Décision

[1]                LA COUR; -Statuant sur l'appel d'un jugement interlocutoire rendu le 18 juin 2004 (motifs écrits le 21 juin 2004) par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Claudine Roy), qui statuait sur des incidents soulevés dans le cadre d'un recours collectif;

[2]                Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré;

[3]                Pour les motifs du juge Paul-Arthur Gendreau, auxquels souscrivent le juge en chef Michel Robert et le juge André Rochon;

[4]                REJETTE le pourvoi, avec dépens;

[5]                DÉCLARE valides les articles 1002 et 1003 C.p.c.;

[6]                REJETTE les deux requêtes de l'appelante du 19 avril 2004 présentées à la Cour supérieure.

Les faits et le jugement dont appel

[7]                Un reportage du 27 février 2003[1] dénonçait la politique de certains fabricants de médicaments génériques de verser aux pharmaciens des primes, rabais, ristournes ou autres avantages. D'avis que cette pratique était illégale et qu'elle avait eu pour effet de hausser le prix des médicaments vendus à la Régie de l'assurance-maladie, et du même coup d'accroître la contribution financière obligatoire des usagers au régime d'assurance médicaments, les intimés (Option Consommateurs) ont assigné les appelants Pharmascience Inc.[2] en recours collectif. Ils leur réclament, à titre de dommages et intérêts, au nom de tous les acheteurs des produits de ces fabricants depuis le 1^er janvier 1995, la valeur de la réduction de la prime, de la franchise et de la coassurance dont ils auraient bénéficié si le prix des médicaments avait exclu ces avantages qualifiés d'illégaux consentis aux pharmaciens.

[8]                Pharmascience et les autres sociétés pharmaceutiques défenderesses ont opposé plusieurs moyens préliminaires à la requête d'Option Consommateurs, dont un visant une déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 1002 C.p.c. Elles prétendaient qu'une récente modification de cette disposition les privait d'une pleine défense au stade de l'autorisation du recours. La juge Carole Julien de la Cour supérieure a rejeté ces arguments et exprimé l'avis que les défenderesses n'étaient, à ce stade, privées d'aucun droit fondamental. Elle s'exprime en ces termes :

[49] L'argument principal des intimés repose sur la prémisse qu'ils sont privés de leur droit à une défense pleine et entière au stade de l'autorisation dans la discussion des critères applicables à ce moment.

[50] Or, cette prémisse est inexacte. Au stade préliminaire, ils ne sont privés d'aucun droit de nature fondamentale, car ils conservent la latitude de se défendre et de présenter la preuve appropriée à l'audition de la requête en autorisation tel que le présent jugement le prévoit.

(…)

[53] Il n'existe pas de droit fondamental de décider préliminairement des moyens proposés.

[54] D'autre part, les défendeurs conservent tous leurs moyens, incluant ceux reliés à la contestation constitutionnelle dans le cadre de l'audition sur la requête en autorisation.[3]

[9]                Toutefois, la juge a réservé aux fabricants de médicaments le droit, a) de présenter de nouveau leurs arguments constitutionnels à l'occasion de l'audition de la demande de permission d'exercice du recours et, b) de demander l'autorisation d'offrir une preuve pour contrer la requête d'Option Consommateurs[4].

[10]           Deux mois après le prononcé de ce jugement dont on n'a pas fait appel, Pharmascience et les autres sociétés pharmaceutiques défenderesses ont repris leur contestation de la constitutionnalité de l'article 1002 C.p.c. De plus, dans une seconde requête, elles ont ouvert un autre front : elles ont plaidé que la Cour supérieure était sans compétence ratione materiae pour statuer sur le recours collectif, car le recours envisagé par Option Consommateurs avait pour conséquence d'amener la juge de la Cour supérieure à fixer le prix des médicaments et le coût des primes, de la coassurance et de la franchise, des matières relevant du ministre de la Santé ou de l'Assemblée nationale. Les défenderesses ont soutenu que la juge devait statuer sur leurs prétentions in limine litis. À l'exception de Pharmascience, tous les fabricants impliqués ont aussi sollicité la permission de faire une preuve.

