[1]                La Municipalité de Mansfield-et-Pontefract (« la Municipalité ») porte en appel un jugement rendu le 10 janvier 2023 par l’honorable Jean Faullem de la Cour supérieure, district de Pontiac. Ce jugement accueille la demande de Location Martin-Lalonde inc. (« Lalonde ») et la condamne à lui payer la somme de 108 360 $ à titre de dommages‑intérêts pour des profits non réalisés résultant de l’adjudication d’un contrat de cinq ans pour la collecte des ordures à une autre entreprise, à la suite d’un appel d’offres public[1].

[2]                Lalonde devait-elle se voir adjuger le contrat, alors qu’elle a soumis un chèque visé de 5 000 $ comme garantie de soumission, sans toutefois préciser que ce chèque servirait par la suite de garantie d’exécution, et alors même que les documents d’appel d’offres sont contradictoires sur la question de savoir si une telle garantie d’exécution pouvait prendre uniquement la forme d'un cautionnement d'exécution émis par une compagnie d’assurance ou si elle pouvait aussi prendre la forme d’un chèque certifié?

[3]                Telle est la question que pose ce pourvoi. Pour y répondre, il convient de déterminer si la soumission d’une lettre d’engagement garantissant l’émission d’une telle garantie d’exécution constitue une condition essentielle des documents d’appel d’offres et, le cas échéant, si le fait, pour Lalonde, d’avoir soumis un chèque visé de 5 000 $ comme garantie de soumission, non accompagné d’une mention précisant que ce chèque servirait ensuite de garantie d’exécution, constitue une irrégularité majeure ou mineure ayant eu un effet sur l’égalité entre les soumissionnaires et l’intégrité du processus.

Contexte

[4]                Rappelons brièvement le contexte de cette affaire.

[5]                Le 28 octobre 2015, la Municipalité a lancé un appel d'offres visant des travaux de collecte des ordures ménagères, des matières recyclables et des objets encombrants sur son territoire.

[6]                L'une des clauses générales de cet appel d'offres, soit la clause 7, exigeait qu'un soumissionnaire transmette avec sa soumission 1) une garantie de soumission d’un montant de 5 000 $ sous forme de chèque visé, lettre de garantie bancaire ou cautionnement, et 2) une lettre d'engagement garantissant l’émission par une compagnie d’assurance d'un cautionnement d'exécution de 5 000 $. La clause 7.2 précisait que ce cautionnement d’exécution vise la garantie d'exécution et la garantie des obligations de l'entrepreneur pour gages, matériaux et services.

[7]                Lalonde a déposé une soumission avant la fin du délai prévu, accompagnée d’un chèque visé de 5 000 $ soumis à titre de garantie de soumission. La Municipalité a écarté sa soumission et accordé le contrat à Entreprise R. Charette (« Charette »), la seule autre soumissionnaire.

[8]                À la suite de l’adjudication du contrat à Charette, Lalonde a entrepris des démarches afin d’obtenir les documents de soumission déposés par celle-ci.

[9]                Le 9 mars 2016, prenant acte du refus de la Municipalité de lui transmettre ces derniers en raison de l’opposition de Charette, Lalonde s’adresse à la Commission d’accès à l’information du Québec pour les obtenir.

[10]           Le 19 octobre 2017, Charette ayant consenti à la transmission des documents demandés, Lalonde les obtient, et, le 14 juin 2018, elle intente son recours devant la Cour supérieure pour réclamer à la Municipalité la somme de 108 360 $[2] à titre de dommages‑intérêts résultant d’une perte de profits en raison de l’adjudication d’un contrat de cinq ans pour la collecte des ordures sur son territoire à Charrette.

[11]           En première instance, Lalonde plaidait que la Municipalité n’aurait pas dû octroyer le contrat à Charette puisque la soumission de cette dernière n’était pas conforme aux conditions de l’appel d’offres public, alors que la sienne l’était.

[12]           La Municipalité prétendait, quant à elle, que même si la soumission de Charette n’était pas admissible, le recours de Lalonde devait échouer puisque sa propre soumission s’avérait aussi non conforme, car elle n’était pas accompagnée de la lettre d’engagement garantissant l’émission d’un cautionnement d’exécution requise par la clause 7.2 des clauses générales de l’appel d’offres.

Jugement entrepris

[13]           Le 10 janvier 2023, le juge Jean Faullem accueille la demande de Lalonde et condamne la Municipalité à lui payer la somme de 108 360 $[3]. Il estime que, selon la preuve non contestée, la soumission de Charette ne répond pas aux exigences essentielles de l’appel d’offres, et que le contrat n’aurait pas dû lui être octroyé, ajoutant que « [l]’acceptation de la soumission d’Entreprise Charette représente, de la part des élus de l’époque de Mansfield, un total manque de respect du principe de l’égalité entre les soumissionnaires »[4].

[14]           Dès lors, le cœur du litige entre les parties porte sur la conformité de la soumission de Lalonde. La question est de savoir si la clause 7.2 des clauses générales de l’appel d’offres, laquelle exige qu’un soumissionnaire fournisse, avec sa soumission, une lettre d’engagement garantissant l’émission d’un cautionnement d’exécution, constitue une condition essentielle de la conformité de sa soumission et, le cas échéant, si le fait de ne pas avoir transmis une lettre avisant que le chèque visé de 5 000 $ servirait de garantie d’exécution lors de l’adjudication du contrat doit être considéré comme une irrégularité mineure ou majeure.

