[1] L'appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 27 août 2010 par la Cour supérieure, district de Québec (l'honorable Étienne Parent), qui a rejeté sa demande d'autorisation d'exercer un recours collectif contre les intimées;
[2] Pour les motifs du juge Gagnon, auxquels souscrivent les juges Dutil et Wagner;
LA COUR :
[3] rejette l'appel, avec dépens.
[4] confirme le jugement entrepris;
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MOTIFS DU JUGE GAGNON |
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[5] La Cour supérieure a refusé d'autoriser le recours collectif[1] que l'appelante Isabelle Perreault souhaite entreprendre contre les entreprises pharmaceutiques intimées McNeil PDI inc. et Johnson & Johnson inc., cette dernière agissant en reprise d'instance pour McNeil PDI inc., et contre Wyeth Soins de santé inc. / Wyeth Consumer Healthcare Inc.
Le contexte
[6] L'appelante est la mère de trois jeunes enfants. Au moment du dépôt de sa requête introductive d'instance le 12 octobre 2007, ses jumeaux sont âgés de 22 mois et sa fillette n'a que 4 mois.
[7] Dans la semaine du 1er octobre 2007, dans le but d'aider ses jumeaux à contrer les signes avant-coureurs du rhume, elle se procure et leur administre les médicaments suivants :
- Dimetapp, fabriqué par l'intimée Wyeth;
- Tylenol pour nourrissons (« Tylenol »), fabriqué par l'intimée McNeil; et
- Tempra, fabriqué par Le Groupe BMS.
[8] Elle reconnaît en première instance que ses enfants ont bien réagi à la prise des médicaments Dimetapp et Tylenol (arrêt des écoulements nasaux et sommeil dans la demi-heure). Elle ne remarquera chez eux aucun effet secondaire négatif.
[9] Dans les semaines précédant l'achat de ces produits par l'appelante, la Food and Drug Administration des États-Unis (« FDA ») avait émis un avis public[2] à propos des médicaments destinés à soulager chez les enfants de moins de deux ans les symptômes dus au rhume et à la toux. Sans identifier une marque en particulier, l'organisme américain s'interrogeait sur les risques potentiels reliés à une consommation abusive de ces produits.
[10] Le 10 octobre 2007, l'intimée Wyeth, de sa propre initiative, publie une lettre[3] à l'intention de ses clients où elle les informe qu'elle retire volontairement du marché les médicaments suivants :
- Dimetapp Oral Infant Cold Drops 50 ml (DIN 02243945);
- Dimetapp Oral Infant Cold Drops Dye Free 50ml (DIN 02243945); et
- Dimetapp Oral Infant Cold & Fever Drops 50 ml (DIN 02245301).
[11] Elle mentionne dans sa missive que sa décision a pour but de réduire chez les enfants les plus vulnérables les risques potentiels reliés à des erreurs de dosage et de surdose. Elle précise cependant que lorsque ces médicaments sont utilisés selon le mode d'emploi indiqué sur l'étiquette, ceux-ci demeurent sécuritaires et efficaces.
[12] Dans un communiqué du 11 octobre 2007[4], c'est au tour de Santé Canada de manifester des inquiétudes quant à l'innocuité des produits offerts en vente libre contre la toux et le rhume pour les enfants de moins de deux ans. Sans identifier aucun fabricant, elle signale avoir été informée d'effets indésirables « menaçant le pronostic vital - incluant des surdoses accidentelles - qui ont été associés à l'usage de ces produits chez les enfants de moins de deux ans ».
[13] Le lendemain de la publication de cet avis, l'intimée Wyeth réitère cette fois aux médecins et aux pharmaciens sa décision de retirer du marché les produits mentionnés à son avis du 10 octobre 2007, et ce, « dans un effort pour réduire les erreurs de dosage et les surdoses éventuelles chez les enfants de moins de deux ans […] »[5].
[14] Elle annonce à cette occasion qu'elle a volontairement apporté une modification aux étiquettes apposées à ses produits pour y ajouter la mention suivante : « Ne pas utiliser pour les enfants de moins de deux (2) ans ». Elle invite aussi les consommateurs à « [c]onsulter un professionnel de la santé avant l'utilisation pour les enfants de moins de deux (2) ans »[6].
[15] L'intimée McNeil publie le même jour une lettre à l'intention des consommateurs et des médecins[7] où elle fait part de sa décision de retirer du marché les médicaments suivants :
- Tylenol pour nourrissons, gouttes pour le rhume, sans colorant;
- Benylin pour nourrissons, rhume et toux, gouttes orales; et
- Benylin pour nourrissons décongestionnant, gouttes orales.
[16] Elle estime cette initiative utile dans le but de minimiser les risques associés à une consommation abusive de ces médicaments (surdosage). Son communiqué précise cependant que, lorsque ceux-ci sont utilisés selon leur mode d'emploi, ils sont reconnus pour être sûrs et efficaces. Elle modifie par ailleurs les étiquettes accolées à ses produits pour y inclure l'avis : « Ne pas utiliser chez les enfants de moins de deux (2) ans ».
[17] L'appelante affirme avoir été mise au courant du communiqué de Santé Canada en regardant le 11 octobre 2007 un bulletin de nouvelles télévisées et en prenant aussi connaissance d'un article portant sur cette question publié le même jour dans un journal régional. Elle déclare avoir cessé aussitôt l'usage pour ses enfants des produits Tylenol et Dimetapp.
[18] Avant même de consulter son médecin ou son pharmacien, le lendemain de la parution de l'avis de Santé Canada, l'appelante choisit de déposer devant la Cour supérieure une demande d'autorisation d'exercer un recours collectif. Elle reproche aux intimées d'avoir fait preuve de négligence en ne mettant pas en garde le public contre l'utilisation de leurs produits destinés à être consommés par des enfants. Elle soutient l'existence d'une « possibilité bien réelle que ces produits soient nocifs »[8].
