[1] LA COUR; Statuant sur l'appel du jugement rendu le 11 juin 2009 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Paul Mayer), qui a rejeté l'action de l'appelante et du jugement rectificatif qui spécifiait que le rejet de l'action était pour partie et qui ordonnait à l'intimée de payer à l'appelante 20 668 $ avec intérêts et l'indemnité additionnelle, et qui déclarait que la clause intitulée « Resort Operation Payment Amount » se lise comme suit :
''Resort Operation Payment Amount'' means the amount, if any, equal to 4.8 times the amount by which (a) Net Resort EBITDA during the Resort Operation Payment Calculation Period exceeds (b) $2,000,000;''
[2] Pour les motifs du juge Cournoyer auxquels souscrivent les juges Brossard et Léger;
[3] REJETTE l'appel avec dépens.
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MOTIFS DU JUGE COURNOYER |
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[4] Le 29 janvier 1997, l'appelante a vendu à la compagnie Intrawest la totalité des actions qu'elle détenait dans la corporation Mont Sainte-Marie (1994) Inc. Celle-ci exploitait un centre de ski, un golf et un hôtel de la région d'Ottawa. Intrawest opère, à perte, le centre de ski, le terrain de golf et l'hôtel, pendant cinq ans. Elle vend ces actifs en bloc tout en conservant le domaine développable.
[5] L'appelante présente deux réclamations.
[6] Dans sa première réclamation, l'appelante prétend qu'une modalité du remboursement d'une entente de crédit à long terme (Term Loan Agreement) de 12 000 000 $, consenti lors de la transaction, lui permet d'exiger le paiement d'une somme de 6 203 632 $ en appliquant une formule nommée le « ROPA » (Resort Operation Payment Amount) qui se calcule en fonction des résultats d'exploitation.
[7] Les parties ne s'entendent pas sur la formule qui doit être utilisée pour faire le calcul. La question est de savoir si la formule qui se trouve dans l'entente signée par les parties représente leur commune intention.
[8] La deuxième réclamation concerne une modalité de remboursement qui prévoit, selon la prétention de l'appelante, le partage des profits générés lors de la vente de terrains identifiés comme « Designated Land ».
[9] Dans un jugement dont les motifs sont clairs et fouillés, le juge d’instance expose d’une manière limpide les tenants et aboutissants d’une transaction immobilière complexe. Pour les motifs qui suivent, je conclus que le juge d’instance n’a commis aucune erreur de droit. De plus, son jugement ne révèle aucune erreur manifeste et dominante qui autoriserait la Cour à intervenir.
I - Les faits
[10] L'appelante est un holding familial suisse dont le représentant est M. Beat Lindt (« Lindt »). Elle détient le complexe de villégiature du Mont Ste-Marie dans la région de Gatineau qu'elle opère à travers la compagnie Mont Ste. Marie (1984) inc. (« MSM inc. »). Ce complexe est composé d'une station de ski, d'un terrain de golf et d'environ 3200 acres d'espace (incluant deux lacs) pouvant faire l'objet de développements futurs.
[11] L'intimée est une compagnie bien connue basée en Colombie-Britannique. Elle détient de grands centres de villégiature, tels que Mont-Tremblant et Whistler Blackcomb de même que d'autres complexes ailleurs dans le monde.
[12] En 1995, l'appelante souhaite vendre le complexe en se départissant de ses actions dans MSM inc. Les pertes financières s'accumulent malgré des investissements de taille.
[13] Elle mandate Pierre Mantha (« Mantha ») et sa compagnie pour lui trouver un acheteur potentiel. Ce dernier a une expérience significative en matière de conseils et l'élaboration de stratégies en matière de ventes, acquisitions et fusions d'entreprises.
[14] La stratégie de Mantha est d'organiser la vente autour d'un système d'enchère. Il contacte à cet effet des acheteurs potentiels pour leur transmettre les informations nécessaires.
[15] L'intimée fait partie de ce groupe et viendra visiter le site en juin 1996, mais ne fera aucune offre par la suite. Le complexe est petit en comparaison des autres centres détenus par l'intimée, même si la possibilité de récupérer des pertes pour bénéficier d'avantages fiscaux est intéressante.
[16] Aucun acheteur ne se manifeste. Mantha contacte le représentant de l'intimée, M. Andrew Voysey (« Voysey »), à la fin de l'été 1996.
[17] Ce dernier revient sur sa position et fait une offre par écrit dans une lettre à l'appelante le 3 septembre 1996.
[18] L'offre porte sur la capacité de l'entreprise de générer des revenus. Celle-ci utilise un multiple des revenus nets (earnings before deducting interest, taxes, depreciation and amortization « EBITDA ») pour fixer le prix à payer. Il établit qu'en moyenne un complexe de ce type atteint un multiple de 4,8.
[19] Cette lettre du 3 septembre 1996 contient d'autres modalités de la transaction. Il est proposé que les actions de MSM inc. soient acquises pour 1 $, que certaines dettes soient prises en charge par l'intimée et que les revenus provenant de la vente des terrains non encore exploités soient divisés en parts égales entre les parties.
[20] Mantha consulte son client et il établit ses exigences dans une lettre le 9 septembre 1996. Son client estime à 6 000 000 $ la valeur de ses biens et souhaite avoir une part des ventes de tous les biens de MSM pendant une période d'au moins sept ans.
[21] Le 13 septembre, Voysey bonifie son offre et consent à acquérir les actions de MSM pour 1 000 000 $ et à offrir les recettes générées par le complexe au-delà d'un seuil de 500 000 $ par année. La part de 50 % dans la vente des terrains à être développés est maintenue.