[11]           La juge a refusé de statuer immédiatement sur la question constitutionnelle. À son avis, le débat sur la validité de l'article 1002 C.p.c. ne mettait pas en cause la compétence ratione materiae de la Cour supérieure. Elle a, au surplus, estimé que même si une déclaration d'invalidité était prononcée, l'ensemble de la procédure de recours collectif ne serait pas pour autant biffé du droit québécois; seuls seraient omis certains éléments ou aspects du processus.

[12]           Par ailleurs, au regard de la seconde requête attaquant la compétence de la Cour supérieure, elle a reproché à l'appelante sa qualification du recours d'Option Consommateurs. Elle n'a constaté aucun risque que le Tribunal saisi au fond s'approprie la compétence du ministre. Pour elle, la procédure n'est qu'une action en dommages et intérêts.

[13]           Enfin elle a autorisé les fabricants qui l'avaient demandé à interroger les requérants Gendron et Piro.

[14]           Insatisfaite, Pharmascience a recherché et obtenu une autorisation de se pourvoir de la décision rendue pour les deux requêtes.

Les griefs d'appel

[15]           D'une part, l'appelante Pharmascience reprend les arguments soulevés au regard de la validité constitutionnelle de la modification de l'article 1002 C.p.c. D'autre part, elle soutient que le recours collectif viole le principe de la séparation des pouvoirs en cherchant à conférer à la Cour supérieure un rôle et une compétence qui relèvent de l'exécutif ou du législatif. Les intimés et le Procureur général mis en cause ont, quant à eux, plaidé que les deux moyens de l'appelante ne visent en rien la compétence ratione materiae de la Cour supérieure.

1>        La modification législative apportée à l'article 1002 C.p.c. viole-t-elle l'article 23 de la Charte des droits et libertés de la personne?

[16]           La thèse de l'appelante tient dans le syllogisme suivant : l'exercice d'un recours collectif oblige le requérant à obtenir une autorisation judiciaire. Cela signifie la nécessité d'une adjudication par laquelle un juge reconnaît que la requête satisfait aux conditions impératives de l'article 1003 C.p.c. Par ailleurs, le droit fondamental à une audition devant un tribunal indépendant et impartial prévu à l'article 23 de la Charte des droits et libertés de la personne[5] (ci-après la Charte) comprend l'obligation pour tout requérant de prouver les faits qui sous-tendent l'exercice des droits privés ou civils contre un tiers et, inversement, le droit fondamental d'exiger de ce tiers cette preuve avant de produire sa propre défense. Ces deux propositions constituent la majeure du raisonnement de Pharmascience. La mineure s'articule ainsi : or, la modification apportée à l'article 1002 C.p.c. a supprimé l'obligation du requérant de prouver les faits à l'appui de ses prétentions en droit en retirant la nécessité d'appuyer la requête d'un affidavit. De ces prémisses, l'appelante tire la conclusion que la modification de l'article 1002 C.p.c. viole l'article 23 de la Charte. Elle ajoute que la réserve suivant laquelle le juge peut autoriser une preuve appropriée ne peut pas sauver la disposition. De ce raisonnement, Pharmascience dégage les conséquences suivantes :

a)     l'article 1002 C.p.c. doit être invalidé, ce qui a pour effet de rendre l'article 1003 inapplicable et de rendre inopérant le régime du recours collectif du droit québécois;

b)     le recours des requérants, intimés en appel, doit être rejeté.

[17]           À mon sens, cette démonstration est erronée. D'une part, on confond la nature et l'objet de la requête en autorisation du recours collectif et du jugement qui en dispose avec l'action proprement dite et le jugement qui statue sur son mérite. D'autre part, on se méprend sur la portée de l'article 23 de la Charte, comme sur celle de la modification législative de l'article 1002 C.p.c.

[18]           Il y a une règle séculaire suivant laquelle « personne ne peut plaider avec le nom d'autrui si ce n'est le souverain par ses officiers reconnus »[6]. Or, le législateur a graduellement assoupli ce principe en permettant d'abord qu'une association sans « personnalité civile collective » puisse être assignée collectivement[7] et qu'un syndicat reconnu par la loi puisse ester en justice[8]. Puis, plus tard, à l'occasion de la promulgation du Code de procédure actuel, il a autorisé plusieurs personnes dont les intérêts sont communs à donner mandat à l'une d'elles de se porter demanderesse pour toutes[9].