[19] Santé Canada publie un second communiqué sur le même thème le 17 décembre 2008 demandant cette fois aux fabricants de modifier l'étiquetage de leurs produits contre la toux et le rhume offerts en vente libre. Il requiert maintenant que l'on y mentionne expressément que ces médicaments sont contre-indiqués pour les enfants de moins de six ans[9].
[20] Il motive sa décision de la manière suivante :
Santé Canada appuie sa décision sur son examen ainsi que sur les conclusions d'un comité consultatif scientifique réuni en mars 2008. Santé Canada a conclu que, bien que les médicaments contre la toux et le rhume soient utilisés depuis longtemps pour les enfants, les données démontrant leur efficacité chez l'enfant sont limitées. De plus, des rapports faisant état de mauvais usage, de surdosage et de rares effets secondaires ont soulevé des inquiétudes au sujet de l'utilisation de ces médicaments chez les enfants de moins de 6 ans.[10]
[21] Le recours de l'appelante s'est façonné progressivement au gré de plusieurs amendements apportés à sa procédure initiale. C'est ainsi qu'elle en vient à formuler un second blâme envers les intimées. Elle considère aussi qu'elles ont été négligentes dans l'obtention de la preuve ou dans la conduite de tous les tests appropriés démontrant que leurs produits étaient efficaces.
[22] À l'occasion de ces mêmes amendements, elle abandonne son recours contre le Groupe BMS (Tempra). D'ailleurs, des trois produits visés par la demande initiale, ce nombre passera successivement à 52, puis à 22 pour enfin se stabiliser à 20 médicaments identifiés dans la requête. La preuve démontre cependant que l'appelante n'a acquis qu'un seul des médicaments énumérés dans sa procédure, soit le Dimetapp. J'y reviendrai.
[23] En première instance, l'appelante demandait le remboursement intégral des montants versés pour l'acquisition des médicaments litigieux et des dommages-intérêts compensatoires qu'elle évaluait à 500 $. Elle recherchait aussi une condamnation pour des dommages-intérêts punitifs de 100 $ pour chaque membre du groupe en raison de prétendus manquements par les intimées aux obligations imposées par la Loi sur la protection du consommateur (« LPC »)[11].
[25] L'appelante demandait aussi à la Cour supérieure d'être désignée représentante du groupe dont la description contenue dans sa dernière procédure réamendée était ainsi rédigée :
Toutes les personnes ayant été parents, gardiens ou tuteurs légaux d'au moins un enfant âgé de six (6) ans et moins et ayant acheté au Canada, à l'exclusion de la Colombie-Britannique, au moins un médicament destiné à des enfants de moins de six (6) ans, inclus dans la liste ci-après, fabriqué, produit, commercialisé ou distribué par une des intimées.
[26] Signe additionnel d'un recours en constante mouvance, l'avocat de l'appelante nous informe que sa cliente souhaite maintenant limiter la composition du groupe aux résidants du territoire du Québec seulement.
Le jugement attaqué
[27] Le juge se dit d'avis que les reproches formulés à l'endroit des intimées ne sont pas fondés. Il considère de toute manière que l'appelante et ses enfants n'ont subi aucun préjudice de l'usage des médicaments litigieux. Il avance que, au contraire, ces médicaments ont produit les résultats espérés par l'appelante. Cette conclusion prend d'ailleurs appui sur sa propre version :
[8] La requérante, aussi bien lors de son interrogatoire hors Cour que lors de l’audition de la demande, affirme que les médicaments n’ont causé aucun problème particulier aux jumeaux :
Q. : Je comprends que vous ne faites pas de réclamation pour ça, n’est-ce pas?
R. : Pour?
Q. : Pour des… soit des problèmes que vos enfants auraient subis. Je n’ai rien vu dans les allégations à l’effet que vos enfants auraient souffert d’un quelconque inconvénient, n’est-ce pas?
R. : Effectivement, je ne peux pas affirmer est-ce qu’il y a eu des problèmes ou pas? Le fait qu’ils n’aient plus le rhume est-ce que c’est lié à ça? Je ne peux pas…je ne peux pas vous dire, je ne suis pas médecin, là.
[9] Elle ajoute à l’audience que les produits ont apporté les effets escomptés :
Q. : Si vous avez administré le médicament, oui. Les réactions que vous avez notées, quelles sont-elles le cas échéant?
R. : Les réactions au niveau des enfants, au bout d’une demi-heure à peu près le nez ne coule plus et les enfants étaient plus amorphes je dirais. D’ailleurs il y en a un des deux que je réservais que pour le soir, c’était le Dimetapp parce que le jour c’était vraiment, c’était trop je dirais assommant mais le Dimetapp était par contre très efficace la nuit, ça dormait.
Q. : Et pour le rhume?
R. : Pour le rhume, c’est parce que c’était à réadministrer 4 à 5 heures plus tard.[12]
[28] Fort de cette preuve, il estime que le recours personnel de l'appelante n'a pas de chance de succès[13]. Il ajoute qu'elle ne peut exiger le remboursement du coût d'un bien qui ne lui a occasionné aucun dommage et qui a en tout point répondu à ses attentes.
[29] En ce qui a trait aux avis de Santé Canada, il affirme que ceux-ci ne mettent en relief que l'efficacité non démontrée de certains médicaments destinés aux enfants de moins de 6 ans. Quant à leur dangerosité, elle découlerait du non-respect par les usagers de la posologie recommandée par le fabricant alors que la qualité de ces produits n'est par ailleurs pas remise en cause.
[30] Le juge fait aussi remarquer que la demande d'autorisation ne mentionne aucun cas d'enfant au Canada qui aurait subi des effets secondaires indésirables ou qui n'aurait pas bénéficié de l'efficacité des produits visés par la procédure. Bref, il juge que les allégations de la requête sont insuffisantes pour appuyer les conclusions recherchées par l'appelante (art. 1003 b) C.p.c.).
[31] Il termine son raisonnement en ajoutant que, puisque l'appelante n'a observé chez ses enfants aucun problème lié aux produits des intimées et qu'elle n'a de toute façon subi aucun dommage, elle ne peut donc prétendre pouvoir agir à titre de représentante du groupe (art. 1003 d) C.p.c.).
