APERÇU

[1]                Gildan Activewear Inc. demande au Tribunal de prononcer des ordonnances à l’encontre des défenderesses (ci-après désignée collectivement par Browning West) afin de déclarer que la réquisition[1] visant à forcer la tenue d’une assemblée d’actionnaires spéciale de Gildan le 28 mai 2024 et les communications publiques qui ont suivis ont été fait illégalement.

[2]                Gildan est une compagnie canadienne dont les actions se négocient sur la bourse aux États-Unis et au Canada.

[3]                Gildan soutient que Browning West a contrevenu à une loi américaine afin d’acquérir aux États-Unis sur une très courte période le nombre suffisant d’actions afin de pouvoir exiger la convocation d’une assemblée spéciale des actionnaires, et ce en application de la loi canadienne[2]. En effet, par ces acquisitions d’actions en décembre 2023, Browning a réussi à obtenir 5% des actions votantes de Gildan alors que jusqu’au 14 décembre 2023, elle n’en détenait que 3,8%. L’article 143 (1) LCSA prévoit qu’un actionnaire doit détenir 5 % des actions pour pouvoir poser certains gestes, dont celui de demander par réquisition la convocation d’une assemblée spéciale des actionnaires.

[4]                En janvier 2024, Gildan convoque ses actionnaires pour l’assemblée annuelle qui aura lieu le 28 mai 2024[3].Peu après, Browning West se désiste de sa demande visant la convocation d’une assemblée spéciale des actionnaires[4].

[5]                Malgré l’abandon par Browning West de sa réquisition , Gildan persiste et demande par jugement déclaratoire au Tribunal de prononcer certaines ordonnances .

[6]                Par jugement déclaratoire,[5] Gildan veut  obtenir une déclaration du Tribunal que 1) la réquisition de Browning West est nulle puisque les acquisitions des actions de Gildan en décembre 2023 ont été faites en violation de la loi américaine intitulée Hart Scott Rodino Antitrust Improvements Act of 1976 as amended (ci-après désignée par loi  HSR), et 2) toutes les communications aux actionnaires qui ont suivi et qui réfèrent à la réquisition doivent être corrigées afin de refléter les conclusions du Tribunal quant à l’illégalité de la réquisition.

[7]                Les parties ont chacune présenté une preuve d’expert, celui de Gildan[6] concluant que la loi HSR n’a pas été respectée par Browning West dans le cadre de l’achat des actions. De son côté, l’expert de Browning West[7] conclut que l’acquisition des actions n’était pas assujettie à la loi HSR vu une exemption applicable à sa situation. Soulignons que Gildan demande de plus au Tribunal de déclarer le rejet d’une portion du rapport d’expert présenté par Browning West puisque ce dernier se prononce sur l’application du droit, domaine réservé à la prérogative du Tribunal.

[8]                Browning West soutient que la demande de Gildan doit échouer, et ce pour plusieurs raisons. Dans un premier temps il n’appartient pas à un Tribunal canadien de se prononcer sur le droit américain alors que seules les autorités de ce pays peuvent poursuivre une entité pour non-respect de la loi HSR. En effet, seul le Federal Trade Commission (FTC) peut demander au Departement of Justice américain ( DOJ) de loger une enquête ou une plainte à l’encontre d’un contrevenant. Une partie privée ne peut saisir le Tribunal aux États-Unis, donc encore moins un Tribunal canadien. De toute façon une violation de la loi HSR ne peut qu’entrainer des pénalités sous forme d’amendes. Il ne peut en résulter un retour des actions ni un empêchement d’exercer les droits de vote afférent à des actions ainsi acquises.

[9]                Comme autre argument, Browning West soutient que puisque c’est le « parent company » de Browning West qui est l’ « ultimate purchasor » des actions de Gildan , soit Browning West Cayman Fund alors que l’acquéreur est Browning West Master Fund et que ces dernières sont incorporées aux îles Cayman , elles sont exemptées de l’application des exigences de la loi HSR et n’avaient pas à dénoncer l’achat des actions ni à attendre 30 jours avant d’y procéder.

[10]           Elle ajoute que puisque l’effet de la loi HSR est de limiter les monopoles anticoncurrentiels et qu’il est clair que cet élément ne se soulevait pas ici, Browning West n’avait pas d’obligation en vertu de cette loi.

