I.       INTRODUCTION

[1]                L'appelant se pourvoit en appel d'un jugement rendu par l'honorable juge Denis Laliberté de la Cour municipale, le 28 juin 2007.

[2]                L'appelant a été trouvé coupable d'avoir, sans excuse raisonnable, fait défaut ou refusé d'obtempérer à un ordre que lui a donné un agent de la paix qu'il fournisse immédiatement un échantillon d'haleine, commettant ainsi une infraction prévue aux articles 254(5) et 255(1) du C. cr.

[3]                La seule véritable question en litige en appel porte sur l'excuse raisonnable fournie par l'appelant. Voici comment le juge d'instance a résumé la question aux paragraphes 24 à 31 de son jugement :

« [24]   Les versions des faits sont contradictoires seulement sur le point suivant. Le constable Bernard prétend qu'il a senti une odeur d'alcool provenant de l'haleine du défendeur alors que celui-ci explique que l'odeur d'alcool provient de son dos. En effet, comme il a été massé avec de l'alcool à friction pour soulager sa terrible douleur par son amie avant son départ de Varennes quelque 45 minutes auparavant, il propose que l'odeur de l'alcool à friction ne s'était pas dissipée de son dos et qui plus est, elle persistait dans le véhicule puisqu'il avait apporté avec lui la chiffe qui avait servi à le frictionner.

[25]      Ni la poursuite ni la défense n'ont fait entendre d'experts pour faire la preuve que l'odeur de l'alcool à friction se distingue ou ressemble à l'haleine provoquée par l'absorption de boissons alcoolisées. Aucune des parties n'a non plus présenté de preuve quant au caractère persistant ou volatile de l'odeur de l'alcool à friction. On a peut-être estimé que ces faits n'avaient pas à être prouvés par témoins parce qu'ils font partie de la connaissance d'office des faits. Le Tribunal doit donc déterminer si ces faits relèvent de la connaissance judiciaire.

            L'excuse raisonnable

[26]      Le défendeur explique qu'il a soufflé une fois pendant une seconde et qu'il n'a pas pu maintenir un souffle continu pendant dix secondes, tel que requis par l'agent Bernard, parce que sa douleur était insoutenable vu les blessures subies un mois auparavant lors de son accident de la route.

[27]      Ensuite, le policier lui a ordonné et expliqué de nouveau qu'il s'exposait à des accusations criminelles.

[28]      Le défendeur a maintenu son refus, toujours pour la même raison.

[29]      L'agent Bernard lui offre la possibilité de fournir un échantillon d'haleine qui exigerait un effort moindre, en actionnant le mode manuel de l'appareil de détection ne requérant ainsi qu'un souffle d'une durée de 4 secondes au lieu de 10 secondes.

[30]      Le défendeur refuse une dernière fois invoquant la même incapacité à maintenir un souffle continu de plus d'une seconde vu son accident un mois auparavant.

[31]      Est-ce que cette excuse est raisonnable ? »

[4]                Essentiellement, lors de son témoignage, l'appelant a expliqué qu'il ne pouvait pas souffler plus d'une seconde dans l'appareil parce qu'il venait d'avoir une opération chirurgicale douloureuse, paragraphes 10 à 24 du jugement.

« [10]   Il ressort de la preuve les faits non contestés suivants.

[11]      Un mois avant les événements, le défendeur a eu un accident de la route qui s'est traduit par son éjection du véhicule en passant par l'ouverture normalement réservée au pare-brise.

[12]      Suite à l'impact, le défendeur a été grièvement blessé et a dû être hospitalisé pendant quelques jours pour soigner notamment des côtes brisées qui lui ont perforé les poumons. Il a poursuivi sa convalescence chez lui et il prenait de la morphine, à faible dose, en comprimé, pour atténuer sa douleur.