Les questions en litige
[32] Au soutien de son pourvoi, l'appelante propose les questions en litige suivantes :
i) Le juge de première instance a-t-il erré dans son analyse de la condition prévue à l'article 1003 b) C.p.c.?
ii) Le juge de première instance a-t-il erré dans son analyse de la condition prévue à l'article 1003 a) C.p.c. en mentionnant que le groupe visé aurait pu être limité aux parents ayant utilisé seulement le Dimetapp et le Tylenol, tout comme l'appelante?
[33] Compte tenu du sort réservé à la première question, il ne sera pas nécessaire de traiter de l'application de l'article 1003 a) C.p.c. Cependant, les circonstances du dossier m'incitent à commenter brièvement les prétentions de l'appelante quant à son statut revendiqué de représentante du groupe (1003 d) C.p.c.), sujet que j'aborderai dans la dernière partie de mes motifs.
ANALYSE
[34] Parce qu'il suppose une implication importante de son initiateur, qu'il crée des attentes chez ceux qui aspirent au redressement susceptible de résulter de cette procédure collective et qu'il mobilise de manière significative les ressources judiciaires, le recours collectif exige au préalable de la part de celui qui souhaite se prévaloir de cette voie procédurale une réflexion rigoureuse sur ses implications pratiques. Il nécessite aussi pour la personne qui désire se voir attribuer le statut de représentant de bien jauger sa capacité à mener à terme et de manière efficace un tel recours.
[35] En l'espèce, la précipitation de l'appelante à se présenter devant la Cour supérieure pour obtenir une autorisation aux fins d'entreprendre un recours collectif[14] laisse perplexe. Cette impétuosité explique probablement le caractère évolutif et incertain de sa procédure.
[36] Cela dit, avant de commencer formellement l'étude de ce pourvoi, je souhaite faire deux remarques préliminaires. Ma première consiste à rappeler la règle désormais bien établie selon laquelle notre Cour doit faire montre de déférence à l'égard des déterminations de fait retenues par le juge de première instance. Mon collègue, le juge Pelletier a bien exprimé cette idée dans l'affaire Bouchard c. Agropur :
[42] Comme on le constate, le langage utilisé à l'article 1003 C.p.c. fait appel en maints endroits à l'appréciation du juge. Celle-ci mérite déférence et ne donne prise à l'intervention de notre Cour que lorsqu'elle se révèle manifestement non fondée ou que l'analyse qui la sous-tend est viciée par une erreur de droit.[15]
[37] Ma seconde remarque vise à réitérer l'idée selon laquelle les énoncés théoriques et les arguments relevant de la plaidoirie ne font pas partie des conditions de recevabilité mentionnées à l'article 1003 C.p.c. Seules les allégations de fait palpables, lorsque tenues pour avérées, constituent une preuve suffisante du droit revendiqué visé par l'article 1003 a) C.p.c.
[38] Je souhaite maintenant entreprendre mon analyse en traitant de deux situations qui n'ont pas été abordées par le juge et qui, à mon avis, constituent des irritants à l'obtention de l'autorisation recherchée par l'appelante.
- Le produit Tylenol rhume pour nourrissons (l'intimée McNeil)
[39] La première difficulté vient du silence même de sa procédure concernant le médicament « Tylenol rhume pour nourrissons ». Le dossier fait voir qu'elle n'a pas inclus ce médicament dans la liste des produits dénoncés dans sa requête[16], et ce, même s'il est admis qu'elle se le soit procuré dans la semaine du 1er octobre. Or, les conclusions recherchées par la demande d'autorisation ne concernent que « [l]es médicaments destinés aux enfants de moins de six (6) ans et visés par la présente requête » [je souligne]. Bref, le médicament mis en marché par l'intimée McNeil ne fait pas partie de ceux « visés » par la demande de recours collectif.
[40] L'appelante ne peut par ailleurs suppléer à cet aspect lacunaire de sa procédure en tentant de s'approprier le préjudice souffert par les autres membres du groupe. De toute manière, celui-ci ne comprend que les personnes qui se sont procuré « au moins un […] médicament destiné à des enfants de moins de six (6) ans, inclus dans la liste ci-après […] »[17] [je souligne]. Comme il n'y a aucun consommateur de produit Tylenol rhume pour nourrissons d'inclus dans le groupe, l'évidence du lien de droit entre ces derniers et l'intimée McNeil est loin de s'imposer à l'esprit. Il s'agit ici d'un écueil qui ne se laisse pas contourner facilement.
- Le programme de remboursement pour les produits Wyeth
[41] Alors que l'appelante désire être indemnisée pour le coût des médicaments litigieux, elle se désintéresse d'un programme mis en place par l'intimée Wyeth aux fins de rembourser volontairement le consommateur du prix d'achat de ses produits. En première instance, l'appelante, tout en admettant ignorer ce programme, informe le juge que, de toute manière, elle ne souhaite pas s'en prévaloir. Voici ce qu'elle déclare :
Q. Est-ce que vous savez qu'il y avait un programme vous permettant d'obtenir remboursement du médicament, si vous le désiriez?
R. Non.
Q. Je vous informe qu'il y a un tel programme. Est-ce que vous êtes intéressée à vous en prévaloir?
R. Non.
Q. Vous ne voulez pas donc obtenir le remboursement en question?
R. Bien je… je veux plus.
Q. Vous voulez plus?
R. Moi, je veux que les compagnies, à un moment donné, prennent leurs responsabilités. On vient jouer avec des enfants qui sont en … en bas âge.
[42] L'appelante n'explique pas les raisons qui l'incitent à ne pas participer à ce programme. Comme les montants correspondant aux remboursements des produits litigieux impliquent pour chaque consommateur le paiement de sommes plutôt modiques et sans prétendre que cela est déterminant sur l'issue du pourvoi, la règle de la proportionnalité l'invitait à considérer sérieusement la possibilité de recourir à ce mode d'indemnisation à l'amiable avant d'entreprendre un recours judiciaire recherchant la même finalité.
