Décision

P.L. c. Benchetrit					2010 QCCA 1505
COUR D’APPEL
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
GREFFE DE			MONTRÉAL
N° :	500-09-018364-083
(500-22-107632-054)
DATE :	Le 24 août 2010
CORAM :		LES HONORABLES		ANDRÉ ROCHON, J.C.A. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. LISE CÔTÉ, J.C.A.
P... L...
APPELANTE - Demanderesse
c.
ARIE BENCHETRIT
INTIMÉ - Défendeur
ARRÊT

[1]           LA COUR; - Statuant sur l’appel d’un jugement rendu le 18 décembre 2007 par la Cour du Québec, district de Montréal (l’honorable Antonio De Michele), qui a rejeté son action contre l’intimé pour dommages corporels et préjudice esthétique;

[2]           Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré;

[3]           Pour les motifs du juge Morissette, auxquels souscrivent les juges Rochon et Côté :

[4]           REJETTE l’appel avec dépens.

		ANDRÉ ROCHON, J.C.A.
		YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A.
		LISE CÔTÉ, J.C.A.
Me Jean-Pierre Ménard Me Annie St-Pierre
MÉNARD MARTIN
Pour l’appelante
Me Kristian Brabander Me Geneviève Bertrand
McCARTHY, TÉTRAULT
Pour l’intimé
Date d’audience :	Le 15 septembre 2009

 

 

MOTIFS DU JUGE MORISSETTE

[5]           L'appelante se pourvoit contre un jugement de la Cour du Québec[1], district de Montréal (l'honorable Antonio de Michele), qui le 18 décembre 2007, a rejeté son action contre l’intimé pour dommages corporels et préjudice esthétique. L’intimé est chirurgien plasticien et il s’agit d’un dossier de responsabilité médicale.

I. Rappel des faits et des procédures à l’origine du pourvoi

[6]           Il est opportun en premier lieu de résumer sommairement les faits qui ressortent du dossier, quitte à revenir plus loin et plus en détail sur certains aspects de la preuve.

[7]           L'appelante consulte l'intimé en juin 2002 pour se renseigner sur la possibilité de subir une abdominoplastie. Il appert du dossier qu’à l’occasion de cette consultation, l’appelante aurait également obtenu des renseignements sur la procédure de liposuccion et de rhytidectomie (communément appelée facelift). L’intimé n’a pas de souvenir précis de cette consultation mais déclare en interrogatoire après défense et au procès que la plupart de ses consultations en chirurgie cosmétique durent entre trente et soixante minutes. Se fondant sur ce qu’il a noté au dossier, il prétend avoir fourni à l’appelante d’abondantes précisions sur l’abdominoplastie, sur la liposuccion des cuisses et des genoux, ainsi que sur les risques de complications médicales et cosmétiques inhérents à de telles interventions. Le dossier contient l’annotation suivante :

plan :

exolained all procedures / risks / complications / sequelae in great detail.

Shown photos.

C.S. (cost sheet given)

Wants sx. in fall - will call to book.

[soulignages tirés de l’original]

L'appelante est nettement plus réservée sur ce point mais elle reconnaît qu’elle a lu la documentation remise par l'intimé et qu’elle s’est aussi renseignée de son côté en consultant divers sites Internet.

[8]           Par la suite, l'appelante sollicite l’avis de trois autres chirurgiens plasticiens. Ainsi, le 13 septembre, elle est vue par le Dr Richard Lapointe, avec qui il n’est question que d'une abdominoplastie. Trois jours plus tard, elle rencontre le Dr Mario Bernier. Un formulaire signé par l’appelante au cabinet du médecin contient la mention manuscrite « abdominoplastie, liposuction cuisse » sous la rubrique « raison de consultation et/ou chirurgie envisagée »; en revanche, les notes du Dr Bernier ne font état que d’une seule hypothèse, une « abdominoplastie sous anesthésie générale ». Enfin, le 28 octobre 2002, l’appelante a rendez-vous avec la Dre Jeanette Pavlin qui note ceci dans son dossier : « On exam she would require abdominal liposuction, lipectomy and repair of rectus hernia. We discussed the pros and cons thoroughly. »

[9]           Les choses en restent là car pendant quelques mois, à compter de novembre 2002, l’appelante souffre de zona.

[10]        Le 20 mars 2003, l'appelante retourne voir l'intimé. Ce jour-là, l’intimé consigne à son dossier les observations suivantes :

Has opted for abdominoplasty and lip thighs/knees/flanks.

Since last consult dev. shingles after in Nov. ’02 - Feb. ’03.

Has questions.

 

Plan: answered all questions.

            Re-iterated risks / complications / sequelae in detail, including risk of reactivating shingles (will use Valtrex prophylactically) and DVT[2] re had DVT @ 18 (will continue Celexa).

Accepts this.

À l’issue de cette consultation, l’appelante et l’intimé conviennent pour que soient pratiquées sur elle une abdominoplastie et une liposuccion des cuisses et des genoux.

[11]        L'intervention a lieu le 15 mai à l'Hôpital Général du Lakeshore. Elle se déroule sans complication. À l’exception d’une brève ré-hospitalisation attribuable à un blocage urinaire et intestinal apparemment provoqué par les analgésiques prescrits à l’appelante, la convalescence de l’appelante se déroule elle aussi sans complication. L’appelante revoit l’intimé le 26 mai, puis le 16 juin. Elle se déclare satisfaite des résultats de l’abdominoplastie, mais elle questionne l’intimé sur l’apparence de ses genoux; il la rassure.

[12]        Néanmoins, trois mois après l’intervention, soit le 27 août, l'intimé examine de nouveau l’appelante et constate la présence de dépressions ou de concavités au-dessus de ses genoux[3]. Il note aussi que le genou gauche présente une dépression plus prononcée que le genou droit. Un dernier examen le 11 novembre suivant ne fait voir aucun changement. L’intimé recommande en conséquence une ou plusieurs nouvelles interventions (qu’il qualifie de mineures) afin de corriger la déficience au moyen de lipogreffes. Rendez-vous est pris dans ce but pour le 21 janvier 2004.

[13]        Le 9 janvier, l'appelante consulte son médecin de famille, le Dr Bourkas. Constatant l’état de ses genoux, ce dernier la réfère au Dr Papanastasiou, un chirurgien plasticien, pour une seconde opinion sur la chirurgie corrective recommandée par l’intimé. Cette rencontre a lieu le 15 janvier et le Dr Papanastasiou confirme à l'appelante qu’il sera nécessaire de recourir à de nouveaux traitements pour compenser les dépressions au-dessus de ses genoux. Selon ce chirurgien, une procédure de lipogreffes par étapes s’impose et l’appelante devra recevoir trois ou quatre injections de graisse pour remédier à la déficience.

[14]        Le 19 janvier, deux jours avant l'intervention fixée par l’intimé avec l’accord de l’appelante, celle-ci se ravise. Elle annule l’intervention au motif que le billet d'admission reçu de l’Hôpital Général du Lakeshore porte la mention « lipome[4] de la cuisse », une condition étrangère à son état et dont il n’a jamais été question jusque-là entre elle et l'intimé[5]. Au procès, l’appelante témoignera aussi qu’elle avait dû s’absenter de Montréal vers le 21 janvier et faire un voyage imprévu pour des raisons de famille, ce qui correspond dans son dossier médical à une inscription manuscrite de la secrétaire de l’intimé datée du 19 janvier. Une dernière inscription manuscrite de la même secrétaire indique que l'intervention est reportée au 28 avril suivant. Néanmoins, le 27, l’appelante annule par courriel l’intervention du lendemain. Au moment du procès, elle n’avait toujours pas subi les lipogreffes envisagées en novembre 2003.

[15]        Entre-temps, le 23 avril, l’appelante faisait signifier à l’intimé une mise en demeure par laquelle elle lui réclamait 14 906,73 $, soit le remboursement des honoraires qu’elle lui avait versés, le coût anticipé de la chirurgie corrective proposée par le Dr Papanastasiou et ses frais d’avocat.

[16]        L’action de l‘appelante fut instituée le 24 février 2005 pour une somme de 23 906,73 $. Le 8 septembre 2006, après une seconde substitution de procureurs, l’appelante se voyait accorder la permission d’amender sa requête introductive d’instance et de porter le montant de sa réclamation à 69 936,73 $. Par la suite et en cours d’audience en première instance, ce montant sera réduit à 69 840 $.