[22] L'appelante demande deux changements à cette offre : que le ROPA soit calculé pour une période de quatre ans et que le paiement d'un million de dollars devra l'être sous forme de remboursement de dette à l'appelante par MSM inc. L'intimée consent à ces changements et, dans une lettre datée du 23 septembre 1996, la lettre d'intention (Letter of intent (« LOI ») récapitule les détails de l'entente.
[23] Mantha transmet cette entente à son client qui la soumet à son avocat de Montréal pour vérification. Le 9 octobre, Lindt écrit à Voysey pour proposer certains changements dont certains concernent l'étendue des terrains dont la vente rapporterait à l'appelante une part de 50 %. Le lendemain, l'intimée explique dans une lettre pourquoi certaines des propositions ne sont pas acceptables.
[24] Lindt signe la lettre d'intention le 21 octobre 1996.
[25] Voysey mandate ensuite une avocate du cabinet McCarthy Tétrault afin de rédiger le Term Loan Agreement sur la base de la LOI.
[26] Trois brouillons du contrat final sont envoyés à l'intimée pour révision avant de soumettre un projet de contrat à l'avocat de l'appelante.
[27] Dans la première version du projet envoyé à l'appelante et son avocat, le calcul du ROPA indique qu'il s'agit du montant supérieur à 4,8 fois l'EBITDA. Or, l'EBITDA dans le ROPA est défini par plusieurs paramètres, dont le dépassement de la somme de 2 000 000 $.
[28] La deuxième version demeure inchangée quant à ces deux notions.
[29] L'avocate de l'intimée tente d'alléger la troisième version du contrat afin de rendre sa lecture plus claire.
[30] À cette fin, elle réorganise certaines définitions, mais cela a pour résultat d'introduire une confusion. En effet, il en résulte que le ROPA n'est plus 4,8 fois le montant du EBITDA excédant 2 000 000 $ [4,8 x (EBITDA- 2 000 000 $)], mais bien 4,8 fois l'EBITDA moins 2 000 000 $ [(4,8 x EBITDA) - 2 000 000 $]. Cette nuance est majeure puisque la différence entre les deux calculs est de 6 203 632 $.
[31] Le juge d'instance résume les faits quant à la rédaction des différentes versions de la manière suivante:
[87] The first draft dated November 19th (Exhibit D-17) contained a series of complex definitions, which explained how net revenues and the ROPA Payment, were to be calculated.
[88] The following are the definitions of "Net Resort EBITDA" and "Resort Operation Payment Amount" spelled out in this first draft:
" "Net Resort EBITDA" means, in respect of the Resort Operation Payment Calculation Period, the amount, if any, by which EBITDA during the Resort Operation Payment Period exceeds the aggregate of:
(a) $2,000,000;
(b) the amount equal to 18%, calculated daily and compounded annually, of Intrawest Resort Operation Loans, if any, from time to time outstanding during the Resort Operation Payment Calculation Period; and
(c) payments made by the Borrower during the Resort Operation Payment Calculation Period on account of interest, standby fees, accommodation fees, commitment fees, agency fees, contingency fees, premiums, bonuses and penalties in respect of any financing or other credit accommodation made available to the Borrower by any Person (other than any Affiliated Entity) for the purpose of financing Resort Operation Capital Costs;"
" "Resort Operation Payment Amount" means the amount, if any, equal to 4.8 EBITDA during the Resort Operation Payment Calculation Period;"
[89] This wording specified in effect that the ROPA payment was to be an amount calculated on the basis of net resort revenues earned during a period of four years in excess of $2,000,000. It was a proper reflection of Section 1(e) of the LOI.
[90] The second draft of the Loan Agreement sent by Cooke to her client was dated November 21st (Exhibit D-18). The above ROPA Payment wording was left essentially unchanged in this draft.
2.11.1 The drafting error
[91] Cooke explained that while she was making changes to the document to prepare a third draft dated November 25th (Exhibit D-19), she tried to "clean it up" in order to make it "clearer". Instead, she muddled it.
[92] The definitions of "Net Resort EBITDA" and "Resort Operation Payment Amount" were inadvertently changed from what was stipulated in the LOI.
[93] That is one of the principal reasons we are here today. It is what IHAG's attorney calls: "Mrs. Cooke's nightmare".
[94] She
proceeded to delete subparagraph (a) from the definition of "Net Resort
EBITDA" set out in paragraph [88] above: "(a) $2,000,000;"
[95] She then changed the definition of "Resort Operation Payment Amount" by adding to it the reference to the $2,000,000 she had just deleted above.
[96] Unfortunately, she placed the additional words and number in the wrong place, thereby creating the following result:
" "Net Resort EBITDA" means in respect of the Resort Operation Payment Calculation Period, the amount, if any, by which EBITDA in respect of the Resort Operation Payment Calculation exceeds the aggregate of:
(a) the amount equal to the interest that would be earned at the rate of 18%, calculated daily and compounded annually, on the Intrawest Resort Operation Loans, if any, from time to time outstanding during the Resort Payment Calculation Period; and
(b) all payments made by the Borrower during the Resort Operation Payment Calculation Period on account of interest, standby fees, accommodation fees, commitment fees, agency fees, contingency fees, premiums, bonuses and penalties in respect of any financing or other credit accommodation made available to the Borrower by any Person (other than any Affiliated Entity) for the purposes of financing Resort Operation Capital Costs;"
" "Resort Operation Payment Amount" means the amount, if any, equal to the amount by which (a) 4.8 times Net Resort EBITDA during the Resort Operation Payment Calculation Period exceeds (b) $2,000,000;"
[97] The error Cooke said she made was to place the words "the amount by which" before instead of after the word and numbers "4.8 times" on the second line of the definition of "Resort Operation Payment Amount".