I) Le juge de première instance a-t-il erré dans son analyse de la condition prévue à l'article 1003 b) C.p.c.?
[43] L'appelante soutient ne pas avoir été informée adéquatement sur les risques reliés à la consommation des médicaments ciblés par l'avis de Santé Canada du 11 octobre 2007. De plus, elle reproche aux intimées d'avoir autorisé la mise en marché de produits dont l'efficacité n'avait pas été démontrée.
[44] Les intimées rétorquent que l'appelante n'a pas l'intérêt suffisant pour agir en justice puisqu'elle n'a souffert d'aucun préjudice. La Cour suprême dans l'arrêt Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc. traite de l'intérêt requis pour ester en justice dans le contexte d'un recours collectif de la manière suivante :
[44] Premièrement, seul un préjudice personnel confère à l’auteur d’une demande en justice l’intérêt requis pour la présenter. Une demande en justice ne peut être formée que par une personne qui est apte à ester en justice (art. 56 , al. 1 C.p.c.) et qui dispose d’un intérêt suffisant (art. 55 et 59 C.p.c.). Sauf dans les cas où le législateur est intervenu, un groupe sans personnalité juridique n’a pas la capacité requise pour ester en justice. Un groupe ne peut donc intenter un recours sur la base d’un préjudice qu’il prétend avoir subi à titre de groupe sans personnalité juridique. Par ailleurs, une personne ne possède pas, simplement à titre de membre d’un groupe, l’intérêt suffisant pour exercer un recours en dommages-intérêts pour un préjudice subi par le groupe à titre de groupe. Pour être suffisant, l’intérêt doit notamment être direct et personnel. Même si les attributs du groupe et ceux de la partie demanderesse ne sont pas mutuellement exclusifs, il demeure cependant que cette dernière doit être en mesure de faire valoir un droit qui lui est propre (Jeunes Canadiens pour une civilisation chrétienne c. Fondation du Théâtre du Nouveau-Monde, [1979] C.A. 491 , p. 494).
[45] Le contexte du recours collectif n’écarte pas l’obligation d’établir l’existence d’un intérêt personnel. Les dispositions générales du Code de procédure civile s’appliquent au recours collectif dans la mesure où elles ne sont pas exclues ou incompatibles avec les règles particulières à cette procédure (art. 1051 C.p.c.), le cas des dispositions exigeant la démonstration d’un intérêt suffisant (Bouchard c. Agropur Coopérative, 2006 QCCA 1342 , [2006] R.J.Q. 2349 (C.A.), par. 103). Ainsi, un intérêt non personnel, fondé sur un préjudice subi par le groupe à titre de groupe, sera insuffisant pour permettre l’exercice d’un recours collectif en diffamation. (Voir aussi Cabay c. Fafard, [1986] J.Q. no 2823 (QL) (C.S.), conf. par [1988] J.Q. no 1052 (QL) (C.A.).)
[…]
[55] Ce n’est qu’une fois prouvée l’existence d’un préjudice personnel chez chacun des membres du groupe que le juge s’attarde à évaluer l’étendue du préjudice et à choisir le mode de recouvrement, individuel ou collectif, approprié. À défaut de preuve d’un préjudice personnel, le recours collectif doit être rejeté. Ainsi, et contrairement à la prétention de l’appelant, la possibilité d’ordonner un recouvrement individuel des dommages-intérêts ne déleste pas le demandeur du fardeau de prouver, en premier lieu, l’existence d’un préjudice personnel chez tous les membres du groupe. En d’autres mots, le mode de recouvrement ne permet pas de suppléer à l’absence de préjudice personnel.[18]
[Je souligne.]
[45] L'appelante admet tant pour elle-même que pour ses enfants n'avoir subi aucun dommage. À l'évidence, cette reconnaissance, à elle seule, soulève des interrogations sur sa capacité à former valablement une demande en justice (art. 55 C.p.c.). Se drapant du manteau du consommateur et prétendant agir à son avantage, l'appelante soutient que, même en l'absence d'un préjudice, elle conserve un intérêt suffisant en vertu de la LPC aux fins de faire sanctionner les pratiques interdites énoncées au Titre II de cette loi[19] et ainsi obtenir une mesure de redressement appropriée en réparation pour les représentations fausses ou trompeuses qu'elle impute aux intimées.
[46] Voyons ce qu'il en est.
a) L'argument selon la LPC
1) Les représentations trompeuses concernant la dangerosité des produits
[47] Même en l'absence d'un dommage par suite d'un quelconque manquement à l'une des obligations imposées au fabricant par la LPC, je reconnais d'emblée que le consommateur bénéficie dans ces circonstances d'une présomption absolue de préjudice. La jurisprudence considère en effet que l'existence d'une pratique interdite par la LPC constitue en soi un dol démontré au sens de l'article 1401 C.c.Q.[20]. Cependant, pour profiter de la force de cette présomption et revendiquer le droit de bénéficier de l'une des mesures de redressement prévues à l'article 272 LPC, encore faut-il faire la preuve d'une atteinte à la loi.