[11]           Enfin Browning West soulève le caractère inutile de la présente procédure puisqu’elle a retiré son avis d’assemblée spéciale requis par sa réquisition. Elle souligne donc le caractère hautement théorique de l’exercice auquel Gildan convie la Cour.

LES QUESTIONS EN LITIGE

[12]           Par demande en jugement déclaratoire, Gildan veut une déclaration que 1) la réquisition du 9 janvier 2024  est nulle puisqu’elle résulte de l’achat illégal des actions de Gildan en violation de la loi HSR par Browning West, cette dernière ayant, omis de préalablement déclarer son intention aux autorités américaines ce qui entrainait nécessairement une période d’attente de 30 jours; 2) les communications qui ont suivi de Browning West sont trompeuses et doivent être corrigées, car elles contiennent des déclarations erronées.

[13]           Les questions qui découlent de ces demandes déclaratoires sont donc les suivantes :

1.        La réquisition doit-elle être déclarée nulle puisque les actions ont été acquises illégalement, en contraventions d’une loi américaine?

2.        Les communications de Browning West doivent être corrigées ou retirées ?

ANALYSE

1.                  PREMIÈRE QUESTION EN LITIGE : LA RÉQUISITION DOIT-ELLE ÊTRE DÉCLARÉE NULLE PUISQUE LES ACTIONS ONT ÉTÉ ACQUISES ILLÉGALEMENT, EN CONTRAVENTIONS D’UNE LOI AMÉRICAINE?

[14]           La demande en jugement déclaratoire est formulée en vertu de l’article 142 C.p.c., afin de solutionner une difficulté réelle.

[15]           Pour bien comprendre la portée de la demande de Gildan, débutons en précisant ce que la demande ne tente pas de faire. Gildan précise que sa démarche ne consiste pas à se substituer au FTC ou au DOJ. Elle ne cherche aucunement à faire imposer une pénalité monétaire à Browning West. Elle ne demande pas la confiscation des actions de Gildan qu’elle estime acquise illégalement, et ne demande pas au Tribunal de restreindre l’exercice par Browning des droits qui se rattachent aux actions acquises par Browning[8]. Malgré les énoncés qui précèdent, Gildan demande de déclarer que les actions ont été acquises illégalement en violation la loi HSR.

[16]           Gildan s’est également présentée devant le Tribunal administratif des marchés financiers (TMF) afin que ce dernier mette fin à la campagne de Browning West de sollicitation des procurations. Gildan voulait une ordonnance empêchant Browning West de demander la nomination d’administrateurs lors de l’assemblée des actionnaires et que des pénalités administratives soient imposées.

[17]           Par sa décision datée du 26 avril 2024[9], le TMF a refusé les demandes d’ordonnances recherchées par Gildan, estimant qu’il s’agit de questions qui ne concernent pas l’intérêt public que doit protéger le TMF.

[18]           En ce qui concerne le présent dossier et quant à la première partie de la demande, le prononcé d’une conclusion visant à déclarer que la réquisition est illégale alors qu’elle a été retirée, soulève une question théorique et non une difficulté réelle[10].En effet, le Tribunal n’a pas à se prononcer sur une question hypothétique. L’article 142 C.p.c. n’échappe pas à la règle édictée à l’article 10 al.3 C.p.c. selon laquelle les Tribunaux refusent de trancher des questions purement théoriques et l’exigence d’une difficulté réelle est l’illustration de ce principe[11].

[19]           De l’avis du Tribunal la première partie de la question soulevée, prise isolément, est purement théorique puisque la réquisition dont on demande la déclaration d’illégalité a été retirée.

[20]           Étant donné que la conclusion ne vise pas à restreindre les droits de Browning West quant à quelque qu’exercice que leur procure leurs d’actions, fussent-elles acquises illégalement, le Tribunal est d’avis que quelque soit la conclusion quant à la réquisition abandonnée, cela n’emporterait pas d’utilité pour faire progresser le débat entre les parties, si elle est traitée séparément.

[21]           Le retrait par Browning West de sa réquisition a pour effet qu’elle n’a plus d’existence et donc qu’elle n’est pas devant le Tribunal. C’est pourquoi il n’y a pas lieu de traiter séparément, comme Browning West le propose, la première portion de la question posée par Gildan. C’est la seconde partie de cette première question qui soulève le véritable enjeu.

[22]           Gildan recherche dans la seconde partie de sa première question une déclaration du Tribunal dont les actions de Browning West ont été acquises illégalement en violation de la loi américaine HSR.