[98] To accurately reflect the LOI, the definition should have read as follows:
" "Resort Operation Payment Amount" means the amount, if any, equal to 4.8 times the amount by which (a) Net Resort EBITDA during the Resort Operation Payment Calculation Period exceeds (b) $2,000,000."
[99] The first draft of the document was sent by Cooke to Phénix on November 26th (Exhibit D-19).
[100] The error got buried deeper and deeper in the document as it was ignored while the Loan Agreement went through six more drafts which were exchanged between the lawyers (Exhibits D-20 through to D-26) before the ultimate closing document was signed by Lindt on January 29, 1997 (Exhibit P-1).
[101] Voysey said that he did not see the error in the November 25th draft: "I made a mistake in my thorough review". Nor did he pick up the error in the subsequent drafts.
[102] He pointed out that all of the ingredients of the clause can be found in the definition of "Resort Operation Payment Amount".
[103] The problem, according to him, was that the words used to make the calculation of the payment are incorrect. The numbers and word "4.8 times" should have been outside Subsection (a), not inside it. He stated that "the only thing which changed" in the ROPA Payment clause between the LOI and the Loan Agreement "was the use of the English language".
[104] The error is a material one.
[105] The ROPA Payment calculated, on the basis of net revenues of $1,709,090, as per the words used in Section 1 (e) of the LOI yields no value as the following calculation shows:
4.8 x [cumulative EBITDA - $2 Millions] = 4.8 x [$1,709,090 - $2 Millions] = 4.8 x $0 = $0
[106] The ROPA Payment calculated as per the Loan Agreement yields a value of $6,203,632 as the following calculation shows:
[4.8 x cumulative EBITDA] - $2 Millions = [4.8 x $1,709,090] = $8,203,632 - $2 Million = $6,203,632
[107] The difference between the two documents is $6,203,632.
[Renvois omis.]
[32] Aucune des parties n'a remarqué le changement ni dans cette version ni dans les six autres qui ont suivi.
[33] Les parties ne s'entendent pas sur le fait qu'il s'agit d'une erreur. L'appelante estime qu'il n'y a pas d'erreur et réclame en avril 2003 le montant du ROPA qui l'avantage. L'intimée soutient que le texte du Loan Agreement ne respecte pas l'intention commune des parties.
[34] Par ailleurs, après la signature du contrat, l'intimée a opéré le Mont Ste-Marie pendant cinq ans avant de vendre la station de ski et le parcours de golf à un tiers (Resort Lands). Elle a toutefois continué à détenir la propriété des terrains non développés (Designated Lands). À ce chapitre, l'appelante réclame en 2005 sa part dans cette vente, mais se désiste de son action en raison du fait que la station de ski et le terrain de golf avaient été exclus des biens sur lesquels elle touchait des redevances.
[35] Toutefois, en 2006, l'appelante apprend que des développements domiciliaires se sont établis sur les terrains de la station de ski et du golf après la vente. Elle réclame donc de nouveau sa part dans la vente étant donné que les terrains maintenant vendus pour des fins résidentielles ne font plus partie des terrains de la station de ski ou du parcours de golf.
II - Le jugement d'instance
[36] Le juge de première instance aborde d'abord la question du ROPA. Il constate que, pour résoudre cette question, il doit déterminer si la clause de Complete Agreement est un obstacle à la détermination de l'intention commune des parties.
[37] Ensuite, il estime qu'il doit déterminer si effectivement il s'agit d'une erreur et finalement si cette erreur est excusable.
[38]
Le juge conclut que, dans la recherche de l'intention commune des
parties, la clause de Complete Agreement peut être mise de côté. À son
avis, bien qu'un contrat clair soit présumé refléter l'intention des parties,
s'il est possible de mettre légalement en preuve des éléments donnant lieu de
croire que celui-ci ne respecte pas l'intention des parties, l'article
[39] Le juge d'instance estime aussi que les règles de la bonne foi constituent un motif supplémentaire de ne pas appliquer la clause de Complete Agreement.
[40] Selon le juge, le contrat ne doit pas devenir un outil d'exploitation d'une partie. Il estime qu'aucune clause d'intégralité ne permettrait d'écarter les règles de la bonne foi puisque celle-ci est une obligation implicite et impérative de tout contrat.
[41] Le juge conclut que lorsqu'elle invoque la clause de Complete Agreement afin de refuser de considérer toute preuve concernant une possible erreur dans le calcul du ROPA, l'appelante fait preuve de mauvaise foi, à tout le moins d'abus.
[42] Quant à l'erreur, le juge se dit d'avis qu'il y a une erreur matérielle dans le contrat. D'abord, l'appelante n'a jamais remis en question le calcul du ROPA dans la LOI, ni même discuté ou commenté les deux premières versions du contrat à ce sujet. Les seules remarques concernaient le nombre d'années considérées pour l'application du calcul et l'inclusion de frais supplémentaires dans le calcul de l'EBITDA. Bref, la preuve démontre que le changement n'a été remarqué par aucune partie.
[43] Le juge conclut aussi que cela mènerait à une transaction déraisonnable; en additionnant les 6,2 millions de dollars demandés aux 3,2 millions de dollars déjà payés dans le cadre de la transaction, le multiple de l'EBITDA serait de l'ordre de 11, ce qui constitue un résultat aberrant pour ce genre de transaction.