[15]           Le juge conclut que l'omission de Lalonde de faire parvenir une telle mention était une irrégularité mineure et que le contrat aurait dû lui être adjugé. Il ordonne à la Municipalité d’indemniser Lalonde des profits qu’elle aurait réalisés sur la base d’un contrat d’une durée de cinq ans, estimant que la prétention de la Municipalité selon laquelle elle ne lui aurait octroyé qu’un contrat initial de trois ans n’est pas justifiée. Le juge estime que cette conclusion s’impose puisque le contrat illégalement octroyé à Charrette était bel et bien d’une durée de cinq ans.

Moyens d’appel

[16]           La Municipalité se pourvoit, estimant que le juge a commis des erreurs révisables en :

1) jugeant que l’irrégularité dans la soumission de Lalonde était mineure;

2) concluant que Lalonde pouvait réclamer des dommages-intérêts malgré le fait que sa soumission comportait une irrégularité;

3) évaluant le quantum des dommages‑intérêts auxquels Lalonde avait droit.

Analyse

1.     L’irrégularité dans la soumission de Lalonde était-elle mineure?

[17]           Dans son premier moyen d’appel, la Municipalité soutient que Lalonde n’ayant pas accompagné sa soumission d’une lettre d’engagement garantissant l’émission d’un cautionnement d’exécution, le juge aurait dû conclure que sa soumission devait être rejetée.

1.1 Les principes juridiques applicables

[18]           Un organisme public doit rejeter toute soumission comportant une irrégularité majeure portant sur une condition essentielle des documents d’appel d’offres. Il en va du respect de la règle de l’équité entre les soumissionnaires. En revanche, et pour cette même raison, cet organisme possède une discrétion relativement à celles qui sont entachées d’une irrégularité mineure[5].

[19]           Ces principes relatifs à l’examen de la conformité d’une soumission à un appel d’offres d’un organisme public assujetti à la Loi sur les contrats des organismes publics[6] sont bien résumés par la Cour dans Ville de Montréal c. EBC inc.[7], sous la plume du juge Ruel :

[26] Il est établi qu’un organisme public doit rejeter toute soumission contenant une irrégularité majeure, mais conserve une discrétion quant aux irrégularités mineures.

[27] L’irrégularité majeure se définit comme un « manquement à une exigence essentielle ou substantielle de l’appel d’offres » ayant un effet sur l’égalité entre les soumissionnaires et l’intégrité du processus.

[Soulignement dans le texte, références omises, caractères gras et italiques ajoutés]

[20]           Il convient donc, à la première étape, de déterminer si une condition d’un appel d’offres est essentielle. Si tel est le cas, il s’agira, dans un second temps, d’examiner si l’irrégularité relative à cette condition a un effet sur l’égalité entre les soumissionnaires et l’intégrité du processus grâce à un examen permettant de qualifier une irrégularité comme étant mineure ou majeure.

[21]           À la première étape, soit celle permettant de déterminer si la condition de l’appel d’offres est essentielle, il s’agit de suivre la démarche énoncée dans Tapitec inc. c. Ville de Blainville[8] en répondant aux questions suivantes : (1) l’exigence est-elle d’ordre public ? (2) les documents d’appels d’offres indiquent-ils expressément que l’exigence constitue un élément essentiel ? et (3) à la lumière des usages, des obligations implicites et de l’intention des parties, l’exigence traduit-elle un élément essentiel ou accessoire de l’appel d’offres ? Une réponse affirmative à l’une ou l’autre de ces questions mène à la conclusion que l’exigence est essentielle.

[22]           La troisième question énoncée ci-haut exige du tribunal qu’il prenne dûment en compte le contexte entourant l’appel d’offres ainsi que des considérations d’intérêt public[9] :

[29] En ce qui concerne cette dernière question, si la compréhension raisonnable et la conduite des soumissionnaires peuvent constituer des éléments à considérer, pour déterminer si une exigence d’un appel d’offres est impérative ou accessoire, à défaut d’une exigence expresse, il faut s’attarder principalement à l’intention exprimée par l’offrant, qui peut se dégager plus largement du contexte de l’appel d’offres.

[30] Le contexte comprendra la considération de la nature, de l’ampleur et des circonstances du projet pour lequel l’appel d’offres est lancé, des autres dispositions et exigences des documents d’appel d’offres desquelles il pourrait être conclu qu’une exigence particulière revêt un caractère impératif, des usages en matière d’appel d’offres publics, ainsi que du comportement de l’administration publique.

[31] Pour déterminer si une exigence est impérative, il peut également être tenu compte des considérations d’intérêt public en matière d’appel d’offres, qui incluent la bonne administration des deniers publics, la transparence, l’équité et l’égalité entre les soumissionnaires et la qualité des biens, travaux ou services à être fournis.

[Soulignement dans l’original; renvois omis]

[23]           Il convient de rappeler que la démarche, composée des trois questions énoncées ci-haut dans Tapitec a pour objet de déterminer si une exigence prévue dans les documents d’appel d’offres est essentielle ou accessoire. Elle n’a pas pour but de qualifier l’irrégularité affectant une soumission comme étant mineure ou majeure[10].