[23]           Chaque partie a présenté devant le Tribunal un expert américain.

[24]           Avant d’aborder plus à fond cette question, il convient de trancher la demande en rejet partiel du rapport de M. Sayyed, l’expert en défense, présentée par Gildan. Le motif soulevé est que l’expert en défense s’arroge de la prérogative du Tribunal ,soit déclarer quel serait le sort d’une poursuite contre Browning West aux États-Unis suivant l’allégation de violation de la loi HSR. Le Tribunal rejette la demande en rejet partiel du rapport de l’expert, M. Sayyed.

[25]           Selon le Tribunal, la demande de Gildan vise précisément à faire appliquer au Québec les règles du droit américain. Dans ce contexte, l’opinion de l’expert américain qui déclare quel aurait été le sort d’une poursuite aux États-Unis ne contourne pas et n’usurpe pas la prérogative du Tribunal[12]. Des experts en droit américain pouvaient se prononcer sur le traitement aux États-Unis d’un assujettissement ou d’un défaut de se conformer à la loi HSR. D’ailleurs tous les passages de l’expertise dont Gildan demande le rejet ont trait à l’application par l’expert des règles HSR résultant de l’acquisition des actions par Browning West. Tout en refusant de rejeter certains extraits du rapport d’expert, le Tribunal conserve sa faculté d’approuver ou d’être en désaccord avec ses constats et conclusions.

[26]           Revenons maintenant au débat principal, à savoir si le Tribunal peut et doit interpréter la loi HSR pour décider si Browning West y a contrevenu.

[27]           L’expert de Gildan, M. Siderov, conclut que Browning West était assujetti à la loi HSR et devait dénoncer son intention d’acquérir des actions auprès du FTC, attendre les 30 jours règlementaires avant de pouvoir y procéder. Ainsi, Gildan plaide que si Browning West avait respecté l’avis de dénonciation et le délai d’attente, elle ne pouvait pas en date du 9 janvier 2024 demander sa réquisition de convoquer une assemblée spéciale d’actionnaires.

[28]           Par ailleurs, le défaut de respecter les exigences de la loi HSR rend le contrevenant passible de payer une amende actuellement estimée à un peu plus de 50 000$ US par jour de défaut[13].

[29]           Du côté de Browning West son expert, M. Sayyed, conclut que Browning West est exemptée de l’application de la loi HSR, et donc n’y étant pas assujettie, elle n’avait pas à procéder à l’avis de dénonciation ni à respecter un délai d’attente avant d’acquérir les actions de Gildan en décembre 2023.

[30]           Les parties s’entendent pour soutenir que tant le volume d’actions transigées que l’importance des actifs sous gestion de Browning West, n’eut été l’argument d’exemption, auraient permis l’assujettissement de cet achat d’actions à la loi HSR[14]. Le débat est ailleurs, il découle de l’assujettissement ou non de Browning West LP à la loi HSR vu le siège social de la société Browning West Cayman Fund LP et Browning West Master Fund LP, dans les deux cas déclarés aux iles Cayman, à l’adresse d’un cabinet d’avocats.

[31]           C’est la défenderesse Browning West Master Fund LP qui est détentrice inscrite des actions et c’est la défenderesse Browning West Cayman Fund LP qui est la détentrice ultime et qui contrôle la détentrice.

[32]           Gildan plaide qu’à la lumière des premières communications annonçant l’achat des actions de Gildan par les autres sociétés américaines du groupe Browning West et puisque le véritable contrôle et pouvoir décisionnel de Browning West s’exerce aux États-Unis, la loi HSR s’applique à cet achat d’actions sans exemption factice.

[33]           En effet Gildan soutient que malgré une déclaration d’adresse de la place d’affaires aux iles Cayman pour Browning Master Fund LP et Browning Cayman Fund LP, le véritable centre décisionnel de toutes les activités de ces deux sociétés est aux États-Unis. Ses dirigeants y sont domiciliés et sont actifs à partir des États-Unis. Dans ce cas, le simple fait que les bénéficiaires ultimes des actions soient les deux fonds dont seule une adresse de boite postale les relie aux îles Cayman n’est aucunement suffisant pour les rattacher aux iles Cayman. Interpréter autrement la loi HSR ferait en sorte qu’il serait extrêmement facile d’en contourner les exigences. Vu cette conclusion de l’expert M. Siderov, Gildan plaide que l’achat de ses actions par Browning West était assujetti à la loi HSR.