II. Jugement entrepris et motifs d’appel

[17]        Au paragraphe [38] de ses  motifs, le juge de première instance énumère les sept questions auxquelles il estime devoir répondre pour trancher le litige entre les parties. Il aborde ensuite ces questions dans le même ordre et on peut résumer ses conclusions comme suit. Le traitement pratiqué par l’intimé n’était pas contre-indiqué, malgré le surpoids de l’appelante. Le dossier médical de l’appelante, bien que succinct, est complet et donne des faits une version conforme à la réalité. L’appelante a consenti en connaissance de cause au traitement. La technique opératoire utilisée par l’intimé était conforme aux règles de l’art. L’intimé n’a pas commis de faute professionnelle dans l’application de cette technique opératoire. La chirurgie recommandée par l’intimé était le remède approprié pour corriger les déficiences de l’intervention du 15 mai 2002. Enfin, note le juge, bien que la question des dommages devienne sans objet en raison des conclusions qui précèdent, cette question devrait elle aussi être tranchée en faveur de l’intimé.

[18]        En appel, les arguments soulevés par l’appelante s’écartent quelque peu des questions identifiées par le juge de première instance et ciblent plutôt les cinq aspects suivants de son analyse (je reproduis textuellement les griefs de l’appelante tels qu’elle les formule dans son mémoire) :

1.    Le juge de première instance a manifestement erré en droit en écartant la preuve non contredite d’un écart aux règles de l’art de la part du docteur Benchetrit alors qu’il ne possédait pas les connaissances scientifiques lui permettant d’écarter cette preuve.

2.   Le juge de première instance a commis une erreur manifeste en droit en confondant la notion de faute et d’erreur de jugement.

3.   Le juge de première instance a commis une erreur manifeste en droit en confondant la notion de faute et de risque inhérent.

4.    Le juge de première instance a manifestement erré en droit en appliquant les critères de l’obligation d’information en matière thérapeutique plutôt qu’en matière non thérapeutique.

5.    Le juge de première instance a erré en faits et en droit en commettant une erreur manifestement déraisonnable dans le cadre de l’analyse des dommages.

Avant de considérer la substance du pourvoi, il me paraît approprié de faire quelques observations d’ordre lexical sur le libellé de ces motifs d’appel. Les mots ont une fonction et il importe dans une procédure judiciaire d’en user avec rigueur et avec mesure. En appel, une erreur de droit, dès lors qu’elle fournit une assise au dispositif du jugement attaqué, entraînera toujours la réformation partielle ou totale de ce jugement. A fortiori est-ce le cas d’une erreur « manifeste », mais la norme d’intervention en appel sur les questions de droit est celle de l’erreur simple (et déterminante), et non celle de l’erreur « manifeste ». Aussi est-il superflu et généralement erroné de coiffer chaque prétention du qualificatif « manifeste » lorsque la matière à débattre est relativement complexe, qu’elle requiert beaucoup de nuances et que l’hypothèse d’une série d’erreurs de droit grossières est a priori suspecte; utilisé ainsi, le terme « manifeste » induit en erreur. Quand il s’agit de questions de fait, la norme d’intervention, sur laquelle je reviendrai plus loin, est celle de l’erreur « manifeste et dominante » ou « manifeste et déterminante ». Or, le qualificatif « déraisonnable » s’accorde mal avec la notion d’ « erreur », à moins qu’on lui prête le sens que revêtent des adjectifs comme « évident », « patent » ou « grossier », auquel cas l’expression « erreur manifeste et déraisonnable » n’est rien de plus qu’une redondance hyperbolique.

[19]        L’exposé des questions en litige, qui constitue la Partie II du mémoire en vertu de l’article 64 des Règles de la Cour d’appel du Québec en matière civile[6], a son importance dans la présentation d’une argumentation car il sert à en annoncer la teneur et à circonscrire le débat. Il faut non seulement que cet exposé soit concis, mais que les termes utilisés soient précis; la surenchère verbale n’y a pas sa place et elle nuit à l’argumentation plutôt qu’elle ne la sert.

III. Fond du pourvoi

[20]        Le deuxième, le troisième et le quatrième moyens de l’appelante portent sur de prétendues failles dans le jugement qui sont a priori de la nature d’erreurs de droit. Le premier et le cinquième moyens concernent, à tout le moins en partie, des erreurs de fait. Il y a donc lieu de revenir brièvement sur le critère d’intervention applicable dans un tel cas.

A) Norme d’intervention en matière de preuve par expert

[21]        Par son premier moyen, l’appelante conteste la façon dont le juge a traité la preuve versée au dossier par l’expert cité en demande. Puisque dans ce dossier la question de l’évaluation du préjudice est elle aussi indissociable de la preuve fournie par les deux experts entendus au procès, les premier et cinquième moyens se chevauchent et appellent les mêmes commentaires liminaires.

[22]        Les experts témoignent sur des faits, à l’égard desquels il est habituel qu’ils expriment une opinion. Il n’en demeure pas moins qu’une expertise porte essentiellement sur des faits : c’est pourquoi elle est un objet de preuve.

[23]        Lors de l’audition du pourvoi, la formation qui entendait l’appel a indiqué à l’avocat de l’appelante par les questions qu’elle lui adressait, qu’elle s’interrogeait sur l’impact en l’espèce de l’arrêt Housen c. Nicholaisen[7] et de la jurisprudence inscrite dans le sillage de cet arrêt de principe[8]. Concédant que la norme d’intervention est « plus complexe » (ou plus exigeante) en matière de questions de fait, l’avocat de l’appelante a répondu que le problème se situait ici au stade de l’application des principes pertinents. Il est impossible, a-t-il soutenu, de trancher de tels moyens d’appel « ab initio », sans avoir étudié le dossier et sans avoir entendu toute l'argumentation des parties.

[24]        Cette réponse, qui n’est pas fausse, est cependant ambiguë et incomplète. « Étudier le dossier » ne signifie pas refaire le procès. Dans le domaine des faits, les rôles respectifs d’une juridiction de première instance et d’une juridiction d’appel sont dictés en grande partie par des considérations institutionnelles. Un juge de première instance, tout le monde le sait, a l’avantage de scruter la preuve documentaire ou matérielle, de voir et d’entendre les témoins, et d’assister au déroulement linéaire de la preuve, au rythme auquel les parties l’administrent. Un juge d’appel a l’avantage d’être saisi longtemps avant l’audience d’un dossier qui, en principe, contient déjà toute la preuve, ou du moins tout ce qui est pertinent au pourvoi. Il peut donc d’emblée demander aux avocats des éclaircissements sur le contenu du dossier et, comme il travaille avec les transcriptions des témoignages (ce qui est rarement le cas en première instance), il peut faire des recoupements pour confronter les informations contradictoires ou divergentes que contiennent presque tous les dossiers litigieux. Mais il ne voit ni n’entend les témoins et, surtout, les contraintes de temps que lui impose sa fonction ne lui permettent pas de refaire ce que l’on attend d’un juge de première instance, c’est-à-dire un examen minutieux de la preuve au rythme auquel elle fut présentée par les parties au procès. Hors les cas qui ne laissent pas de place au doute, il est donc mal placé pour réévaluer la crédibilité des témoins. Il lui faut par ailleurs compter sur l’assistance des avocats pour repérer et évaluer les prétendues erreurs de fait sur lesquelles se fonde une partie. D’où il suit qu’affirmer sans plus de précision qu’une conclusion de fait « est contraire à l’ensemble de la preuve » n’est d’aucune utilité en appel. Et prétendre qu’une chose est « manifeste » ne suffit pas à la rendre telle. À mon avis, c’est dans ce sens que doivent se comprendre les propos du juge Fish quand il écrivait ce qui suit dans l’arrêt H.L. c. Canada (Procureur général)[9] :

… en plus de sa résonance, l'expression « erreur manifeste et dominante » contribue à faire ressortir la nécessité de pouvoir « montrer du doigt » la faille ou l'erreur fondamentale. Pour reprendre les termes employés par le juge Vancise, [TRADUCTION] « [l]a cour d'appel doit être certaine que le juge de première instance a commis une erreur et elle doit être en mesure de déterminer avec certitude l'erreur fatale » (Tanel, p. 223, motifs dissidents, mais pas sur ce point).

« Montrer du doigt » signifie autre chose qu’inviter la Cour à porter un regard panoramique sur l’ensemble de la preuve : il s’agit de diriger son attention vers un point déterminé où un élément de preuve univoque fait tout simplement obstacle à la conclusion de fait attaquée. Si cette conclusion de fait, dont on a ainsi démontré qu’elle était manifestement fausse, compromet suffisamment le dispositif du jugement, l’erreur sera qualifiée de déterminante et justifiera la réformation du jugement.

