on l’a surnommée, créée en 2007 à la suite d’une série d’événements médiatisés relatifs aux pratiques d’accommodement en matière religieuse, a procédé à une longue enquête au terme de laquelle elle a entre autres proposé une laïcité étatique « ouverte »[61], fondée sur quatre grands principes, ceux de l’égalité morale des personnes, de la liberté de conscience et de religion, de la neutralité de l’État à l’égard des religions et de la séparation de l’Église et de l’État[62]. On reconnaîtra là les quatre piliers de la laïcité définie par l’art. 2 de la Loi.

[53]           Le rapport Bouchard-Taylor proposait également que certains agents de l’État occupant « des postes qui représentent de façon marquée la neutralité de l’État ou dont les mandataires exercent un pouvoir de coercition »[63], à savoir les « [p]résident et vice‑présidents de l’Assemblée nationale, juges et procureurs de la Couronne, policiers et gardiens de prison »[64], respectent un « devoir de réserve quant à l’expression de leurs convictions religieuses »[65] et s’abstiennent (ou, plus exactement, soient tenus de s’abstenir) de porter des signes religieux[66]. Comme on le sait, la Loi reprend cette recommandation en son art. 6, encore qu’elle ait ajouté à la liste de ceux et celles qui doivent s’abstenir d’une telle manifestation religieuse plusieurs personnes dont on peut penser qu’aux yeux du législateur elles incarnent l’État, exercent un pouvoir étatique, remplissent une mission essentiellement étatique ou encore doivent afficher une neutralité exemplaire dans l’exercice de leurs fonctions. Au nombre de ces ajouts figure ainsi le personnel enseignant des écoles primaires et secondaires publiques, qui incarneraient l’une des fonctions premières de l’État québécois. Cette inclusion a suscité de vives critiques et s’est souvent trouvée au cœur du débat (y compris dans le présent dossier, où la question du personnel enseignant a pris une place importante, en particulier au chapitre de la preuve). À cet égard, on notera que la Loi s’est écartée du rapport Bouchard-Taylor, qui ne recommandait pas une telle mesure et suggérait même explicitement l’inverse[67].

[54]           On sait qu’après le rapport Bouchard-Taylor, la discussion socio-politique sur la neutralité et la laïcité de l’État a continué, à des degrés d’intensité variables selon les époques et les gouvernements, pour aboutir à l’adoption de la Loi, en juin 2019.

B. Jugement de première instance

[55]           Les parties opposées à la Loi ont soulevé en première instance plusieurs moyens que l’on peut regrouper ainsi : d’un côté, les moyens d’ordre constitutionnel qui ne sont pas foncièrement rattachés à la Charte canadienne ou à la Charte québécoise; de l’autre, les moyens fondés sur ces chartes, et principalement sur la première. S’y ajoutent deux réclamations particulières, l’une liée aux réparations potentielles, l’autre aux exercices de dénombrement menés par le gouvernement avant l’adoption de la Loi. Rappelons que toutes les parties n’ont pas présenté les mêmes moyens, mais nous ferons ici l’économie des distinctions entre ce que chacune d’elles a plaidé précisément, ce dont le jugement de première instance, en ses par. 169 à 188, donne un compte-rendu tout à la fois succinct et fidèle.

[56]           Au terme d’une analyse fouillée des moyens et des arguments des uns et des autres, le jugement de première instance, comme on l’a vu d’entrée de jeu[68], rejette largement la contestation des parties opposées à la Loi, sauf sur deux points d’importance :

- d’une part, il conclut que l’art. 8 al. 1 de la Loi, en ce qu’il s’applique aux députés de l’Assemblée nationale (mentionnés au par. 1° de l’annexe III), enfreint l’art. 3 de la Charte canadienne (disposition protégeant les droits démocratiques des citoyens et citoyennes), et ce, d’une manière qui n’est pas justifiée par l’article premier de celle-ci;

- d’autre part, il conclut que les art. 4 al. 1, 6, 7, 8 et 10, 12 al. 1 et 2, 13, 14, et 16, lus en conjonction avec les paragraphes 7° de l’annexe I, 10° de l’annexe II et 4° de l’annexe III, sont contraires à l’art. 23 de la Charte canadienne (disposition protégeant les droits à l’instruction dans la langue de la minorité).

Les dispositions en question sont en conséquence déclarées inopérantes.

[57]           Au paragraphe 4 de son jugement, le juge offre un condensé de ses conclusions :

[4] En résumé, pour les motifs qui suivent le Tribunal conclut que :

- L’exercice de dénombrement effectué par l’État avant l’adoption de la Loi 21 ne donne pas ouverture au prononcé d’une injonction telle que la demande la Fédération autonome de l’enseignement;

- La Loi 21 possède tous les attributs d’une loi sur l’ordre et la moralité publique, mais elle ne tombe pas dans le champ de compétence fédérale du droit criminel en vertu de l’article 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867, car la règle du stare decisis impose que pour ce faire elle doit comporter une peine, alors que la Loi 21 n’en comporte aucune;

- La Loi 21 relève plutôt du champ de compétence provinciale selon l’article 92(16) de la L.C. 1867 qui traite des matières d’une nature purement locale ou privée dans la province lorsqu’on analyse la Loi 21 uniquement en fonction des personnes qu’elle vise dans le milieu de l’éducation; de l’article 92(4) qui traite de la création et de la tenue des charges provinciales, de la nomination et du paiement des officiers provinciaux pour le reste de la Loi 21, bien que les articles 13 à 16 de la Loi 21 relèvent de l’article 92(13) qui traite de la propriété et des droits civils dans la province puisque ces articles traitent des conventions collectives, alors que la modification de la Charte des droits et libertés de la personne, et donc de la Constitution du Québec, découle de l’article 45 de la Loi constitutionnelle de 1982;

- Les lois préconfédératives, en l’espèce l’Acte de Québec de 1774, la Loi de 1852 sur les « rectoreries » et la Loi Hart de 1832 ne permettent pas d’invalider les dispositions de la Loi 21;

- La Loi 21 ne viole ni l’architecture constitutionnelle canadienne ni la règle de la primauté du droit;

- Les articles 5 et 6 de la Loi 21 ne violent pas le principe de l’indépendance judiciaire;

- La modification de la Charte québécoise ne requiert pas l’application de règle particulière et elle peut se faire avec une majorité simple des membres de l’Assemblée nationale;

- La règle du stare decisis fait en sorte que l’arrêt Ford doit recevoir application. Par conséquent, l’utilisation des clauses de dérogation par le législateur s’avère juridiquement inattaquable;

- L’utilisation par le législateur des clauses de dérogation apparaît excessive, parce que trop large, bien que juridiquement inattaquable dans l’état actuel du droit;

- L’exercice de la discrétion judiciaire milite en faveur du refus de la demande de jugement déclaratoire qui s’appuie sur une interprétation jusqu’à ce jour inédite des termes de l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés;

- L’article 28 de la Charte canadienne, qui garantit l’égalité des droits pour les deux sexes, ne possède pas une portée autre qu’interprétative et il ne permet pas d’invalider des lois de façon autonome;

- La conjugaison de l’effet du premier alinéa de l’article 8 de la Loi 21 et du premier paragraphe de son annexe III viole l’article 3 de la Charte canadienne, et en l’absence de toute preuve ou démonstration en vertu de l’article premier de la Charte, il s’ensuit une déclaration du caractère inopérant du premier paragraphe de l’annexe III de la Loi 21 vu l’article 52 de la Charte;

- Le premier alinéa de l’article 4, les articles 6, 7, 8, 10, le premier et le deuxième alinéa de l’article 12, les articles 13, 14 et 16 lus en conjonction avec le paragraphe 7 de l’annexe I, le paragraphe 10 de l’annexe II et le paragraphe 4 de l’annexe III de la Loi 21 violent l’article 23 de la Charte canadienne, tel qu’interprété par la Cour suprême du Canada, qui prévoit des garanties pour les institutions publiques d’enseignement des minorités linguistiques;

- Les défenseurs de la Loi 21 ne parviennent pas à se décharger du fardeau de démontrer qu’il s’agit là de violations qui peuvent se justifier aux termes de l’article premier de la Charte;

- L’article 52 de la Charte canadienne entraîne une déclaration du caractère inopérant de ces articles au bénéfice de toute personne ou entité qui peut jouir des garanties prévues à l’article 23 de cette même Charte.

[Renvois omis]

[58]           Bien qu’il n’en fasse pas mention dans le récapitulatif ci-dessus, le juge rejette également la prétention selon laquelle la Loi enfreindrait la liberté de circulation garantie par l’art. 6 de la Charte canadienne[69]. Il rejette de même la demande de dommages‑intérêts que lui présentait le Groupe Lauzon.

C. Moyens d’appel

[59]           Les parties reprennent devant notre cour, pour l’essentiel, le débat qui a eu lieu devant la Cour supérieure, leurs prétentions respectives se trouvant nourries par les motifs du jugement de première instance et l’appui argumentatif des parties autorisées à intervenir en appel. Plus personne ne soutient toutefois que la Loi a un impact sur des personnes relevant de la compétence fédérale ou qu’elle attente à l’art. 6 de la Charte canadienne (liberté de circulation) ou encore, dans un autre ordre d’idées, qu’elle affecte l’indépendance judiciaire[70], sujets qui ne seront donc pas discutés dans le présent arrêt.

[60]           Les parties opposées à la Loi en ont contesté la validité constitutionnelle en invoquant plusieurs arguments distincts dont certains étaient peu compatibles entre eux – ainsi, elles divergent de vues sur la qualification de la Loi, soit sa véritable nature aux fins d’une analyse sur le partage des compétences. Pour bien situer l’ensemble et en faciliter la compréhension, il est opportun de regrouper ces moyens selon quelques catégories communément utilisées en droit constitutionnel. On les abordera ensuite dans un ordre préétabli. Pour l’essentiel, et présentée de manière délibérément synthétique, la contestation de la Loi a comporté deux volets principaux.

[61]           La Loi est d’abord attaquée en invoquant diverses contraintes constitutionnelles qui existaient avant la LC 1982.

[62]           Cela s’entend en premier lieu du partage des compétences législatives fixé par les art. 91 et 92 de la LC 1867. Les opposants à la Loi soutiennent que, correctement qualifiée, celle-ci relève du par. 91(27) et qu’elle ressortit à la compétence du Parlement en matière criminelle. Mais ils ont également fait valoir que, vu sa nature véritable, la Loi a nécessairement pour seule assise possible le pouvoir résiduaire du Parlement que lui reconnaît le premier alinéa de l’art. 91 – celui de « faire des lois pour la paix, l’ordre et le bon gouvernement du Canada, relativement à toutes les matières ne tombant pas dans les catégories de sujets par la présente loi exclusivement assignés aux législatures des provinces / make Laws for the Peace, Order, and good Government of Canada, in relation to all Matters not coming within the Classes of Subjects by this Act assigned exclusively to the Legislatures of Provinces ».

[63]           À cela, le PGQ a répondu que la nature véritable de la Loi était tout autre et que trois chefs de compétence distincts énumérés à l’art. 92 en autorisaient l’adoption. Il s’agirait selon lui des par. 4 (la création et la tenure des charges provinciales), 13 (la propriété et les droits civils dans la province) et 16 (les matières de nature purement locale ou privée dans la province) de l’art. 92. En outre, le PGQ reproche au juge de première instance d’avoir commis plusieurs erreurs distinctes dans son analyse de ces questions, même s’il estime que le juge conclut à bon droit que la Loi, envisagée sous l’angle du partage des compétences, était intra vires. Pourrait également être invoqué au soutien de la Loi l’art. 45 de la LC 1982 (portant sur la constitution propre à chaque province).

[64]           Sont ensuite déployés contre la Loi des arguments tirés de lois antérieures à la LC 1867 – la contestation fondée sur des lois préconfédératives. Ces lois, dans l’ordre où elles ont été invoquées en plaidoirie, sont les suivantes (leurs titres en entier sont reproduits dans les notes infrapaginales) : l’Acte de Québec[71] de 1774, la Loi Hart[72] adoptée par la législature du Bas-Canada en 1832 et la loi réformant le régime des « rectoreries »[73] — en anglais, rectories —, adoptée en 1851 par la Province du Canada (et ayant reçu l’assentiment royal en 1852). Chacune d’entre elles, selon les opposants à la Loi, contiendrait des dispositions toujours en vigueur et de portée constitutionnelle auxquelles contreviendrait la Loi qui, dans cette mesure, serait ultra vires. L’essentiel de la contestation par le PGQ a consisté à dire qu’aucune partie de ces lois qui serait pertinente à la Loi ne demeure en vigueur en tant que composante de la Constitution.

[65]           Ont aussi été mises à contribution par les opposants à la Loi certaines notions reconnues par la jurisprudence constitutionnelle canadienne : les principes non écrits de la Constitution et l’architecture constitutionnelle, notions dont le PGQ conteste l’applicabilité en l’occurrence. Enfin, selon un autre angle d’attaque, fondé lui aussi sur le partage des compétences législatives, la Loi contreviendrait à l’art. 31 de la Charte canadienne. En effet, son adoption constituerait de la part de l’Assemblée nationale du Québec une tentative de réglementer l’observance religieuse, un champ de compétence dont on prétend qu’il est exclusivement réservé au Parlement du Canada.

[66]           Deuxième volet de la contestation, la Loi est ensuite attaquée au regard de la Charte canadienne et de la Charte québécoise. La liberté de religion garantie par ces chartes (art. 2 de la Charte canadienne et art. 3 de la Charte québécoise) et invoquée dans toutes ses manifestations (croyance, expression, conscience) ainsi que les droits à l’égalité (art. 15 de la Charte canadienne et art. 10 de la Charte québécoise) servent ici de pierre de touche pour remettre en question la validité de la Loi. Cette dernière incorporant cependant des dispositions dérogatoires fondées respectivement sur les art. 33 de la Charte canadienne et 52 de la Charte québécoise, la question de la légalité et de la portée de celles-ci doit être résolue en premier lieu.