[34]           En réponse à cette opinion, Browning West s’appuie sur l’expertise de M. Sayyed selon lequel la loi HSR ne définit pas ce qu’est une place d’affaires principale. Il reconnait qu’il y ait eu des discussions passées pour éclaircir cette question de rattachement dans la loi HRS, dans le cas où une place d’affaires est déclarée dans un pays alors qu’il se pourrait qu’il s’agisse d’une boite postale au sein d’un cabinet de professionnels, telle règle bien que discutée n’a pas été adoptée.

[35]           Browning West ajoute que selon les exigences de la loi HSR, rien ne permet de conclure que l’adresse des deux défenderesses bénéficiaires ultimes des actions de Gildan est issue d’activités tenues aux États-Unis et qu’il faille ignorer l’adresse du siège social déclaré aux iles Cayman. Voilà pourquoi Browning West plaide être exemptée de l’application de la loi HSR.

[36]           Il est intéressant de souligner que malgré sa prise de position ferme, Browning West a néanmoins produit une demande tardive de dénonciation d’assujettissement à la loi HSR,  sous protêt[15]. La demande d’assujettissement sous protêt n’a pas été communiquée à Gildan malgré ses demandes répétées ni au Tribunal.

[37]           Par ailleurs, Browning West ajoute que de toute façon, il est interdit à toute partie privée de demander l’assujettissement à la loi HSR puisqu’il s’agit d’une prérogative réservée au DOJ. Actuellement, il n’y a pas d’enquête initiée contre Browning West pour ces acquisitions et même l’expert de Gildan reconnait que cela pourrait prendre un an avant qu’une telle enquête soit commandée.

[38]           Quant aux résultats de telles enquêtes, il est intéressant de noter qu’une portion infime de dossiers, par rapport aux nombres de dénonciations, sont poursuivis par le DOJ. Selon la preuve, seulement 45 cas ont été portés devant les tribunaux, à la suite de dénonciations tardives. Dans la très grande majorité des cas, le dossier s’est réglé avant l’audition[16]. Dans les cas qui ont procédé, tout juste avant l’audition finale, une entente est intervenue et la partie intimée n’a pas présenté de preuve. Ainsi, le tout s’est soldé par une amende importante, mais négociée[17]. Il n’y a donc pas de jurisprudence permettant de déclarer que le Tribunal américain pourrait conclure à une condamnation, s’il y avait une enquête dans le présent cas sous étude.

[39]           Les deux experts reconnaissent que  la loi HSR actuellement en vigueur ne contient pas de définition de ce qu’est une place d’affaires principale. Ainsi, il est difficile de déclarer quelle serait l’interprétation ultime de la question du bureau d’affaires réel d’une entité enregistrée à l’étranger, soit hors des États-Unis.

[40]           Bien qu’une telle clarification soit souhaitable pour éviter comme le plaide Gildan un contournement artificiel de la loi, tel n’est pas l’état du droit en vigueur actuellement. En l’absence d’une jurisprudence sur la question, il serait hautement spéculatif pour le Tribunal de s’aventurer sur ce terrain et  trancher la question soumise par Gildan.

[41]           Il est donc hasardeux pour le Tribunal dans la présente instance de se prononcer sur le sort d’une enquête et d’un procès aux États-Unis. De plus , puisque l’application de cette loi est réservée au DOJ et qu’une entité privée ne peut en demander l’application, cet élément conduit le Tribunal à ne pas s’immiscer sur ce terrain.

[42]           De toute façon, le Tribunal ne peut conclure à une violation de la loi HSR issue des circonstances d’acquisition des actions de Gildan aux États-Unis.

[43]           Enfin, puisque le problème concerne une acquisition d’actions d’une société canadienne dont l’assemblée annuelle des actionnaires aura lieu prochainement, il sera possible aux officiers de Gildan de rapporter aux actionnaires les éléments de leur choix, y compris leur vision des gestes posés par Browning West depuis décembre 2023.

[44]           En conséquence, sur la première question, le Tribunal ne peut déclarer une violation de la loi HSR.

2.                  DEUXIÈME QUESTION : correction des communiqués

[45]           Gildan demande au Tribunal d’ordonner à Browning West la correction des communiqués erronés, soit ceux référant à leurs droits découlant de la réquisition du 9 janvier 2024.