[24]           Si l’exigence en question est essentielle, il faut déterminer si l’irrégularité affectant la soumission est mineure ou majeure. En effet, seule la soumission non conforme en raison d’une irrégularité majeure relative à une exigence essentielle devra être obligatoirement rejetée par l’organisme public.

[25]           Ultimement, l’irrégularité sera qualifiée comme étant majeure si elle affecte le principe cardinal de l’égalité des soumissionnaires, lequel s’étend aux soumissionnaires potentiels[11]. La Cour a récemment rappelé ce principe dans l’arrêt Municipalité de Piedmont c. Uniroc Construction inc.[12] :

[23] La distinction entre l’irrégularité mineure et majeure, même si elle n’est pas toujours facile à opérer, est régulièrement définie en jurisprudence. C’est ainsi que, par opposition à une irrégularité mineure, l’irrégularité majeure affecte les objectifs fondamentaux et l’intégrité du processus d’adjudication par voie de soumissions :

[28] Pour qualifier une irrégularité de mineure ou de majeure, le facteur déterminant est celui de l'égalité des soumissionnaires. L'irrégularité ne doit pas avoir d'effet sur le prix de la soumission; elle ne doit pas avoir rompu l'équilibre entre les soumissionnaires, l'un des principes directeurs en matière d'adjudication de contrat par voie de soumissions publiques […]

[26]           Le professeur Nicholas Jobidon précise que lorsqu’il est question d’une exigence accessoire, il faut tout de même vérifier si l’organisme public a bien exercé sa discrétion de rejeter ou non la soumission[13].

[27]           Si l’exigence en question est essentielle, il faut déterminer si l’irrégularité affectant la soumission est mineure ou majeure[14]. En effet, seule la soumission non conforme en raison d’une irrégularité majeure relative à une exigence essentielle devra être obligatoirement rejetée par l’organisme public.

[28]           Ainsi, à la seconde étape, il s’agit de déterminer si une irrégularité est ou non majeure, en se penchant sur trois considérations, lesquelles permettent de répondre à la question fondamentale qui est celle de savoir si le manquement a un effet sur l’égalité entre les soumissionnaires et l’intégrité du processus.

[29]           D’abord, il y a lieu de se questionner sur la gravité de l’erreur par rapport à l’exigence des documents d’appel d’offres. Il s’agit donc de calculer « la distance qui sépare l’exigence incluse dans le devis et l’offre présentée »[15]. La jurisprudence de la Cour trace d’ailleurs la distinction entre le fait d’omettre de remplir une exigence essentielle et le fait de commettre une erreur mineure dans le respect de celle‑ci. Dans l’arrêt Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée [16], le juge Brossard, pour la majorité, distinguait clairement ces deux situations :

[67]  Dans l'affaire Coffrage Alliance ltée c. Ville de Châteauguay, la Cour supérieure conclut à la non-conformité de la soumission du plus bas soumissionnaire du fait que, au lieu d'accompagner la soumission d'un chèque visé de 10 % de son montant, tel que requis par les documents d'appel d'offres, le soumissionnaire avait joint un cautionnement au même pourcentage.  La Cour supérieure conclut que l'erreur, en l'espèce, ne pouvait être qualifiée de mineure, du fait qu'il s'agissait d'une exigence considérée essentielle par la Ville en ce qu'un chèque visé confère à celle-ci une plus grande sécurité concernant la capacité financière du soumissionnaire de s'engager dans l'exécution du contrat et de le compléter.  C'est pour cette raison que le recours du deuxième soumissionnaire fut accueilli.  Il ressort du jugement très sommaire de notre Cour dans cette affaire, qu'il fallait, dans ce cas, faire une distinction entre l'absence de respect d'une exigence précise de l'appel d'offres et une simple irrégularité à l'intérieur d'une soumission par ailleurs conforme, qui aurait pu conférer à la Ville la discrétion de permettre la correction de l'erreur.  En l'instance, comme nous l'avons vu, il s'agit d'une erreur sans conséquence à l'intérieur du cautionnement requis, à l'intérieur de la soumission par ailleurs conforme.

[Soulignements ajoutés]

[30]           Ensuite, un autre indice pour déterminer la nature mineure ou majeure d’une irrégularité est la possibilité pour le soumissionnaire de corriger son erreur. De manière générale, cet élément permet de prendre en compte les cas d’erreurs matérielles ou mathématiques qui n’ont pas d’effet sur le prix ultime d’une soumission[17].

[31]           Enfin, le risque de préjudice aux autres soumissionnaires est également pertinent à l’analyse. Cela signifie qu’il « ne faudrait pas considérer que le même vice est mineur quand il émane d’un certain soumissionnaire, mais majeur quand il se rattache à un autre »[18].