[19]           Le recours collectif, introduit en 1978, se situe dans la continuité de cette ouverture puisque le Code de procédure civile le définit ainsi :

Le moyen de procédure qui permet à un membre d'agir en demande, sans mandat, pour le compte de tous les membres[10].

[Soulignement ajouté]

[20]           Ce régime n'est pas exceptionnel. C'est une mesure sociale qui favorise l'accès à la justice en permettant une réparation comparable et équitable à tous les membres sans qu'il y ait surmultiplication de recours similaires, et dans un cadre qui assure l'équilibre des forces entre les parties[11].

[21]           Dans cette perspective, le Code a voulu encadrer le rôle du représentant et protéger les droits des absents. À cet égard et dès le départ, le requérant doit obtenir une autorisation d'exercer ce recours de la Cour supérieure, seule compétente en cette matière[12]. Pour cela, il doit satisfaire les critères de l'article 1003 C.p.c. qui se lit ainsi :

Art. 1003. Le tribunal autorise l'exercice du recours collectif et attribue le statut de représentant au membre qu'il désigne s'il est d'avis que:

a)   Les recours des membres soulèvent des questions de droit ou de faits identiques, similaires ou connexes;

b)   Les faits allégués paraissent justifier les conclusions recherchées;

c)   La composition du groupe rend difficile ou peu pratique l'application des articles 59 ou 67; et que

d)   Le membre auquel il entend attribuer le statut de représentant est en mesure d'assurer une représentation adéquate des membres.

[22]           C'est ici que se situe le débat dont nous sommes saisis. Pharmascience estime que la modification de l'article 1002 C.p.c. stérilise le rôle de la Cour supérieure et viole le principe selon lequel le demandeur en justice doit prouver les faits qui appuient ses prétentions en droit. Le texte des deux versions est le suivant :

[23]           Il convient d'abord de rappeler la nature et la portée de la requête en autorisation et du jugement qui en décide.

[24]           Dans son opinion à l'appui de l'arrêt Thompson c. Masson[13], le juge LeBel (alors à notre Cour) définissait la demande de permission d'exercice du recours collectif comme « un mécanisme de filtrage et de vérification »[14] et qualifiait la décision judiciaire qui en découle de jugement « de vérification et de contrôle »[15] qui, si elle est favorable, « permettra la formation et l'exercice du recours » selon les règles usuelles (art. 1011 C.p.c.). « Avant que ce jugement ne soit rendu, écrit encore le juge LeBel, le recours n'existe pas, du moins sur une base collective »[16]. Ces déterminations furent plusieurs fois reprises[17]. Elles ont, entre autres, servi de fondement à l'arrêt suivant lequel, sauf circonstances exceptionnelles ou si on attaque la compétence ratione materiae de la Cour supérieure, toutes les mesures ou demandes préliminaires ou incidentes doivent être plaidées et décidées à l'occasion de l'audition de la requête en autorisation[18]. De même, la Cour a pris appui sur l'affaire Thompson lorsqu'elle a statué que l'absence de droit d'appel s'étendait aux jugements dits interlocutoires prononcés avant celui qui autorise l'exercice du recours[19], sauf, ici aussi, circonstances exceptionnelles[20].

[25]           Il ne faut donc pas confondre l'action intentée une fois autorisée et la procédure visant cette autorisation. L'objet et la finalité de l'une et l'autre sont antinomiques. Dans le premier cas, le tribunal doit statuer sur le mérite même de l'action; seront alors appliquées toutes les règles de procédure et de preuve imposées par la loi. Dans le second, le juge ne fait que vérifier si les conditions stipulées à l'article 1003 C.p.c. sont satisfaites, c'est-à-dire la qualité du représentant, la similarité ou connexité des questions de fait ou de droit et le rapport juridique entre les allégations et la conclusion recherchée. Dans ce dernier cas, le fardeau en est un de démonstration et non de preuve.

[26]           Or, avant les modifications à l'article 1002 C.p.c., le requérant devait appuyer sa requête de son affidavit, ce qui donnait ouverture à l'interrogatoire de l'affiant suivant l'article 93 C.p.c.  Le retrait de l'exigence de la déclaration sous serment constitue, selon Pharmascience, une violation du principe de l'obligation de prouver les faits à l'appui de sa demande.