[44] Une impression d'ailleurs renforcée, selon le juge, lorsqu'on constate le contexte de la vente. L'appelante voulait vendre rapidement en raison de la non-rentabilité du Mont. Il était fort peu probable qu'un paiement de ROPA ait lieu, car cela exigeait de faire passer le profit d'une entreprise de pratiquement nul à plus de 500 000 $ par année. Finalement, la possibilité de profiter de certains avantages fiscaux n'avait pas suffisamment d'incidence pour changer cette conclusion.
[45] Pour le juge, il reste à déterminer si cela constitue une erreur excusable. À ce sujet, il indique que l'erreur était difficile à trouver. Même le changement grammatical ne rend pas l'erreur évidente à moins de faire le calcul mathématique qu'il décrit. On ne peut donc dire qu'il s'agit d'une faute lourde ou inexcusable.
[46] Selon le juge, même si la LOI n'est pas un document contraignant, il y a lieu de s'en inspirer pour corriger l'erreur puisque la preuve démontre que c'est essentiellement ce document qui a mené au contrat.
[47] L'appelante ne pouvait d'ailleurs pas ignorer cette façon de calculer le ROPA puisque la correspondance entre Mantha et Voysey démontre une excellente compréhension de son fonctionnement par l'appelante qui a signé la LOI. En l'absence du témoignage du représentant de l'appelante, Lindt, et de son avocat, il faut présumer qu'ils comprenaient la portée et les mécanismes de fonctionnement du ROPA.
[48] Quant à la question sur les redevances immobilières, l'appelante soutient qu'une portion du prix de vente de la station de ski et du golf provient de la vente de terrains non développés. Toutefois, la LOI stipule que le Real Estate Participation exclut tous les actifs reliés à la station de ski et au terrain de golf. En regardant plus attentivement les définitions de la LOI, les Designated Lands incluent les terrains qui, à tout moment, sont utilisés pour faire du développement immobilier. Cela inclut a priori les terrains développés par les acheteurs subséquents, mais la définition des Designed Lands indique aussi que le développement doit avoir été fait par l'intimée ou ses filiales.
[49] Le juge tranche que le prix de vente de la station de ski et du terrain de golf comprenait nécessairement les terrains où ils sont situés et ces sites ont expressément été exclus des redevances de l'appelante. De plus, l'intimée n'a pas utilisé elle-même ces terrains pour faire du développement immobilier et les revenus de la vente ne lui ont pas bénéficié. Par ailleurs, les négociations avaient clairement établi pourquoi les terrains liés à l'exploitation de la station de ski et le terrain de golf ne pouvaient pas être inclus dans les Designated Lands. Or, la démarche actuelle de l'appelante revient à renégocier l'entente établie. Conséquemment, le juge rejette cet aspect de la demande à l'exception de certains montants déjà reconnus.
[50] Concernant les dépens, le juge refuse de déroger à la règle générale voulant que la partie qui succombe supporte les frais. Il rejette donc partiellement la demande, avec dépens.
III - Les questions en litige
A - La commune intention des parties
[51] La question soulevée par l'appelante peut être résolue en appliquant les décisions récentes rendues par la Cour au sujet de la détermination de l'intention commune des parties.
[52] Lorsqu'il rend sa décision, le juge réfère et applique l'arrêt Sobeys Québec inc. c. Coopérative des consommateurs de Ste-Foy[1] à la question qui lui est soumise.
[53] Depuis cette décision, la Cour a rendu récemment deux décisions au sujet de la détermination de l'intention commune des parties en matière contractuelle : Québec (Sous-ministre du Revenu) c. Services environnementaux AES inc.[2] et Riopel c. Agence de revenu du Canada[3].
[54] Dans l'arrêt Riopel, la Cour examine Sobeys et Services environnementaux AES. Elle énonce d'abord le contexte du litige qui rappelle d'une certaine manière celui du cas en l'espèce :
[8] La preuve non contredite établit de manière concluante l'ensemble des faits qu'allèguent les appelants et dont les éléments essentiels ont été rappelés plus haut. Contrairement à ce que prétendent les intimés, en effet, il ressort de cette preuve — et c'est d'ailleurs ce que constate la juge de première instance notamment aux paragraphes 6 à 8, 29 et 40 de son jugement — que les appelants ont bel et bien convenu, lors de la rencontre du 1er septembre 2004, d'une planification fiscale comportant les étapes suivantes, en séquence : 1° l'appelante Archambault vend à JPF-1 les actions qu'elle détient dans Déchiquetage mobile JR inc., moyennant un prix de vente d'un ordre de grandeur de 800 000 $ (juste valeur marchande devant simplement être précisée), prix payable par un billet dont le montant correspond au coût d'acquisition des actions et par l'émission d'un certain nombre d'actions privilégiées de JPF-1, 2° cette dernière fusionne ensuite avec Déchiquetage mobile JR inc., JPF-2 étant issue de cette fusion, 3° JPF-2, tenue aux obligations de JPF-1 acquitte le billet et 4° elle rachète également les actions privilégiées que l'appelante Archambault détient désormais dans son capital-actions, et ce, à même le compte de dividende qui lui vient de Déchiquetage Mobile JR inc. Le tout devait permettre à l'appelante Archambault de se retirer de Déchiquetage Mobile JR inc. et de laisser le contrôle de JPF-1 puis de JPF-2 au seul appelant Riopel, sans impact fiscal pour les participants, et, en particulier, pour l'appelante Archambault. Les détails de cette planification et la mise en œuvre de celle-ci ont été confiés au comptable des appelants et à l'avocat Martel.