B) Moyen relatif à la preuve par expert et aux règles de l’art

[25]        Comme c’est très souvent le cas en matière de responsabilité médicale, une partie importante de la preuve entendue au procès était constituée d’expertises, en l’occurrence celle du Dr Bérubé cité en demande et celle du Dr Mastropasqua cité en défense. L’un et l’autre ont d’impressionnants états de service comme chirurgiens plasticiens et il ne fait pas de doute que tous deux se qualifiaient comme experts. Aucun problème de recevabilité ne se posait donc à ce stade et le rôle du juge a principalement consisté à évaluer les témoignages qu’il a entendus.

[26]        C’est peu de dire que ces deux experts n’étaient pas du même avis. Ils se sont directement et ouvertement contredits sur plusieurs points importants : entre autres, sur l’opportunité de l’intervention initiale pour une patiente qui, comme l’appelante, présentait un excédent de poids (l’un la considérant « obèse » dans un sens usuel[10], l’autre non), sur la possibilité de faire une greffe de graisse au cours d’une intervention comme celle pratiquée le 15 mai 2003, sur le sens et la vraisemblance des notes inscrites par l’intimé dans le dossier de l’appelante, sur les dimensions précises des dépressions au-dessus des genoux de l’appelante et sur l’ampleur relative du problème comparativement à celle de séquelles ou d’irrégularités observées sur d’autres patients traités par liposuccion, sur le nombre probable de greffes nécessaires pour corriger la déficience, sur la sévérité de la chirurgie corrective envisagée par l’intimé (est-ce une chirurgie « mineure » ou non?) et sur la prévisibilité du résultat de cette chirurgie. En somme, le juge faisait face à deux versions très différentes de la réalité et il devait statuer en tenant compte du fardeau et du degré de preuve appropriés.

[27]        En présence de témoignages aussi contrastés, un juge de première instance jouit d’une marge d’appréciation assez large afin de tirer ses propres conclusions de la preuve. Il importe de tenir compte de ce cadre en appel.

[28]        Je rappelle d’abord ce qu’écrivait à ce sujet le juge Baudouin dans un arrêt récent et unanime, Bérubé c. Hôtel-Dieu de Lévis (seules la première et la troisième de ces observations sont pertinentes ici)[11]:

[18]      Pour ce qui est du droit applicable au présent dossier, je crois utile de préciser trois choses.  La première est, comme il a souvent été dit, qu'il n'est pas du rôle d'une instance d'appel de refaire le procès de première instance, mais plutôt et seulement de s'assurer que le juge de première instance n'a pas commis d'erreur déterminante.

[19]      La seconde est que l'évaluation des divers éléments composant la responsabilité doit être faite par rapport au contexte spatio-temporel d'origine et donc évaluée par rapport à la situation et aux connaissances qui existaient en 1988 et non à celles qui existent en 2003.

[20]      La troisième est que le premier juge, sous réserve de ce qui a été dit plus haut, était libre de croire tel expert plutôt que tel autre, puisqu'il a le privilège de les avoir vus et entendus et donc de pouvoir leur attribuer la crédibilité qui s'impose.

Dans un arrêt unanime de 2008, Ferland c. Ghosn[12], sous la plume de la juge Rayle, la Cour réitérait ces mêmes critères.

[29]        La doctrine elle aussi souligne l’importance de la marge d’appréciation laissée au juge. Je me contenterai de citer à ce sujet deux courts extraits de l’ouvrage du Professeur Royer, sans faire mention de l’abondante jurisprudence qu’il cite pour appuyer les propositions qui suivent[13] :

D. Valeur probante

            484 - Devoir du tribunal - La valeur probante du témoignage d’un expert  relève de l’appréciation du juge. Celui-ci n’est pas lié par l’opinion d’un expert. Il doit évaluer et peser sa déposition de la même manière que celle des témoins ordinaires.

[…]

            485 - Critères - Le tribunal doit apprécier la crédibilité des témoins experts, ainsi que la valeur scientifique ou technique des faits qu’ils relatent ou des opinions qu’ils émettent. Les critères généraux relatifs à l’évaluation d’une preuve ordinaire s’appliquent à l’expertise. Le juge tient compte, de plus, de la nature et de l’objet de l’expertise, de la qualification et de l’impartialité de l’expert, de l’ampleur et du sérieux de ses recherches, ainsi que du lien entre les opinions proposées et la preuve. Certaines expertises présentent une valeur probante supérieure parce qu’elles laissent moins de place à l’appréciation subjective.

Cet énoncé me paraît conforme à l’état du droit positif et je ne crois pas, d’ailleurs, que cela ait été remis en question à quelque moment que ce soit au cours de la procédure en cours.

[30]        En l’espèce, l’appelante s’appuie sur l’arrêt Leduc c. Soccio[14] et reproche au juge d’avoir écarté la seule preuve non contredite des règles de l’art pertinentes à l’affaire « alors qu’il ne possédait pas les connaissances scientifiques lui permettant d’écarter cette preuve ». Je ne suis pas sûr que le rapprochement avec l’arrêt Leduc soit tout à fait approprié dans ce cas-ci. On comprend mieux quel en était l’un des enjeux en lisant les paragraphes [81] et [85] des motifs du juge Dufresne, motifs auxquels souscrivent les juges Pelletier et Rochon :

[81]      Si la juge pouvait écarter, comme elle l'a fait, le témoignage des deux experts, tant celui de l'appelant que celui de l'intimé, encore fallait-il, pour évaluer la conduite professionnelle diligente et prudente de l'appelant dans la confection de son rapport complémentaire, qu'elle puisse fonder ses conclusions à cet égard sur une quelconque preuve des règles de l'art de la pratique médicale dans le domaine de la psychiatrie. Faire autrement voudrait dire qu'un juge peut déterminer la norme de comportement du professionnel prudent et diligent de manière purement subjective, sans autres connaissances d'un domaine spécialisé.

[…]

[85]      Le témoignage de l'expert Grégoire n’aurait pas dû être écarté en l'espèce, son témoignage faisant appel à sa longue et pertinente expérience d’omnipraticien et de psychiatre. Mais, même en concédant que cette décision relevait de sa discrétion, il était, pour le moins, imprudent pour la juge de substituer sa propre opinion des règles de l'art dans le domaine de la psychiatrie, en l'absence de preuve de ces règles. Il lui fallait plutôt conclure que l’intimé n’avait pas satisfait à son fardeau de prouver la faute de l’appelant.

Or, dans le cas qui nous concerne, je ne crois pas que le juge ait écarté la seule preuve pertinente et non contredite au profit de sa propre évaluation de ce que devraient être les règles de l’art. Je crois plutôt qu’il a écarté une expertise au profit de l’autre et s’est satisfait des explications fournies par le témoin Mastropasqua pour conclure que l’intimé n’avait pas enfreint les règles de l’art.

[31]        Au dire de l‘appelante, deux paragraphes du jugement de première instance recèleraient le nœud de l’erreur ici commise par le juge. Celui-ci y résume une partie de la preuve apportée par le témoin Bérubé et il y exprime son désaccord avec l’opinion ainsi offerte :

[112]    Cette faute professionnelle, selon le témoin expert de la demanderesse, est le fait de ne pas avoir prudemment vérifié la quantité combinée de graisse et de liquide qui a été aspirée de cette région, soit approximativement trois fois la quantité prévue en préopération alors que la quantité combinée de graisse et de liquide qui a été aspirée aux autres régions où la liposuccion a été pratiquée est de l’ordre de 1,5 fois la quantité prévue en préopération.

[113]    Avec égard pour l'opinion contraire du docteur Bérubé, le Tribunal diffère d'opinion sur ce point.  Si la technique opératoire utilisée par le défendeur est la bonne, tel que reconnu par le docteur Bérubé, alors l'aspiration d'une quantité supérieure de graisse à un endroit bien particulier est une erreur de jugement de la part du défendeur et non une faute professionnelle de sa part.

Selon l’appelante, il est inexact de prétendre que le témoin Bérubé a concédé que l’intimé s’était conformé aux règles de l’art, comme semble l’affirmer le juge aux paragraphes [98] puis [113]. Ce témoin a expliqué, au contraire, que la manière dont l’intimé contrôlait la quantité de graisse qu’il excisait contrevenait à ces mêmes règles.

[32]        En réalité, la divergence de vues assez marquée entre les témoins Bérubé et Mastropasqua ne porte pas sur la technique opératoire employée par l’intimé, technique appelée « superwet » et que l’un et l’autre ont jugé appropriée. Elle porte plutôt sur sa mise en application, plus spécifiquement en ce qui concerne le contrôle en cours d’intervention de la quantité de matière aspirée par liposuccion. Le témoin Bérubé estime qu’il y a eu application fautive de la technique par aspiration « intempestive » de graisse, le témoin Mastropasqua est d’avis que ce n’est pas le cas. Avant de revenir sur la preuve, il y a lieu de préciser que, selon le protocole opératoire et préalablement à la procédure de liposuccion, « [t]he medial thighs, medial knees, lateral thighs, bilateral flanks and abdominal regions are all infiltrated with a total of 4 litres of Ringer’s lactate ». Il doit évidemment être tenu compte de ce facteur dans l’évaluation de la quantité de matière aspirée.