[27]           Il faut d'abord savoir que cette modification législative visait à faire cesser la dérive que la procédure d'autorisation avait connue et que le Comité de révision de la procédure civile décrit ainsi :

Contrairement à l'objectif de départ, les parties plaident trop souvent au fond à cette étape, ce qui n'est pas sans conséquence sur les coûts et les délais. La pratique actuelle a en quelque sorte transformé la procédure d'autorisation originellement prévue en 1978 en procédure de certification après contestation, à l'instar de ce qui existe dans la législation de l'Ontario, de la Colombie-Britannique et des États-Unis.[21].

[Soulignement ajouté]

[28]           Le Comité de révision a donc recommandé au ministre de la Justice, et ultimement au législateur, non pas, comme on le plaide, de soustraire au juge son rôle de vérification et au requérant son obligation de satisfaire les critères de 1003 C.p.c., mais de revenir à une pratique plus conforme au texte de la loi suivant lequel le juge doit vérifier si « les faits allégués paraissent justifier les conclusions recherchées », en anglais « the facts alleged seem to justify the conclusions sought ». En effet, la jurisprudence de la Cour suprême du Canada avait, dès les débuts du recours collectif, affirmé que le juge ne devait, au stade de l'autorisation, que s'assurer qu'il y avait une apparence sérieuse de droit à la lumière des faits allégués, sans égard au bien-fondé du recours[22]. Dans l'affaire Comité de l'environnement de la Baie Inc. c. Société d'électrolyse et de chimie Alcan ltée[23], où plus de 2 000 citoyens recherchaient une entreprise pour des dommages découlant d'une allégation de pollution industrielle de l'air, le juge Rothman écrivait :

Vague as appellant's allegations may be, however, they do assert that the damage has been caused to the residents in question by air pollution emanating from respondent's port operations and they do allege respondent's fault and negligence. At this stage of the proceedings, I believe this is sufficient to satisfy the requirement of Article 1003(b) that the facts alleged seem to justify the authorization of a class action.[24]

[Soulignements ajoutés]

[29]           En somme, le juge doit examiner le syllogisme juridique au regard des faits allégués, les tenant, à ce stade, pour avérés. C'est pourquoi, d'ailleurs, la Cour suprême du Canada a rejeté tout rapport entre l'article 1003 b) C.p.c. et l'article 867 C.p.c., aujourd'hui abrogé[25], qui stipulait la nécessité d'une autorisation à l'émission d'un bref d'évocation, et cela en raison d'une différence fondamentale entre les deux textes¹⁸. La seule analogie que la jurisprudence a reconnue à l'article 1003 b) C.p.c. est celle du critère de l'apparence de droit de l'injonction interlocutoire[26]. Ce rapprochement, faut-il le souligner, ne vise pas à établir une relation entre le jugement d'autorisation d'un recours collectif et l'ordonnance d'injonction interlocutoire, comme on a semblé le soutenir, mais uniquement à rappeler une similitude dans le contenu de la condition dite de l'apparence de droit auquel on réfère dans l'un et l'autre cas.

[30]           Dès lors, puisque, dans le cadre du mécanisme de filtrage et de vérification, le juge doit, si les allégations de fait paraissent donner ouverture aux droits réclamés, accueillir la requête et autoriser le recours, il n'y aura pas, dans tous les cas, la nécessité d'une preuve. Aussi, la prétention suivant laquelle le requérant doit se soumettre à une sorte de préenquête sur le fond n'est pas conforme aux prescriptions du Code de procédure civile telles qu'interprétées par la jurisprudence. Par conséquent, le retrait de l'obligation d'un affidavit et la limitation des interrogatoires à ceux autorisés par le juge assouplissent et accélèrent le processus sans pour autant modifier fondamentalement le régime québécois de recours collectif, et encore moins stériliser le rôle du juge. En effet, non seulement doit-il toujours se satisfaire d'une apparence sérieuse de droit et de la réalisation des autres conditions de l'article 1003 C.p.c., mais la loi lui reconnaît en plus la discrétion d'autoriser une preuve pertinente et appropriée dans le cadre du processus d'autorisation du recours collectif. Enfin, la modification apportée à l'article 1002 C.p.c. s'inscrit parfaitement dans le nouvel environnement créé par la réforme du Code de procédure civile qui a accru le niveau d'intervention du tribunal dans la gestion du dossier pour le conduire à la phase essentielle de l'enquête et de l'audition au mérite[27].