[9] Les appelants n'ont donc pas demandé aux professionnels dont ils avaient retenu les services de trouver une solution, peu importe laquelle, en vue de permettre à Mme Archambault de se retirer de Déchiquetage Mobile JR inc. sans incidence fiscale. C'est la lecture que les intimés font de la preuve, mais cette lecture est fort réductrice et, à vrai dire, inexacte : les appelants ont plutôt accepté la planification dont les termes essentiels leur ont été proposés par l'avocat Martel et ils ont chargé celui-ci, en collaboration avec le comptable Forest, de la réaliser, et ce, par instructions expresses. Il va de soi que la mécanique de l'affaire n'a pas été précisée dans ses moindres détails, qui ont en effet été laissés à l'avocat et au comptable. Il appert donc clairement que les appelants ne se sont pas contentés d'investir ces derniers d'une mission vague, consistant simplement à structurer quelque transaction que ce soit de façon à éviter tout impact fiscal. Plutôt, ils se sont entendus pour que soient effectuées, dans l'ordre, les diverses étapes de la planification exposée plus haut et, en particulier, ils se sont entendus pour que l'appelante Archambault vende à JPF-1 les actions qu'elle détenait dans Déchiquetage Mobile JR inc. moyennant un prix de vente devant ultérieurement être acquitté par JPF-2, elle-même née de la fusion subséquente entre JPF-1 et Déchiquetage mobile JR inc.
[10] Or, ce n'est pas ce qui s'est produit.
[11] La preuve démontre à cet égard que l'avocat a commis une erreur dans les statuts de fusion, erreur qu'il a préféré ne pas dévoiler à ses clients, cherchant plutôt, avec l'aide du comptable, à remédier discrètement au problème. Les documents qu'ils préparent et font signer à leurs clients, là encore sans attirer leur attention sur les changements qui se trouvaient ainsi apportés à la planification convenue, font en sorte que 1° la fusion de Déchiquetage Mobile JR inc. et de JPF-1 a lieu dans un premier temps; 2° l'appelante Archambault se retrouve dans un deuxième temps détentrice d'actions de JPF-2; 3° elle vend alors ces actions à JPF-2 moyennant un prix de 720 000 $ (c'est la juste valeur marchande arrêtée par le comptable à la suite de l'entente du 1er septembre 2004), prix payable par un billet à demande de 335 000 $ et l'émission de 385 000 actions privilégiées de JPF-2 (c'est le document P-8) et 4° JPF-2 rachète subséquemment ces actions privilégiées. Malheureusement, autre erreur, le remède ainsi choisi a généré des conséquences fiscales imprévues (l'avocat et le comptable n'ayant pas tenu compte d'une certaine disposition des lois fiscales), ce dont l'appelante Archambault fait les frais. C'est du reste au moment où celle-ci reçoit les avis de cotisation que lui adressent les intimés que les appelants découvrent le pot aux roses.
[12] La Cour supérieure aurait-elle dû, ainsi que le soutiennent les appelants, rectifier la situation, faisant ainsi ressortir la véritable intention des parties et leur véritable contrat?
[13] La juge de première instance a plutôt considéré qu'il y avait ici une erreur entachant le consentement des appelants, erreur qui aurait pu donner lieu à l'annulation du contrat P-8. L'annulation n'est toutefois pas prononcée puisque les appelants ne la demandent pas (on comprend en effet qu'elle se serait avérée pleine d'embûches, notamment sur le plan fiscal). Par ailleurs, la juge estime que, de toute façon, elle n'aurait pas eu le pouvoir d'ordonner la rectification recherchée : il ne s'agirait pas ici d'une erreur matérielle, au sens où la jurisprudence et la doctrine entendent ce terme, mais d'une erreur affectant « la substance même de la structure de la transaction ». Refusant par ailleurs de transposer en droit québécois la théorie de la rectification connue en commonlaw (et reconnue notamment dans l'arrêt Juliar v. Canada), elle rejette donc l'action.
[55] La Cour écrit ensuite ce qui suit:
[14] Considérant en
particulier l'article
[15] L'arrêt Sobeys reconnaît que l'intention des parties prime la lettre de leur contrat et que l'on doit, lorsqu'il est possible de faire la preuve de cette intention, lire le contrat d'une manière conforme à celle-ci.
[16] Plus encore, l'arrêt Services environnementaux AES inc. reconnaît pour sa part que :
[11] Le pourvoi soulève la question de savoir si la Cour supérieure peut permettre la correction du document porteur d'un contrat en cas de divergence entre l'intention commune des parties et l'intention déclarée à l'acte.
[12] La Cour conclut que oui lorsque, comme en l'espèce, la demande est légitime et nécessaire et que la correction recherchée n'affecte en rien les droits des tiers.
[13] L'argument de l'appelant quant à l'importation en droit civil de la théorie de l'« equitable rectification » propre à la Common Law ne tient pas. Le droit civil québécois compte déjà tous les outils nécessaires pour permettre, à certaines conditions, qu’il soit donné effet selon l’intention commune véritable des parties à un contrat dont la rédaction ne reflète pas cette intention. Il n’est pas nécessaire pour parvenir à ce résultat de faire appel à une théorie propre à un autre système juridique.