[67]           Pour les parties qui se portent à la défense de la Loi, l’arrêt Ford[74] répond de manière concluante à cette première question; leurs adversaires plaident qu’il n’en est rien et que la Cour doit considérer la question sous un angle différent. Le débat relatif à l’art. 33 de la Charte canadienne soulève également la question du sens et de l’effet de l’art. 28 de la même charte, disposition dont les parties opposées à la Loi soutiennent qu’elle garantit l’égalité des sexes, règle à laquelle contreviendraient les art. 6 et 8 al. 1 de la Loi, et ce, sans égard à la disposition dérogatoire. Le même moyen est repris, dans une moindre mesure, en ce qui concerne l’art. 50.1 de la Charte québécoise et l’art. 52 de celle-ci. Les parties qui défendent la Loi font de leur côté valoir que les art. 28 de la Charte canadienne et 50.1 de la Charte québécoise sont de nature strictement interprétative et ne sont pas susceptibles de faire échec à l’utilisation des art. 33 et 52 de ces chartes, respectivement, même s’il s’agissait, par hypothèse, de contrer une discrimination fondée sur le sexe.

[68]           Les art. 3 et 23 de la Charte canadienne échappant à l’art. 33, les parties opposées à la Loi les invoquent tour à tour pour faire invalider les art. 6 et 8 de la Loi ainsi que diverses dispositions afférentes à ces deux articles. Pour le PGQ, selon leurs termes mêmes, ces art. 3 et 23 sont sans application à la situation des parties qui prétendent s’en prévaloir, de sorte qu’elles ne peuvent avoir gain de cause en l’espèce.

[69]           Un dernier point sur les moyens d’appel. Comme on le sait, le jugement de première instance conclut, sans distinguer ses alinéas, que l’art. 8 de la Loi, dans sa totalité, porte atteinte à l’art. 23 de la Charte canadienne et qu’il est par conséquent inopérant en raison de l’art. 52 de la LC 1982. Le PGQ a fait appel de cette conclusion. Devant notre cour, il n’y a cependant plus de débat en ce qui concerne les alinéas 2 et 3 de l’art. 8, que les parties opposées à la Loi ne contestent plus, que ce soit sous le rapport de l’art. 23 de la Charte canadienne ou autrement. La validité du premier alinéa de l’art. 8 demeure toutefois fermement discutée.

[70]           Pour le reste, le présent arrêt sera divisé en deux grandes parties, la première regroupant les arguments qui ne sont pas rattachés aux droits fondamentaux, la seconde ceux qui le sont, dans l’ordre général ci-dessous :

Arguments non rattachés aux droits fondamentaux

- Partage constitutionnel des compétences;

- Lois préconfédératives;

- Architecture constitutionnelle et principes non écrits;

- Art. 31 de la Charte canadienne.

Arguments fondés sur les droits fondamentaux

- Dispositions de dérogation : art. 33 de la Charte canadienne et art. 52 de la Charte québécoise;

- Violation des droits fondamentaux et réparations déclaratoires et pécuniaires;

- Art. 28 de la Charte canadienne et art. 50.1 de la Charte québécoise;

- Art. 23 de la Charte canadienne;

- Art. 3 de la Charte canadienne;

- Validité des exercices de dénombrement au regard des chartes.

III. Analyse

Partie I : Arguments constitutionnels non rattachés aux droits fondamentaux

A. Partage des compétences législatives

[71]           Lorsque, au regard des art. 91 ou 92 de la LC 1867, un différend survient sur la validité constitutionnelle d’une loi adoptée par le Parlement ou par une législature provinciale, la méthode d’analyse pour trancher la question en litige comprend deux étapes. On doit d’abord qualifier la loi contestée puis, par un processus de classification, la rattacher à un paragraphe (voire à plusieurs d’entre eux) qui figure dans les articles en question. Un arrêt récent de la Cour suprême, Murray-Hall c. Québec (Procureur général)[75], présente une synthèse détaillée et mise à jour de cette méthode d’analyse, dont il fournit aussi une illustration très pertinente ici. Cet arrêt (dont les principes ont été repris dans deux arrêts subséquents de la Cour suprême[76]) et la jurisprudence qu’il répertorie nous guideront dans l’analyse qui suit.

1. Cadre d’analyse

[72]           La qualification d’une loi contestée en vertu des les art. 91 ou 92 de la LC 1867 consiste à identifier son « caractère véritable ». Il s’agit là de la traduction aujourd’hui consacrée d’une expression ancienne et imagée, « the whole pith and substance »[77]. La notion fit son apparition il y a longtemps dans la jurisprudence que le Conseil privé avait développée en droit constitutionnel canadien. On a tenté à plusieurs reprises d’en mieux cerner le sens et de la jouxter à la notion de classification, en se gardant toujours de les confondre entre elles. Voici ce qu’en dit le juge en chef Wagner, au nom d’une formation unanime, dans l’arrêt Murray-Hall :

[23] À l’étape de la qualification, il s’agit de déterminer le caractère véritable de la loi (Renvoi relatif à la Loi sur la non‑discrimination génétique, par. 28, citant Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta, 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3, par. 26). Dans la jurisprudence de la Cour, cette opération a été décrite comme visant à dégager l’« objet principal » de la loi (RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199, par. 29), sa « caractéristique principale ou la plus importante » (Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3, p. 62‑63), ou encore son « idée maîtresse » (R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463, p. 481‑482). L’étape de la classification consiste quant à elle à déterminer si le caractère véritable ainsi circonscrit relève de l’un des chefs de compétence du législateur qui a adopté le texte de loi (Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu, par. 25).[78]

[73]           On peut ajouter à ces observations celle relevée par la juge Karakatsanis dans le Renvoi relatif à la Loi sur la non‑discrimination génétique[79] et qu’elle empruntait au juge Binnie. Ce dernier, dans l’arrêt Chatterjee c. Ontario (Procureur général), avait exprimé la chose sous la forme d’une question : « Quel est le caractère essentiel de l’objectif recherché par la loi et de quelle façon cet objectif est-il atteint? »[80]. Sur le même sujet, on a aussi écrit en Cour suprême que, par cette détermination du caractère véritable d’une loi, on cherche à circonscrire ce « [q]u’accomplit […] la loi et dans quel dessein »[81].

[74]           Cette notion peut soulever de réelles difficultés d’application, comme le démontrent, dans le Renvoi relatif à la Loi sur la non‑discrimination génétique, les divergences de vues entre les juges majoritaires et minoritaires, de même que celles entre les juges majoritaires eux-mêmes. En soi, cependant, les propos que l’on vient de citer ne prêtent guère à controverse et ils permettent de préciser le sens que doit recevoir la notion.

[75]           Dans la détermination du caractère véritable d’une loi, l’examen porte sur son objet ainsi que sur ses effets juridiques et pratiques. Pour déterminer l’objet d’une loi, il doit être tenu compte à la fois de ce qu’on appelle la preuve intrinsèque (c.-à-d. le contenu formel de la loi, son titre, sa structure et ses dispositions, notamment là où la loi se fait explicite sur son objectif) et de la preuve extrinsèque (c.-à-d. le contexte qui existait au moment de son adoption, décelable au moyen de sources comme les débats parlementaires, les travaux préparatoires, les publications gouvernementales et d’autres éléments probants comme peuvent l’être, par exemple, les rapports de commissions d’enquête officielles)[82].

[76]           Ajoutons que, toujours selon la jurisprudence récente de la Cour suprême, cet exercice doit être rigoureux. Cela implique que, sans être ni étroite ni formaliste[83], la qualification de la loi doit néanmoins être aussi précise que possible et reposer sur une analyse de la « substance même de la loi »[84]. Rédigeant les motifs des juges majoritaires de la Cour dans les Renvois relatifs à la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre, le juge en chef Wagner exprimait la chose en ces termes :

[52] Trois autres points concernant l’identification du caractère véritable sont importants ici. Premièrement, le caractère véritable d’une loi ou disposition attaquée doit être décrit avec le plus de précision possible. Une qualification vague ou générale est inutile, car elle peut faire en sorte que la loi ou disposition en cause se rattache superficiellement à la fois à un chef de compétence fédéral et à un chef de compétence provincial, ou encore avoir pour effet d’exagérer la mesure dans laquelle la loi ou disposition déborde sur la sphère de compétence de l’autre ordre de gouvernement : Transport Desgagnés, par. 35; Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, 2010 CSC 61, [2010] 3 R.C.S. 457 (« Renvoi sur la procréation assistée »), par. 190. Cependant, il ne faut pas confondre qualification précise et qualification étroite. Le caractère véritable devrait plutôt exprimer le caractère essentiel de la loi en termes aussi précis que le permet la loi : Non‑discrimination génétique, par. 32. C’est uniquement de cette façon que le tribunal peut déterminer « de quoi il est question » en fait dans la loi : Transport Desgagnés, par. 35, citant A. S. Abel, « The Neglected Logic of 91 and 92 » (1969), 19 U.T.L.J. 487, p. 490.[85]

[77]           Par ailleurs, si, comme l’écrivait la juge en chef McLachlin dans un autre jugement unanime des neuf juges de la Cour suprême, il faut se garder de « confondre l’objet de la mesure législative avec les moyens choisis pour réaliser cet objet »[86], cela ne signifie pas pour autant que les moyens adoptés sont dénués de pertinence. À ce sujet, le juge en chef Wagner poursuit ses explications en apportant les nuances suivantes :

[53] Deuxièmement, il est dans certains cas permis au tribunal d’inclure dans la définition du caractère véritable d’une loi les moyens choisis dans celle‑ci pour réaliser son objet, pourvu qu’il ne perde pas de vue que le but de l’analyse est d’identifier la matière véritable de la loi ou disposition contestée. […] [I]l est possible dans certains cas que la caractéristique dominante ou l’objet principal de la loi contestée soit si étroitement lié au moyen prévu par celle‑ci que le fait de ne pas accorder de pertinence à ce moyen dans la détermination du caractère véritable ferait en sorte qu’il serait difficile de qualifier avec précision la matière de cette loi. Dans de tels cas, un caractère véritable décrit en termes larges et n’incluant pas le moyen de réalisation prévu constituerait exactement le genre de qualification vague et générale comme « la santé » ou « l’environnement » que notre Cour a dit considérer inutile dans l’arrêt Transport Desgagnés, aux par. 35 et 167 (citant le Renvoi sur la procréation assistée, par. 190).[87]

[78]           Une fois le caractère véritable de la loi bien identifié, on doit s’interroger sur la classification qui lui convient le mieux. Il s’agit à ce stade de déterminer si la loi relève véritablement du chef de compétence invoqué par la partie qui en soutient la validité. Deux paragraphes de l’avis unanime de la Cour suprême déposé dans le Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières font le tour de la question de manière concise et précisent comment doit se dérouler cette classification :

[65] Après qu’ils ont analysé l’objet ainsi que les effets de la loi pour déterminer quel en est le caractère véritable, les tribunaux se penchent sur la question de savoir si la loi, ainsi qualifiée, relève du chef de compétence qui est invoqué pour en soutenir la validité — c’est l’étape de la classification (Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), 2000 CSC 31, [2000] 1 R.C.S. 783, par. 15).  Il peut alors être nécessaire d’interpréter la portée de la compétence visée.  Si le caractère véritable de la loi est classé à bon droit comme relevant d’un des chefs de compétence du gouvernement qui l’a adoptée, la loi est intra vires et valide.

[66] Le droit constitutionnel canadien reconnaît depuis longtemps que le même sujet ou la même « matière » peut avoir à la fois un aspect provincial et un autre fédéral.  Ainsi, une loi fédérale peut régir une matière d’un point de vue et une loi provinciale la régir d’un autre point de vue.  La loi fédérale vise alors un objectif dont le caractère véritable relève de la compétence du Parlement, tandis que la loi provinciale vise un objectif différent qui relève de la compétence provin­ciale (Banque canadienne de l’Ouest, par. 30).  Ce concept, connu sous le nom de doctrine du double aspect, ouvre la voie à l’application concurrente de législations fédérale et provinciales, mais ne crée pas de compétence concurrente sur une matière (comme le fait, par exemple, l’art. 95 de la Loi constitutionnelle de 1867 en matière d’agriculture et d’immigration).[88]

[79]           Au début de l’extrait de ses motifs dans les Renvois relatifs à la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre, extrait précité au paragraphe [76] ci-dessus, le juge en chef Wagner annonçait trois points distincts sur lesquels il estimait nécessaire de se prononcer. Le troisième point, qu’il convient de reprendre ici, concerne opportunément le rapport qui doit exister entre qualification et classification. Le juge en chef l’exprimait comme ceci :

[56] Troisièmement, les étapes de la qualification et de la classification de l’analyse relative au partage des compétences sont distinctes, et elles doivent le rester. Autrement dit, le caractère véritable d’une loi ou disposition doit être identifié sans égard aux chefs de compétence législative. Comme l’a souligné le juge Binnie dans l’arrêt Chatterjee c. Ontario (Procureur général), 2009 CSC 19, [2009] 1 R.C.S. 624, au par. 16, si on ne procède pas de façon distincte aux deux étapes de l’analyse, « l’exercice tout entier risque d’être confus et indûment axé sur les résultats ». L’étape de la qualification doit en définitive s’attacher à l’objet et aux effets de la loi ou disposition attaquée.[89]

[80]           Voilà donc délinéé le cadre dans lequel nous devons procéder à l’analyse de la première question à résoudre.

2. Qualification de la Loi

[81]           Nous avons déjà examiné de très près les dispositions de la Loi aux paragraphes ci-dessus[90], et les renvois fréquents à cette partie des présents motifs éviteront d’inutiles redites dans la suite des choses. Il convient néanmoins de s’arrêter de nouveau sur le contenu de la Loi afin de la qualifier.

a. Éléments intrinsèques

[82]           Si l’on considère en premier lieu les éléments intrinsèques, on s’arrêtera d’abord sur le préambule de la Loi, auquel il a été fait référence dans les pages qui précèdent[91] (et qui est cité intégralement en annexe de ces motifs). Ce préambule fait état de l’importance particulière que la laïcité revêt au Québec. La Loi en consacre le caractère prépondérant dans l’ordre juridique québécois, mais seulement pour ce qui concerne l’État. Les origines lointaines et plus récentes de cette évolution démontrent en effet qu’il existe ici un contexte distinctif : sur ce plan, celui de la place de la religion dans la société, rien d’identique à l’évolution qu’a connue la société québécoise n’existe ailleurs au pays[92]. Dans la mesure où ils ne représentent l’État d’aucune façon, où ils ne fournissent pas de services en son nom et où ils n’interagissent pas avec lui dans des circonstances très circonscrites (par exemple, pour l’obtention de documents officiels à des fins d’identification), les résidents du Québec demeurent entièrement libres en tout temps d’afficher leurs convictions religieuses. Il en est ainsi dans leur vie privée – cela va de soi – comme en public, ce qui pour certains se traduira parfois par des choix vestimentaires particuliers, signes de l’adhésion à une stricte orthopraxie par conviction religieuse. La Loi instaure cependant un devoir de réserve pour les titulaires de certaines fonctions rattachées à l’État ou à ses démembrements. De manière générale, dans l’exercice de leurs fonctions, les personnes qui exécutent les multiples actions dont l’État assume la charge doivent le faire, sauf exception, à visage découvert. Et pour certains, qui en raison de leurs fonctions incarnent une mission précise et caractéristique de l’État (par exemple, une mission coercitive, investigatrice ou juridictionnelle), la laïcité leur impose aussi de s’abstenir de porter en qualité officielle un signe religieux.