[31]           Cela dit, l'autorisation du recours collectif n'aliène ni ne retire aucun droit substantif au défendeur qui peut utiliser tous les moyens légaux pour combattre les prétentions du requérant en autorisation. Certes, le fait d'être assigné en justice, surtout lorsque la réclamation est considérable, peut être source de problèmes économiques, comme l'appelante l'a plaidé en s'appuyant sur l'opinion d'une cour de justice de la Floride. Cependant, cela est sans pertinence en droit québécois. Le législateur a imposé des facteurs d'examen dont la finalité est d'empêcher les recours futiles et non de statuer sur le caractère approprié de la procédure[28]. Ainsi, l'étape de l'autorisation ajoute une protection supplémentaire à la partie recherchée en justice qui contrairement à la règle habituelle ne peut l'être sans une autorisation judiciaire préalable.

[32]           À ce propos, la Cour, dans l'arrêt New York Life c. Vaughan[29], a rappelé toutes ces règles lorsqu'elle a rejeté l'attaque constitutionnelle de l'article 1010 C.p.c. qui limite le droit d'appel au seul cas où la requête en autorisation de recours collectif est rejetée. Elle s'est exprimée ainsi :

CONSIDÉRANT que le jugement autorisant le recours collectif n'est qu'un jugement préparatoire et ne décide en aucune façon, ni du fond du débat à être engagé ni des droits des parties;

CONSIDÉRANT que ce jugement relève simplement de l'intendance procédurale et ne préjuge nullement des moyens de défense que les intimés pourront invoquer;

CONSIDÉRANT donc que le seul fait d'être désigné comme défendeur dans un recours collectif ne peut être, en soi, constitutif d'un quelconque préjudice;

CONSIDÉRANT qu'en droit, il n'existe pas de droit d'appel sans disposition législative spécifique et que l'octroi de ce droit relève donc de la souveraineté du Parlement;

CONSIDÉRANT que dans certaines hypothèses celui-ci, pour des raisons d'intérêt public, restreint l'ouverture de ce droit à une seule des parties;

CONSIDÉRANT qu'en matières civiles, il en est ainsi, par exemple, d'un jugement maintenant une objection à la preuve qui seul est susceptible d'appel;

CONSIDÉRANT qu'en matières criminelles, il en est ainsi, par exemple, du droit de la Couronne qui, dans certains cas, ne peut faire appel que sur des questions de droit seulement;

CONSIDÉRANT qu'en l'espèce, l'argument de comparaison avec les droits étrangers ne saurait tenir, le législateur ayant délibérément restreint le droit d'appel pour éviter la multiplication des débats, la lenteur du processus décisionnel et l'argumentation des coûts de la justice;

CONSIDÉRANT qu'il s'agit là d'une décision d'ordre public interne.[30]

[33]           Pharmascience a plaidé que la modification de l'article 1002 C.p.c. violait l'article 23 de la Charte. Cette disposition et la suivante, qui se situent au titre des garanties judiciaires, stipulent :

23.  Audition impartiale par tribunal indépendant. Toute personne a droit, en pleine égalité, à une audition publique et impartiale de sa cause par un tribunal indépendant et qui ne soit pas préjugé, qu'il s'agisse de la détermination de ses droits et obligations ou du bien-fondé de toute accusation portée contre elle.

Huis clos. Le tribunal peut toutefois ordonner le huis clos dans l'intérêt de la morale ou de l'ordre public.

24.  Motifs de privation de liberté. Nul ne peut être privé de sa liberté ou de ses droits, sauf pour les motifs prévus par la loi et suivant la procédure prescrite.

[34]           L'audition impartiale de l'article 23 de la Charte vise les garanties procédurales qu'on qualifie généralement de règles de la justice naturelle[31]. Toutefois, « les exigences de la justice fondamentale varient selon le contexte dans lequel on les invoque », écrit le juge La Forest dans R. c. Lyons[32].