[46]           Gildan demande au Tribunal d’ordonner de soumettre dans les trois jours ouvrables suivant le prononcé du jugement des communiqués amendés suivant les ordonnances rendues par le Tribunal.

[47]           Browning West conteste cette demande notamment au motif que Gildan ne précise pas ce qui doit être corrigé.

[48]           Vu les conclusions précédentes, la demande telle que formulée ne peut pas être accordée.

[49]           Soulignons qu’il est ressorti de la preuve soumise au Tribunal  que les actionnaires sont inondés de communiqués de presse, faisant état des positions des uns et des autres, chaque partie ayant des professionnels de communication  à leur service. L’assemblée des actionnaires devrait permettre à Gildan de rectifier le tir, le cas échéant. Bien que le Tribunal ignore quelle place ou droit de parole seront laissés aux actionnaires, dont Browning West, telle n’est pas la question soumise au Tribunal.

CONCLUSION

[50]           Le Tribunal refuse de prononcer les demandes recherchées par Gildan par demande en jugement déclaratoire. Le Tribunal est d’avis que le débat entre les parties est d’un autre ordre et que les multiples communiqués de presse dont chaque partie s’est abondamment prévalu illustrent leur capacité réelle d’influencer le vote des actionnaires à venir lors de la prochaine assemblée des actionnaires. Le véritable carré de sable sera celui qui sera mis à la disposition de toutes les parties intéressées lors de cette assemblée à venir.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[51]           REJETTE la demande de jugement déclaratoire présentée par la demanderesse, Gildan Activewear Inc.;

[52]           REJETTE la demande en rejet partiel du rapport de M. Sayyed ;

[53]           LE TOUT avec frais de justice, chaque partie payant ses frais d’experts.

[1] Pièce P-1.

[2]  La Loi  canadienne sur les sociétés par actions,(LCSA) L.R.C. (1985) ch.C-44.

[3]  Initialement Gildan a convoqué une assemblée spéciale puis une assemblée annuelle des actionnaires pour le 28 mai 2024. Gildan a par la suite renoncé à tenir une assemblée spéciale des actionnaires.

[4]  Pièce P-16.

[5]  La demande est produite en date du 29 janvier 2024.Un amendement est daté du 14 février 2024 par lequel la conclusion visant l’annulation de la demande de Browning West de tenir une assemblée spéciale des actionnaires est retirée. Le 20 mars 2024, L’honorable Martin Sheehan rejette la demande de Browning West en rejet de la demande de jugement déclaratoire. Un recours en oppression a été initié par Browning Est dans un dossier de Cour séparé 500-11-063751-248, Browning West Master Fund LP c. Gildan Activewear Inc. et al. Cette demande présentable les 13 et 14 mai 2024 a été continuée sine die la veille de l’audition, sans explication.

[6]  Le rapport de M. Jack D. Siderov est daté du 10 avril 2024.

[7]  Le rapport de M. Bilal Sayyed est daté du 19 avril 2024.

[8]  Plan d’argumentation de Gildan, par 12.

[9]  Décision du 26 avril 2024 ,no 2024-004-001; Les vêtements de sport Gildan Inc c.Browning West et al.

[10]  Article 10 C.p.c. et Dostie c Procureur Général du Canada, 2022 QCCA 1652 ,par.38.

[11]  Duquet c. Ville de Ste Agathe (1977) 2 R.C.S. 1132.

[12]  Le Tribunal applique le même raisonnement que celui suivi par l’honorable Joel Silcoff dans Holding Tusculum B.V. c. S.A. Dreyfus & Cie, 2006 QCCS 2827, par 24 à 28.

[13]  L’expert M. Siderov évalue les amendes maximales payables actuellement à 51 744$US par jour, page 7 de son rapport .

[14]  Il n’est pas contesté que les actions visées par les présentes ont une valeur entre 111,4 et 445,5 millions de dollars US. Il n’est pas contesté que Browning West détient des actifs de plus de 22,3 millions de dollars US. Ainsi les critères « size of persons » et « size of transaction » sont rencontrés.

[15]  En date du 8 janvier 2024, Browning West LP et M. Nabi déposent un formulaire 13D , pièce P-6 et
P-11 et la lettre d’avocats pièce P-10.

[16]  Rapport de M. Sayyed, page 16.

[17]  Id., page 19.