[83]           Aux art. 1 et 2, la Loi affirme le caractère laïque de l’État du Québec et décompose en quatre principes distincts l’assise de cette laïcité. Cet énoncé, comme on l’a précédemment souligné, reflète pour l’essentiel l’état actuel du droit qui, au Québec comme d’ailleurs dans le reste du pays, se fonde sur une séparation de l’État et des religions : car, de fait, les éléments constitutifs de l’État canadien sont laïques[93]. Certes, on ne trouve pas ailleurs au Canada une affirmation législative semblable à celle de la Loi, qui confère une forme de prééminence à la laïcité de l’État, mais il s’agit là d’une différence de degré plutôt que de nature, et les quatre principes qu’énonce l’art. 2 de cette loi sont déjà bien ancrés en droit public canadien.

[84]           Il importe de tenir compte d’une donnée importante dans la détermination du caractère véritable de la Loi. Cette loi fait pendant à la Loi sur la neutralité religieuse de l’État et s’inscrit dans le prolongement de cette dernière[94]. Entrée en vigueur le 18 octobre 2017 sous un autre gouvernement, la Loi sur la neutralité religieuse de l’État se donnait pour objectif de consacrer la valeur que son titre met en exergue. Son article premier l’exprimait ainsi : « La présente loi affirme la neutralité religieuse de l’État […]. À cette fin, elle impose notamment aux membres du personnel des organismes publics le devoir de neutralité religieuse dans l’exercice de leurs fonctions / This Act affirms the religious neutrality of the State […]. To that end, the Act imposes a duty of religious neutrality, in particular on personnel members of public bodies in the exercise of the functions of office »[95]. Ce devoir est précisé notamment en son art. 4[96]. Et son art. 10, aujourd’hui abrogé parce qu’il a été remplacé par la Loi, édictait déjà des restrictions vestimentaires[97]. Par ailleurs, ses articles 11, 12, 13 et 14, entrés en vigueur entre le 18 octobre 2017 et le 1er juillet 2018, fixent les conditions auxquelles peut être accordée une « demande d’accommodement pour un motif religieux / request for an accommodation on religious grounds » et ils identifient les facteurs à prendre en considération pour traiter une telle demande. L’existence de la Loi sur la neutralité religieuse de l’État démontre donc une volonté d’affirmer, en quelque sorte avant la lettre, la laïcité de l’État québécois. Les art. 11, 33 et 34 de la Loi, qui prétendent lui conférer un caractère prioritaire et dérogatoire aux chartes des droits fondamentaux, sont un indice de l’importance que législateur accorde à cette orientation politique.

[85]           Un autre élément essentiel à retenir d’une étude complète de la Loi est le calibrage ou la modulation des mesures prises en application des principes directeurs affirmés par elle. Une lecture attentive de la Loi fait ressortir ce que ce calibrage comporte de rigoureux. Les principes de la laïcité (art. 2), on l’a vu, s’appliquent notamment aux « institutions judiciaires / judicial institutions » (art. 3 al. 2(3°)) et aux « institutions gouvernementales / government institutions » (art. 3 al. 2 (2°)). Or, la Loi prend bien soin d’adapter le régime qu’elle instaure en fonction des caractéristiques propres à chaque catégorie d’institutions visée par elle.

[86]           Ainsi, l’expression « institutions judiciaires / judicial institutions » (art. 3 al. 2(3°)) doit s’entendre de la Cour d’appel, de la Cour supérieure, de la Cour du Québec, du Tribunal des droits de la personne, du Tribunal des professions et des cours municipales. On a déjà souligné ici[98] que, dans un souci apparent de respecter le principe de l’indépendance judiciaire, la Loi, par son art. 5, confie au Conseil de la magistrature du Québec la responsabilité d’établir les règles destinées à traduire pour les juges visés dans ce même article les exigences de la laïcité. Mais qu’en est-il des institutions judiciaires dont les juges sont nommés en vertu de l’art. 96 de la LC 1867? Comme leur statut dépend d’une loi fédérale, la Loi sur les juges[99], et qu’il ressortit au Conseil canadien de la magistrature de veiller sur leur conduite[100], la Loi ne précise pas de quelle manière, ni par l’entremise de qui, les principes de l’art. 2 pourraient engendrer pour ces juges des « règles » au sens de l’art. 5. Par ailleurs, par le dernier alinéa de l’art. 12, le législateur place les institutions judiciaires hors de portée des autorités ministérielles responsables de l’application de la Loi[101]. Cette dernière, il est vrai, édicte des règles qui paraissent déroger aux chartes canadienne et québécoise, mais on ne saurait prétendre qu’en soi cet exercice du pouvoir législatif porte atteinte à l’indépendance judiciaire.

[87]           En plusieurs autres endroits de la Loi, on décèle le même rigoureux calibrage. Les principes de la laïcité (art. 2) s’appliquent aussi aux « institutions gouvernementales / government institutions » (art. 3 al. 2 (2°)), soit « les organismes énumérés aux paragraphes 1° à 10° de l’annexe I / the bodies listed in paragraphs 1 to 10 of Schedule I ». L’art. 4 vient ajouter à ces principes une exigence particulière, dont on doit comprendre qu’elle s’applique elle aussi aux « institutions gouvernementales » telles que précédemment définies. Pour illustrer, notons d’abord que ces institutions comprennent, entre autres organismes, ce que l’on peut appeler, pour écourter la démonstration, « le milieu de l’Éducation »[102], ainsi que ce que l’on peut appeler, toujours pour alléger le texte, « le milieu de la Santé et des Services sociaux »[103]. Mais la Loi module méticuleusement la portée des obligations ou des interdictions ainsi prévues. On peut en donner comme exemple une précision qu’apportent au premier alinéa de l’art. 4 de la Loi les mots « la laïcité de l’État exige le respect de l’interdiction de porter un signe religieux prévue au chapitre II de la présente loi […] par les personnes assujetties à cette interdiction / State laicity requires compliance with the prohibition on wearing religious symbols under Chapter II of this Act […] by the persons subject to that prohibition ». Ces personnes sont celles énumérées dans l’annexe II de la Loi, celles, répétons-le, qui « détiennent dans l’exercice de leurs fonctions un pouvoir typiquement étatique ou [qui] présentent une incarnation forte de la mission étatique ou encore des exigences de la neutralité de l’État »[104]. Cela signifie que, dans le milieu de l’Éducation, et aux termes de l’annexe II de la Loi, sont seuls visés par l’interdiction de porter un signe religieux, non pas l’ensemble du personnel, mais « les directeurs, directeurs adjoints et enseignants des établissements d’enseignement relevant de la compétence d’un centre de services scolaire institué par la Loi sur l’instruction publique ou par la Loi sur le Centre de services scolaire du Littoral (c.-à-d. les écoles publiques dispensant l’enseignement préscolaire, primaire et secondaire […]) »[105]. Ces personnes sont pour leur part le visage de la mission d’instruction publique que s’est donné l’État québécois. En revanche, dans le milieu de la Santé et des Services sociaux, l’interdiction du port d’un signe religieux est sans application, car le personnel des organismes qui le composent ne figure pas dans l’énumération de l’annexe II de la Loi. On verra cependant ci-dessous que certaines restrictions aux pratiques vestimentaires peuvent néanmoins avoir cours dans ce dernier milieu.

[88]           En d’autres termes, et c’est une caractéristique de la Loi, elle cible avec précision ce sur quoi elle prétend exercer son action. Un troisième aspect de la Loi fournit une autre manifestation de ce phénomène. A priori, la Loi impose des restrictions sur des comportements par ailleurs licites : en ce sens, au Québec, il n’est évidemment pas interdit de porter un signe religieux, que ce soit en public ou à plus forte raison en privé, ni même de se couvrir le visage en public par conviction religieuse et par adhésion volontaire à une quelconque orthopraxie. Or, parmi les restrictions ou les contraintes qu’impose la Loi, celles qui hypothétiquement pourraient toucher le plus grand nombre de personnes parce que ce sont celles auxquelles la Loi confère la portée d’application la plus grande, sont aussi celles dont il y a tout lieu de croire qu’elles visent les comportements en réalité, et de loin, les moins répandus. En somme, la portée des restrictions est inversement proportionnelle à l’ampleur de la pratique que censurent ces restrictions : l’aire d’application de la Loi est la plus vaste là où ce qui est visé par elle constitue une pratique à la fois très affirmée mais très marginale.

[89]           Ainsi, lorsque l’on se reporte au texte de loi, on voit que le chapitre III, qui donne effet à l’obligation d’exercer certaines fonctions ou de solliciter des services « à visage découvert / with face uncovered », est la partie de la Loi dotée de la portée d’application la plus grande. Par le biais d’une définition, celle que donne l’art. 7 de l’expression « membre du personnel d’un organisme / personnel member of a body », sont ici visées toutes les personnes employées par un organisme énuméré à l’annexe I, de même que toute personne énumérée à l’annexe III (l’art. 7 les assimile à de tels « membre[s] du personnel d’un organisme / personnel member[s] of a body »), laquelle s’étend bien au‑delà des seuls effectifs de la fonction publique du Québec, entendue au sens strict ou étroit de l’expression[106]. Le premier alinéa de l’art. 8 dispose que les personnes ainsi identifiées doivent exercer leurs fonctions à visage découvert. Et il paraît fort plausible, sinon certain, qu’une personne qui se couvre le visage par adhésion à une orthopraxie tombera aussi sous le coup de l’art. 6. Sont atteintes de la sorte toutes les personnes qui exercent des fonctions étatiques et qui figurent directement ou indirectement dans les annexes I, II ou III de la Loi. En revanche, ces restrictions perdent considérablement de leur portée dès lors qu’il s’agit, non plus d’exercer une fonction ou de dispenser un service au nom de l’État, mais plutôt de « recevoir un service par un membre du personnel d’un organisme / receive a service from a personnel member of a body ». Dans ce cas, précise le deuxième alinéa de l’art. 8, l’obligation pour une personne de se présenter à visage découvert ne s’impose que « lorsque cela est nécessaire pour permettre la vérification de son identité ou pour des motifs de sécurité / where doing so is necessary to allow their identity to be verified or for security reasons »[107].

[90]           Si l’on rapproche ce qui précède de certaines des pratiques vestimentaires et des orthopraxies dont il a été question dans la preuve présentée en première instance, on doit conclure que le port du hijab (ou du foulard islamique) sera sans aucun effet sur l’obtention de services par un organisme gouvernemental mais constituera un empêchement d’exercer les fonctions des personnes énumérées à l’annexe II de la Loi, et celles-là seulement[108] – c’est l’effet de l’art. 6 de la Loi ainsi que des mots « par les personnes assujetties à cette interdiction / by the persons subject to that prohibition » à la toute fin du premier alinéa de l’art. 4. En ce qui concerne les personnes qui portent le niqab ou la burqa, l’impact sera considérable, au point notamment de les priver de toute perspective d’emploi dans des organismes publics ou parapublics de compétence provinciale. En revanche, un service dispensé par un organisme gouvernemental ne pourra leur être refusé que pour des considérations de vérification d’identité ou de sécurité et, comme on le notait plus haut, « [u]ne fois cette vérification achevée ou satisfaits les impératifs de sécurité, les bénéficiaires [pourront] recevoir le service à visage couvert »[109]. Voilà l’effet net de la Loi.

[91]           Il est superflu pour les fins de la qualification de la Loi de revenir en détail sur ses art. 11 à 17. Ce sont des dispositions de mise en application des règles de fond que contient la Loi. Rappelons cependant que, toujours dans une optique de calibrage des obligations et des interdictions de la Loi, l’art. 31 crée une série d’exceptions destinées à protéger les droits acquis de certaines personnes[110].

b. Éléments extrinsèques

[92]           Nous tournant maintenant vers les éléments extrinsèques, on voit en consultant les débats parlementaires que la finalité centrale de la Loi figura au premier plan dès le dépôt du projet de loi. Et le membre du gouvernement qui pilotait le projet demeura par la suite constant dans ses déclarations sur l’objectif visé par la Loi.

[93]           Lors du dépôt du projet de loi le 28 mars 2019, le ministre de l’Immigration, de la Diversité et de l’Inclusion, qui à l’époque en avait la responsabilité, le présenta en ces termes, en soulignant d’emblée le calibrage auquel il a été fait allusion précédemment :

Ce projet de loi vise à affirmer la laïcité de l'État et à préciser les exigences qui en découlent.

À cette fin, le projet de loi indique que la laïcité de l'État repose sur quatre principes, soit la séparation de l'État et des religions, la neutralité religieuse de l'État, l'égalité de tous les citoyens et citoyennes ainsi que la liberté de conscience et la liberté de religion. Il prévoit que les institutions parlementaires, gouver­nementales et judiciaires sont tenues de respecter ces principes dans le cadre de leur mission. Toutefois, à l'égard des juges de la Cour du Québec, du Tribunal des droits de la personne, du Tribunal des professions et des cours municipales ainsi que des juges de paix magistrats, il confie au Conseil de la magistrature la responsabilité d'établir des règles traduisant les exigences de la laïcité de l'État et d'assurer leur mise en œuvre.[111]

[94]           Le même ministre déclarait ce qui suit dans une conférence de presse tenue elle aussi le 28 mars 2019 :

Ce matin, c'est avec une grande fierté, au nom du gouvernement du Québec, que j'ai déposé le projet de loi sur la laïcité de l'État. Il s'agit d'une avancée historique. La laïcité de l'État est la suite logique de la Révolution tranquille et de la déconfessionnalisation du système scolaire québécois.