[33]        Pour le témoin Bérubé, la différence entre ce que prévoyait le plan d’intervention de l’intimé et ce que rapporte le protocole opératoire (d’où l’on pourrait déduire que l’intimé a excisé trois fois plus de matière que prévu) est concluante. Interrogé par l’avocat de l’appelante, ce témoin déclare :

Q.	Ça, Docteur, ça vous disait quoi à ce moment-là?
R.	Ça ne peut s’expliquer que par une excision excessive compte tenu de l’état actuel des genoux de Madame, que par une excision excessive, intempestive au niveau des genoux, au niveau de la face interne des genoux.

Et plus loin :

Q.	Alors, Docteur Bérubé, donc, selon vous, est-ce que le Docteur Benchetrit a contrôlé la quantité de ce qu’il enlevait selon les règles de l’art?
R.	Non.
Q.	Pourquoi?
R.	Bien, pour les raisons que j’ai mentionnées. Il semble qu’il a… D’abord, la quantité qui a été enlevée est excessive. Du protocole, je ne vois pas comment est-ce qu’on a contrôlé peropératoirement[15] aussi bien dans la manipulation que dans le… comment je dirais… la vérification de la quantité qu’il enlevait.
Q.	Maintenant, Docteur, vous avez vu le résultat. Chez Madame L..., quand vous avec vu le résultat et puis vous voyez le protocole opératoire, donc, pour vous, est-ce que la complication qui est arrivée à madame L... fait partie des risques inhérents?
R.	Non.
Q.	Pourquoi?
R.	Bien, parce que les risques inhérents à cette intervention-là en ce qui concerne les irrégularités, ce serait des petites irrégularités. Ici, on n’est pas dans un risque inhérent, ce n’est pas dû à un problème de nécrose graisseuse, à une infection, à… c’est réellement dû au fait d’en avoir enlevé trop.

[34]        Le témoin Mastropasqua ne partage pas cette conclusion. Interrogé par l’avocat de l’intimé, il répond ce qui suit :

Q.	Looking at this [Operation Report] note from doctor Benchetrit, can you tell us, the amounts of fluid aspirated indicate that doctor Benchetrit should have known he had taken out too much fluid?
A.	From looking at the amounts of fluid aspirated, no, for two reasons. They can vary greatly from person to person. There is no magic number at which you can say I aspirated too much. The amount of fluid removed, as I said, is one of the tool that the plastic surgeon uses in deciding his end point or when to stop aspirating. The most important tool is a clinical tool which as you’re working, doctor Bérubé said, and I agree and I think we all agree, you’re feeling with your canula, what plane are you in, and as you are doing that, you’re feeling how much fat, you’re watching what’s going out and as I said, that’s a tool. It’s one tool. The more important tools are the actual feeling, how much fat you’re leaving behind, pinching what you’re leaving behind, running your hand over it, looking at the contour as you’re creating it because as you’re aspirating out fat, you’re aspirating out a lot of the liquid which puffed it up. This liquid is also being reabsorbed. So, as all of this is happening, you’re really looking at what’s happening by touching, feeling, looking and these are the most important end points to say I’m going to stop here, because you have to decide to stop at a certain point. If you stop too early, you’ll have a lot of patients in your office saying I still have a lump and if you stop too late, well, you’ll have depressions. So, you’re trying to get to a point where you say this is the proper moment to stop. But it’s not an obvious line. It’s not a line where you say this is where, oh! I overshot it. It’s a grey zone. And that’s what experience and skill and that’s where the part of art and feeling and looking of liposuction come in and not just the mathematics, I took out 200 ccs, stop there, I took out 300 here, stop there. It’s really the looking, feeling, touching which will give you the best guide to stop. The secondary end points would be how much fat have I aspirated? Is that fat becoming bloody and fibrotic? These will all tell you also. You’d look, you’d better check what you’re doing because you’re getting to you… you know, these are all… those are secondary end points. But as you’re working, with your feeling, looking and touching would be the primary ones. You’re looking and you’re working and you’re looking, feeling and touching.
Q.	This is your view, based on experience, that you’re giving to the Court?
A.	It’s my view based on experience, but it’s also what the residents are taught. If I may again refer to the textbooks, you now have Mathes.

Et plus loin, s’exprimant explicitement sur les normes de conduite ou les règles de l’art à observer lors d’une intervention de ce type, il déclare :

Q.	… in your professional opinion, did doctor Benchetrit meet the standard of care required of a plastic surgeon in his treatment of Ms L...?
A.	[…] On technique, there is no discussion. We both agree the technique is selon les règles de l’art. We disagree on… he says there is a deviation from standard of care on the fact that he has over aspirated. I say that’s not a deviation from standard of care. That’s one of the most common complications of this procedure. It happens.

[35]        On voit de ce qui précède que les deux témoins se contredisent; je dirais même qu’ils se contredisent avec conviction. À ce stade, et pour reprendre les termes du juge Baudouin cités plus haut, le juge de première instance « était libre de croire tel expert plutôt que tel autre, puisqu'il a le privilège de les avoir vus et entendus et donc de pouvoir leur attribuer la crédibilité qui s'impose. » Sans m’immiscer dans le difficile exercice d’appréciation auquel le juge a dû se livrer, car ce n’est pas le but d’un appel, je note néanmoins les éléments suivants, parmi d’autres :

―     Le témoin Mastropasqua a cité assez longuement une documentation scientifique qui comprenait deux traités réputés sur la chirurgie plastique et la chirurgie esthétique. De longs extraits de ces traités furent cotés et versés au dossier. Le témoin Bérubé n’a cité rien de tel.

―     L’un de ces traités paraît corroborer sa déposition sur les facteurs à considérer pour mettre fin à la procédure de liposuccion[16] et sur les types de complications les plus fréquents avec ce genre d’intervention[17], deux points sur lesquels son témoignage divergeait de celui du témoin Bérubé.

―     Un autre traité paraît corroborer sa déposition sur un point précis à l’égard duquel le témoin Bérubé avait exprimé un avis tout à fait différent, soit l’impossibilité selon ce dernier de procéder à une greffe de graisse correctrice au cours de l’intervention qui provoque une résection excessive de graisse[18].  Sur ce même point, le commentaire du témoin Bérubé en contre-preuve de la demande laisse perplexe[19].

―     Le témoin Bérubé aurait partagé l’avis du Dr Bernier et aurait refusé de procéder à une abdominoplastie à moins que l’appelante ne perde du poids. Les Drs Lapointe et Pavlin, et le témoin Mastropasqua, ne voyaient pas de contre-indication dans cette donnée anatomique et l’appelante s’est d’ailleurs déclarée satisfaite de la procédure d’abdominoplastie pratiquée par l’intimé.

―     Le Dr Papanastasiou, le Dr Papillon (de qui une expertise a été versée au dossier, mais sans qu’il témoigne au procès), le Dr Larocque (que l’appelante a consulté en juin 2004) et le témoin Mastropasqua se sont prononcés sur le nombre de lipogrefffes vraisemblablement nécessaires pour corriger les dépressions en cause. Ce nombre varie, respectivement pour chacun d’entre eux, de 3 à 4, de 5 à 6 et de 2 à 3; pour sa part, le Dr Larocque inscrit dans le dossier de l’appelante la mention « plusieurs séances ». Le témoin Bérubé, quant à lui, a déclaré en interrogatoire principal « … on va l’améliorer en donnant des injections et puis on va aller peut-être à… peut-être une dizaine ».

Bien entendu, aucun de ces éléments n’est en soi déterminant sur les principales questions en litige. Mais ensemble, et au stade de l’appel, ils permettent de déduire que le juge de première instance pouvait avec raison préférer l’expertise du témoin Mastropasqua à celle du témoin Bérubé. Ce qui est certain, c’est qu’une telle conclusion n’équivalait pas à une erreur manifeste et déterminante.