[32]           L’arrêt Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée [19] fournit une illustration de cette approche :

[79] Peut-être que la discrétion dont la Ville prétend se targuer aurait pu s'exercer en rejetant les trois plus basses soumissions, pour finalement accorder le contrat au quatrième, mais ce n'est pas ce qu'elle a fait.  Mais, ici, elle a manifesté un rigorisme surprenant, à la lumière des arrêts précités de notre Cour, en ce qui concerne le plus bas soumissionnaire, alors que, par la suite, elle a su faire preuve d'une grande souplesse à l'égard des deuxième et troisième plus bas soumissionnaires.  Or, elle avait l'obligation de traiter tous les soumissionnaires sur un pied d'égalité.  Dans la mesure où elle était prête à permettre à deux des soumissionnaires de clarifier leur soumission en temps utile avant la décision du Conseil, je suis d'avis qu'elle devait accorder la même opportunité à l'intimée, et ainsi respecter la règle du plus bas soumissionnaire.

[33]           Cette approche, qui prône une analyse de la nature de l’irrégularité distinctement de la qualification de l’exigence comme essentielle ou non, a l’avantage de mettre en évidence le fait que l’analyse de la conformité d’une soumission s’effectue au cas par cas.

[34]           Elle permet, en définitive, de ne disqualifier qu’un manquement ayant un effet sur l’égalité entre les soumissionnaires et l’intégrité du processus qui est la raison d’être de la qualification d’une irrégularité comme majeure ou mineure.

[35]            Dans l’arrêt EBC inc., la Cour souligne d’ailleurs que l’irrégularité majeure est non seulement un manquement à une exigence essentielle, mais qu’un tel manquement doit avoir un effet sur l’égalité entre les soumissionnaires et l’intégrité du processus[20]. Il s’agit de l’approche qui a également été suivie dans les arrêts Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée[21] et Entreprises QMD inc. c. Ville de Montréal[22]. Construction de défense Canada c. Groupe Atwill-Morin inc.[23] et Municipalité de Piedmont c. Uniroc Construction inc.[24]

1.2 L’application de ces principes au cas à l’étude

[36]           La Cour est d’avis que le juge n’a pas erré en concluant que les clauses de l’appel d’offres indiquent expressément que l’exigence de la garantie d’exécution constitue un élément essentiel des documents d’appel d’offres. Il n’a pas davantage commis une erreur en estimant que l’irrégularité était mineure. En effet, comme il en sera maintenant question, compte tenu de la faible « distance qui sépare l’exigence incluse dans le devis et l’offre présentée » par l’intimée, du fait que cette dernière pouvait corriger aisément cette irrégularité sans nuire à l’équité entre les soumissionnaires, il y a lieu de conclure que l’irrégularité était effectivement mineure.

[37]           Pour s’en convaincre, il convient de suivre la démarche décrite précédemment.

[38]           Les clauses pertinentes des documents d’appel d’offres sont les suivantes[25] :

Instructions aux soumissionnaires

[…]

1.4.1 Cautionnement

À moins d'indication contraire dans le présent cahier des charges, le soumissionnaire devra joindre à sa soumission, une garantie de soumission valide pour la période prévue dans le présent cahier des charges.

Cette garantie est fournie sous forme d'un chèque visé ou d'un cautionnement de soumission au montant de 5 000$ que pourra retenir la Municipalité lors de l'adjudication du contrat. Le cautionnement de soumission doit être émis à l'ordre de la Municipalité de Mansfield-et-Pontefract, à défaut de quoi, sa soumission sera rejetée. Aucun intérêt ne sera versé au soumissionnaire.

[…]

2.1 Conformité

Le soumissionnaire doit présenter une soumission conforme à toutes les exigences des documents d'appel d'offres.

[…]

2.6 Documents de soumission

Pour être acceptable par la municipalité, la soumission devra comprendre :

[…]

c) La garantie de soumission (chèque visé ou cautionnement de soumission). Dans le cas d'un cautionnement, ce dernier devra être un original signé à l'encre bleue et non une photocopie couleur.

d) Une lettre d'engagement d'une institution financière attestant l'émission d'un cautionnement d'exécution ou une lettre garantissant un chèque certifié comme dépôt de garanti [sic] pour l'exécution des travaux (original seulement) ou une lettre d'une banque garantissant une garantie irrévocable.

[…]

Clauses générales

[…]

2. Priorité et interprétation des documents de soumission

Les addendas « s'il y a lieu ».

Le bordereau des prix.

Les clauses générales.

Les clauses spécifiques.

Les annexes.

Les instructions aux soumissionnaires.

La description technique, les plans et croquis pouvant y être joints.

Autres documents pertinents à la soumission non compris dans la présente énumération

[…]

7. Garantie de soumission et d'exécution

Toute soumission doit être accompagnée des garanties suivantes :

7.1 Garantie de soumission

La soumission doit être accompagnée d'une garantie de soumission d'un montant de 5 000$.

a)  Si cette garantie est sous forme de chèque visé ou d'une lettre de garantie bancaire, elle correspond à un montant forfaitaire. Le chèque doit être émis à l'ordre de la Municipalité de Mansfield-et-Pontefract et tiré sur un compte inscrit dans une institution bancaire faisant affaire au Québec ou au Canada.

b)  Si cette garantie est sous forme de cautionnement. Ce cautionnement doit être émis par une compagnie d'assurances autorisée par l'Autorité des marchés financiers (AMF).

7.2 Garantie d’exécution

La soumission doit être accompagnée d’une lettre d’engagement garantissant l’émission d’un cautionnement d’exécution et d’un cautionnement des obligations de l’entrepreneur pour gages et cotisations imposées par les lois. Ces cautionnements seront renouvelables annuellement, selon la durée du contrat, trois (3) mois avant l’échéance.