[14] Il existe ici deux façons d'analyser l'inexactitude dans le constat du prix de base rajusté des actions dans les documents constatant la transaction du 15 décembre 1998 entre AES et Centre technologique : a) l'erreur qui vicie le consentement, ou 2) une divergence entre l'intention commune des parties et leur intention déclarée au contrat.
[15] Dans
la mesure où elle n'est pas inexcusable, l'erreur portant sur la nature du
contrat, sur l'objet de la prestation ou sur tout élément essentiel qui a
déterminé le consentement vicie celui-ci (art.
[16] L'erreur peut être commune, mais, même commune, elle ne peut déboucher que sur la nullité du contrat et non sur sa correction.
[17] Par
ailleurs, lorsqu'il constate non pas une erreur mais un écart entre l'intention
commune des parties (le negotium) et leur intention déclarée au contrat
(l'instrumentum), le juge peut tenir compte de cet écart en donnant
effet au contrat (article
[18] En
effet, la règle énoncée à l'article
[19] Le
pouvoir accordé au juge de rendre l’instrumentum conforme au negotium
est la conséquence implicite de cette règle puisqu'il permet de faire
concorder le texte du contrat et l'intention véritable des parties; encore
faut-il, cependant, que les droits des tiers ne soient pas affectés (une
analogie est possible ici avec les règles de la simulation, aux articles
[Renvois omis.]
[17] En l'espèce, l'affaire ne s'inscrit pas dans la perspective de l'erreur comme vice de consentement et la preuve révèle indiscutablement un écart entre l'intention commune des parties et leur intention déclarée : les parties au contrat ont voulu tout autre chose que ce que leurs prestataires de service ont consigné dans le document P-8 ainsi que dans certains documents accessoires. Le contenu de ces documents n'est tout simplement pas conforme au véritable contrat des parties.
[18] Tel qu'il ressort de la preuve (et en particulier de la pièce P-13 ainsi que des explications fournies par les témoins Martel, Forest et Riopel), une planification fiscale très précise, dont les modalités étaient claires, a été proposée aux appelants; ceux-ci se sont entendus sur ce modèle et ont donné des instructions en conséquence à leur avocat et à leur comptable, instructions qui, à leur insu, n'ont pas été suivies.
[19] Pourrait-on reprocher aux appelants de n'avoir pas lu attentivement les documents qu'ils ont signés et de n'avoir pas décelé l'erreur? Dans les circonstances qu'expliquent notamment les témoins Riopel et Forest, une réponse négative s'impose : au jour de la séance de signature, les documents présentés aux appelants, outre le document P-8, étaient très nombreux et fort techniques; le document P-8 lui-même est de nature à engendrer confusion par le fait que JPF-1 et JPF-2 portent le même nom et ont la même adresse. Seule une lecture scrupuleuse aurait permis de constater la divergence — et encore aurait-il fallu être particulièrement alerte. Or, les appelants, qui sont des profanes du droit et, en particulier, du droit fiscal, pouvaient à cet égard se fier à leurs prestataires de services et légitimement présumer, dans les circonstances, que les documents qu'on leur présentait mettaient en oeuvre l'entente conclue le 1er septembre et traduisaient en langage technique les termes de la planification alors convenue, respectant donc la volonté contractuelle. Le fait qu'ils aient signé tous les documents, dont la pièce P-8, ne permet donc pas d'inférer ici qu'ils ont consenti au contenu formel des documents en question, qui ne reflétaient pas leur volonté. Ce n'est pas suggérer ici qu'une partie contractante puisse se défiler de ses obligations contractuelles en invoquant tout bonnement qu'elle n'a pas lu le document qu'elle a signé, mais, dans un contexte comme celui de l'espèce, contexte fort particulier, on ne peut pas faire grief aux appelants de n'avoir pas vu l'erreur dans l'expression de leur volonté.
[20] La situation relève donc bel et bien de la divergence entre le negotium du 1er septembre 2004 et l'instrumentum du 2 novembre 2004.
[Renvois omis]
[56] À la lumière des principes énoncés dans les arrêts Sobey's, Services environnementaux AES et Riopel, le juge d'instance a eu raison de rechercher la commune intention des parties compte tenu de la divergence entre la LOI et le Loan Agreement.
[57] Il faut souligner qu'il y avait au dossier un commencement de preuve par écrit donnant ouverture à la présentation d’une preuve testimoniale[4].
[58] De plus, la clause d'intégralité ne pouvait pas faire obstacle à la détermination de la commune intention des parties.
[59] Dès lors, ce qui est déterminant c’est la conclusion du juge, selon laquelle la preuve établissait clairement qu’il y avait divergence entre le negotium, la LOI et l'instrumentum, le Loan Agreement.
[60] En l'absence d'une erreur manifeste et dominante quant à l'interprétation de l’ensemble de la preuve, notamment la preuve testimoniale admissible qui lui a été présentée, il n'existe aucun motif d'intervenir à l'égard des conclusions de fait du juge quant à la commune intention des parties.
[61] La conclusion du juge sur l’intention commune des parties doit donc être maintenue.
B - Le juge de première instance a-t-il erré en concluant que les terrains vendus à même la vente en bloc n'étaient pas des « Designed Lands » selon le TermLoan Agreement?
1) Prétentions des parties
[62] L'appelante prétend que le juge de première instance n’a pas abordé la question dans la bonne perspective. La lecture des échanges précontractuels démontre, selon elle, que les parties s'entendaient sur le fait que les terrains déjà compris dans les Resort Lands deviendraient des Designed Lands lorsqu'il y aurait des développements immobiliers dessus.