[36]        Je reviens sur l’énoncé du moyen étudié ici. L’appelante le formule synthétiquement en ces termes : « Le juge de première instance a manifestement erré en droit en écartant la preuve non contredite d’un écart aux règles de l’art de la part du Dr Benchetrit alors qu’il ne possédait pas les connaissances scientifiques lui permettant d’écarter cette preuve. » Vu ce qui précède, affirmer qu’on est ici en présence d’une preuve « non contredite » tient dans le meilleur des cas à de l’exagération. Aucune erreur de droit n’est apparente dans ce volet de l’appel et les arguments que l’appelante avance ici se dissolvent par un examen de la preuve. L’appelante ne démontrant nullement que la conclusion du juge est entachée d’une erreur manifeste et déterminante, ce moyen doit échouer.

C) Moyen relatif à la faute et à l’erreur de jugement

[37]        On peut lire le passage suivant dès le début des motifs livrés par le juge de première instance :

[5]        Puisque le défendeur reconnaît avoir, de fait, enlevé une quantité excessive de graisse au niveau de la face interne des genoux de la demanderesse lors de la liposuccion, la question n'est pas de savoir si le défendeur a commis une faute mais plutôt de déterminer si cette faute est une faute professionnelle.

La formulation « si cette faute est une faute professionnelle » à la fin de cette phrase n’est pas la plus heureuse qui soit car elle laisse entendre que l’intimé a bien commis une faute, qu’il l’a avouée, mais que celle-ci pourrait ne pas engager sa responsabilité. Dans son argumentation écrite, l’appelante reproche d’ailleurs au juge de « ne pas [avoir] tenu compte de cet aveu ».

[38]        En réalité, l’intimé a simplement reconnu un fait de nature thérapeutique qui pouvait être ou ne pas être un indice de faute; la qualification juridique de son comportement restait à établir et l’intimé a par ailleurs nié dans sa défense avoir agi fautivement et engagé sa responsabilité professionnelle en raison de ce seul fait.

[39]        Quant à la formule utilisée par le juge, elle est incorrecte dans la mesure où elle remet en question l’unicité de la notion de faute. Mais c’est à la lecture de son analyse, dans son intégralité, et non en citant un passage hors contexte, que l’on peut déterminer si cette erreur de formulation traduit une erreur de droit justifiant la réformation du jugement.

[40]        Cette analyse, en particulier aux paragraphes [77] à [84] des motifs, démontre sans l’ombre d’un doute que le juge n’a nulle part ailleurs paru dissocier la faute professionnelle de la faute simple, ni qu’il a confondu le concept de faute civile avec le concept d’erreur de jugement : bien au contraire, c’est sur cette distinction centrale, de même que sur la distinction entre obligation de moyens et obligation de résultat, que reposent ses conclusions quant à la conduite de l’intimé pendant l’intervention du 15 mai 2003.

[41]        L’appelante mentionne dans son mémoire que la distinction entre erreur et faute ne fait pas l’unanimité dans la doctrine. Elle cite sur ce point les auteurs Baudouin et Deslauriers. Voici le passage pertinent de leur ouvrage[20]:

2-40 - Critique - À notre avis, cette distinction entre erreur et faute est fausse, inutile et surtout source de confusion dans l’élaboration jurisprudentielle du standard permettant d’évaluer la conduite du médecin. Tout d’abord, il nous paraît plus simple de s’en tenir à une seule et même notion de faute, évaluée par rapport à l’intensité d’une obligation de moyens. N’est donc pas fautive « l’erreur » du médecin qui aurait pu être également commise par un praticien raisonnablement prudent et diligent dans les mêmes circonstances, eu égard aux risques inhérents à la pratique de la médecine. Il paraît donc plus simple et surtout plus exact de dire que le comportement du médecin, dans un tel cas, ne se mesure pas aux exigences d’une véritable faute civile. Ensuite, l’introduction de cette notion uniquement en matière de responsabilité médicale a le très grand désavantage de laisser sous-entendre que la faute médicale est différente de la faute ordinaire et que les tribunaux fixent donc, pour le médecin, un standard moins élevé que le standard de droit commun, en lui pardonnant certains comportements erronés qu’ils ne pardonneraient pas à un défendeur ordinaire. Enfin, cette distinction n’a de véritable utilité pratique que dans la perspective où, voulant mettre en place un système d’indemnisation des victimes d’accidents thérapeutiques, on s’attache à séparer les résultats provenant de l’état du patient de ceux attachés à la conduite du professionnel.

Je reviendrai sur cette critique mais je note d’abord que la distinction entre erreur et faute fait incontestablement partie du droit positif actuel et qu’elle est souvent réapparue dans la jurisprudence, depuis longtemps constante sur cet aspect précis de la responsabilité médicale. Les trois auteurs d’un ouvrage récent font le point sur la question en ces termes, qui me semblent tout à fait justes[21]:

57. La faute juridique doit se distinguer de la simple erreur non fautive et donc non génératrice de responsabilité. La Cour suprême du Canada est claire sur ce point : « Les professionnels de la santé ne devraient pas être tenus responsables de simples erreurs de jugement, qui sont distinctes de la faute professionnelle. » Ce qui les différencie est le fait d’avoir, dans la démarche thérapeutique, dérogé ou non aux règles de l’art, à la bonne pratique professionnelle. Ce critère […] est en effet celui qui fonde l’analyse en présence d’une obligation de moyen.

La phrase citée par ces auteurs est tirée de l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Lapointe c. Hôpital Le Gardeur[22], où la juge L’heureux-Dubé, auteure des motifs unanimes de la Cour, s’appuyait sur l’arrêt X. c. Mellen[23], lui-même fondé à son tour sur l’arrêt Wilson c. Swanson[24].

[42]        La généalogie de cette distinction permet donc d’en retracer les origines en common law et au Canada (l’affaire Wilson c. Swanton provenait de Colombie-Britannique). Il semble cependant qu’en France une distinction semblable ait trouvé écho dans la doctrine de droit civil[25], bien qu’elle ne paraisse pas occuper dans la jurisprudence des tribunaux de ce pays la place qu’elle occupe ici[26]. C’est le contour de la faute, en droit français, qui délimite la responsabilité. L’erreur, en tant que fait, peut être fautive ou non selon qu’elle déroge ou non à une norme préexistante : les Professeurs Viney et Jourdain constatent dans leur traité que la jurisprudence « [n’a] pas hésité à déclarer fautive toute erreur qui procède d’une ignorance incompatible avec la compétence que la victime pouvait normalement attendre de l’auteur du dommage, compte tenu de la nature de l’activité exercée, des circonstances dans lesquelles l’action s’est déroulée, des qualifications dont le sujet s’est prévalu, etc.[27] ».

[43]        Il va de soi que la jurisprudence de la Cour suprême du Canada fait ici autorité sur la question et elle ne laisse aucune place au doute. Peut-on concilier cette jurisprudence, ne serait-ce qu’en partie, avec la critique doctrinale citée plus haut? Je crois que oui, si l’on veut bien se donner la peine d’analyser de quel genre d’erreur il s’agit, puis de prendre quelques précautions de langage.

[44]        La finalité d’un acte médical est le plus souvent thérapeutique (guérir le patient, améliorer sa condition, la stabiliser ou en prévenir l’aggravation) quoiqu’elle puisse aussi être d’un autre ordre, comme c’est le cas ici où cette finalité est d’ordre esthétique (améliorer l’apparence du patient). Si l’on porte un jugement rétrospectif sur le comportement professionnel d’un médecin, en fonction seulement de sa finalité, tout acte médical infructueux, en particulier s’il est suivi d’un autre acte médical qui atteint son objectif parce qu’il était atteignable, résulte en un sens d’une « erreur ». L’étalon de l’erreur, dans ce cas, est le succès du traitement ou de l’intervention, et il est normal que la science médicale tienne à répertorier ces « erreurs » car la compréhension d’échecs thérapeutiques passés peut faire découvrir leurs causes et augmenter la probabilité de succès futurs. On voit tout de suite, cependant, qu’un tel raisonnement n’a pas sa place dans le droit de la responsabilité civile: en principe[28], l’obligation du médecin en est une de moyens, pas de résultat, et l’étalon de l’erreur fautive est plutôt celui des « règles de l’art », de la « bonne pratique professionnelle »[29] d’un médecin compétent, prudent et diligent. Or, lorsqu’on étudie la jurisprudence qui a accrédité la notion de « simple erreur de jugement » - et au premier chef l’arrêt Lapointe c. Hôpital Le Gardeur - on voit qu’il s’agit habituellement d’interventions médicales qualifiées d’erreur parce qu’on les décrit rétrospectivement en fonction de leur insuccès thérapeutique. Le droit de la responsabilité professionnelle, quant à lui, doit tenir compte du fait que, malgré toutes les précautions prises par la science médicale, le travail du médecin demeure à des degrés variables complexe, empirique et aléatoire. Lorsqu’une intervention du médecin ne donne pas le résultat souhaité parce que les règles de l’art se heurtent à cette marge incompressible de fortuité inhérente à la pratique médicale, elle ne saurait être génératrice de responsabilité pour le médecin qui a respecté ces règles et qui n’a donc pas commis de faute.