[48] L'appelante allègue que les intimées ont commis un dol par omission, plus précisément en négligeant d'informer le consommateur sur les dangers inhérents à la consommation de leurs produits. Sa demande se fonde indistinctement sur la présomption simple de dol contenue à l'article 253 LPC et sur l'article 272 LPC. Ces dispositions sont rédigées ainsi :
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253. Lorsqu'un commerçant, un fabricant ou un publicitaire se livre en cas de vente, de location ou de construction d'un immeuble à une pratique interdite ou, dans les autres cas, à une pratique interdite visée aux paragraphes a et b de l'article 220, a, b, c, d, e et g de l'article 221, d, e et f de l'article 222, c de l'article 224, a et b de l'article 225 et aux articles 227, 228, 229, 237 et 239, il y a présomption que, si le consommateur avait eu connaissance de cette pratique, il n'aurait pas contracté ou n'aurait pas donné un prix si élevé. |
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253. Where a merchant, manufacturer or advertiser makes use of a prohibited practice in case of the sale, lease or construction of an immovable or, in any other case, of a prohibited practice referred to in paragraph a or b of section 220, a, b, c, d, e or g of section 221, d, e or f of section 222, c of section 224 or a or b of section 225, or in section 227, 228, 229, 237 or 239, it is presumed that had the consumer been aware of such practice, he would not have agreed to the contract or would not have paid such a high price. |
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272. Si le commerçant ou le fabricant manque à une obligation que lui impose la présente loi, un règlement ou un engagement volontaire souscrit en vertu de l'article 314 ou dont l'application a été étendue par un décret pris en vertu de l'article 315.1, le consommateur, sous réserve des autres recours prévus par la présente loi, peut demander, selon le cas : |
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272. If the merchant or the manufacturer |
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a) l'exécution de l'obligation; b) l'autorisation de la faire exécuter aux frais du commerçant ou du fabricant; c) la réduction de son obligation; d) la résiliation du contrat; e) la résolution du contrat; ou f) la nullité du contrat, |
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(a) the specific performance of the obligation; (b) the authorization to execute it at the merchant's or manufacturer's expense; (c) that his obligations be reduced; (d) that the contract be rescinded; (e) that the contract be set aside; or (f) that the contract be annulled; |
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sans préjudice de
sa demande en dommages-intérêts dans tous les cas. |
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without prejudice to his claim in damages, in all cases. He may also claim punitive damages. |
[49] Je remarque tout d'abord que l'appelante n'allègue pas avoir été induite en erreur par le contenu des étiquettes accolées aux produits des intimées. Elle ne soutient pas non plus que cette information est insuffisante pour prévenir les personnes responsables d'administrer ces médicaments du danger d'excéder la posologie.
[50] Finalement, l'appelante ne plaide pas que l'information associée aux produits litigieux n'est pas conforme à la réglementation ainsi qu'aux directives de Santé Canada.
[51] En l'espèce, les allégations de la requête devaient indiquer avec précision les éléments constitutifs du dol invoqué par l'appelante. Cette preuve devait démontrer prima facie la dangerosité des produits des intimées lorsque consommés par des enfants de moins de six ans.
[52] La preuve de l'omission reprochée aux intimées repose essentiellement sur trois documents :
- l'avis de la FDA [21];
- le communiqué de Santé Canada du 11 octobre 2007[22];
- l'avis de Santé Canada du 18 décembre 2008[23].
[53] La réticence ici invoquée consiste à un manquement de la part des intimées à leur devoir de loyauté et d'information qu'elles ont à l'égard du consommateur. Essentiellement, selon les allégations de la requête, l'appelante leur reproche d'avoir caché des faits importants concernant leurs produits. L'information qu'elle aurait souhaité se voir divulguer est celle révélée par les avis de Santé Canada et de la FDA. Voici plus précisément ce qu'elle allègue :
2.12.1 Les principaux risques reliés aux médicaments destinés aux jeunes enfants vont de la surdose, aux convulsions et dans des cas plus rares, ils peuvent entraîner des effets indésirables graves;
et aussi :
2.16.1 En plus d'avoir omis d'inclure des avis spécifiques et clairs déconseillant l'administration de leurs médicaments à des enfants âgés de moins de […] six (6) ans en raison de la possibilité bien réelle que ces produits soient nocifs, lesquels sont par ailleurs en vente libre, les intimées ont clairement minimisé les risques reliés à la prise de leurs médicaments pour […] les utilisateurs […] de ce groupe d'âge :
[soulignés conforme à l'original]
[54] Mais que révèlent ces avis? J'en reprends les passages pertinents :
- Some reports of serious adverse events associated with the use of these products appear to be the result of giving too much of these medicines to children. An over-the-counter cough and cold medicine can be harmfull if more the recommended amount is used, if it is given to often, or if more than one cough and cold medicine containing the same active ingredient are being used. To avoid giving a child too much medicine, parents must carefully follow the directions for use of the product un the "Drug Facts" box on the package label.[24]
Avis du 15 août 2007 de la FDA
- Avant d'administrer à des enfants de moins de deux ans des médicaments contre la toux et le rhume offerts en vente libre, Santé Canada exhorte les soignants à consulter un professionnel de la santé pour s'assurer que l'usage du produit est approprié et sans danger. De plus, Santé Canada conseille fortement aux parents et aux soignants de lire avec soin l'étiquette et le mode d'emploi du produit et d'en vérifier les ingrédients médicamenteux avant de l'administrer à un enfant, surtout s'il a moins de deux ans. En effet, bon nombre de ces produits renferment le ou les mêmes ingrédients médicamenteux et l'administration de plus d'un produit contenant le même ingrédient ou l'administration de doses multiples d'un même produit, pourrait causer une surdose.[25]
Avis du 11 octobre 2007 de Santé Canada
- Santé Canada appuie sa décision sur son examen ainsi que sur ses conclusions d'un comité consultatif scientifique réuni en mars 2008. Santé Canada a conclu que, bien que les médicaments contre la toux et le rhume soient utilisés depuis longtemps pour les enfants, les données démontrant leur efficacité chez les enfants sont limitées. De plus, des rapports faisant état de mauvais usage, de surdose et de rares effets secondaires ont soulevé des inquiétudes au sujet de l'utilisation de ces médicaments chez les enfants de moins de 6 ans. […][26]
Avis du 18 décembre 2008 de Santé Canada
[Je souligne.]
[55] Je partage l'opinion du juge du procès selon laquelle les avis de Santé Canada et de la FDA s'emploient uniquement à mettre en garde les utilisateurs des produits destinés aux enfants de moins de six ans contre les risques associés à une consommation qui ne respecte pas la posologie prescrite par le fabricant. À la lecture de ces communiqués, je n'y vois aucun indice permettant de croire que les attributs intrinsèques de ces produits sont nocifs pour la santé des enfants, lorsque consommés selon la posologie recommandée.