[35]           En l'espèce, l'audition ne vise pas la détermination des droits et obligations de Pharmascience puisque l'action n'est pas encore formée, mais l'octroi à une personne d'un mandat lui permettant de représenter un groupe et la vérification du syllogisme juridique qui prend appui dans les allégations de la demande en justice. Ce contrôle, qui s'exerce à l'occasion d'une audition publique, est réalisé après la contestation, orale certes, mais indubitablement réelle, vigoureuse et sans contrainte. À cet égard, rien n'interdit à toute partie, et au premier chef à l'intimé, de requérir du juge la présentation d'une preuve dans la mesure où elle le convainc qu'elle est appropriée. En matière civile, c'est la loi qui définit les règles relatives au fardeau de la preuve alors qu'en matière pénale, on a constitutionnellement enchâssé certaines d'entre elles comme le droit au silence et la détermination de la culpabilité sur la base d'une preuve hors de tout doute raisonnable.

[36]           Dans l'arrêt Crane Canada inc. c. Sécurité nationale, compagnie d'assurances et Procureur général du Québec[33], la Cour a reconnu la validité d'une modification au Code de procédure civile qui retirait l'interrogatoire au préalable dans les affaires inférieures à 25 000 $. La juge Rousseau-Houle, pour la Cour, écrit :

L'article 13 du Code de procédure civile établit le principe du caractère public des audiences. L'article 23 de la Charte québécoise constitutionnalise, tant en matière pénale qu'en matière civile, le droit à la justice naturelle dont les composantes sont : 1) le droit à une décision rendue par un tribunal indépendant, et, 2) le droit d'être entendu . Cet article garantit certaines protections procédurales, mais il n'a pas pour effet de créer un droit substantif à un recours en particulier. En principe, comme l'écrivent les professeurs Brun et Tremblay, l'article 23 n'ajoute rien au droit judiciaire et au droit administratif, si ce n'est la possibilité de contester des normes législatives explicites.

Or, l'article 396.1 C.p.c. qui limite les interrogatoires préalables aux litiges de 25 000 $ et plus ne porte pas atteinte à l'article 23 de la Charte.

En effet, seul le droit d'être entendu serait ici en cause. Comme l'interrogatoire préalable ne fait partie ni du dossier judiciaire ni du procès, l'appelante ne peut alléguer que l'article 396.1 C.p.c. le prive d'une audition publique de sa cause.

Lors de l'audition de son dossier, l'appelante aura le droit d'interroger ses propres témoins (art. 294 C.p.c.) et de contre-interroger les témoins de la demanderesse (art. 314 C.p.c.) conformément à son droit d'être entendu. C'est à la suite du débat au fond que le tribunal de première instance déterminera ses droits et obligations au sens de la Charte.[34]

[Soulignements ajoutés]

[37]           Ces affirmations trouvent pleine application en l'instance puisque la requête en autorisation n'est pas le procès et n'en fait pas partie, mais n'est qu'un préalable à la formation de l'action.

[38]           En conclusion, la requête en autorisation du recours est un mécanisme procédural qui donne ouverture à un jugement de vérification du statut de représentant du requérant afin de lui permettre de former une action collective qui se déploiera et sera entendue et jugée suivant le mode usuel. Si le requérant n'est pas requis d'appuyer sa procédure d'un affidavit, il doit néanmoins démontrer que les critères de l'article 1003 C.p.c. sont satisfaits. Le juge, saisi de la requête, peut ainsi, à la demande d'une partie, ordonner qu'une preuve appropriée soit présentée.

[39]           Donc, contrairement à la règle applicable dans d'autres juridictions, le rôle de contrôle du juge s'exerce avant l'institution de l'action et a pour but de l'autoriser en vérifiant si les faits allégués, tenus pour avérés, paraissent justifier le droit réclamé. Or, les récentes modifications apportées à l'article 1002 C.p.c. ne changent en rien la tâche du juge tel que défini par la jurisprudence. Elles s'inscrivent dans la nouvelle philosophie imprimée à la procédure civile qui accroît l'intervention du juge dans la conduite du dossier vers le procès, étape où les parties devront prouver les faits et établir leurs prétentions en droit; certains ont qualifié cette approche de nouvelle culture judiciaire. Ce régime modifié ne viole pas non plus l'article 23 de la Charte québécoise, car, d'une part, il permet la contestation du défendeur au stade préliminaire de l'autorisation en empêchant cependant que celle-ci ne dérive vers une défense au fond et, d'autre part, il laisse inchangées et applicables toutes les règles du procès civil dès la formation de l'action et jusqu'à jugement final.