Dans les quinze (15) jours suivants, l’adjudication du contrat, l’entrepreneur doit remplacer sa garantie de soumission par une garantie d’exécution et une garantie des obligations de l’entrepreneur pour gages, matériaux et services comme suit :

La garantie d’exécution sous forme de cautionnement, représente un montant de 5,000$ et doit être émise par une compagnie d’assurances autorisée par l’AMF. Elle doit être valable pour un (1) an et devra être renouvelée annuellement pour toute la durée du contrat.

Les frais relatifs à ce cautionnement seront la responsabilité de l’entrepreneur et inclus dans le prix total annuel de la soumission.

7.3 Administration des garanties

La Municipalité ne paie aucun intérêt sur les garanties. Les garanties de soumission des soumissionnaires non choisis leur sont retournées dans un délai de quinze (15) jours après l'adjudication du contrat. Seul, le chèque de l'adjudicataire ou son cautionnement de soumission est conservé jusqu'à l'obtention des garanties d'exécution.

[Soulignements et caractères gras ajoutés; soulignements et caractères gras dans l’original omis]

[39]           La réponse à la première question du test de Tapitec est claire : la clause de l'appel d'offres prévoyant la communication de la lettre d'engagement n'est pas d'ordre public[26]. Ce constat n’est d’ailleurs pas remis en cause par les parties.

[40]           La Municipalité soutient, en revanche, que le juge a erré à la seconde étape du test, lorsqu’il a conclu que même si l’exigence de déposer une lettre d’engagement garantissant l’émission d’un cautionnement d’exécution est essentielle, une ambiguïté subsiste quant à la forme que doit prendre cette garantie :

[55] Le Tribunal souligne, au passage, qu’aucune ambiguïté n’existe réellement quant aux obligations imposées aux soumissionnaires à l’égard des deux exigences distinctes prévues d’une part à l’article 7.1 (Garantie de soumission) et de l’autre part à l’article 7.2 (Garantie d’exécution) des Clauses générales de l’Appel d’offres.

[56] Le premier article impose au soumissionnaire de déposer, avec sa soumission, une garantie de soumission d’une somme de 5 000 $. Cette garantie peut prendre la forme d’un chèque visé, d’une lettre de garantie bancaire ou d’un cautionnement. La garantie de soumission offre à la Municipalité une protection afin de récupérer plus commodément tout dommage qu’elle pourrait subir dans l’éventualité où l’adjudicataire de l’Appel d’offres refuse d’être lié par le contrat B qui lui est adjugé ou s’il retire sa soumission durant la période d’examen des soumissions.

[57] Quant à la garantie d’exécution, elle permet notamment à la Municipalité de s’assurer que le soumissionnaire est en mesure de faire face à ses obligations pendant la durée du contrat B.

[58] Les deux obligations visent ainsi deux objets différents, en plus d’être distinctement énoncées à l’article 2.6 (c et d) de la section Instruction aux soumissionnaires de l’Appel d’offres.

[59] De plus, la garantie d’exécution doit être valable pour une durée d’un an et pouvoir être renouvelée annuellement pour toute la durée du contrat.

[60] Qui plus est, le soumissionnaire ne doit pas fournir immédiatement la garantie d’exécution, mais simplement produire une lettre d’engagement de la part d’une compagnie d’assurance autorisée par L’AMF dans le but de garantir l’émission du cautionnement d’exécution en cas d’adjudication du contrat B.

[61] En revanche, une certaine ambiguïté existe quant à la forme que peut prendre le cautionnement d’exécution.

[62] D’un côté, l’article 2.6 d) des Instructions aux soumissionnaires réfère à « une lettre garantissant un chèque certifié comme dépôt de garantie pour l’exécution des travaux », alors que l’article 7.2 des Conditions générales stipule que la garantie d’exécution prend la forme d’un cautionnement.

[63] D’aucuns peuvent ainsi prétendre que le cautionnement d’exécution prévu à l’article 7.2 des Conditions générales peut être remplacé par un chèque certifié. C’est d’ailleurs la conclusion à laquelle en sont arrivés tant le président de la demanderesse, monsieur Pierre Martin, que le directeur de la Municipalité, monsieur Éric Rochon.

[Soulignements ajoutés]

[41]           Le juge ajoute que la valeur du cautionnement, soit 5 000 $, est relativement minime pour protéger le donneur d'ouvrage dans l’éventualité où l'adjudicataire du contrat n'exécutait pas ses obligations. Il estime que la modicité de cette somme révèle d’ailleurs l'intention de la Municipalité de ne pas considérer comme véritablement importante l'existence de ce cautionnement pour l'exécution du contrat. Il souligne que celle-ci n'a d’ailleurs jamais demandé à Charrette de fournir ce cautionnement.

[42]           Il ajoute que bien que la jurisprudence ait parfois considéré que l'omission de respecter l'exigence de transmettre une lettre d'engagement similaire constituait une irrégularité majeure, il était question dans ces décisions, de cautionnements plus importants que celui en l'espèce. Il conclut que l'omission de Lalonde de communiquer la lettre d'engagement avec sa soumission constituait une irrégularité mineure, et que la Municipalité aurait dû lui accorder le contrat.