[56] Seuls les risques associés à une consommation abusive sont dénoncés par ces avis, ce qui met en évidence non pas la dangerosité du produit comme tel, mais plutôt son usage de manière non conforme aux prescriptions du fabricant. La surdose ne fait pas partie des attributs des médicaments en litige. Elle est surtout la conséquence d'une utilisation négligente susceptible d'entraîner des effets indésirables.
[57] C'est ce que retient d'ailleurs le juge de première instance lorsqu'il écrit :
[51] Les avis de Santé Canada n’affirment pas que les produits sont inefficaces ou dangereux. […]. La dangerosité découlerait du non-respect de la posologie par certains parents.[27]
[Je souligne.]
[58] Or, le spectre de la dangerosité relié à une consommation abusive de ces médicaments avait déjà été dénoncé au consommateur au moyen des étiquettes qui y étaient accolées et qui précisaient à l'usager la posologie recommandée.
[59] Le consommateur ne pouvait retenir des avis de Santé Canada et de la FDA autre chose que le rappel élémentaire, mais combien fondamental, de la nécessité de s'en tenir scrupuleusement au respect des doses recommandées par le fabricant. J'estime donc que les allégations de la requête ne démontrent pas, même de manière prima facie, que les produits achetés par l'appelante étaient objectivement nocifs pour la santé des enfants de moins de six ans lorsque consommés selon les prescriptions du fabricant.
[60] Comme le reproche fait aux intimées selon lequel elles auraient fait de fausses représentations aux consommateurs repose essentiellement sur le contenu de ces avis et que cette preuve ne démontre pas l'existence d'une « possibilité bien réelle que ces produits soient nocifs », l'appelante n'a donc pas établi prima facie que les intimées avaient manqué à leurs obligations imposées par la LPC.
[61] Elle soutient cependant que les avis de Santé Canada constituaient un signal concret de la dangerosité des médicaments litigieux, ce qui aurait dû inciter les intimées à dénoncer avec plus de diligence les effets possibles d'une surconsommation. Je crois avoir déjà répondu à cet argument en affirmant que les intimées n'avaient manqué à aucune des obligations que leur imposait la LPC. Je désire cependant traiter succinctement de ce reproche.
[62] L'argument de l'urgence doit être mis en contexte. Le premier avis de Santé Canada survient le 11 octobre 2007, soit près de deux mois après celui de la FDA. Santé Canada, après avoir pris connaissance du compte-rendu des délibérations d'un groupe consultatif scientifique[28] dont la réunion s'était tenue à sa demande le 20 mars 2008, diffuse un second avis le 18 décembre 2008 et accorde aux fabricants jusqu'à l'automne 2009 pour procéder à un nouvel étiquetage de leurs produits.
[63] Les sentiments d'urgence et de nécessité, auxquels renvoie une bonne partie de l'argumentaire de l'appelante, ne se reflètent pas dans le délai que s'accorde Santé Canada pour délibérer sur la question (8 mois) et sur celui qu'elle consent aux fabricants pour procéder à un nouvel étiquetage des médicaments (10 mois).
[64] Mais, il y a plus. L'intimée Wyeth publie une lettre aux consommateurs le 10 octobre 2007 pour les informer qu'elle retire volontairement du marché ses produits Dimetapp pour enfants. Deux jours plus tard, c'est au tour de l'intimée McNeil de faire de même concernant les médicaments Tylenol et Benylin. Le premier avis de Santé Canada survient le 11 octobre 2007. On ne peut donc accuser les intimées de laxisme pour le temps qu'elles ont mis à informer leur clientèle.
[65] En conclusion sur ce point, je considère que l'appelante n'a pas fait la démonstration prima facie que les intimées s'étaient livrées à des représentations fausses ou trompeuses ou encore qu'elles avaient négligé de signaler avec diligence un fait important concernant la sécurité de leurs produits. Dans ces circonstances, la présomption absolue de dol prévue à l'article 272 LPC ne lui est d'aucun secours.
2) Les représentations fausses concernant l'efficacité des produits
[66] L'appelante soutient aussi que :
2.16.8 Il ressort des conclusions, avis et décisions de Santé Canada qu'aucune démonstration de l'utilité et de l'efficacité de ces médicaments sur des enfants de moins de six (6) ans n'a été faite;
[67] Elle plaide essentiellement que les intimées ont attribué à leurs produits un avantage particulier en prétendant qu'ils étaient efficaces.
[68] Avec égards, j'estime que l'appelante confond l'absence de preuve relative à l'efficacité du produit avec la preuve de son inefficacité. Rien dans la littérature produite en première instance ne suggère que les produits fabriqués par les intimées n'ont qu'un effet placebo et qu'ils sont principalement caractérisés par leur innocuité.
[69] Il est vrai que l'avis de Santé Canada du 11 octobre 2007 manifeste des inquiétudes quant à cet aspect des médicaments. Dans son avis du 18 décembre 2008, elle précise son opinion en déclarant que « les données démontrant leur efficacité chez les enfants sont limitées »[29] [je souligne]. Malgré cette réserve, Santé Canada autorisait tout de même les fabricants à inscrire sur leurs étiquetages ainsi que sur leurs emballages : « soulage temporairement les symptômes du rhume »[30].
[70] Le fait de détenir des données « limitées » sur l'efficacité des produits ne permet pas d'inférer qu'il s'agit là d'une indication sérieuse et concrète que les produits litigieux sont inefficaces. D'ailleurs, la seule preuve faite sur cette question repose sur la version même de l'appelante qui a été en mesure de constater les bienfaits qu'ont procurés à ses enfants les produits en question. Voici comment le juge réfère à cette preuve :
[41] Or, la requérante a admis, lors de ses interrogatoires, que l’administration des deux produits à ses jumeaux n’a entraîné aucun problème de santé. Bien au contraire, elle a affirmé à l’audience que ces Produits avaient apporté l’effet escompté, soit le soulagement des symptômes liés au rhume.