[45]        Dans la mesure où, comme l’écrivent les auteurs Baudouin et Deslauriers, les notions d’ « erreur » ou de « simple erreur de jugement » conduiraient les tribunaux à fixer pour le médecin « un standard moins élevé que le standard de droit commun, en lui pardonnant certains comportements erronés qu’ils ne pardonneraient pas à un défendeur ordinaire », il est évident qu’il faudrait résister à ce glissement de sens. Peut-être se trouve-t-il des espèces en jurisprudence qui, sous l’effet de ces notions, ont atténué l’intensité des obligations professionnelles du médecin. Si c’est le cas, il faut écarter cette jurisprudence, car elle repose sur une prémisse erronée. Elle fait indirectement ce que la doctrine de droit civil a refusé avec raison d’admettre : introduire pour certaines professions et dans le champ de la responsabilité civile l’exigence d’une faute lourde, comme l’avait déjà proposé le Doyen Josserand dans une étude demeurée sans suite[30].

[46]        Il découle de ce qui précède qu’on aurait généralement avantage à éviter les termes « erreur de jugement », ou tout dérivé de cette expression, pour décrire la mise en application d’un traitement ou d’une manœuvre médicale justifiables selon les règles de l’art mais qui s’avéreront inadéquats après coup. Le terme « erreur », qui dénote l’idée d’un écart, d’un manquement ou d’une dérogation par rapport à une norme, crée ici une confusion parce que l’on ne sait pas toujours si la norme est juridique ou d’une autre nature, et l’expression « erreur non fautive » paraît alors antinomique dans un jugement qui exonère un médecin de toute responsabilité.

[47]        Qu’en est-il dans le dossier du pourvoi? L’appelante soutient en somme que le juge de première instance a qualifié d’erreur de jugement ce qui était en réalité une dérogation aux règles de l’art et donc une faute civile. Outre la formulation contradictoire que j’ai déjà signalée au paragraphe [37], et qui pouvait induire en erreur, rien dans les motifs du juge ne permet de penser qu’il s’est mépris sur les règles applicables. En réalité, ce serait en ne s’inclinant pas devant la preuve de la demande que le juge aurait erré - et le passage suivant tiré du mémoire de l’appelante fait ressortir quelle est la véritable nature de sa prétention sous ce chef :

Ainsi, selon l’état du droit actuel l’erreur non fautive, assimilée à une erreur de jugement, se rapporte au comportement maladroit, mais excusable, que pourrait adopter un professionnel de la santé prudent et diligent qui respecte les règles de l’art. Ce constat permet de réitérer qu’en droit les médecins ne sont tenus qu’à des obligations de moyens. L’erreur fautive se rapporte plutôt aux comportements d’un professionnel et aux gestes qu’il pose en contravention des règles de l’art, ce qui est le cas en l’occurrence selon la preuve non contredite soumise en première instance justifiant l’intervention de cette honorable Cour pour infirmer la décision en première instance.

[soulignages tirés de l’original]

À mon avis, ce moyen se confond avec le premier et la mention réitérée d’une « preuve non contredite » fait face au même obstacle. Le moyen est donc sans mérite.

D) Moyen relatif à la faute et au risque inhérent

[48]        Dans ce volet de l’appel, l’appelante développe une argumentation en trois points  que je résumerai dans les termes suivants. Un risque inhérent résulte des limites intrinsèques de la technique médicale en cause et il doit donc survenir dans le respect des règles de l’art pour être qualifié de tel. Une complication particulière dont on ne trouve aucune mention dans la documentation médicale et scientifique ne peut constituer un risque inhérent car la maîtrise des règles de l’art implique la connaissance de leurs limites (et donc des risques inhérents que comporte l’intervention régie par elles). Or, le préjudice ici infligé à l’appelante n’apparaît nulle part dans la documentation médicale et scientifique, et il découle par conséquent d’une mauvaise technique opératoire plutôt que d’un risque inhérent associé à la liposuccion.

[49]        Juridiquement, ce raisonnement mérite qu’on s’y arrête et il est susceptible de convaincre. Encore faut-il, cependant, qu’il ait une assise en fait, ou que les conclusions de fait sur lesquelles le juge de première instance s’est fondé pour l’écarter soient affligées d’une faille importante (une erreur manifeste et déterminante).

[50]        J’ai déjà résumé ci-dessus, aux paragraphes [32] à [35], une partie des expertises reproduites au dossier du pourvoi. On aura compris de ce résumé que le juge de première instance avait en main tous les éléments nécessaires pour estimer que les irrégularités, dépressions ou crevasses observées sur un patient font partie des complications esthétiques les plus fréquentes après une procédure de liposuccion exécutée selon les règles de l’art. Mais l’assise sur laquelle s’appuie ici l’appelante est différente : elle ne remet pas en question que la présence de telles irrégularités puisse constituer un risque inhérent, elle prétend que, dans son cas, c’est l’ampleur de ces irrégularités qui démontre leur anormalité. Sur cette base, elle affirme dans son mémoire que le préjudice qu’elle a subi « n’est pas documenté dans la littérature médicale » et qu’il ne pouvait constituer un risque inhérent.

[51]        Cet argument est une variante du précédent : la prétendue dérogation aux règles de l’art, ici, serait établie en fait, non plus par une preuve de la bonne technique opératoire appliquée erronément, mais par l’envergure des dépressions observables chez l’appelante.

[52]        L’appelante, je l’ai mentionné, n’a produit aucune documentation médicale ou scientifique sur les risques associés à la liposuccion. Sur le point précis qu’elle soulève ici, soit l’ampleur de ces dépressions, elle a produit l’opinion de son expert, le témoin  Bérubé. Le dossier comprend aussi les indications notées par les Drs Papanastasiou, Papillon et Larocque, tous consultés après l’intervention du 15 mai 2003, mais dont aucun n’a témoigné. Tous ces médecins s’accordent pour décrire ces irrégularités comme suffisamment importantes pour nécessiter une chirurgie corrective - ce que ne conteste par l’intimé. La question était de savoir si en fait, les irrégularités en question, telles quelles, et par leurs seules dimensions, débordaient les limites des irrégularités attribuables à la matérialisation du risque inhérent identifié dans les traités de chirurgie plastique; il revenait à l’appelante de l’établir, par une preuve prépondérante.

[53]         La documentation produite par le témoin Mastropasqua, expert de la défense, ne fournit pas d’information sur le point précis soulevé par l’appelante, en ce sens qu’on n’y trouve nulle part une échelle précise à partir de laquelle il serait possible de mesurer et de comparer les irrégularités ici en cause avec celles que cette documentation qualifie de « most common complications of liposuction ». En revanche, son témoignage est catégorique sur la conformité du traitement avec les règles de l’art et ce témoin connaissait, bien évidemment, les irrégularités observables chez l’appelante puisqu’il l’avait examinée. Contre-interrogé sur ce qu’il aurait dit à une patiente avant la première procédure de liposuccion, il répond ce qui suit :

Q.	For liposuction. Will you inform the patient that she could have a depression going, by example, or that could reach up to six to ten centimeters large after the operation? Will you go up to that point in informing your patient?
A.	I will inform the patient that the most common complication post-liposuction is contour deformity, including indentation, over aspiration or under aspiration. I do not give a size because the sky is the limit. There are worse cases than Mme L..

Auparavant, toujours lors de ce contre-interrogatoire, le même témoin est invité à commenter des photos tirées de l’un des extraits qu’il a produits. Il réitère avec fermeté que ces photos font voir chez une patiente, postérieurement à la liposuccion, des irrégularités plus importantes que celles observables chez l’appelante, et que la cause de ces irrégularités importe peu dès lors que le propos de l’auteur cité est de démontrer qu’elles sont rectifiables par une chirurgie additionnelle.