[…]

Ce projet de loi propose d'inscrire la laïcité de l'État comme principe formel, comme valeur fondamentale et comme outil d'interprétation des lois du Québec. Que nos institutions parlementaires, gouvernementales et judiciaires respectent le concept de laïcité de l'État, d'interdire le port de signes religieux aux personnes en situation d'autorité, y compris les enseignants, de faire en sorte qu'au Québec les services publics soient donnés et reçus à visage découvert et qu'il n'existe pas d'accommodement religieux possibles lorsqu'on traite de la laïcité de l'État, notamment pour la réception de services à visage découvert.[112]

[95]           Deux mois plus tard, le 29 mai 2019, le ministre s’exprimait de nouveau alors que l’Assemblée adoptait le principe de la loi :

Le projet de loi est un geste d'affirmation de la laïcité de l'État, qui s'articule autour de quatre principes : la séparation de l'État et des religions, la neutralité religieuse de l'État, l'égalité de tous les citoyennes et citoyens et la liberté de conscience et de religion.

Une réalité s'impose : actuellement, la laïcité demeure inachevée au Québec, en fait comme en droit. Ce projet de loi vise à lui donner corps et à franchir une étape significative. Ce que nous proposons, c'est un modèle de la laïcité à la québécoise qui se distingue autant de la laïcité à la française que du multiculturalisme à la canadienne. De ce modèle québécois découlent des mesures législatives qui sont de nature à spécifier les exigences reliées au choix d'un État laïque par le Québec.

[…]

Plusieurs nous ont par ailleurs dit que la laïcité commençait par l’école et, en tant qu’institution structurante de la société, celle-ci se devait d’être exempte de pressions religieuses, qu’elles soient implicites ou explicites. Pour le gouvernement et pour plusieurs intervenants, il ne fait aucun doute que l’enseignant joue un rôle majeur dans la vie de nos enfants. La Cour suprême l’a reconnu en affirmant qu’en raison de la position de confiance qu’ils occupent ils exercent une influence considérable sur leurs élèves. On ne peut relativiser leur influence auprès de cette clientèle, comme on ne peut minimiser la mission particulière dont ils sont investis, encore moins leur position d’autorité et de confiance. Il en va de même de la liberté de conscience des enfants.[113]

[96]           Par ailleurs, bien que le projet de loi ait été controversé sous divers aspects, la lecture des débats confirme une chose. Personne n’a soutenu à quelque moment que ce soit que le projet avait pour objet de punir, de pénaliser ou de stigmatiser les personnes dont les convictions religieuses subiraient une contrainte en raison de l’affirmation de la laïcité de l’État au moyen des mesures proposées ici. Comme l’a conclu à bon droit le juge de première instance, la preuve extrinsèque ne laisse aucun doute quant au fait « que le gouvernement considère que la laïcité doit devenir un principe formel et une valeur fondamentale de la société québécoise »[114]. En ce sens, l’argument selon lequel la finalité véritable de la Loi serait occulte et son adoption constituerait un détournement de pouvoir se révèle dénué de tout fondement en fait.

c. Effets de la Loi

[97]           Le premier et le principal effet juridique de la Loi aura été de rehausser le principe de la laïcité en le déplaçant de l’état de latence relative où il se trouvait vers le statut d’une valeur fondamentale au Québec. C’est là l’effet convergent de la Loi, de la Loi sur la neutralité religieuse de l’État et de la Charte québécoise, modifiées l’une et l’autre par la Loi : de la déconfessionnalisation à la neutralité religieuse de l’État puis vers la laïcité, l’évolution des textes consacre l’État laïque.

[98]           Des effets juridiques beaucoup plus concrets s’ensuivent. Tout d’abord, divers obstacles juridiques empêcheront désormais que, s’agissant de l’État, l’on fasse entorse aux quatre principes affirmés par l’art. 2 de la Loi et renforcés par l’art. 3. Cependant, comme on l’a déjà écrit[115], ces principes sont déjà largement assimilés par le droit public en vigueur au Canada, y compris au Québec. Mais il y a beaucoup plus. Dans tout ce qui touche à sa présence vis-à-vis du public en général, l’État devra se manifester par l’entremise d’agents tenus de travailler à visage découvert, peu importe leurs convictions religieuses. Par contre, les usagers des services de l’État ne seront tenus de se découvrir le visage que dans des cas très précis et de portée fort réduite. Enfin, les détenteurs de fonctions imprégnées d’une forte représentativité étatique, de même que les enseignants et les directeurs (ou directeurs adjoints), parce qu’ils incarnent l’autorité dans les institutions scolaires du secteur public, devront s’abstenir de porter des signes religieux dans l’exercice de ces fonctions.

[99]           L’un des effets concrets, et non des moindres, de ce nouveau régime sera de restreindre l’accès à l’emploi dans le secteur public, entendu au sens large, à deux groupes distincts de personnes : celles dont la religion leur impose de se couvrir le visage en public et celles qui, également par conviction religieuse, portent en public un vêtement ou un autre signe qui les identifie à une confession religieuse particulière. Les premières n’auront pratiquement plus accès à des emplois dans le secteur public. Les secondes y auront encore largement accès, mais une liste non négligeable de fonctions fortement représentatives de l’État leur sera fermée. Pour le second groupe de personnes, ce résultat est en partie tempéré par l’art. 31 de la Loi, mais on ne saurait sous-estimer les conséquences que ce nouveau régime engendrera pour bon nombre d’individus de convictions religieuses diverses.

[100]      En outre, on ne peut sous-estimer non plus les effets potentiels des art. 12, 13 et 14 de la Loi. Par le biais de ces dispositions, la Loi rend possibles à compter du 27 mars 2019 des mesures disciplinaires et de surveillance contre toute personne énumérée aux annexes II et III de la loi, ou visée par l’art. 7, et qui refuserait de se conformer aux art. 6 et 8 dès lors que ceux-ci, ou l’un d’entre eux, s’appliquent à elle. Elle empêche en outre toute forme d’accommodement, dérogation ou adaptation (autres que ceux y prévus) quant au respect des exigences des art. 6 et 8.

d. Conclusion sur la qualification

[101]      Vu le contenu de la Loi, son lien avec la Loi sur la neutralité religieuse de l’État, la longue évolution qui a engendré le contexte de son adoption, et vu ce qui ressort de la preuve extrinsèque, on peut conclure ce qui suit sur le caractère et l’objet véritables de cette loi, considérée ici comme un tout. Son objet est d’affirmer la laïcité de l’État en tant que principe fondamental du droit public québécois, de fixer les exigences qui en découlent, de garantir le droit à des institutions parlementaires, gouvernementales et judiciaires laïques et d’encadrer les conditions d’exercice de certaines fonctions au sein de ces institutions et des organismes de l’État.

[102]      Cela étant, il y a lieu de donner raison au PGQ lorsqu’il soutient que, s’agissant de la Loi, le jugement de première instance comporte une erreur de qualification. En s’arrêtant sur les art. 6 et 8 de la Loi, le juge écrit que ceux-ci « s’avèrent relever de la nature de dispositions traitant de la religion dans une perspective se rattachant traditionnellement au droit criminel »[116] (et ce, malgré que la Loi ne comporte pas de dispositions pénales, ni a fortiori criminelles, comme le juge le notera lui-même, d’ailleurs). Or, cette qualification est indûment étroite et elle confond l’objet de la loi avec les moyens – seulement certains d’entre eux, d’ailleurs – utilisés pour accomplir cet objet[117]. La qualification précédente, proposée par le PGQ, est conforme à la réalité. Mais, vu la suite de son analyse, cette erreur du juge de première instance est sans conséquence.

3. Classification de la Loi

[103]      Sous cette rubrique, le PGQ reproche au juge de première instance de s’être d’abord demandé si, conformément au par. 91(27) de la LC 1867, l’on pouvait rattacher la Loi à la compétence fédérale sur le droit criminel. Il est vrai que, selon une jurisprudence fermement établie, il devait plutôt déterminer si la Loi pouvait trouver une assise dans une compétence de la province puisque c’est bien la législature provinciale, et non le Parlement fédéral, qui l’a adoptée[118]. Ce n’est pas la voie prise par le juge qui, comme on vient tout juste de le voir, a estimé que certaines dispositions de la Loi « trait[ent] de la religion dans une perspective se rattachant traditionnellement au droit criminel ».

[104]      Or, il est acquis qu’il n’existe pas de lien général ou inhérent entre le droit criminel et la religion[119] (contrairement à ce que certains pourraient être tentés d’inférer des motifs livrés en première instance[120]). Et le fait que la moralité publique intéresse parfois le droit criminel ne saurait justifier qu’on assimile toute question de moralité publique à un objet propice à une législation criminelle. En dernière analyse, cependant, et au stade de la classification, le juge de première instance a estimé qu’il lui était impossible de conclure à un empiètement sur la compétence fédérale en matière de droit criminel parce qu’il manquait un élément essentiel à la Loi : celle-ci « ne comporte pas de sanctions de la nature de celles qui permettraient sa classification comme relevant du droit criminel »[121].

[105]      Sur ce dernier point, on pourrait aisément se rallier au constat du juge de première instance, mais ce serait superflu car la perspective adoptée ici est à l’inverse de celle qui s’imposait. On devait se demander : « Compte tenu de sa qualification, peut‑on fonder la Loi sur l’un ou sur plusieurs des chefs de compétence énumérés à l’art. 92 de la LC 1867? ». La réponse ne peut être qu’affirmative, ce que le juge a d’ailleurs reconnu. Il est clair, en effet, qu’à divers titres, comme l’explique le juge[122], la Loi se rattache simultanément aux par. 92(4) (création et tenure des charges provinciales, nomination et paiement des officiers provinciaux), (13) (propriété et droits civils dans la province) et (16) (matières d’une nature purement locale ou privée dans la province).

[106]      Enfin, il n’est guère douteux non plus que plusieurs dispositions de la Loi, par exemple son préambule, ses art. 1, 2 et 3, et les modifications qu’elle a apportées au préambule et à l’art. 9.1 de la Charte québécoise, se qualifient aux termes de l’art. 45 de la LC 1982 comme modifications à la constitution de la province. Du reste, il n’y a pas de raison de principe pour que de telles modifications, même adoptées en invoquant le par. (1) de l’art. 33 de la Charte canadienne, ne soient pas valides, sous réserve bien entendu du par. (3) du même art. 33.

4. Conclusion

[107]      La Loi tente de concilier entre elles certaines orientations profondes de la société québécoise contemporaine. Pour fondamentales qu’elles soient, ces orientations ne sont pas immuables et elles continuent d’évoluer. Ainsi, le lien étroit entre l’Église et l’État qui existait encore au Québec dans les années 1950, ou même après, n’a plus l’emprise qu’il a déjà exercée. À cette époque, le catholicisme imprégnait toujours de sa présence de nombreuses institutions québécoises à vocation publique. Le port de signes religieux s’y imposait pour certains ou certaines comme allant de soi. Cette période de l’histoire assez récente a pu laisser de nombreuses traces mais elle est maintenant révolue. En 2019, confronté à cet état de choses, et aux débats publics qu’il suscitait depuis plus d’une décennie, le législateur a cherché au moyen de la Loi à trouver un équilibre entre des thèmes émergents et nettement plus actuels. Il y a d’une part la liberté de croyance et la liberté de religion, fermement constitutionnalisées depuis 1982. Dans la sphère privée comme dans la sphère publique, chacun est libre de croire ou de ne pas croire, de pratiquer la religion de son choix ou de n’en pratiquer aucune, et de le manifester par sa tenue vestimentaire ou autrement. Il y a d’autre part la neutralité et la laïcité de l’État. L’État n’avantage ni ne désavantage aucune religion. Mais là où sa présence se fait sentir avec le plus d’acuité par l’exercice de certaines fonctions régaliennes ou autres, il affirme sa neutralité en prescrivant que les personnes qui en sont investies et qui incarnent l’État doivent s’abstenir de porter tout signe religieux apparent. Aussi, dans l’exercice de leur liberté de croyance et de religion, ces mandataires ou délégataires de l’État doivent se conformer aux contraintes que leur imposent la neutralité et la laïcité de l’État. On est bien loin, ici, du droit criminel et des autres chefs de compétence du Parlement fédéral.

[108]      En fin de compte, et pour les raisons qui précèdent, il n’y a pas lieu de faire droit aux appels sur ce volet des pourvois.

B. Lois préconfédératives

1. Considérations préliminaires

[109]      Les parties opposées à la Loi, on l’a déjà mentionné, ont invoqué à l’encontre de celle-ci trois lois antérieures à la LC 1867 : rappelons qu’il s’agit de l’Acte de Québec (1774), de la Loi sur les rectoreries (1852) et de la Loi Hart (1832). Il y a maintenant lieu de s’arrêter plus longuement sur ces lois. Comme on le verra, la forme et la teneur des deux dernières d’entre elles ont sensiblement évolué au fil du temps, ce qui impose de suivre de près leur filiation, leur généalogie et leur descendance. Mais le même exercice s’impose pour l’Acte de Québec, car plusieurs lois postérieures à son adoption ont apporté des aménagements de taille à ce qui avait été édicté en 1774, date de sa sanction au Parlement de Westminster.

[110]      Plusieurs de ces lois, il faut le dire, usent abondamment d’une typographie approximative. Leur orthographe et leur syntaxe sont en bonne partie archaïques. Elles emploient un vocabulaire qui fourmille de solécismes, de longueurs inutiles et de redondances obséquieuses. Aussi sont-elles aujourd’hui d’une lecture assez ardue qui ressemble parfois à un travail d’archives. Néanmoins, si l’on se donne la peine de les lire et de les analyser attentivement, ces lois, malgré leurs caractéristiques d’une autre époque, sont pour l’essentiel explicites et claires.

[111]      Avant d’examiner ces trois textes de loi l’un après l’autre, il semble utile de mettre en relief quelques-unes des questions qu’ils suscitent. S’agit-il dans chaque cas de lois de statut constitutionnel? S’inscrivent-elles dans ce qu’il est convenu d’appeler la « constitution formelle » du Québec, ou plutôt dans sa « constitution matérielle »? Plus spécifiquement, chacune de ces lois a-t-elle une portée supralégislative? Convient-il de les traiter toutes trois sur un pied d’égalité ou doit-on distinguer les unes des autres? Et, en dernière analyse, quel impact chacune d’entre elles est-elle susceptible d’avoir aujourd’hui sur la constitutionnalité de la Loi?