***

[43]           À la lecture des clauses de l’appel d’offres, on constate que l’exigence d’une garantie d’exécution est certes essentielle, mais que le soumissionnaire ne doit pas fournir immédiatement cette garantie. Au moment où il soumissionne, le soumissionnaire doit fournir la garantie de soumission, mais il ne doit pas fournir immédiatement la garantie d’exécution. Il doit simplement produire une lettre d’engagement qu’une garantie d’exécution sera émise si le contrat lui est attribué[27].

[44]           Il y a une ambiguïté quant à la forme éventuelle de la garantie d’exécution.

[45]           En effet, la clause 2.6 d) des instructions aux soumissionnaires prévoit qu’au moment du dépôt de la soumission, le soumissionnaire doit envoyer une lettre d'engagement d'une institution financière attestant l'émission d'un cautionnement d'exécution ou une lettre garantissant un chèque certifié comme dépôt de garantie pour l'exécution des travaux ou une lettre d'une banque garantissant une garantie irrévocable. La clause 7.2 exige plutôt un cautionnement d’exécution émis par une compagnie d’assurance autorisée par l’Autorité des marchés financiers.

[46]           La clause 2 des clauses générales établit un ordre de priorité entre les clauses générales et les instructions aux soumissionnaires. Partant, il y a lieu de se tourner vers les clauses générales 7.1 à 7.3 qui ont priorité sur les instructions aux soumissionnaires. La lecture de ces clauses permet de conclure que l’exigence de fournir une garantie d’exécution est successive à celle de la garantie de soumission.

[47]           La clause 7.2 stipule que dans les quinze jours suivants l’adjudication du contrat, l’entrepreneur doit remplacer sa garantie de soumission par une garantie d’exécution prenant la forme d’une lettre de cautionnement qui représente un montant de 5 000 $ et qui doit être émise par une compagnie d’assurance.

[48]           La clause 7.3 prévoit que les garanties de soumission des soumissionnaires non choisis leur sont retournées dans un délai de quinze jours après l'adjudication du contrat, tandis que le chèque de l'adjudicataire ou son cautionnement de soumission est conservé jusqu'à l'obtention des garanties d'exécution.

[49]           Ainsi, la lecture conjointe de ces clauses permet de comprendre qu’un chèque visé de 5 000 $ ou un cautionnement de 5 000 $ peut être des garanties de soumission valides, mais que dans un délai de quinze jours suivant l’adjudication du contrat, l’entrepreneur doit remplacer sa garantie de soumission par une garantie d’exécution du même montant. La clause 7.2 des clauses générales stipule que celle-ci doit prendre la forme d’un cautionnement d’exécution. Cette clause ne prévoit pas qu’il peut s’agir d’un chèque certifié, contrairement à ce qu’annoncent les Instructions aux soumissionnaires qui, à la clause 2.6 d), précisent que le soumissionnaire doit envoyer « une lettre garantissant un chèque certifié comme dépôt de garantie pour l’exécution des travaux ».

[50]           Dans l’arrêt Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée[28], la Cour a avalisé les propos du juge de première instance estimant qu’un chèque visé est une meilleure garantie qu’un cautionnement d’exécution. Le fait de fournir un chèque visé plutôt qu’un cautionnement semble donc être une irrégularité mineure.

[51]           Sachant qu’au moment du dépôt de la soumission, seule une lettre d’engagement est requise relativement à la garantie d’exécution, l’omission de fournir une telle lettre avec une soumission comportant déjà un chèque visé du même montant apparaît effectivement mineure. En principe, il manque une lettre disant que la Municipalité pourra conserver le chèque visé, à titre de soumission d’exécution si le contrat est finalement adjugé à ce soumissionnaire, mais la Municipalité a déjà ce droit en vertu de la clause 7.3. Le défaut de fournir une lettre semble donc mineur.

[52]           La fourniture d’un chèque certifié valant d’abord comme garantie de soumission, et ensuite comme garantie d’exécution, ne mine pas l’intégrité du processus d’appel d’offres. La seule mention que le chèque visé de 5 000 $ servirait par la suite de garantie d’exécution aurait suffi à remédier à cette irrégularité, de sorte que le juge n’a pas erré en considérant qu’il s’agissait d’une irrégularité mineure. Il s’agissait effectivement d’une soumission substantiellement conforme dont les irrégularités ne portaient que sur une question de forme, secondaire, et facilement remédiable.

[53]           Par conséquent, le juge n’a pas commis d’erreur révisable et ce moyen doit échouer.

2.     Second moyen d’appel

[54]           Dans son second moyen d’appel, la Municipalité soutient que le juge a erré en concluant que Lalonde pouvait réclamer des dommages-intérêts malgré le fait que sa soumission comportait une irrégularité.

[55]           Elle a tort. Le fait qu’une soumission comporte une irrégularité mineure ne constitue pas un obstacle dirimant à l’octroi d’un contrat par un organisme public[29]. Le contrat aurait donc dû être octroyé à Lalonde puisque l’omission de joindre à sa soumission une lettre d’engagement garantissant l’émission d’un cautionnement d’exécution constituait une irrégularité mineure. La soumission était substantiellement conforme en ce que l’irrégularité se trouvait « à l'intérieur de la soumission par ailleurs conforme »[30].