Q.	[…] I want to bring your attention on page 2264. Here we see, doctor, on this page, yes, here we see a patient with a severe depression, is that right, of the (inaudible) multiple indentation in the anterior and distal medial thighs, groin and lower abdomen, is that right?
A.	Yes.
Q.	So, doctor, first of all, did you know why those patients have those severe depressions? Did you find, in the description of the case, the history of those patients?
A.	I don’t … THE COURT: I do not understand the question. Me MÉNARD [avocat de l’appelante]:
Q.	So, doctor, when… okay, we see some discussions of the … some of the results here. First of all, did you have information about the history of those patients? Why they had such severe depressions?
A.	The only information I have is the same one you have, which is the first line which says: “Seven months after liposuction surgery.”
Q.	Do you know, by example, if some of those patients had infections?
A.	If I know it for a fact?
Q.	Yes.
A.	No, but it is in the section where he is talking about correcting indentations or contour deformities post-liposuction and not from other reasons.
Q.	So…
A.	And usually medically, if you’re going to discuss certain types of cases, you would put the pertinent information and it wouldn’t have its place if it was post-trauma or post-infection.
Q.	So, just to be clear, doctor, your intention, when you produced this exhibit or when you brought the Court’s attention to those exhibits, was to support your allegation that it could be corrected, is that right?
A.	It was to show that a depression, for example, that we can easily see or I easily see on the right antero-lateral thigh which is, from my recollection, bigger than the one that Madam L. has can be corrected quite satisfactorily. That was my intention.
Q.	But you don’t know the origin or the explanation of this big depression?
A.	It says: “Post-liposuction surgery”.
Q.	But you have no details if post-liposuction surgery, this patient, by example, had an haematoma or an infection at that right…
A.	Well, then, she would have had to have a haematoma and an infection on her anterior and distal medial thighs and her groin and lower abdomen because she has indentations in multiple spots. So, I don’t think that’s the point the author is trying to make.

Je ne vois pas ici la démonstration que l’opinion du témoin Mastropasqua est sans valeur sur la question de l’ampleur du préjudice subi par l’appelante.

[54]        J’ajoute également que ce même témoin est le seul qui ait tenté d’évaluer par un calcul volumétrique précis la quantité de graisse à réinjecter, en tenant compte du taux moyen de succès de ces interventions : c’est la pièce D-20. À partir de ce calcul, ce témoin soutient que trois lipogreffes corrigeraient dans une proportion supérieure à 97 % le déficit de graisse d’où résultent les dépressions au-dessus des genoux de l’appelante.

[55]        Ici encore, la preuve recelait des éléments d’information suffisants pour conclure que les dépressions en question, par leur envergure, ne débordaient pas les limites de ce que l’on qualifie couramment de risque inhérent à la liposuccion. La preuve prépondérante exigée en demande requiert autre chose qu’une preuve plausible mais démentie par une preuve tout aussi plausible de la part de la défense; en l’espèce, le juge pouvait conclure sans commettre d’erreur révisable en appel que la prépondérance favorisait la défense.

E) Moyen relatif au consentement éclairé de l’appelante

[56]        Dans l’hypothèse où la conclusion du juge quant au caractère inhérent du risque serait confirmée, l’appelante soutient à titre subsidiaire qu’elle n’a pu donner un consentement libre et éclairé à l’intervention du 15 mai 2003 parce que l’intimé a manqué à son obligation d’information. Plus spécifiquement, il ne l’aurait pas mise en garde contre la possibilité que des irrégularités semblables à celles qu’elle présente au-dessus des genoux apparaissent sous forme de complication postopératoire.

[57]        Après avoir résumé aux paragraphes [54] et suivants de ses motifs ce qu’il estimait être les points saillants de la preuve sur cet aspect des choses, le juge de première instance reprend quelques extraits de l’arrêt Chouinard c. Landry[31].  Il cite ensuite, et pour la troisième fois, une note manuscrite de l’intimé au dossier médical de l’appelante (celle reproduite au paragraphe [10] ci-dessus), puis il tranche la question en ces termes :

[61]      Prétendre par la suite que son consentement aux interventions chirurgicales était un consentement vicié dû à un manque d'information dispensée à cet effet est un non-sens pur et simple qui mine la crédibilité même de la demanderesse.

Cette conclusion, empreinte il faut le dire d’une certaine sévérité, est-elle fondée?

[58]        Dans son mémoire, l’appelante s’en prend surtout à ce que le juge expose aux paragraphes [54] à [61] de ses motifs. Il faut noter, cependant, que le juge traite de la même question dans son analyse de la notion de faute professionnelle, où il ajoute les commentaires suivants :

[89]      La jurisprudence indique que le médecin doit fournir à son patient une information adéquate et, en matière de chirurgie esthétique, le devoir d'information qui est inhérent au contrat est encore plus important que dans les autres branches de la médecine.   Ce devoir exige non seulement la divulgation des risques associés à l'intervention mais, également, l’énumération des conséquences potentielles qui peuvent survenir à la suite de l’opération.

[90]      Tel que précédemment indiqué aux présentes, le Tribunal ne doute nullement que toute l’information pertinente, et même plus, a été donnée à la demanderesse antérieurement à son accord pour les interventions chirurgicales du 15 mai 2003.

[91]      Dans l’arrêt Parenteau c. Drolet[32], le juge Baudouin établit deux facteurs.  D’une part, il indique qu’il importe d’évaluer la probabilité de la réalisation des risques.  D’autre part, il faut considérer, de concert avec le premier facteur, la sévérité de l'atteinte potentielle. Il note qu’une intervention médicale représente toujours une situation de risque calculé pour le patient.  L'évaluation du danger comporte une estimation des conséquences concrètes d'un échec même éloigné lorsque celles-ci sont significatives.

[92]      Dans le présent cas, la demanderesse présente effectivement certaines concavités au niveau des genoux.  En l’espèce, elle ne pouvait ignorer tant les conséquences normales que les conséquences plus graves à une intervention de liposuccion et que, fort possiblement, une chirurgie corrective serait nécessaire par la suite.

[93]      Même si les dépressions à la face intérieure des genoux de la demanderesse peuvent être considérées comme une conséquence normale à l'intervention de liposuccion qui a été effectuée sur la personne de la demanderesse par le défendeur, ce n'est pas parce qu'elles sont plus accentuées qu'automatiquement il faut conclure à une erreur professionnelle du défendeur.

[94]      D'ailleurs, l'ensemble de la documentation scientifique et médicale soumise au Tribunal est constante, claire et unanime en ce sens qu'en matière de liposuccion, les chirurgies correctives subséquentes sont  fréquemment à prévoir puisque lors des interventions, le chirurgien y va de son jugement quant à la quantité de graisse qui est aspirée dans chaque région du corps de la patiente.

Je ne vois rien à redire à l’énoncé des règles applicables que donne le juge aux paragraphes [89] et [91] du jugement. Il faut donc considérer si, vu la preuve faite en première instance, le juge s’est par la suite mépris sur le sens de ces règles, ou s’il a commis une erreur révisable en tirant les conclusions de fait qui sont les siennes.

[59]        De nouveau, le débat porte essentiellement sur l’interprétation de la preuve, comme tendent à le démontrer les 47 renvois aux pièces et aux témoignages que comporte de part et d’autre l’argumentation des parties sur ce moyen d’appel. L’appelante extrait de la preuve tout ce qui aurait pu faire pencher la balance en sa faveur, l’intimé fait le contraire.

[60]        En matière de chirurgie élective[33], et particulièrement en matière de chirurgie esthétique[34], le devoir d’information du médecin est lourd. Néanmoins, comme l’a écrit le juge Vallerand, alors de la Cour supérieure, dans l’affaire Dulude c. Gaudette, le médecin dans cette situation n’est « pas tenu d’offrir une leçon de médecine[35]».

[61]        L’appelante, en l’occurrence, a consulté l’intimé en deux occasions. Elle le voyait pour une abdominoplastie, mais il lui a recommandé dès la première consultation de subir également une liposuccion, faisant valoir qu’une procédure en une seule étape plutôt que deux serait préférable. Décrivant lors de son témoignage l’entretien avec l’intimé, l’appelante déclare :

R.	Il m’a expliqué que pour l’abdominoplastie, qu’il va avoir… moi, j’ai demandé les effets secondaires. Il a dit qu’il va y avoir la sensibilité de la peau, qu’il y a des possibilités que ça revienne pas, la sensibilité de la peau et puis il m’a expliqué qu’il était pour y avoir une cicatrice bikini qui partait d’un côté droit au côté gauche.
Q.	De l’abdomen.
R.	Oui. De l’abdomen. Et pour la liposuccion, il m’a expliqué que j’étais pour avoir les jambes de bois. […]
Q.	Qu’est-ce que vous comprenez de ça?
R.	Vous savez, monsieur le juge, les jambes de bois, c’est ça.
Q.	Est-ce qu’il a expliqué autre chose par rapport aux risques et aux effets de la procédure?
R.	Oui, certainement, monsieur le Juge, il m’a expliqué qu’il pourrait y avoir des irrégularités de la peau, des hématomes. Il m’a expliqué qu’il y avait des possibilités de faire une chirurgie corrective s’il n’enlève pas assez de gras.
Q.	Par rapport aux chirurgies correctives, de façon plus spécifique, qu’est-ce qu’il vous a dit?
R.	Il m’a expliqué que dans la chirurgie corrective, de ne pas m’inquiéter, que c’était compris dans le prix et qu’en même temps, que c’étaient (sic) toujours des chirurgies mineures.