[112]      En droit constitutionnel, on distingue souvent entre la constitution « formelle » et la constitution « matérielle »[123], distinction qui à plusieurs égards fait pendant à celle que l’on trace aussi entre une constitution « rigide » et une constitution « souple »[124]. Outre certains principes non écrits[125] et certaines conventions constitutionnelles[126], peuvent aussi faire partie de la constitution matérielle de simples lois, modifiables comme toute autre loi adoptée par une législature locale. Par contraste, sera qualifiée de « formelle » ou de « rigide » une composante écrite de la constitution qui ne pourra être modifiée qu’au moyen d’une procédure spéciale et plus contraignante, autre que celle par laquelle une législature peut modifier une loi. À l’aide de ces distinctions, on peut dégager, là où il y a lieu de le faire, le caractère supralégislatif de certaines lois. En d’autres termes, le statut de lois qui présentent un caractère supralégislatif fait en sorte qu’elles se situent, parfois d’ailleurs à des degrés divers, et parfois aussi par simple convention, hors de portée du principe naguère central et fondamental en droit constitutionnel britannique de la souveraineté parlementaire.

[113]      Ces questions appellent d’importantes nuances, comme l’illustre l’exemple suivant. Parmi les intervenants au dossier qui se portaient à la défense de la Loi, l’un d’entre eux a concédé explicitement et sans hésitation lors des plaidoiries orales devant la Cour que la Charte québécoise est une loi « ordinaire » et que le législateur peut la modifier par une loi adoptée par vote à la majorité simple de l’Assemblée nationale. Cela est exact. Mais, nul doute en raison de l’objet propre à la Charte québécoise, le même législateur ne peut déroger à celle-ci que conformément à son art. 52, c’est-à-dire en énonçant en toutes lettres son intention d’édicter une règle qui « s’applique malgré la Charte / despite the Charter ». Cela aussi est exact, et c’est ce que le législateur a fait en adoptant l’art. 33 de la Loi. Ensemble, ces caractéristiques confèrent à la Charte québécoise un statut particulier parmi les lois « ordinaires », ce qui explique que l’on parle fréquemment d’elle comme d’une loi quasi-constitutionnelle[127]. Et il n’est guère douteux que l’on peut la ranger parmi les lois qui forment la constitution « matérielle » du Québec. Il en est ainsi même si son art. 52 pourrait être abrogé comme toute autre disposition de toute autre loi, sans recourir à une procédure spéciale de modification constitutionnelle applicable aux constitutions formelles et écrites de caractère supralégislatif. En réalité, ce qui confère à la Charte québécoise un statut particulier, c’est, plus que toute autre chose, une convention politique de portée constitutionnelle : il est très improbable, mais cela n’est pas impossible, qu’un gouvernement majoritaire à l’Assemblée nationale se risquerait à infirmer ou à affaiblir le statut particulier de la Charte québécoise. Pour la même raison, on peut difficilement imaginer que, plus de 300 ans après son adoption, un gouvernement britannique majoritaire à la Chambre des communes se risquerait à abroger ou à éroder l’Act of Settlement[128] sur ce qui constitue depuis 1701, ici et ailleurs, la pierre angulaire de l’indépendance judiciaire. Ainsi, certaines lois qui ne font pas partie d’une constitution écrite, mais qui font partie de la constitution matérielle d’un État de droit, ont-elles par convention une portée qui peut ressembler, par analogie, à la portée supralégislative d’une constitution formelle et écrite.

[114]      Le juge de première instance avait pleinement conscience de ces nuances et il comprenait l’importance que revêt cet aspect des choses dans le dossier en cours. Il en traite succinctement mais explicitement dans ses motifs[129]. Le principe de la souveraineté parlementaire, on le sait, vaut à leur échelle respective tant pour le Parlement britannique que pour les assemblées législatives coloniales (à tout le mois à partir d’un certain moment de leur existence), que ce soit celle du Québec, du Bas-Canada, de la Province du Canada, ou encore de la Province de Québec après la LC 1867 (et a fortiori après la LC 1982). Or, entre 1774 et 1982, l’évolution des lois pertinentes, qu’il s’agisse de lois impériales, coloniales ou locales puis postérieures à la Confédération, a eu pour effet évident de moduler à la baisse le caractère supralégislatif des lois préconfédératives, sans pour autant qu’on puisse toutes les assimiler entre elles. Il est donc nécessaire de les examiner une par une pour déterminer si, pourvues ou non d’un statut supralégislatif, l’une ou plusieurs d’entre elles peuvent faire échec à certaines dispositions de la Loi.

[115]      C’est l’évolution du droit constitutionnel canadien entre ces deux dernières dates, 1774 et 1982, qui fournit la solution du problème abordé ici.

2. Acte de Québec

[116]      L’Acte de Québec est une loi du Parlement de Londres, donc une « loi impériale ». Cela le distingue dès le départ de la Loi Hart de 1832 et de la Loi sur les rectoreries de 1852, adoptées respectivement par la législature du Bas-Canada et celle de la Province du Canada. Même si seule la version anglaise de l’Acte de Québec fait foi, il ne paraît pas déplacé ici de mentionner à l’occasion la traduction qui accompagne l’original reproduit dans les appendices aux Statuts révisés du Canada de 1970 et aux Lois révisées du Canada de 1985. Bien que l’Acte de Québec traite de plusieurs choses, ce sont surtout ses art. V, VI, VII et VIII qui, ici, doivent retenir notre attention. Nous y reviendrons.

[117]      On s’accorde très généralement pour dire que, comparativement à la Proclamation Royale d’octobre 1763, apparue dans le sillage du Traité de Paris du mois de février précédent, l’Acte de Québec constituait une mesure de clarification et d’adoucissement des conditions d’occupation initiales, celles que la Couronne britannique avait paru souhaiter instaurer au Québec peu de temps après la défaite française. Mais, aujourd’hui, il importe peu que la mesure ait été animée en partie par la magnanimité du gouvernement britannique ou qu’elle ait eu un but plus froidement politique et intéressé, soit celui de concéder aux habitants du territoire la préservation de leur religion et de leur droit pour obtenir d’eux qu’ils se conforment de meilleur gré aux volontés de l’autorité coloniale. Cette dernière, on le sait, était confrontée aux premières manifestations de la Révolution Américaine, et la démographie de l’ancienne Nouvelle-France n’était pas de nature à en faciliter l’intégration dans l’Empire colonial britannique. Le fait est, donc, que l’art. V de l’Acte de Québec rétablit ou (selon une autre interprétation) confirme en partie les droits des fidèles et du clergé qui professent « la Religion de l’Église de Rome / the Religion of the Church of Rome ». Par ailleurs, l’art. VI permet à la Couronne d’avantager la « Religion Protestante / Protestant Religion » en soutenant son clergé avec les droits tirés des terres désormais propriétés royales, l’art. VII modifie le serment de fidélité au Roi afin d’en rendre possible la prestation par des catholiques et l’art. VIII confirme que le droit civil du Canada reçoit application dans tout litige de nature civile.

[118]      Telle était l’orientation générale de cette loi impériale. D’ailleurs, plusieurs documents de l’époque avaient déjà anticipé cette évolution. On se contentera ici de n’en citer qu’un seul, l’un de ceux dont on peut supposer qu’ils convainquirent les autorités de la métropole de légiférer comme elles le firent. Il s’agit d’un rapport de Francis Maseres, procureur général de la Province de Québec à compter de mars 1766, qui décrit aux autorités de la métropole la situation qu’il a trouvée sur place en arrivant de Londres :

Les Français demandent la tolérance de la religion catholique en s'appuyant d'une part sur la justice d'une telle réclamation, étant donné qu’ils appartiennent presque tous à cette religion, et d'autre part sur la stipulation énoncée à cet égard dans le quatrième article du traité de paix définitif, laquelle se lit comme suit: "Sa Majesté Britannique convient de Son Côté, d'accorder aux Habitants du Canada la Liberté de la Religion Catholique; En conséquence Elle donnera les Ordres les plus précis et les plus effectifs pour que ses nouveaux Sujets Catholiques Romains puissent professer le Culte de leur Religion selon le Rite de l'Eglise Romaine, en tant que le permettent les Loix de la Grande-Bretagne." Ces derniers mots "en tant que le permettent les Loix de la Grande-Bretagne" rendent la stipulation, prise dans son ensemble, bien douteuse en faveur de cette tolérance, car il peut être raisonnablement soutenu que les lois de la Grande-Bretagne ne permettent nullement l'exercice de la religion catholique.

En effet, ces mots semblent indiquer d'abord qu'à l'heure actuelle, il existe une certaine tolérance de la religion catholique dans quelques parties des possessions britanniques, en vertu des lois de la Grande-Bretagne. Et si telle est leur signification, ils ne comportent pas pour cela le droit d'accorder cette tolérance, puisque cette religion présentement n'est tolérée en aucune façon par les lois de la Grande-Bretagne dans quelque partie que ce soit des possessions britanniques.[130]

[119]      L’auteur s’attache ensuite à démontrer l’existence d’une incompatibilité radicale entre le contenu apparent de la Proclamation Royale et l’état effectif des choses ailleurs dans les possessions britanniques. En effet, depuis le règne d’Elizabeth I, les catholiques en Grande-Bretagne, comme partout ailleurs dans ces possessions, n’ont bénéficié d’aucune tolérance religieuse. La suprématie ecclésiastique est attachée à la Couronne en perpétuité, alors qu’il est de l’essence même du catholicisme et de la papauté que le pape, et non une quelconque tête couronnée d’Europe, constitue l’autorité suprême en matière spirituelle. Aussi faut-il envisager, selon Maseres, une mesure de réelle atténuation du régime qui continue d’avoir cours ailleurs dans l’Empire :

Pour ces raisons, nous pouvons conclure que l'exercice de la religion catholique ne peut, en vertu des lois de la Grande-Bretagne, être toléré dans la province de Québec. Néanmoins il est sûrement très raisonnable, et tous ceux qui aiment la paix la justice et la liberté de conscience doivent le désirer, que l'exercice de cette religion soit toléré.

Mais alors, en vertu de quelle autorité sera-t-il toléré? C'est la seule question qui reste à résoudre. Le roi se chargera-t-il seul de le tolérer? […] Il semble que cette mesure devrait être appuyée sur l'autorité beaucoup plus sûre du parlement et que par suite les nouveaux habitants anglais ne pourront la contester ni les catholiques français la soupçonner d'être insuffisante.[131]

Il paraît vraisemblable que cette perception des choses fut l’un des facteurs à l’origine de l’art. V de l’Acte de Québec.

[120]      D’autre part, par son art. XII, l’Acte de Québec créait un Conseil législatif, dont l’autorité royale nommait les membres, et qui était investi du pouvoir de promulguer des Ordonnances pour « la Police, le bonheur et le bon gouvernement / for the Peace, Welfare and good Government » de la Province. Transmises à Londres, ces Ordonnances pouvaient être désapprouvées par l’administration royale (sa Majesté en Conseil), auquel cas elles devenaient nulles au moment du désaveu (art. XIV).

[121]      Citons les extraits les plus marquants de l’Acte de Québec, ceux les mieux à même de donner une juste image du mécanisme de contrôle ainsi mis en place selon la politique coloniale de la métropole en 1774 :

“V. And, for the more perfect Security and Ease of the Minds of the Inhabitants of the said Province”, it is hereby declared, That his Majesty’s Subjects, professing the Religion of the Church of Rome of and in the said Province of Quebec, may have, hold, and enjoy, the free Exercise of the Religion of the Church of Rome, subject to the King’s Supremacy, declared and established by an Act, made in the first Year of the Reign of Queen Elizabeth, over all the Dominions and Countries which then did, or thereafter should belong, to the Imperial Crown of this Realm; and that the Clergy of the said Church may hold, receive, and enjoy, their accustomed Dues and Rights, with respect to such Persons only as shall profess the said Religion.

VI. Provided nevertheless, That it shall be lawful for his Majesty, his Heirs or Successors, to make such Provision out of the rest of the said accustomed Dues and Rights, for the Encouragement of the Protestant Religion, and for the Maintenance and Support of a Protestant Clergy within the said Province, as he or they shall, from Time to Time, think necessary and expedient.

[…]

VIII. […] all Causes that shall hereafter be instituted in any of the Courts of Justice, to be appointed within and for the said Province by his Majesty, his Heirs and Successors, shall, with respect to such Property and Rights, be determined agreeably to the said Laws and Customs of Canada, until they shall be varied or altered by any Ordinances that shall, from Time to Time, be passed in the said Province by the Governor, Lieutenant Governor, or Commander in Chief, for the Time being, by and with the Advice and Consent of the Legislative Council of the same, to be appointed in Manner herein-after mentioned.

[…]

XIV. Provided also, and be it enacted by the Authority aforesaid, That every Ordinance so to be made, shall, within six Months, be transmitted by the Governor, or, in his Absence, by the Lieutenant-governor, or Commander in Chief for the Time being, and laid before his Majesty for his Royal Approbation; and if his Majesty shall think fit to disallow thereof, the same shall cease and be void from the Time that his Majesty’s Order in Council thereupon shall be promulgated at Quebec.

XV. Provided also, That no Ordinance touching Religion, or by which any Punishment may be inflicted greater than Fine or Imprisonment for three Months, shall be of any Force or Effect, until the same shall have received his Majesty’s Approbation.

[122]      Les art. V et VI établissent donc un cadre pour que coexistent catholicisme et protestantisme au Québec, ils encouragent une tolérance réciproque qui, comme le soulignait le procureur Maseres quelque temps avant la sanction de l’Acte de Québec, n’était admise « en aucune façon par les lois de la Grande-Bretagne dans quelque partie que ce soit des possessions britanniques ». Ici, par contraste, le clergé catholique conserve ses moyens de subsistance et la Couronne apporte un soutien comparable au clergé protestant pour veiller à son entretien.

[123]      En matière de propriété et de droits civils, l’art. VIII, disposition qui préfigure le par. 92(13) de la LC 1867, maintient les choses en l’état tel qu’elles existaient avant 1763. Et ce maintien en l’état, qu’on retrouvera à diverses étapes de l’évolution ultérieure, annonce l’art. 129 de la LC 1867.