[63] L'intimée a donc choisi de vendre les Resort Lands sans redésigner les lots dans les Designed Lands afin de se soustraire à ses obligations. En définitive, l'expression « usedatany time by the Borrower » englobe nécessairement le cas de la vente à un tiers en vue de la revente au prix du marché pour respecter l'esprit du contrat.
[64] L’intimée réplique que cette position avait été discutée entre les parties et qu’elles s'étaient entendues pour ne pas inclure les terrains faisant partie des Resort Lands à moins qu'ils ne soient utilisés pour du développement immobilier, ce qui ne fut pas le cas avant la vente. Or, la clause stipule que le développement immobilier doit se faire par l'intimée ou toute autre entité affiliée, ce qui n'a pas été le cas en raison de la vente de l'ensemble des Resort Lands à un tiers.
[65] Sur cette question, le juge d'instance résume les faits de la manière suivante :
[223] IHAG's initial Real Estate Participation claim in April 2003 was that Intrawest should pay it 50% of the sale price obtained by Intrawest for the golf and ski resorts, namely the sum of $1,800,000.
[224] In its defence, Intrawest contended that IHAG was not entitled to receive 50% of the sale of the resort assets and that it was only entitled to receive 50% of the sale of MSM's undeveloped real estate.
[225] After due consideration, IHAG agreed with this. It withdrew its Real Estate Participation claim in September 2005.
[226] Nearly one year later, in August 2006, Mantha visited the resort. He informed IHAG that houses had been built on the ski and golf resorts.
[227] This information prompted IHAG to carry out a title search of the properties that were sold.
[228] It then applied to amend its action to seek payment from Intrawest of an amount which it calculated to be 50% of the sale price of land sold by the current owner to third parties in recent years.
[229] It points out that Intrawest sold the ski resort to 4058771 Canada Inc. ("SkiCo") for $1,200,000 and the golf resort to 4058763 Canada Inc. ("GolfCo") for $2,400,000.
[230 Following those sales, several lots were sold by SkiCo and GolfCo to third parties for an amount totalling $1,588,000. Many of those lots were subsequently developed as residential properties and as such, they are no longer part of the golf and ski resort operations.
[231] IHAG deems the value of its claim to be 50% of the sale price of the lots sold by SkiCo and GolfCo to third parties, namely the sum of $794,000.
[232] IHAG contends that when Intrawest sold the golf resort to GolfCo and the ski resort to SkiCo, it was also selling land which it was "using" for "real estate development" purposes pursuant to the wording of the Loan Agreement.
[233] It argues that a portion of the sale price obtained by Intrawest from SkiCo and GolfCo was derived from land bound to be developed as real estate and that it was not related to resort operations.
[66] Les conclusions du juge sur cette question sont les suivantes:
[245] The evidence shows that the land sold by SkiCo and GolfCo to third parties is not property covered by Subsections (i) and (ii) of the definition of "Designated Lands".
[246] Nevertheless, IHAG argues that these properties should be included in Subsection (iii) of the definition of "Designated Land" because they were "used" for "real estate development" by Intrawest.
[247] According to IHAG, part of the $3,600,000 received by Intrawest was composed of the fair market value of the land sold to SkiCo and GolfCo, which was subsequently sold by SkiCo and GolfCo to third parties
[248] Intrawest argues that this is not so.
[249] Voysey stated that the sale price obtained by Intrawest for the golf and ski operations was based on the then average multiple for North American ski and golf resorts which multiple had grown over the period of its ownership of MSM.
[250] He pointed out that the price obtained by Intrawest was also justified by an increase in revenues of the resort and the fact that it had invested $1,300,000 in capital improvements.
[251] The amount obtained from the sale did not include, according to Voysey, a premium for the land portion of the resorts sold to SkiCo and GolfCo. He also stated that the purchaser never consulted Intrawest about what they were going to do with the resorts once they became their owners.
[252] The Court concludes that the land sold by SkiCo and GolfCo is not "Designated Lands" as this term is defined in the Loan Agreement.
[253] The sale of the golf resort to GolfCo and the ski resort to SkiCo invariably included the land on which they are situated.
[254] Yet, the parties had clearly agreed to "exclude" the sale of the ski resort and the golf course from the Real Estate Participation Payment.
[255] Intrawest did not "use" the lands sold to SkiCo and GolfCo for "real estate development" pursuant to the definition of "Designated Lands".
[256] The subsequent sale by SkiCo and GolfCo of several lots to third parties created revenues for those two companies. These revenues were not generated or received by Intrawest. SkiCo and GolfCo are not the "Borrower" or an "Affiliated Party" referred to in the definition of "Designated Lands".
[257] The Court also notes that during the negotiations of the LOI, IHAG attempted to change the wording of the document in respect of what would be included in the definition of "Designated Lands".
[258] It asked in Section 3 (a) of its October 9, 1996 letter to Intrawest (Exhibit "D-7") that the definition of Designated Real Estate Asset be modified to include all land relating to the ski and golf operations.
[259] Intrawest declined to do so. It stated in its letter of October 10th to IHAG (Exhibit D-8) that it was not the intent of the agreement that all lands relating "to ski operations, the golf course, as well as other resort operations uses would be included in the Designated Real Estate Assets".
[260] IHAG continued to try to insert language in the agreement which would result in it being entitled to 50% of the sale price of the ski and golf operations prior to the signing of the Loan Agreement.