Elle ajoute néanmoins en contre-interrogatoire que, contrairement à ce qui apparaît au dossier médical[36], elle ne se souvient pas d'avoir reçu des explications « in great detail», mais seulement « en général ».

[62]        L’intimé remet aussi à l’appelante lors de cette première rencontre deux documents sur la procédure de liposuccion : un feuillet d’information d’une page, rédigé par son cabinet, ainsi qu’une brochure en langue anglaise publié par l’American Society of Plastic Surgeons (mais qui mentionne le Royal College of Physicians and Surgeons of Canada). Le premier de ces documents contient ce passage :

Votre chirurgien pourrait vous suggérer d’effectuer, en une seule intervention, une lipectomie chirurgicale (excision de peau et de graisse) et une liposuccion. Les personnes qui ont subi une liposuccion présentent parfois une irrégularité cutanée à l’endroit où a été pratiquée l’intervention.

Le second précise ce qui suit :

How will I learn about the safety of liposuction?

Each year thousands of people undergo liposuction and experience no major complication. However, you must fully understand the risks as well as the benefits of the procedure.

One of the most important parts of your consultation is the discussion that you and your surgeon will have about the possible complications of liposuction. In addition to listening carefully to what your surgeon tells you, be sure to raise any questions or concerns that you may have about the safety of the procedure.

By carefully following your surgeon’s advice and instructions - both before and after surgery - you can do your part to minimize some of the risks.

Il serait exagéré de dire que ces documents sont très instructifs, mais ils alertent le lecteur à la possibilité d’une complication et l’appelante a reconnu les avoir lus attentivement à l’époque où elle consultait les Drs Lapointe, Bernier et Pavlin. Elle a reconnu aussi avoir pris connaissance des renseignements offerts par le site Internet de l’American Society of Plastic Surgeons sur les procédures envisagées par l’intimé. Elle voulait en effet obtenir d’autres informations sur « le nouvel élément » apporté par l’intimé, c’est-à-dire la possibilité d’une liposuccion.

[63]        Il n’est pas question de cette procédure avec le Dr Lapointe qui se déclare cependant prêt à pratiquer une abdominoplastie sur l’appelante. N’étant pas pleinement satisfaite de l’entretien, l’appelante décide de consulter le Dr Bernier, le médecin avec qui elle dira plus tard avoir été le plus en confiance. Elle discute avec lui « en général » d’une abdominoplastie et d’une liposuccion mais, après examen, il l’informe qu’il exclut l’abdominoplastie tant qu’elle n’aura pas perdu vingt livres. L’appelante témoigne ainsi :

Q.	Alors donc, ça se finit comment avec docteur Bernier? Qu’est-ce que vous convenez avec lui?
R.	Je conviens que si je maigris, je vais le rappeler. J’ai parlé à sa secrétaire, elle m’a donné un gros pamphlet avec toutes les procédures qu’il faisait, les… LA COUR :
Q.	D’autres (inaudible).
R.	Oui, et puis à propos de tout là, à propos de la liposuccion, à propos de la réduction mammaire, l’augmentation mammaire, tout ce qui se passe au point de vue visage, toutes les chirurgies plastiques qui existent, en fin de compte. Me JEAN-PIERRE MÉNARD :
Q.	Ça, c’est à votre demande que…
R.	Non. Ils donnent ça automatiquement à tout le monde.
Q.	Est-ce que vous avez lu ce pamphlet-là par la suite?
R.	Oui, de A à Z, oui.

Enfin, dans le cas de la Dre Pavlin, que j’ai citée ci-dessus au paragraphe [8], il semble selon le témoignage de l’appelante qu’elle ait déconseillé une procédure simultanée d’abdominoplastie et de liposuccion. Elle note cependant au dossier « We discussed the pros and cons thoroughly » après avoir mentionné les deux procédures en question.

[64]        L’intimé, quant à lui, déclare ne pas avoir de souvenir précis de ses consultations avec l’appelante, mais il décrit sa pratique habituelle lorsqu’il doit expliquer à un patient les risques thérapeutiques et esthétiques associés à une intervention de ce genre. Il s’appuie sur ce qu’il a noté dans le dossier de l’appelante pour se remémorer les entretiens qu’il a eus avec elle.

[65]        Lors de la seconde consultation, il est clair que l’intimé aura été préoccupé en premier lieu par deux facteurs de risque propres à l’appelante, son zona et ses anciennes phlébites (DVT[37]), au sujet desquelles l’appelante lui remet d’ailleurs le résultat satisfaisant d’un veinogramme établi à la demande de la Dre Pavlin. Quant aux suites possibles du zona, l’intimé prescrit à l’appelante un médicament prophylactique en vue de l’intervention.

[66]        Au-delà de ces éléments, les versions divergent. L’appelante fait état d’une consultation « [t]rès, très courte, peut-être même pas 20 minutes » le 20 mars 2003. En revanche, au sujet de la première consultation avec l’appelante, l’intimé témoigne qu’il inscrit et souligne la mention « great detail » dans ses dossiers pour identifier « a patient who had a lot of questions and who required a lot more explanation than usual ». D’une part, comme le mentionne le témoin Mastropasqua en commentant le contenu du dossier de l‘appelante, « … medical  charts can’t be altered, they’re there and what’s in them is there and it has a certain weight… ». D’autre part, l’attitude de l’appelante avant l’intervention, et les trois consultations additionnelles qu’elle a demandées, tendent à démontrer qu’elle tenait à être bien renseignée avant de prendre une décision. N’est pas dénué de signification non plus le fait que l’appelante a décidé de subir une abdominoplastie en dépit de l’avis du Dr Bernier - le médecin qui lui inspirait le plus confiance et qui refusait de procéder à cette intervention à moins qu’elle ne perde du poids.

[67]        La gamme des complications possibles pendant ou après une intervention chirurgicale de quelque gravité est étendue. Toutes ne méritent pas une explication détaillée. Interrogé sur la question de savoir s’il décrit à ses patients les pires hypothèses de complications, le témoin Mastropasqua répond : « Sometimes, I do. If they ask me what’s the worst thing that can happen to me, well, I will tell them death. » Une telle possibilité est certes réelle, même si elle est statistiquement négligeable; je ne crois pas, cependant, que s’abstenir de l’évoquer puisse compromettre à tout coup le consentement libre et éclairé du patient. Par la force des choses, c’est en termes génériques que le médecin décrira certaines complications susceptibles d’apparaître après une intervention chirurgicale. L’idée d’« irrégularités » « concaves » nécessitant une « chirurgie corrective » et « mineure » n’aura sans doute pas permis à l’appelante de visualiser avant l’intervention les dépressions cutanées qu’elle souhaiterait maintenant voir disparaître. Mais, en raison précisément de leur caractère aléatoire, on ne peut savoir à l’avance laquelle de toutes les contingences possibles se réalisera en fait. Le consentement libre et éclairé du patient ne peut dépendre de ce que le médecin, dans le but de remédier à cette incertitude, ait décrit par le menu détail toutes les complications thérapeutiques ou esthétiques envisageables, y compris celle-là même qui surviendra en fait.

[68]        Le juge de première instance conclut, dans les termes que j’ai déjà cités, que l’appelante avait donné un consentement libre et éclairé à l’intervention. Ce faisant, a-t-il « manifestement erré en droit en appliquant les critères de l’obligation d’information en matière thérapeutique plutôt qu’en matière non-thérapeutique »? Je dois dire que ce qui est manifeste pour l’avocat de l’appelante ne l’est pas pour moi. J’ai déjà signalé plus haut, au paragraphe [58], que le juge a correctement énoncé les quelques notions de droit ici applicables. En dernière analyse, il devait trancher cette question à partir d’une preuve qui comprenait des éléments circonstanciels pesant de part et d’autre en faveur de chaque partie. C’est ce qu’il a fait.

[69]        Saisi du dossier en première instance, je n’aurais pas conclu comme l’a fait le juge que cette quatrième prétention de l’appelante est un non-sens de nature à miner sa crédibilité. Elle pouvait, de bonne foi, et avec le recul du temps, estimer que cette prétention avait un fondement. Mais je crois que ce moyen doit échouer lui aussi : le juge pouvait décider, face à la preuve faite, que l’appelante avait consenti en connaissance de cause au traitement administré par l’intimé.

*   *   *   *   *

[70]        Dans ces conditions, le cinquième moyen devient sans objet. Je rejetterais l’appel avec dépens.

	YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A.