[124]      Enfin, les art. XIV et XV consacrent à leur manière le caractère supralégislatif de l’Acte de Québec, mais dans un sens bien différent de celui que l’on donne aujourd’hui à ce qualificatif. Ainsi, s’il est loisible au « Conseil pour les affaires de la province de Québec / Council for the Affairs of the Province of Quebec » (art. XII) d’adopter les Ordonnances qu’il considère opportunes, celles-ci ne peuvent survivre à la désapprobation royale exprimée de Londres (art. XIV) et, lorsqu’elles concernent la religion, elles ne peuvent prendre effet sans avoir préalablement reçu cette sanction (ou cet assentiment) du souverain exprimée elle aussi de Londres (art. XV). On est donc loin ici d’une constitution écrite et formelle dont l’interprétation relèverait du pouvoir judiciaire et qui attribuerait des compétences législatives selon une liste fermée de critères substantiels (comme le font les art. 91 et 92 de la LC 1867) ou qui énumèrerait une série de droits fondamentaux dont elle préciserait la teneur (comme le fait la Charte canadienne). Il est toutefois indéniable que l’Acte de Québec énonce en 1774 une partie importante de la constitution formelle du Québec. Et celle-ci prévoit une forme de contrôle supralégislatif puisque les décisions de « sa Majesté en Conseil » peuvent l’emporter sur celles de la législature coloniale et les priver de tout effet.

[125]      Par la suite, au gré des réformes constitutionnelles qui s’échelonneront sur près d’un siècle et demi, les institutions mises en place par l’Acte de Québec subiront de profondes transformations. La période demande qu’on s’y arrête brièvement et, répétons‑le, une constante s’en dégage. Si l’on garde à l’esprit, comme fil d’Ariane, ce qu’il advint du caractère supralégislatif des lois impériales, on constate que celui-ci ne cessa de s’étioler, au point, éventuellement, d’être supplanté en totalité par la suprématie législative des législatures locales puis du constituant canadien.

[126]      Moins de vingt ans après l’entrée en vigueur de l’Acte de Québec, l’Acte constitutionnel de 1791[132] opérait quelques changements de taille dans la configuration des institutions coloniales.

[127]      L’Acte constitutionnel de 1791 abrogea certaines dispositions de l’Acte de Québec et modifia la constitution de la Province de Québec en créant deux nouvelles provinces, le Bas-Canada et le Haut-Canada. Celles-ci, on le sait, sont les ancêtres du Québec et de l’Ontario actuels. Leur territoire coïncide en partie avec celui de ces deux futures provinces qui apparaîtront en 1867. Mais surtout, l’Acte constitutionnel de 1791 instaure une forme (embryonnaire) de gouvernement représentatif, en ajoutant au Conseil législatif dont est désormais dotée chaque province une Assemblée législative dont les membres sont élus (art. XIII-XXV). À la manière, encore une fois, du futur art. 129 de la LC 1867, les lois « en force / in force » le jour du « commencement de cet Acte / Commencement of this Act » le demeurent dans chacune des nouvelles provinces, jusqu’à ce qu’elles soient abrogées ou modifiées par les autorités respectives de celles‑ci (art. XXXIII).

[128]      Le pouvoir royal de surveillance, par sanction ou par désaveu, des lois votées dans ces colonies, demeure toutefois en place, avec quelques aménagements (art. XXX‑XXXII). Beaucoup plus explicite que l’art. XV de l’Acte de Québec, l’art. XXXV de l’Acte constitutionnel de 1791 confirme ou complète un ensemble de règles relatives à l’entretien du clergé, à la fois protestant ou catholique, au moyen de « Dûs et Droits accoutumés / accustomed Dues and Rights », « Dixmes / Tythes », « Rentes et profits / Rents and Profits » prélevés à cette fin. Sous réserve de précisions mentionnées ci-dessous, le même article réitère une caractéristique importante de l’Acte de Québec, la reconnaissance explicite du clergé catholique et de ses attributs. L’importance que revêt la question religieuse à l’époque ressort d’ailleurs des dispositions détaillées qui suivent (art. XXXVI-XLI). Il nous faudra revenir de plus près sur cet aspect des choses. Cela est corroboré par l’art. XLII, où sont énumérés plusieurs aspects du régime des cultes religieux qui, au moyen d’une réserve catégorique, sont en quelque sorte enchâssés dans la constitution telle que l’interprète le Parlement de Westminster. S’agissant en effet d’initiatives des législatures coloniales portant, comme on le verra plus loin, sur l’un des sujets réservés en matière de religion, la voie tracée pour ces législatures est fort étroite, ce que fait voir l’art. XLII :

XLII. […] whenever any Act or Acts shall be passed by the Legislative Council and Assembly of either of the said Provinces, […] every such Act or Acts shall, previous to any Declaration or Signification of the King’s Assent thereto, be laid before both Houses of Parliament in Great Britain; and that it shall not be lawful for his Majesty, his Heirs or Successors, to signify his or their Assent to any such Act or Acts, until thirty Days after the same shall have been laid before the said Houses, or to assent to any such Act or Acts, in case either House of Parliament shall, within the said thirty Days, address his Majesty, his Heirs or Successors, to withhold his or their Assent from such Act or Acts; and that no such Act shall be valid or effectual to any of the said Purposes, within either of the said Provinces, unless the Legislative Council and Assembly of such Province shall, in the Session in which the same shall have been passed by them, have presented to the Governor, Lieutenant Governor, or Person administering the Government of such Province, an Address or Addresses, specifying that such Act contains Provisions for some of the said Purposes herein-before specially described, and desiring that, in order to give Effect to the same, such Act should be transmitted to England without Delay, for the Purpose of being laid before Parliament previous to the Signification of his Majesty’s Assent thereto.

[129]      On observe donc en l’espèce un infléchissement, certes relatif, vers la souveraineté parlementaire. Cela se manifeste de deux façons. L’Acte constitutionnel de 1791 instaure dans les deux provinces du Canada une première forme, rudimentaire, de démocratie élective. Le pouvoir royal de sanction et de désaveu des lois que confirmait l’art. XIV de l’Acte de Québec, et qui ressortissait à la prérogative royale, dépend maintenant, sur certaines questions névralgiques, notamment celles relatives à la religion, du bon vouloir du Parlement de Westminster.

[130]      Vient ensuite l’Acte d’Union, 1840[133], qui lui aussi est une loi impériale. Aux termes de celle-ci, le Bas-Canada et le Haut-Canada fusionnent pour devenir la Province du Canada. Comme les provinces qu’elle remplace, la Province du Canada est pourvue d’un Conseil législatif et d’une Assemblée législative. De la même façon que l’Acte de Québec avait assoupli l’exigence du serment d’allégeance, l’Acte d’Union, 1840 permet désormais que l’affirmation solennelle tienne lieu de serment pour les personnes dont la religion interdit le serment traditionnel[134]. Ici encore, les lois adoptées au Bas-Canada et au Haut‑Canada, et toujours en vigueur, continuent de l’être telles quelles jusqu’à leur abrogation ou modification par la législature de la Province du Canada (art. XLVI). Quant aux lois votées par cette dernière, le mécanisme de leur assentiment ou de leur désaveu par le souverain demeure en place (art. XXXVII-XXXIX). L’Acte d’Union, 1840 permet en outre à la législature de la Province du Canada de modifier la carte électorale, la répartition des élus sur le territoire, de même que certains aspects de la procédure électorale. Cela dit, toute loi qui comporte de telles mesures ne peut être présentée au Gouverneur pour recevoir la sanction royale que si elle a été votée aux deux tiers des voix des membres du Conseil et de l’Assemblée (art. XXVI). En somme, pour significatives qu’elles soient, les modifications apportées par l’Acte d’Union, 1840 à l’ordre constitutionnel en place paraissent moins conséquentes que celles introduites successivement par l’Acte de Québec et par l’Acte constitutionnel de 1791, du moins sur le strict plan de la prise de décision législative.

[131]      Un aspect de cette évolution mérite néanmoins une mention particulière. Les art. XLII de l’Acte constitutionnel de 1791 et de l’Acte d’Union, 1840 sont pratiquement identiques. Les différences entre eux sont de pure forme, ainsi le premier vise « the said Provinces [du Bas-Canada et du Haut-Canada] », le second vise « the said Province [du Canada, issue de l’Union] ». L’un et l’autre de ces textes énumèrent toute une gamme de questions qui, de près ou de loin, touchent à la religion protestante ou catholique, à l’entretien du clergé et à la gestion des affaires ecclésiastiques. L’un et l’autre assujettissent les lois coloniales qui abordent ces nombreuses questions à une procédure distincte pour l’obtention menant à l’assentiment du souverain ou au désaveu royal. L’un et l’autre précisent notamment que cette procédure reçoit application dans le cas de toute loi adoptée par une législature coloniale et dont les dispositions « in any Manner relate to or affect the Enjoyment or Exercise of any Form or Mode of Religious Worship »[135]. Ce régime, entré en vigueur en 1791, et dont on peut convenir qu’il s’inscrit dans le prolongement de l’art. XV de l’Acte de Québec, avait donc eu cours pendant tout près de cinquante ans au moment de l’Union et par la suite il demeurera en existence pendant quelques années.

[132]      Une autre étape est franchie quand survient, quelque quatorze ans plus tard, en 1854, une nouvelle loi impériale, An Act to empower the Legislature of Canada to alter the Constitution of the Legislative Council for that Province, and for other Purposes[136]. Malgré ce qu’elle laisse entendre par son titre, cette loi dans son effet va bien au-delà de la constitution du Conseil législatif de la Province du Canada. La loi transforme aussi, et d’une manière qui doit être soulignée ici, les attributions respectives du Parlement de Westminster et de la législature coloniale, ce qu’elle fait en ces termes :

VI. The Forty-second Section of the said recited Act of Parliament, providing that in certain Cases Bills of the Legislative Council and Assembly of Canada shall be laid before both Houses of Parliament of the United Kingdom, is hereby repealed; and, notwithstanding anything in the said Act of Parliament or in any other Act of Parliament contained, it shall be lawful for the Governor to declare that he assents in Her Majesty’s Name to any Bill of the Legislature of Canada, or for Her Majesty to assent to any such Bill if reserved for the Signification of Her Pleasure thereon, although such Bill shall not have been laid before the said Houses of Parliament; and no Act heretofore passed or to be passed by the Legislature of Canada shall be held invalid or ineffectual by reason of the same not having been laid before the said Houses, or by reason of the Legislative Council and Assembly not having presented to the Governor such Address as by the said Act of Parliament is required.

En matière de législation relative à la religion et aux modalités des cultes en territoire québécois, on atteint ainsi la fin du régime apparu avec l’Acte constitutionnel de 1791. Ce que visait l’art. XLII de l’Acte d’Union, 1840 relève désormais de la législature coloniale – le gouverneur conservant par ailleurs la faculté de refuser la sanction d’une loi.

[133]      L’évolution graduelle, soutenue et croissante vers une autonomie législative et constitutionnelle des législatures locales se poursuit avec le Colonial Laws Validity Act, 1865[137], qui précède de peu la LC 1867. Il semble que certaines ambiguïtés subsistaient sur ce que la transformation progressive des textes avait pu accomplir jusque-là. Aussi le Parlement britannique jugea-t-il opportun de clarifier les choses. Le préambule de cette loi de 1865 constate notamment que « Doubts have been entertained respecting the Validity of divers Laws enacted or purporting to have been enacted by the Legislatures of certain of Her Majesty’s Colonies ». D’où il suit que « it is expedient that such Doubts should be removed ». C’est ce que le Colonial Laws Validity Act, 1865 s’emploie à faire, sur deux plans. D’une part, il incorpore une notion restrictive des lois du Parlement britannique qui doivent recevoir application dans les colonies (continuons néanmoins de les appeler ici « lois impériales ») : ce n’est le cas que lorsqu’une telle loi « is made applicable to such Colony by the express Words or necessary Intendment of [the] Act » (art. 1). D’autre part, le Parlement réitère qu’en présence d’une incompatibilité (« repugnancy ») entre une loi impériale et une loi coloniale, cette dernière, dans la mesure de cette incompatibilité, « shall […] be and remain absolutely void and inoperative » (art. 2). Mais il ne faut pas se méprendre sur l’objectif poursuivi ici par le Parlement. Dissipant toute équivoque à ce sujet, le regretté professeur Hogg et son co‑auteur précisent ce qui suit sur ce point :

By narrowly defining the class of imperial statutes, and thereby confining the doctrine of repugnancy, the Act was intended to extend rather than restrict the powers of the colonial legislatures. Nevertheless, the Act did leave the colonial legislatures powerless to alter any imperial statute which by its own terms applied to the colony. If the colony wished to alter or repeal such an imperial statute it had to persuade the imperial Parliament to enact the required law.[138]

Est ainsi particularisé à la baisse le statut des lois anglaises de réception, une notion qui a encore pleinement cours aujourd’hui[139]. On comprend donc que, « [absent] express Words or necessary Intendment of any Act of Parliament » (art. 1), de telles lois peuvent être modifiées ou abrogées par une législature locale dans ses champs de compétence.

[134]      La LC 1867 aura peu à dire sur la question examinée ici[140], à cette nuance près que, à l’image des art. VIII de l’Acte de Québec, XXXIII de l’Acte constitutionnel de 1791 et XLVI de l’Acte d’Union, 1840, elle répartit entre les entités législatives nouvellement créées les compétences exercées jusque-là par la législature de la Province du Canada. L’art. 129 de la LC 1867, une clé de voûte de la Constitution, édicte par ailleurs ceci[141] :

[135]      La prochaine date d’importance est l’année 1931, lorsqu’une loi du Parlement britannique, le Statut de Westminster[142], reçoit la sanction royale. Cette avant-dernière étape parachève presque l’évolution commencée modestement en 1774 avec l’Acte de Québec. Il appert tout d’abord que le Colonial Laws Validity Act, 1865 n’avait pas dissipé toutes les ambiguïtés qu’il s’était donné pour objectif d’éliminer. La chose ressort clairement du jugement du Conseil privé dans l’affaire Nadan v. The King[143]. L’affaire concernait l’effet d’une disposition du Code criminel canadien (l’art. 1025) aux termes de laquelle étaient abolis en matière criminelle les appels autorisés par prérogative du souverain. Le Conseil privé conclut, tant en raison de cette prérogative ancienne et consacrée par la jurisprudence qu’à cause de la teneur de deux lois britanniques, le Judicial Committee Act[144] de 1833 et le Judicial Committee Act[145] de 1844, que le Parlement canadien ne pouvait supprimer au moyen de l’art. 1025 du Code criminel les appels formés de cette façon. En d’autres termes, l’art. 1025 tombait sous le coup de l’art. 2 du Colonial Laws Validity Act, 1865 et il était donc sans effet en l’espèce. Or, dans le but de résorber ce qui demeurait incertain quant à la portée des lois du Parlement de Westminster, une conférence impériale tenue en 1930 se pencha de nouveau sur la question. Elle en vint à la conclusion qu’une convention constitutionnelle faisait désormais obstacle à l’extension des lois impériales à la manière illustrée par l’arrêt Nadan v. The King.