[42] Ces aveux conduisent aux constats que les produits ont été efficaces et, bien entendu, n’ont pas causé de problèmes à la santé des enfants de la requérante.[31]
3) Les dommages punitifs selon la LPC
[71] Dans un arrêt récent, la Cour suprême a précisé qu'un simple manquement à une obligation imposée par la LPC ne donnait pas ouverture à l'application automatique du droit à des dommages punitifs. Les principes applicables à cette question sont désormais bien campés dans l'arrêt Richard c. Time :
Cependant, le simple fait d'une violation d'une disposition de la L.p.c. ne suffirait pas à justifier une condamnation à des dommages-intérêts punitifs. Par exemple, on devrait prendre en compte l'attitude du commerçant qui, constatant une erreur, aurait tenté avec diligence de régler les problèmes causés au consommateur. Ni la L.p.c., ni l'art. 1621 C.c.Q. n'exigent une attitude rigoriste et aveugle devant les efforts d'un commerçant ou d'un fabricant pour corriger le problème survenu. Ainsi, le tribunal appelé à décider s'il y lieu d'octroyer des dommages-intérêts punitifs devrait apprécier non seulement le comportement du commerçant avant la violation, mais également le changement (s'il en est) de son attitude envers le consommateur, et les consommateurs en général, après cette violation. Seule cette analyse globale du comportement du commerçant permettra au tribunal de déterminer si les impératifs de prévention justifient une condamnation à des dommages-intérêts punitifs dans une affaire donnée.[32]
[Je souligne.]
[72] Même si l'appelante avait démontré de la part des intimées un manquement à la loi, ce que la preuve n'a pas révélé, je suis d'avis que la recevabilité de son recours en dommages-intérêts punitifs se heurtait de toute façon à une importante difficulté.
[73] Si l'article 272 C.p.c. donne ouverture à l'octroi de tels dommages, leur attribution relève au premier plan du pouvoir discrétionnaire du juge qui doit, avant de conclure en ce sens, apprécier l'ensemble du comportement du commerçant pour déterminer si celui-ci a fait preuve d'une insouciance marquée à l'égard du consommateur.
[74] L'attitude blâmable du commerçant dont il est maintenant question doit équivaloir à des « violations intentionnelles, malveillantes ou vexatoires, ainsi que la conduite marquée d'ignorance, d'insouciance ou de négligence sérieuse […] »[33].
[75] Or, l'appelante n'allègue aucun fait montrant que les intimées ont manifesté à son égard et à celui du consommateur en général une indifférence à leur situation. Elle n'a pas davantage démontré que les intimées ont été insensibles aux éléments dévoilés par Santé Canada en ne faisant rien pour apaiser les possibles soucis du consommateur occasionnés par le contenu de ces avis. L'attitude des intimées, en l'espèce, témoigne plutôt du contraire.
[76] L'appelante n'a pas non plus établi que les intimées ont eu une conduite désinvolte, insouciante ou marqué de la négligence sérieuse rendant nécessaire l'application d'une sanction aux fins de prévenir la répétition d'un comportement reprochable.
[77] Bref, sur cette question, la preuve de l'appelante est tout simplement déficiente.
b) L'argument selon la Loi sur la concurrence et la Loi sur les aliments et drogues
[78] L'appelante invoque des manquements de la part des intimées à la Loi sur la concurrence[34] (« L.c. ») dont les dispositions concernées sont ainsi rédigées :
52. (1) Nul ne peut, de quelque manière que ce soit, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l’utilisation d’un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques, donner au public, sciemment ou sans se soucier des conséquences, des indications fausses ou trompeuses sur un point important.
[…]
74.01 (1) Est susceptible d’examen le comportement de quiconque donne au public, de quelque manière que ce soit, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l’usage d’un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques :
a) ou bien des indications fausses ou trompeuses sur un point important
[…]
[Je souligne.]
[79] Elle plaide aussi que ces dernières ont violé l'article 9 de la Loi sur les aliments et drogues[35] (« LAD ») :
9. (1) Il est interdit d’étiqueter, d’emballer, de traiter, de préparer ou de vendre une drogue - ou d’en faire la publicité - d’une manière fausse, trompeuse ou mensongère ou susceptible de créer une fausse impression quant à sa nature, sa valeur, sa quantité, sa composition, ses avantages ou sa sûreté.
(2) La drogue qui n’est pas étiquetée ou emballée ainsi que l’exigent les règlements ou dont l’étiquetage ou l’emballage n’est pas conforme aux règlements est réputée contrevenir au paragraphe (1).
[80] J'ai déjà conclu que, en vertu de la LPC, les intimées ne s'étaient rendues coupables d'aucune fausse représentation. L'appelante tente maintenant de bonifier en vain ses prétentions à partir d'un argumentaire tiré de deux lois à caractère pénal.
[81] Il ne fait aucun doute que l'article 52 de la L.c. est, selon son libellé même, une disposition de cette nature. L'infraction à laquelle cet article renvoie exige la preuve de l'intention nécessaire à sa commission (sciemment ou sans se soucier des conséquences). Or, la procédure de l'appelante ne traite pas du caractère intentionnel et malveillant associé à l'attitude des intimées. Quant à l'article 74.01 de la L.c., celui-ci n'ajoute rien de substantiellement différent à ce que prévoit déjà le texte de l'article 219 LPC[36] qui mentionne qu'« [a]ucun commerçant […] ne peut […] faire une représentation fausse ou trompeuse à un consommateur ».
[82] Finalement, l'argument tiré de la LAD est sans valeur puisque l'appelante ne soutient pas que les intimées ont commis une irrégularité quant à l'étiquetage des produits concernés, pas plus qu'elle leur reproche être l'auteur d'une publicité mensongère, sans compter qu'elle ignore le fardeau de preuve associé à l'infraction mentionnée à l'article 9 de cette loi.
II) La capacité de l'appelante à agir à titre de représentante
[83] L'appelante soutient que son recours vise à sanctionner la conduite des intimées qu'elle juge irresponsable. Sans me prononcer sur la légitimité de cette motivation, je ne peux m'empêcher de noter le caractère impulsif du recours entrepris dans la mesure où la principale intéressée n'a consulté ni pharmacien ni médecin et n'a mené aucune recherche sérieuse avant le dépôt de ses procédures judiciaires, se contentant, pour seule enquête, de discuter de ses projets avec sa belle-sœur et une amie.