[261] On December 12th, Voysey wrote to Mantha (Exhibit D-12) stating:
"Further to our telephone conversation, I am writing to express our concern that the process for closing the transaction is getting stalled. We were under the impression that all the business points for the transaction were agreed to in the Letter of Intent. A lot of issues are getting raised now with respect to Intrawest commitments and guarantees. If these are critical issues for IHAG, then I suggest we stop the process now. Intrawest is not prepared to proceed with the transaction on any other basis than that outlined in the Letter of Intent."
[262] In addition, on December 19th, Currie wrote directly to Lindt (Exhibit D-13) stating:
"Term Loan Agreement …
4. Robert's suggestion that the Resort Property would automatically become Designated Property if we were to cease operations after the five year period is not acceptable as it was discussed and rejected even before we signed our letter of intent."
[263] On December 20th, Lindt replied (Exhibit D-14) stating "Your position is acceptable to IHAG."
[264] IHAG's claim today resembles very much what it asked for 12 years ago during the negotiations leading up to the sale of MSM notwithstanding that those requests were refused by Intrawest at that time.
[265] To conclude, the Court dismisses the claim for the Real Estate Participation save and except for the sum of $20,688, which Intrawest acknowledged was owing in March 2003.
[Je souligne]
2) Analyse
[67] Le juge devait appliquer le contrat aux faits qui lui étaient présentés.
[68] Le contrat prévoit deux catégories de terrains: les Resort Lands et les Designed Lands. Dans le contrat, ces deux notions sont définies comme suit :
"Designated Lands" means (i) that part of the Lands highlighted in pink on the plan attached hereto as Schedule B-1, […] and (iii) any part of the Resort Lands which is used at any time by the Borrower or any Affiliated Entity for any real estate development other than a real estate development of a type described in clause (c) of the definition of "Resort Amenities"
"Resort Lands" means that part of the Lands highlighted in yellow on the plan attached hereto as schedule B-1, […] other than any part of such Lands which is at any time included in the Designated Lands by reason of the use of such Lands by the Borrower or any Affiliated Entity for any real estate development other than a real estate development of a type described in clause (c) of the definition of "Resort Amenities".
[69] La définition des Resort Amenities traite des infrastructures destinées à l'usage des employés ou au fonctionnement du centre de ski ou du terrain de golf. Les Designated Lands, même si elles peuvent inclure à certaines conditions des Resort Lands, ne pourront jamais inclure tous les « ski related assets, the golf course and the Inn and Conference Center ».
[70] Le juge constate ainsi que la vente de la station de ski et du terrain de golf, avec leurs terrains non développés, incluait forcément les Resort Lands. Il lui paraît évident que les parties avaient prévu les conséquences de la transformation des terrains, mais avaient omis de prévoir ce qu'il adviendrait de ceux-ci s'ils n'étaient pas encore transformés ou exploités au moment d'une vente.
[71] Au fond, l'appelante soutient que l'esprit du contrat vise, pour le Real Estate Participation, tous les « vacant residential lots », de sorte que les terrains vendus en vue de développement futur par un tiers deviendraient des Designated Lands.
[72] L'appelante prétend finalement que l'expression « used by the borrower for the real estate development » inclut la vente de terrains non développés si ces derniers sont destinés au développement immobilier par la suite. Elle soutient que la vente pour 3,6 millions de dollars reflète la valeur marchande de revente des terrains en référant au montant des contrats de transfert qui stipulent que la valeur est de 540 000 $ alors que le contrat de vente parle d'une valeur de seulement 180 000 $.
[73] La thèse de l’appelante n’est pas indéfendable, mais elle se bute aux conclusions de fait du juge d’instance. Je souligne qu'il est plutôt paradoxal de constater que l'appelante réfère abondamment aux échanges précontractuels pour tenter d'interpréter la portée des définitions dans le contrat alors qu'elle défendait farouchement l'application de la clause d'intégralité à l'égard de la première question.
[74] Cela dit, le juge, considérant l'ensemble de la preuve présentée par les parties, a interprété le contrat et a déterminé la commune intention des parties. L'appelante n'a fait valoir aucune erreur qui justifierait notre intervention.
[75] Le rôle de la Cour se limite à déterminer si le juge s'est fondé sur la preuve pour parvenir à une conclusion raisonnable. En l'espèce, le juge se fonde sur les négociations et conclut que l'intimée avait refusé la demande de l'appelante d'inclure les Resort Lands dans les Designated Lands en cas de cessation des opérations du centre de ski et du terrain de golf.
[76] Ce fait est confirmé par le témoignage de Mantha :
Q Okay. Et est-ce que Maître Phénix voulait également qu'il y ait une clause dans l'entente qui fait en sorte que si Intrawest vendait le resort, c'était considéré comme une vente de real estate, puis ils avaient le droit à 50% de la vente du resort?
R Oui.
Q Oui. Et est-ce que ça, ç'a été refusé par Intrawest?
R Oui. […]
[77] En résumé, le juge a fait un examen minutieux de la preuve et les inférences qu'il en tire sont raisonnables. L'appelante n'a pas su démontrer en quoi le juge avait commis une erreur manifeste et dominante. Pour cette raison, il n’y a pas lieu pour la Cour d’intervenir.
[78] Pour ces motifs, je propose de rejeter l’appel.
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GUY COURNOYER, J.C.A. (AD HOC) |
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[4] Voir
les paragraphes 158 et 159 et 209 à 213 du jugement d'instance; Riopel c.
Agence de revenu du Canada, supra, note 3, paragr. 15 ;
Jean-Claude Royer et Sophie Lavallée,
AVIS :
Le lecteur doit s'assurer que les décisions consultées sont finales et sans
appel; la consultation
du plumitif s'avère une précaution utile.