[136]      Issu de ces débats, le Statut de Westminster affirme dans le troisième alinéa de son préambule l’existence de la convention constitutionnelle en question[146] :

Pour donner pleinement effet à cette convention, on instituait donc en 1931 entre les lois fédérales ou provinciales d’une part, et les lois impériales d’autre part, un régime nettement plus restrictif pour ces dernières que celui en place au moment de la sanction du Statut de Westminster. Il suffit de reproduire quelques dispositions de cette loi pour en bien saisir les effets :

[137]      Par les art. 2 et 4, on se trouvait donc à soustraire à l’application du Colonial Laws Validity Act, 1865 les lois fédérales ou provinciales postérieures au Statut de Westminster. Cela créait la possibilité qu’une législature canadienne prenne sur elle de modifier unilatéralement la LC 1867, ce qui bien entendu aurait pu compromettre l’équilibre entre ordres de gouvernement fédéral et provinciaux au sein de la fédération canadienne. Aussi le par. 7(1) du Statut de Westminster avait-il pour but d’empêcher une telle éventualité[147].

[138]      Un dernier cap est contourné avec la Loi de 1982 sur le Canada[148]. À partir de celle-ci, la totalité de la suprématie législative en territoire canadien est désormais dévolue aux législatures locales, y compris le Parlement canadien. Aussi, le par. 7(1) du Statut de Westminster perd-il sa raison d’être[149]. Ce qui tombait encore sous le coup de cette disposition après 1931 relève dorénavant des diverses entités constituantes énumérées aux art. 38 et 41 à 45 de la LC 1982. Selon l’objet sur lequel ces entités constituantes prétendent exercer leur souveraineté, l’unanimité ou une formule moins contraignante sera de règle.

*   *   *   *   *   *

[139]      Quel bilan peut-on dresser de la manière dont la Constitution canadienne a évolué vers ce qu’elle est devenue aujourd’hui à partir de ce qui précède et en s’appuyant sur les données historiques rassemblées ici? Quelques points méritent qu’on s’y arrête de plus près avant de tirer des conclusions de l’ensemble.

[140]      Un premier constat émerge avec grande netteté de ce parcours étalé sur plus de deux siècles, l’idée maîtresse d’une dévolution[150]. Tout au long de la période en question, on assiste en effet à une dévolution progressive de la souveraineté législative et constitutionnelle de la Grande-Bretagne vers le Canada (et donc vers le Québec, dans la mesure des compétences législatives qui lui reviennent). Il est clair avec le recul que ce mouvement aura été irréversible et qu’il n’a cessé de s’amplifier avec le temps. Or, en 1982, au terme de cette longue progression, les anciennes colonies fédérale et provinciales, pourtant encore bien présentes en tant que telles dans la LC 1867, héritent ensemble de la totalité des pouvoirs jusque-là exercés au Canada par le Parlement de Westminster. Et, en cours de route, la nature même du gouvernement en place se sera transformée du tout au tout. Il y a d’abord le régime militaire introduit en 1760 et dont on peut dire que, pendant un temps assez court, il impose le règne sans partage de l’exécutif. Lui succède pendant plusieurs années un gouvernement colonial ancré principalement dans l’exercice de la prérogative royale et dans les instructions données de la métropole au gouverneur de la colonie, mais où l’on consulte formellement les sujets locaux. Certes, avec l’Acte de Québec, des notables seront amenés à seconder le gouverneur et à participer, parfois étroitement, à l’activité législative, mais on est encore loin à cette époque d’une forme, même primitive, de gouvernement représentatif.

[141]      Cela dit, si pendant plus d’un siècle cette activité législative subit une contrainte précise, la situation ne cesse d’évoluer au cours des années. Il est vrai, en effet, que l’exigence de la sanction royale, et la faculté de désaveu qui l’accompagne, établissent un cadre institutionnel pour contenir et même pour entraver les initiatives législatives prises dans la colonie. Néanmoins, selon certaines sources réputées fiables en histoire constitutionnelle, il semble qu’à travers le temps ces deux idées potentiellement antagonistes, la censure royale d’un côté et la souveraineté législative locale de l’autre, aient tout simplement évolué en directions inverses, le refus de la sanction royale ou le désaveu royal par Londres déclinant peu à peu pour devenir moins fréquents à mesure que gagnent en importance le principe du gouvernement responsable et la légitimité puis la souveraineté coïncidentes d’une assemblée législative au sein de la colonie[151].

[142]      Il est clair que pendant longtemps ces caractéristiques contraignantes de la constitution locale (c.-à-d. l’exigence de la sanction royale, notamment pour les lois réservées, et la faculté de désaveu dans certains cas) demeurèrent politiquement controversées. C’est ce que démontre l’une des 92 résolutions votées par l’Assemblée législative du Bas-Canada en février 1834[152], résolutions qui furent un puissant indice avant-coureur de la rébellion de 1837, du Rapport Durham et de l’Acte d’Union, 1840. Mais rien de ce que l’on observe ici ne constitue à proprement parler une forme de contrôle supralégislatif assimilable de quelque façon que ce soit au contrôle judiciaire moderne de la constitutionnalité des lois. Pour l’essentiel, et pour la majeure partie de la période antérieure à la LC 1867, il s’agit plutôt de l’exercice par le souverain, assisté de son Conseil privé, du pouvoir exécutif qui lui appartient, celui par le moyen duquel il manifeste son autorité dans les colonies. Les art. XLII de l’Acte constitutionnel de 1791 et de l’Acte d’Union, 1840 confèrent au Parlement de Westminster un pouvoir de surveillance sur cet exercice, pouvoir imposé au souverain – on pourrait même dire qu’à partir de cette date, le dernier mot revient toujours au Parlement si celui-ci souhaite s’en prévaloir – mais, là aussi, on demeure résolument dans la sphère politique. Aussi les décisions sont-elles guidées par les impératifs politiques de la gestion coloniale de la période, et non par des considérations juridiques d’ordre supralégislatif. N’entre d’ailleurs pas dans la tradition britannique de l’époque, rappelons-le encore une fois, la pratique d’enchâsser dans des lois conçues comme des parties de la constitution formelle ou matérielle la protection des libertés individuelles et des droits fondamentaux.

[143]      On note en deuxième lieu que le dossier des pourvois tel qu’il se présente ne fait état d’aucun précédent judiciaire – pas un seul[153] – à l’occasion duquel un tribunal aurait fait droit à la contestation constitutionnelle d’une loi du Québec, du Bas-Canada ou de la Province du Canada en se fondant sur des droits fondamentaux affirmés dans l’Acte de Québec. Il appert d’ailleurs que, dans les rares cas où cette loi impériale affleure en jurisprudence, on prête à certaines de ses dispositions les plus fondamentales, tel son art. V, une portée essentiellement déclaratoire[154]. Et l’idée d’une contestation judiciaire de la loi au nom de la constitution écrite suscitera encore longtemps de réelles réticences après 1774[155]. Sans doute est-il permis de soutenir, comme cela fut fait lors des plaidoiries orales devant la Cour, que l’argumentation des opposants à la Loi fondée sur l’Acte de Québec n’avait jamais été développée auparavant parce que l’occasion de le faire à bon escient ne s’était jamais présentée jusqu’alors. C’est là une manière de voir les choses, mais ce n’est assurément pas la seule qui de nos jours puisse venir à l’esprit de quiconque souhaiterait rendre compte du silence ininterrompu et prolongé de la jurisprudence sur une interaction possible entre cette loi impériale de 1774 et la protection des droits fondamentaux en droit positif actuel.

[144]      En dernière analyse, la thèse qui, encore de nos jours, prétend conférer à l’Acte de Québec une portée supralégislative, en l’occurrence en matière de liberté de religion, ne tient aucun compte de l’évolution constitutionnelle qui a marqué la période postérieure à 1931. Dans cette mesure, cette thèse est ici anachronique (ce qui n’est pas nécessairement le cas de toute la législation constitutionnelle d’origine impériale). Par conséquent, elle doit être écartée. Cela ressort notamment du passage tiré de l’œuvre de Pierre-Basile Mignault[156] dont disent s’inspirer certains opposants à la Loi. Le juge de première instance reproduit ce passage au par. 527 de ses motifs. Écrivant en 1895, Mignault oppose les dispositions de deux lois impériales : la garantie de libre exercice de la religion catholique contenue dans l’Acte de Québec et la compétence législative que l’art. 91 de la LC 1867 reconnaît au Parlement du Canada en matière de mariage et de divorce (par. 26). Il ne peut cependant faire de doute après 1982 que toute incompatibilité entre ces textes, à supposer qu’une telle contradiction aurait pu exister, devrait se résoudre de manière à faire prévaloir à tous égards le par. 26 de l’art. 91 de la LC 1867 sur l’art. V de l’Acte de Québec. Le temps aussi fait son œuvre en matière constitutionnelle.

[145]      Un troisième aspect de la question mérite d’être souligné : on a noté plus haut le lent processus de dévolution qui s’est écoulé de l’Angleterre vers le Canada entre 1774 et 1982, mais sur quoi portait cette dévolution, quel en était l’objet précis?

[146]      À l’origine, dès l’Acte de Québec, ce qui faisait office de constitution de la colonie prévoyait par l’art. XII la mise sur pied d’un « Conseil pour les affaires de la Province de Québec / Council for the Affairs of the Province of Quebec » qui « aura le pouvoir et autorité de faire des Ordonnances pour la Police, le bonheur et bon gouvernement de la dite province, du consentement du Gouverneur / shall have Power and Authority to make Ordinances for the Peace, Welfare and good Government, of the said Province, with the Consent of his Majesty’s Governor ». La ressemblance paraît déjà évidente avec la clause correspondante de l’art. 91 de la LC 1867, « de faire des lois pour la paix, l’ordre et le bon gouvernement / to make Laws for the Peace, Order and good Government ». Et à première vue, la teneur de cette compétence de nature législative, c’est-à-dire tout ce sur quoi pouvait s’exercer sa maîtrise, semblait coextensive avec la notion même de gouvernement civil. Bien entendu, pour un temps assez long encore, la plénitude apparente de l’objet confié au Conseil n’est que relative puisque le consentement du gouverneur, qui continue de recevoir ses instructions de Londres, demeure en toute chose une condition préalable et sine qua non à l’exercice effectif de cette compétence. Aussi tout se jouera-t-il en un premier temps autour des modalités d’exercice de la compétence législative dont sont investies les institutions coloniales.

[147]      Or, soulignons-le de nouveau, avec l’aval de Londres, cette compétence locale ne cessera de s’affirmer. Longtemps avant le dessaisissement par le Parlement britannique en 1982 de l’entièreté de sa compétence législative et constitutionnelle sur le territoire du Québec, une loi de 1854 avait déjà transféré des deux chambres de ce Parlement vers l’Assemblée et le Conseil législatifs de la Province du Canada une importante composante de la compétence impériale[157]. Quelques années plus tard, le Colonial Laws Validity Act, 1865 poursuivait sur cette lancée et limitait encore plus la compétence du Parlement britannique sous l’effet de la doctrine de repugnancy. Désormais, seules certaines lois impériales adoptées par le Parlement de Londres pourraient prévaloir dans les colonies, et à la stricte condition d’être suffisamment explicites dans leur incompatibilité avec les lois coloniales[158]. Moins d’un siècle plus tard, c’est le Statut de Westminster qui pousse plus loin encore le mouvement de dévolution, ce Statut dont une importante disposition place hors de portée des législatures coloniales les « Actes de l’Amérique du Nord britannique, 1867 à 1930 / British North America Acts, 1867 to 1930 »[159]. C’est cette réserve fondamentale que complète l’annexe de la LC 1982, à laquelle renvoie son alinéa 52(2)b). À partir de ce moment, tout est dit et l’Acte de Québec n’a plus aucune portée sur les lois fédérales ou provinciales.

[148]      En d’autres termes, on tente aujourd’hui d’extirper, pour ne pas dire d’exhumer, de l’histoire constitutionnelle ancienne une loi anglaise vieille de deux siècles et demi afin de désormais lui prêter une signification qu’elle n’a jamais eue dans l’esprit de ses auteurs. L’Acte de Québec est une loi impériale de circonstance (en ce sens qu’elle s’inscrit dans une logique de conquête coloniale), dont la jurisprudence ne parle plus depuis fort longtemps. Avec raison, elle intéresse encore les historiens, et il est souhaitable qu’il en soit ainsi, mais sa place n’est pas dans le prétoire pour trancher une controverse qui obéit à des contraintes constitutionnelles modernes d’un tout autre ordre.