[84] Elle n'a pas non plus identifié formellement de membres du groupe avec qui elle aurait dû échanger sur son projet de recours pas plus qu'elle n'a été en mesure de cibler dans sa procédure un événement déterminant rattaché à la consommation des produits litigieux.
[85] Non seulement cette absence de consultation met en cause sa capacité à agir comme représentante, mais elle soulève aussi de sérieuses interrogations sur la valeur de son affirmation selon laquelle les questions soulevées par sa demande d'autorisation sont similaires à celles de tous les membres du groupe. Comment en effet tenir pour avérée la situation d'un groupe de personnes dont on n'a même pas recherché l'avis de quelques-unes d'entre elles?
[86] Je n'hésite pas à dire, dans ces circonstances, que les démarches de l'appelante, qui elle-même est avocate, sont beaucoup trop sommaires pour que lui soit reconnu le statut de représentante du groupe[37]. Si tant est qu'elle eût possédé un droit d'action valable à l'égard des intimées, ce qui n'a pas été démontré, elle n'a, de toute manière, pas établi qu'elle était cette personne « par qui les membres accepteraient d'être représentés si la demande était formée selon l'article 59 C.p.c. […] »[38].
Conclusion
[87] Je conclus que la requête en autorisation d'exercer un recours collectif contre les intimées ne satisfait pas aux exigences des paragraphes b) et d) de l'article 1003 C.p.c. Je propose en conséquence de confirmer le jugement entrepris et de rejeter l'appel avec dépens.
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GUY GAGNON, J.C.A. |
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[1] Perreault c. McNeil PDI inc., J.E. 2010-1765 (C.S.), 2010 QCCS 4310 (« Jugement dont appel »).
[2] Avis de la Food and Drug Administration du 15 août 2007, pièce R-1.
[3] Lettre de Wyeth adressée à sa clientèle, pièce W-1.
[4] Communiqué du 11 octobre 2007 de Santé Canada, pièce R-2.
[5] Lettre de Wyeth Soins de santé Canada transmise aux pharmaciennes et pharmaciens, 12 octobre 2007, pièce W-1.
[6] Ibid., pièce W-1.
[7] Lettres de McNeil du 11 octobre 2007, pièces M1 et M-2.
[8] Requête réamendée et précisée pour autorisation d'exercer un recours collectif, 21 octobre 2009, allégation 2.16.1.
[9] Avis aux détenteurs d'une autorisation de mise en marché : Décision de Santé Canada relative à l'étiquetage de certains produits contre la toux et le rhume destinés aux enfants (0 à moins de 12 ans) en vente libre au Canada, pièce R-3.5. Malgré que, dans son introduction, l'avis réfère au groupe d'âge 0-12 ans, l'avis dans son libellé renvoie au groupe d'âge 0-6 ans.
[10] Santé Canada informe le consommateur du résultat de son examen des produits contre la toux et le rhume pour les enfants de moins de 12 ans, 18 décembre 2008, pièce R-3.5.
[11] Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c. P-40.1.
[12] Jugement dont appel, paragr. 8 et 9.
[13] D'ailleurs, comme je le signale au paragraphe [24] de mes motifs, le recours en dommages et intérêts de l'appelante a été abandonné en appel.
[14] L'appelante admet avoir été informée le 11 octobre 2007 par les médias de l'avis de Santé Canada et elle dépose sa requête pour être autorisée à exercer un recours collectif le 12 octobre 2007.
[15] Bouchard c. Agropur Coopérative, [2006] R.J.Q. 2349 (C.A.), 2006 QCCA 1342 , paragr. 42.
[16] Liste des médicaments destinés aux enfants de moins de six (6) ans fabriqués par les intimées, pièce R-3.6.
[17] Requête réamendée et précisée pour autorisation d'exercer un recours collectif et pour se voir attribuer le statut de représentante, 21 octobre 2007, p. 16.
[18] Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., [2011] 1 R.C.S. 214 , 2011 CSC 9 , paragr. 44-45, 55.
[19] Richard c. Time Inc., 2012 CSC 8 , paragr. 50.
[20] Ibid., paragr. 123; Turgeon c. Germain Pelletier ltée, [2001] R.J.Q. 291 , paragr. 48.
[21] Pièce R-1.
[22] Pièce R-2.
[23] Pièce R-3.5.
[24] U.S. Food and Drug Administration, Public Healt Advisory, 15 août 2007, pièce R-1, p. 1.
[25] Avis de Santé Canada, 11 octobre 2007, pièce R-2, p. 1.
[26] Avis de Santé Canada, 18 décembre 2008, pièce R-3.5, p. 2.
[27] Jugement dont appel, paragr. 51.
[28] Compte-rendu des délibérations du 20 mars 2008 par le Groupe consultatif scientifique sur les médicaments pédiatriques en vente libre contre la toux et le rhume, pièce R-3.4.
[29] Avis de Santé Canada du 18 décembre 2008, no 2008-184, pièce R-3.5, p. 2.
[30] Avis de Santé Canada du 18 décembre 2008, no 08-131053-434, pièce R.3.5, p. 2.
[31] Jugement dont appel, paragr. 41 et 42.
[32] Richard c. Time Inc., 2012 CSC 8 , paragr. 178.
[33] Ibid., paragr. 180.
[34] L.R.C. (1985), c. C-34.
[35] L.R.C. (1985), c. F-27.
[36] Nicole L'Heureux et Marc Lacoursière, Droit de la consommation, 6e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, n° 483-484, p. 487-489.
[37] Association des consommateurs du Québec c. WCI Canada Inc., J.E 97-2064 (C.A.).
[38] Pierre Claude Lafond, Le recours collectif, le rôle du juge et sa conception de la justice : impact et évolution, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2006, p. 420.
AVIS :
Le lecteur doit s'assurer que les décisions consultées sont finales et sans appel; la consultation du plumitif s'avère une précaution utile.