[40]           Cette première requête de l'appelante devrait donc être rejetée.

2>        La Cour supérieure est-elle incompétente ratione materiae pour entendre le recours d'Option Consommateurs ?

[41]           Pour comprendre le recours d'Option Consommateurs et l'objection de Pharmascience, il est nécessaire d'expliquer sommairement le cadre législatif.

[42]           Le Québec bénéficie d'un régime général d'assurance médicaments. Pour certains, entre autres les personnes âgées ou sans ressources, le coût du système est entièrement à la charge de l'État. Pour les autres, ils doivent adhérer au régime public à moins qu'ils ne bénéficient déjà d'une autre couverture en vertu d'une loi provinciale ou fédérale ou d'un régime privé. Celui-ci doit cependant offrir une protection au moins égale à celle offerte par le régime public.

[43]           Les bénéficiaires doivent contribuer au régime de trois façons : une prime annuelle, une franchise et une coassurance. Les deux premières contributions sont fixées par la loi et réparties sur une base mensuelle; quant à la coassurance, elle est de 27.4% du coût du service requis et obtenu. Dans tous les cas, la loi plafonne la contribution annuelle du bénéficiaire et l'État assume l'excédent, s'il y en a.

[44]           Le ministre de la Santé, sur la recommandation du Conseil du médicament, établit la liste des médicaments dont le coût est garanti par le régime général.

[45]           Pour qu'un médicament soit inclus à la liste, il doit être fabriqué ou vendu par un fabricant ou un grossiste reconnu par le ministre, sauf si ce médicament est unique et essentiel. Pour être reconnu, le fabricant ou le grossiste doit s'engager à respecter certaines conditions établies par règlement[35]. Il établit le prix de ses médicaments en accord avec les termes de son engagement dont celui explicite d'exclure du prix « toute réduction consentie […] sous forme de rabais, de ristourne ou de prime et de tout bien accordé à un acheteur par un fabricant à titre gratuit »[36].

[46]           Le prix de vente d'un médicament inscrit à la liste est le prix auquel un pharmacien l'achète, c'est le prix payé par la Régie de l'assurance-maladie, et c'est sur ce prix qu'est déterminée la contribution financière d'un assuré[37].

[47]           Pour certains produits génériques fabriqués par au moins deux fabricants et inclus à la liste depuis plus de 15 ans, la règle diffère. Le prix payé par la Régie sera le prix le plus bas soumis par les fabricants de produits équivalents. Si le prix du médicament requis pour un assuré excède ce «prix le plus bas», la Régie débourse le montant demandé par le manufacturier seulement si la prescription indique que la substitution avec un médicament générique équivalent n'est pas permise. Si la personne assurée refuse la substitution, elle devra assumer la différence entre le prix du médicament prescrit et le prix du médicament générique disponible le moins cher[38].

[48]           En somme, le régime prévoit :

• un programme général et contributoire de la part des bénéficiaires, sauf pour certains groupes d'entre eux;

• une liste des médicaments approuvés et leur prix. Ce prix, établi par les fabricants et grossistes qui doivent en exclure « toute réduction, [...] rabais, ristourne, prime et tout bien accordé [...] à titre gratuit », est remis au ministre qui l'approuve après l'avis du Conseil du médicament;

• le prix est celui que doit payer le pharmacien qui, à son tour, l'exigera du bénéficiaire et dont, ultimement, il obtiendra le remboursement de la Régie ou de l'assureur privé.

[49]           La thèse d'Option Consommateurs est la suivante : les sociétés ont violé le règlement en incluant dans le prix proposé et sans le dévoiler des rabais de toutes sortes et toutes formes. Cette pratique illégale aurait accru le coût des achats des médicaments. Ce débours additionnel de la Régie aurait entraîné deux conséquences : d'abord, les bénéficiaires auraient subi une prime et une franchise plus élevées et, en second lieu, ils auraient assumé une coassurance de 27.4% sur la partie du prix qui remboursait les avantages illégaux.

[50]           Pharmascience, pour sa part,  plaide l'absence de compétence ratione materiae de la Cour supérieure de se saisir de ce recours au motif que la solution d'un tel litige passe par la détermination du juste prix des médicaments, une matière que la loi attribue au pouvoir discrétionnaire du ministre de la Santé.