[13]      Le 8 mai 2004, le défendeur se rend à Varennes chez une dame qu'il avait rencontrée une semaine avant son accident. Il y passe la soirée et y reçoit un massage de celle-ci avec de l'alcool à friction, avant son départ vers 1 h 30 le matin.

[14]      Près d'une heure plus tard, circulant sur le boulevard Hymus, à Pointe-Claire, en direction ouest, le défendeur tourne sur le boulevard des Sources en direction nord.

[15]      C'est alors qu'il aperçoit le barrage routier établi par le Service de police de la Ville de Montréal afin de vérifier les capacités de conduire des automobilistes. Des cônes orangés sont installés sur le boulevard des Sources, formant un entonnoir et obligeant les conducteurs à s'arrêter près d'un policier.

[16]      Plusieurs voitures de police sont stationnées plus loin. Au début de ce barrage routier est posté le sergent Dumas qui a comme tâche de s'assurer qu'aucun automobiliste ne rebrousse chemin pour éviter le barrage. Vers 2 h 35, au moment des événements, il y a tout au plus trois ou quatre véhicules dans la file.

[17]      Le défendeur apercevant le barrage routier, décide après hésitation d'entrer sur le terrain de la station-service qui est fermée à cette heure-là, et se dirige près de la cage du pompiste plus précisément entre la cage et les pompes. Il prend quelques secondes pour jeter un coup d'œil du côté du barrage puis il décide de quitter la station-service pour retourner sur le boulevard Hymus.

[18]      C'est alors que le sergent Dumas se dirige à pied vers le défendeur et il lui indique de ne pas tenter de rebrousser chemin et de se diriger plutôt dans la file des trois ou quatre voitures en attente au barrage routier.

[19]      Le défendeur se dirige quand même vers le boulevard Hymus pour éviter le barrage.

[20]      Le sergent Dumas prend contact directement avec le défendeur en le regardant dans les yeux et lui fait signe clairement de se diriger vers le barrage. À ce moment, le défendeur acquiesce.

[21]      Il est reçu par le constable Bernard qui lui demande s'il a consommé de l'alcool. Il répond non.

[22]      Le constable Bernard, notant l'odeur d'alcool, lui ordonne de fournir un échantillon d'haleine sur le champ. Cet ordre est d'abord donné en faisant la lecture sur la carte à cet effet fournie par le Service de police puis il explique cet ordre en français, dans ses mots.

[23]      Le défendeur admet dans son témoignage avoir reçu un ordre de fournir un échantillon et il l'a bien compris. Bref, le défendeur répond lui-même à la première question posée au Tribunal par son procureur : l'ordre a été donné conformément à la loi.

[24]      Les versions des faits sont contradictoires seulement sur le point suivant. Le constable Bernard prétend qu'il a senti une odeur d'alcool provenant de l'haleine du défendeur alors que celui-ci explique que l'odeur d'alcool provient de son dos. En effet, comme il a été massé avec de l'alcool à friction pour soulager sa terrible douleur par son amie avant son départ de Varennes quelque 45 minutes auparavant, il propose que l'odeur de l'alcool à friction ne s'était pas dissipée de son dos et qui plus est, elle persistait dans le véhicule puisqu'il avait apporté avec lui la chiffe qui avait servi à le frictionner. »

[5]                Les parties admettent, et le Tribunal partage leur avis, que le juge d'instance n'avait pas à effectuer de son propre chef des recherches concernant un fait qui n'était pas de connaissance judiciaire ni prouvé lors de l'audience.

[6]                Cette erreur est-elle déterminante ? En soi, on ne peut dire qu'il s'agit d'une erreur déterminante parce que les recherches que le juge a erronément entrepris de faire ne lui ont été d'aucun secours pour décider de l'affaire, paragraphes 83, 84 et 85 du jugement :

« [83]   De ces deux sources d'informations, Wikipédia et L'Encyclopedia of Chemical technology, le Tribunal prend connaissance judiciaire des faits suivants :

a)                  Que l'alcool à friction est volatile;

b)                  Que l'alcool à friction est un faible anesthésique et peut soulager les irritations mineures;

c)                  Qu'aucune des deux sources n'établit la ressemblance ou la dissemblance de l'odeur produite par l'haleine suite à l'ingestion de ces deux types d'alcool;

d)                  Que ni l'une ni l'autre des sources n'établit que l'odeur de l'haleine suite à la consommation d'alcool éthylique est semblable ou distincte de l'odeur de l'alcool à friction appliqué sur une partie externe du corps.