3. Lois coloniales antérieures à la Confédération

[149]      Rappelons en premier lieu le statut des deux lois en question (la Loi Hart et la Loi sur les rectoreries) : il s’agissait de lois coloniales, ce qu’elles sont demeurées pendant toute la durée leur existence. Or, il faut une assise ferme pour reconnaître à une loi une dimension quasi-constitutionnelle, ou a fortiori pour lui prêter une portée supralégislative. Sur ce plan, la différence semble évidente entre ces lois et l’Acte de Québec. En effet, vu ses origines, l’Acte de Québec prenait place aux côtés de lois comme l’Acte constitutionnel de 1791 ou l’Acte d’Union, 1840, qui toutes deux partageaient indéniablement de telles caractéristiques quasi-constitutionnelles ou supralégislatives au moment de leur adoption. Comme on vient de le voir, est donc déterminant ici ce qu’il advint de l’Acte de Québec par la suite, car son statut se modifia par étapes, au gré de réformes constitutionnelles successives, jusqu’en 1982. Malgré tout, une remarque du même ordre vaut pour les deux autres lois examinées ici, en ce sens que leur signification actuelle résulte d’une longue évolution et découle de diverses transformations postérieures à leur adoption. Malgré ce que peut comporter de fastidieux un exposé chronologique et détaillé des législations en cause, il faut examiner ces lois de près, ainsi que certaines autres lois adoptées en amont, afin de mettre en contexte ce dont il s’agit en l’occurrence.

a. Loi sur les rectoreries

[150]      Si l’on essaie de résumer en quelques lignes la teneur essentielle de l’évolution législative jusqu’en 1982, on peut d’abord souligner l’existence dès le début de deux lignes de fracture déjà assez profondément ancrées dans la société coloniale au tournant des XVIIIe et XIXe siècles. Ces fractures étaient susceptibles d’engendrer dans l’opinion publique des premières décennies de la colonie des frictions et des divisions durables entre, d’une part, les catholiques (très majoritaires et très majoritairement francophones) et les protestants (en majeure partie anglophones). Mais, d’autre part, elles étaient également susceptibles de provoquer des réactions sectaires entre confessions différentes au sein même de ce qui demeurerait longtemps la minorité protestante, alors déjà en pleine croissance. La place de l’Église de Rome dans ce qui avait été la Nouvelle‑France était considérable et cela n’était pas appelé à changer à court terme. En revanche, l’existence en Angleterre (et donc par hypothèse dans les colonies anglaises) d’une église officielle et établie dont le monarque était le « gouverneur », c’est-à-dire l’Église Anglicane, mettait ces deux institutions religieuses en concurrence, en particulier à l’égard de leurs moyens de subsistance dans la colonie. Et par ailleurs, l’Église Anglicane elle-même pouvait entrer en rivalité avec diverses confessions non‑conformistes – les presbytériens et calvinistes de l’Église d’Écosse, les méthodistes, voire les baptistes, les quakers ou les dissidents de toute sorte, dont certains arrivaient des colonies américaines en rébellion. Beaucoup voyaient d’un mauvais œil l’instauration au Canada d’une religion « établie », dotée de privilèges fiscaux et exerçant la même emprise « officielle » que la religion anglicane en Angleterre.

[151]      S’agissant de la Loi sur les rectoreries, on peut retracer sa lointaine origine en remontant jusqu’à l’Acte de Québec. Celui-ci n’est certainement pas prodigue de détails sur la question des religions telle qu’elle se présentait dans la Province de Québec en 1774. Il contient cependant une disposition, son art. V, à laquelle il a déjà été fait allusion et qui revêtait une importance capitale aux yeux de la population locale. Cette disposition, reproduite au par. [121], affirme, c’est son principe, qu’au Québec « les sujets de Sa Majesté professant la Religion de l’Eglise de Rome […] peuvent avoir, conserver et jouir du libre exercice de la Religion de l’Eglise de Rome / his Majesty’s Subjects, professing the Religion of the Church of Rome […] may have, hold, and enjoy, the free Exercise of the Religion of the Church of Rome ». Pourtant, dans le sillage de cette reconnaissance de principe se posaient aussi des difficultés concrètes ou pratiques, et en quelque sorte d’intendance, relatives au sort du clergé et des églises en présence. En termes certes succincts, l’art. V pourvoit à leur entretien, ajoutant que « le Clergé de la dite Eglise [catholique] peut tenir, recevoir et jouir de ses dûs et droits accoutumés, eu égard seulement aux personnes qui professeront la dite Religion / the Clergy of the said [Catholic] Church may hold, receive, and enjoy, their accustomed Dues and Rights, with respect to such Persons only as shall profess the said Religion ». Fort bien. Mais suit immédiatement un art. VI qui prévoit qu’au Québec il sera loisible au souverain « de faire telles applications du résidû des dits dûs et droits accoutumés, pour l’encouragement de la Religion Protestante, et pour le maintien et subsistance d’un Clergé Protestant / to make such Provision out of the rest of the said accustomed Dues and Rights, for the Encouragement of the Protestant Religion, and for the Maintenance and Support of a Protestant Clergy »[160]. Étaient ainsi jetées les bases d’un modus vivendi qui nécessiterait un certain encadrement législatif et qui susciterait au cours des années ultérieures d’assez vives controverses politiques.

[152]      Par contraste, l’Acte constitutionnel de 1791 paraît presque prolixe sur la même question. Huit de ses articles, dont la plupart sont longs et détaillés, aménagent avec précision les rapports entre les autorités coloniales et les églises alors présentes sur le territoire du Haut et du Bas-Canada. Néanmoins, l’accent y est très nettement mis sur l’Église Anglicane. La plupart de ces dispositions prévoient que, conformément aux directives reçues de Londres, les autorités coloniales locales pourront prendre diverses initiatives importantes dans la conduite des affaires affectant les religions. On peut les résumer sommairement comme suit. L’Église catholique conserve ses « Dûs et Droits accoutumés / accustomed Dues and Rights », mais les autorités de la colonie répartiront les surplus et les « Dixmes sur les terres ou les possessions occupées par un Protestant / Tythes for Lands or Possessions occupied by a Protestant » de manière à pourvoir à l’encouragement, à l’entretien et au support d’un « Clergé Protestant / Protestant Clergy », toute modification à ce régime nécessitant en outre une approbation royale (art. XXXV). Pareillement, les autorités coloniales pourront « faire […] telle concession et appropriation [permanentes] des Terres [de la Couronne] pour le soutien et l’entretien du Clergé Protestant / make […] such [permanent] Allotment and Appropriation of [Crown] Lands, for the Support and Maintenance of a Protestant Clergy », le tout selon une proportion et conformément à un calcul ici fixés par la loi (art. XXXVI). Les sommes perçues de la sorte en provenance « de telles Terres ainsi concédées et appropriées / such Lands so allotted and appropriated » serviront exclusivement « à l’entretien et maintien d’un Clergé Protestant dans la Province dans laquelle elles seront situées / to the Maintenance and Support of a Protestant Clergy within the Province in which the same shall be situated » (art. XXXVII). De même, ces autorités auront la faculté de créer des « Bénéfices ou Cures / Parsonages or Rectories » – ici apparaissent les « cures » ou « rectoreries », selon la traduction française qui sera admise par la suite. Cela devra se faire « suivant l’établissement de l’Eglise Anglicane / according to the Establishment of the Church of England » et on pourra les « fonder/ endow » à même les terres précédemment concédées par la Couronne (art. XXXVIII). Les autorités coloniales pourront aussi désigner un « Bénéficier ou Ministre de l’Eglise Anglicane / Incumbent or Minister of the Church of England » pour officier dans ces bénéfices ou ces cures et y jouir de « tous Droits, Profits ou Emolumens y appartenans / all Rights, Profits, and Emoluments thereunto belonging » (art. XXXIX). En ce qui regarde les questions d’ordre spirituel et ecclésiastique, celles-ci relèveront de l’Évêque de la Nouvelle-Écosse, par son autorité découlant des « Lettres Patentes Royales de Sa Majesté / his Majesty’s Royal Letters Patent » (art. XL). L’Assemblée et le Conseil législatifs de chaque province pourront modifier par loi les dispositions précédentes sur les terres concédées, sur les bénéfices ou les cures et sur la désignation des titulaires, mais sous réserve expresse de l’approbation royale obtenue de la manière ci-après décrite (art. XLI). On en vient enfin au texte qui, sur un plan constitutionnel, est probablement le plus lourd de sens : il concerne l’autorité que se réserve le Parlement britannique sur tout ce qui précède (art. XLII). Comme nous l’avons déjà mentionné[161], ce texte de l’Acte constitutionnel de 1791 est pour ainsi dire identique à celui qui se retrouvera, plusieurs décennies plus tard, dans l’Acte d’Union, 1840, au moment de l’unification du Bas et du Haut-Canada. Hormis l’ajout de quelques précisions, cette dernière disposition, qui elle aussi porte le numéro XLII, demeure essentiellement la même par sa teneur.

[153]      Ainsi, entre deux dates, celle de l’Acte constitutionnel de 1791 et celle de la LC 1867, ces lois impériales régiront une réalité qu’elles décrivent avec la même acuité. Elles concernent les relations entre les églises catholique et protestante de même que celles entre l’Église Anglicane et les autres confessions que le protestantisme rassemble en son sein. Elles concernent aussi le rôle que prendront les autorités coloniales dans l’entretien des religions actives en territoire canadien. Il en résultera une dynamique qui dominera ces rapports pendant plus de 50 ans. Avec l’arrivée prochaine de la Confédération, quelque temps avant 1867, cette réalité commencera à s’estomper. Jamais plus par la suite ne retrouvera-t-elle la prééminence qui fut la sienne lorsque le législateur impérial, par des interventions méthodiques, avait promulgué les art. XXXV à XLII de l’Acte constitutionnel de 1791, puis l’art. XLII de l’Acte d’Union, 1840. Ici comme ailleurs, les choses changèrent avec le passage du temps.

[154]      Comme nous l’avons souligné plus haut, les art. XXXV à XLII de l’Acte constitutionnel de 1791 étaient déjà riches en détails sur le sujet. L’art. XLII de l’Acte d’Union, 1840 réitère les mêmes règles, tout en précisant la portée de quelques-unes d’entre elles. Pour une bonne compréhension de ce qui se jouait ici, et de la manière dont on exprimait ces choses à l’époque, cet art. XLII mérite d’être cité tel quel et au long (avec la traduction française de l’original, tirée des appendices aux Lois révisées du Canada de 1985). On verra à sa lecture que le sens du texte tend à se perdre derrière sa lettre :

Néanmoins, par le ton qu’adopte le législateur dans ce texte de loi, on mesure l’importance que revêtait dans la société de l’époque le maintien d’une certaine harmonie dans les rapports entre le gouvernement des colonies et les quelques églises qui incarnaient les religions alors répandues dans la population.

[155]      Aussi paraît-il à propos d’attirer dès maintenant l’attention sur quelques lignes de cet art. XLII de la loi de 1840 tel qu’il vient d’être reproduit, lignes auxquelles correspond presque mot pour mot un extrait de l’art. XLII de la loi de 1791. Le législateur y assujettit à l’approbation du Parlement britannique toute loi coloniale qu’il décrit en ces termes :

Ce bref passage laissait présager ce sur quoi le législateur fixerait son attention lorsqu’il interviendrait de nouveau pour encadrer la situation des religions actives localement.

[156]      À ce stade, diverses précisions s’imposent pour bien cerner le contexte de ces interventions législatives. À qui, en effet, le législateur s’adressait-il, et sur quoi s’exprimait-il au juste, lorsqu’il prenait position de la sorte sur ce sujet? Si l’on se place dix ans plus tard, en 1850, année où la Chambre de la Province du Canada, de nouveau et longuement, se penche sur la chose, « l’épineuse question des réserves du clergé », nous dit l’historien Thomas Chapais, « agitait » déjà depuis 25 ans « l’opinion de la province supérieure »[162]. Or, on assistait depuis des années déjà à un blocage entre, d’un côté, l’Assemblée législative de la Province du Canada et les éléments progressistes ou réformistes (plutôt favorables à l’abolition des réserves) et, de l’autre, le Conseil législatif de la même province et les éléments conservateurs dits du « family compact » (généralement hostiles à l’abolition)[163]. Cette impasse avait durablement marqué la vie politique du Haut-Canada, puis de la Province du Canada, comme en témoignent de nombreux documents officiels de l’époque[164].

[157]      Outre la question du maintien des réserves se posait aussi, et de manière sous‑jacente, le problème du sens à donner à l’expression « Clergé Protestant / Protestant Clergy » telle qu’elle apparaît, entre autres dispositions pertinentes, aux art. VI de l’Acte de Québec, XXXV de l’Acte constitutionnel de 1791 et XLII de l’Acte d’Union, 1840. Les droits du clergé, anglican ou non, sur les réserves qui lui étaient destinées dépendaient de la réponse à cette question. Et la croissance démographique et économique de la colonie faisait en sorte que la controverse s’accompagnait maintenant d’un enjeu tangible pour les intéressés[165]. Le sens de l’expression semble d’ailleurs avoir suscité de vives et persistantes divisions au Canada, malgré le fait qu’avant d’adopter l’Acte d’Union, 1840, les parlementaires britanniques avaient sollicité et obtenu sur ce point l’avis des juges de la Cour des plaids communs (« Court of Common Pleas »). Ils s’étaient vu répondre à cette occasion que l’Église Anglicane n’était pas la seule visée par l’expression « Protestant Clergy » dans les textes votés à Londres en 1774 et en 1791[166].

[158]      Signalons enfin que, s’agissant des réserves visées par la loi, le mécanisme en quelque sorte « statutaire »[167] de mise en banque de terres publiques pour le bénéfice du « Clergé Protestant / Protestant Clergy » ouvrait la possibilité pour l’autorité coloniale de « constituer et ériger / constitute and erect » des « Cures / Rectories » et de les « fonder / endow » avec « autant ou telle partie des Terres ainsi concédées et appropriées / so much or such Part of the Lands so allotted and appropriated » (art. XXXVIII). Ce second aspect de la procédure de réserve était perçu par beaucoup comme une entrave au développement naturel de la colonie et il semble avoir provoqué à son tour de la part de la population affectée une vague de vif ressentiment[168].

[159]      Tel était donc le climat dans lequel fut votée la Loi sur les rectoreries de 1852. Résumant en quelques phrases les étapes qui menèrent à cette transition, l’un des experts entendus en première instance écrivait ce qui suit dans son rapport :

Pour calmer le mécontentement suscité parmi les autres confessions chrétiennes exclues du bénéfice de la vente des réserves permise depuis 1817 [sic], Londres adopte une loi en 1840 pour en distribuer le produit des ventes également entre toutes ces confessions. […] Mais les réserves devenues multiconfessionnelles continuent de diviser l’opinion sous le régime d’Union, si bien que le Parlement du Canada-Uni adopta en 1851 une loi sur les rectoreries et une autre en 1854 pour liquider ces réserves contentieuses.[169]

La première de ces lois[170] (celle de 1840) n’eut pas l’effet escompté. La deuxième (celle de 1852, si l’on s’arrête sur l’année de l’assentiment royal) est celle identifiée plus haut en tête de cette partie des motifs[171], celle dont il est principalement question ici. La troisième suivit peu de temps après la deuxième[172]. Celle qui nous intéresse ici au premier chef est donc la loi de 1852. En quoi consistait-elle?