[51]           Cette prétention est non fondée, du moins dans l'état actuel du dossier. Suivant les allégations de la requête, les fabricants auraient inclus à leur prix des coûts interdits. La détermination de la valeur de ceux-ci n'implique aucun arbitrage sur la base de considérations politiques ou ne met pas en cause l'opportunité d'une décision faisant appel à la discrétion ministérielle ou gouvernementale. Au contraire, il s'agit de qualifier et évaluer les avantages accordés aux pharmaciens au regard du texte précis du Règlement, de définir le préjudice qui en a découlé pour les bénéficiaires et d'établir le lien de causalité.

[52]           Bien que ce syllogisme juridique, décrit à la procédure, puisse être énoncé aisément, il se profile néanmoins derrière ces allégations de la requête en autorisation d'évidentes difficultés de preuve. Toutefois, cette complexité, à tout le moins apparente de l'affaire, est, à ce stade, sans pertinence dans le cadre de la Loi sur le recours collectif[39] au Québec. En effet, il n'appartient pas au juge saisi de la demande d'autorisation d'évaluer les risques et les écueils qui guettent le requérant. Plus encore, même si la juge constatait que certaines réclamations n'avaient aucun fondement, elle ne serait pas autorisée à les exclure immédiatement du débat. Cela découle de la suppression de la requête en irrecevabilité partielle au Code de procédure civile.

[53]           En résumé, les allégations de la requête « paraissent justifier » les conclusions en dommages recherchées. La Cour supérieure n'est en effet pas appelée à définir le prix garanti des médicaments offerts, mais à décider si la preuve démontre que ce prix inclut des éléments interdits par la loi et leur valeur. Cet exercice ne changera pas le prix que le ministre a décrété, mais définira l'un des facteurs qui permettra d'évaluer le dommage.

[54]           Je conclus donc au rejet de la seconde requête de Pharmascience.

3>        Commentaires sur certains aspects plaidés par les intimés

[55]           Le Procureur général et Option Consommateurs ont plaidé que, malgré l'autorisation du pourvoi, la Cour n'aurait pas dû se saisir de cette affaire. Ils prétendent que les moyens soulevés par Pharmascience ne mettent pas en cause la compétence de la Cour supérieure ratione materiae.

[56]           À la limite, une déclaration judiciaire d'inconstitutionnalité de l'article 1002 C.p.c. aurait pu entraîner, d'une part, la paralysie des recours collectifs et, d'autre part, provoquer l'absence de compétence, au sens large, de la Cour supérieure de trancher ces questions. Mais il y a plus.

[57]           La Cour est ici placée dans une situation exceptionnelle. En effet, qu'elle reconnaisse la validité de l'article 1002 C.p.c. ou, au contraire, la rejette, son arrêt influera sur la conduite de l'audition de la requête en autorisation. Dès lors, il devenait nécessaire de disposer de l'affaire sans délai. Cette perception est aussi appuyée par le fait que plusieurs dizaines de recours collectifs sont aujourd'hui suspendus, en attente de l'arrêt de la Cour. Ce nombre augmente d'ailleurs avec le dépôt de toutes les nouvelles requêtes. Devant une telle situation, l'intérêt public exigeait que la Cour statue sans délai sur le pourvoi, un avis d'ailleurs partagé par le Procureur général et Option Consommateurs, malgré leurs réserves.

[58]           Certains pourraient soutenir que la prétention relative à la compétence ratione materiae de la Cour supérieure de se saisir de l'affaire au motif que le recours vise à conférer aux tribunaux un rôle qui relève de la discrétion ministérielle ou de l'Assemblée nationale ne répond pas aux mêmes impératifs que le débat constitutionnel. Je n'en disconviens pas. Il reste néanmoins qu'au stade où nous en sommes, il serait injuste de retourner l'affaire en Cour supérieure. D'ailleurs, ici aussi, le Procureur général et Option Consommateurs conviennent de la nécessité de vider toutes les questions litigieuses.

[59]           En somme, la situation est ici unique et devrait le demeurer. Elle ne constitue pas un précédent.

Conclusion

[60]           Je propose de déclarer valides les articles 1002 et 1003 C.p.c. et en conséquence, je rejetterais le pourvoi avec dépens.