3.     Troisième moyen d’appel

[56]           Enfin, il n’y a pas davantage lieu d’infirmer la conclusion du juge selon laquelle la perte de Lalonde correspondait au montant d’un contrat octroyé sur une période de cinq ans, en l’absence d’une erreur manifeste et déterminante à ce sujet.

[57]           Lorsqu’il est démontré que le contrat aurait, en toute probabilité, été attribué au soumissionnaire disqualifié, les dommages s’évaluent sur la base du profit espéré[31].

[58]           L’exigence de remplir le bordereau de prix selon les deux options (cinq ans et trois ans avec possibilité de renouveler le contrat) était une exigence essentielle dans les documents d’appel d’offres.

[59]           En l’espèce, le juge a conclu que les profits non réalisés de Lalonde devaient être calculés sur la base d’un contrat d’une durée de cinq ans puisque même si un contrat d’une durée de trois ans avait été plus avantageux pour la Municipalité, celle-ci a octroyé un contrat d’une durée de cinq ans à Charette, alors que cette dernière n’avait pas respecté l’exigence essentielle de remplir le bordereau selon les deux options (contrat de cinq ans ou contrat de trois ans renouvelable) :

[77] L’article 1.2 des Clauses spécifiques de l’Appel d’offres prévoit que « [l]a durée du contrat sera d’un minimum de trois (3) années et au maximum de cinq (5) années selon un renouvellement par résolution du Conseil municipal, soit dans un premier temps, du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018, avec possibilité de renouvellement par la municipalité d’une ou deux périodes consécutives de 12 mois (du 1er janvier 2019 jusqu’au 31 décembre 2020) dans un second temps ».

[78] Ainsi, la défenderesse a raison de prétendre que si le contrat avait été octroyé à la demanderesse, celui-ci lui aurait probablement été accordé sur la base de l’alternative 2, soit pour une période initiale de trois ans. La Municipalité aurait alors eu le choix de renouveler à sa seule discrétion le contrat pour les deux années d’option ou de retourner en appel d’offres.

[79] Toutefois, en attribuant à Entreprise Charette un contrat de cinq ans, Mansfield a renoncé à utiliser l’alternative 1 et elle a ainsi cristallisé la perte potentielle de LML pour cette période de cinq ans.  

[80] Conformément à l’article 1611 du Code civil du Québec, les dommages-intérêts servent à compenser une partie de la perte subie et du gain manqué lorsque le préjudice est certain.

1611. Les dommages-intérêts dus au créancier compensent la perte qu’il subit et le gain dont il est privé.

On tient compte, pour les déterminer, du préjudice futur lorsqu’il est certain et qu’il est susceptible d’être évalué.

[81] Par conséquent, le Tribunal retient une période d’indemnité basée sur l’alternative 1, soit une période de cinq ans.

[60]           La conclusion du juge à ce sujet s’appuie sur la preuve. D’une part, l’examen par la Municipalité des soumissions reçues s’est fait sans avoir fait une analyse comparative des deux alternatives que constituait un contrat initial de cinq ans ou de trois ans, renouvelable. D’autre part, la preuve révèle que le précédent contrat avait aussi été octroyé pour une durée de cinq ans[32].

[61]           La Municipalité soutient que le fait que la municipalité voisine a choisi d’octroyer un contrat initial de trois ans à Lalonde aurait aussi dû être considéré par le juge. Or, ce fait ne permet nullement de conclure que la Municipalité se serait limitée à un contrat de trois ans, sachant qu’elle a choisi de retenir les services de Charette pour une durée initiale de cinq ans.

[62]           Considérant ce qui précède, la conclusion du juge selon laquelle il était tout à fait probable que la Municipalité aurait aussi octroyé le contrat à Lalonde pour une durée de cinq ans, que ce soit en choisissant l’option de cinq ans à l’appel d’offres ou encore en se prévalant de l’option de renouveler un contrat de trois ans pour deux autres années, est bien fondée.

[63]           Enfin, le juge n’erre pas davantage en omettant d’aborder l’obligation pour Lalonde de minimiser ses dommages. Cette « omission » du juge n’en est d’ailleurs pas une puisque cet argument n’a jamais été plaidé en première instance.

[64]           Sur cette question, la Municipalité plaide paradoxalement l’arrêt Ville de Montréal c. 9150-2732 Québec inc.[33], alors que la Cour y rejetait un tel argument puisqu’il avait été plaidé pour la première fois en appel :

[67]  En l’espèce, la Ville n’a jamais soulevé la question de la minimisation des dommages devant le juge de première instance et aucune preuve n’a été administrée à ce sujet. La déclaration d’appel de la Ville et son mémoire d’appel sont également muets quant à la question de la minimisation des dommages, comme l’a d’ailleurs confirmé le procureur de la Ville lors de l’audience de l’appel en réponse aux questions de la Cour à ce sujet.  Cette question n’a d’ailleurs été soulevée que par la Cour lors de l’audition de l’appel.

[68]  Dans ces circonstances, vu l’admission des parties quant au quantum des profits perdus et considérant que la question de la minimisation des dommages ne fut soulevée ni au procès ni en appel, il n’y a pas lieu d’intervenir sur l’évaluation retenue par le juge de première instance quant au montant des dommages subis.

[65]            Ce moyen doit donc aussi être rejeté.

POUR CES MOTIFS, LA COUR :

[66]            REJETTE l’appel avec les frais de justice.

[1]  Location Martin-Lalonde inc. c. Municipalité de Mansfield-et-Pontefract, 2023 QCCS 27 [Jugement entrepris].

[2]  Voir la demande introductive d’instance en dommages-intérêts re-re-remodifiée du 21 mars 2022.

[3]  Jugement entrepris.

[4]  Id., paragr. 40.

[5]  Ville de Montréal c. EBC inc., 2019 QCCA 1731, paragr. 25-26.

[6]  Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ, c. C-65.1.

[7]  Ville de Montréal c. EBC inc., supra, note 5, paragr. 26-27.

[8]  Tapitec inc. c. Ville de Blainville, 2017 QCCA 317, paragr. 20 citant Pierre Giroux et Nicholas Jobidon, « Les appels d'offres : Une entreprise risquée ? Survol des risques : la perspective de l'organisme public », dans S.F.P.B.Q., Congrès annuel du Barreau du Québec, Cowansville, Yvon Blais, 2010, paragr. 61.

[9]  Ville de Montréal c. EBC inc., supra, note 5, paragr. 29-31.

[10]  Pierre Giroux et Nicholas Jobidon, « Les appels d'offres : Une entreprise risquée ? Survol des risques : la perspective de l'organisme public », supra, note 8, paragr. 60. Voir aussi Bruno G. Ménard, « Cinq ans après l’arrêt Tapitec c. Ville de Blainville: l’analyse de l’admissibilité et de la conformité est-elle plus prévisible ? » (2022) 510 Développements récents en droit des marchés publics 97, p. 108; Nicholas Jobidon, « L’analyse de conformité des soumissions en droit des marchés publics », (2018) 48 R.D.U.S. 95, p. 98.

[11]  Tapitec inc. c. Ville de Blainville, supra, note 8, paragr. 18-19 et 36-37. Voir aussi, sur le principe d’égalité entre soumissionnaires, Double N Earthmovers Ltd c. Edmonton (Ville), 2007 CSC 3, paragr. 52; Martel Building Ltd. c. Canada, 2000 CSC 60, paragr. 88.

[12]  Municipalité de Piedmont c. Uniroc Construction inc., 2020 QCCA 329, paragr. 23 citant notamment R.P.M. Tech inc. c. Gaspé (Ville), 2004 CanLII 76642, paragr. 28.

[13]  Nicholas Jobidon, « L’analyse de conformité des soumissions en droit des marchés publics », supra, note 10, p. 103 et 111-112.

[14]  Id., p. 103 et 112-116.

[15]  Id., p. 116-117.

[16]  Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée, 2010 QCCA 219, paragr. 67 citant Coffrage Alliance Ltée c. Chateauguay (Ville de), REJB 2002-31612 (C.S.) confirmée par Châteauguay (Ville) c. Coffrage Alliance ltée, REJB 2004-54038 (C.A.). Voir aussi André Langlois et Pier-Olivier Fradette, Les contrats municipaux par demandes de soumissions, 4e éd., Cowansville, Yvon Blais, 2018, p. 310, note infrapaginale 1204.

[17]  Nicholas Jobidon, « L’analyse de conformité des soumissions en droit des marchés publics », supra, note 10, p. 118 citant Unibec inc. c. Girardville (Municipalité de), 2015 QCCA 101. Pour un autre exemple d’irrégularité mineure pour laquelle on a considéré que le soumissionnaire pouvait y remédier, voir Mercier c. Raby, 2008 QCCA 1830.

[18]  Nicholas Jobidon, « L’analyse de conformité des soumissions en droit des marchés publics », supra, note 10, p. 120.

[19]  Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée, supra, note 16, paragr. 79.

[20]  Ville de Montréal c. EBC inc., supra, note 5, paragr. 27.

[21]  Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée, supra, note 16.

[22]  Entreprises QMD inc. c. Ville de Montréal, 2021 QCCA 1775.

[23]  Construction de défense Canada c. Groupe Atwill-Morin inc., 2024 QCCA 319.

[24]  Municipalité de Piedmont c. Uniroc Construction inc., supra, note 12, paragr. 23-24.

[25]  Pièce P-3, Documents de l'appel d'offres public numéro 2015-12 de la Municipalité de Mansfield‑et‑Pontefract datés du 28 octobre 2015.

[26]  Jugement entrepris, paragr. 50.

[27]  Id., paragr. 60.

[28]  Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée, supra, note 16, paragr. 67.

[29]  Construction de défense Canada c. Groupe Atwill-Morin inc., supra, note 23, paragr. 8; Municipalité régionale de comté d'Avignon c. Bouffard Sanitaire inc., 2017 QCCA 912, paragr. 3; Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée, supra, note 16, paragr. 45 et 82.

[30]  Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée, supra, note 16, paragr. 67.

[31]  Ville de Montréal c. 9150-2732 Québec inc., 2023 QCCA 567, paragr. 64, demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême rejetée, 14 décembre 2023, no 40797.

[32]  Témoignage d’Éric Rochon, 22 mars 2022.

[33]  Ville de Montréal c. 9150-2732 Québec inc., supra, note 31, paragr. 67-68, demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême rejetée, 14 décembre 2023, no 40797.