[84]      Le Tribunal n'a pas une connaissance judiciaire du fait que l'odeur de l'alcool à friction peut être méprise pour une odeur d'haleine produite par la consommation d'alcool éthylique et il appartient à la partie qui invoque ce fait d'en faire la preuve suivant les règles de preuve habituelles, à défaut de quoi, une telle affirmation n'offrira aucune valeur probante.

[85]      Lorsque nécessaire, les Tribunaux peuvent utiliser les outils modernes d'accès aux connaissances et n'ont pas à être exclusivement confinés à la conception médiévale de la connaissance judiciaire comme le rappelle la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Krymowski et dans l'arrêt Find. »

[7]                Le juge s'est bien dirigé en droit quant au fardeau qui incombe à la poursuite. Il a bien expliqué le test proposé par la Cour suprême dans R. c. W(D) [1991] 1 R.C.S. 742 en ce qui concerne la crédibilité du témoin.

[8]                Le juge a expliqué pourquoi il ne croit pas l'appelant et pourquoi sa version ne soulève pas de doute raisonnable dans son esprit, aux paragraphes 86 à 103.

[9]                Toutefois, le juge, au paragraphe 94, reprend erronément la notion de connaissance judiciaire pour en tirer une conclusion défavorable à l'accusé.

[10]           De plus, en ce qui concerne la preuve offerte par l'appelant, portant sur l'excuse raisonnable, le Tribunal considère que le juge a commis une erreur déterminante.

[11]           Il est vrai qu'il appartenait à l'appelant de prouver par la balance des probabilités, la raisonnabilité de son excuse. Cependant, l'opinion d'un expert ne devrait pas être écartée sans motif valable, particulièrement lorsque aucune preuve contraire n'est présentée contredisant l'opinion de l'expert entendu, lequel, de surcroît, est le chirurgien traitant.

[12]           Le juge d'instance s'exprime ainsi au sujet du rapport, aux paragraphes 104 et 105 du jugement :

« [104] Le défendeur demande à être excusé de son refus de fournir un échantillons d'haleine dans l'appareil de détection approuvé parce que les blessures subies aux poumons près d'un mois auparavant l'empêchaient de soutenir un souffle de plus d'une seconde. Pour appuyer cette affirmation, les deux parties sont convenues de déposer une opinion écrite du docteur Ronald Denis. Il y a lieu de reproduire la lettre :

<Ronald Denis, MD.

Chirurigen général

Hôpital du Sacré-Cœur de Montréal

À qui de droit,

Le soussigné a reçu signification d'un subpoena lui ordonnant d'être présent à la Cour municipale de Montréal le 27 septembre 2006.

Or à ladite date, il me sera impossible d'être présent puisque retenu en salle d'opération.

Pour apporter plus d'éclairage à la Cour sur le sujet du rapport médical signé et complété par le soussigné en date du 27 avril 2004 concernant M. Cianfagna, il est rapporté ce qui suit :

Le 11 avril 2004, le sujet a été impliqué dans un accident automobile.

Il a été emmené à l'urgence de l'hôpital Sacré-Cœur de Montréal où il a été admis en salle d'opération pour traiter chirurgicalement les lésions subies lors de l'accident. Les lésions sont les suivantes :

-                    Pneumothorax bilatéral (perforation des deux poumons, avec affaissement et évacuation d'air dans la cavité pleurale);

-                    Fractures multiples bilatérales des côtes;

-                    Lacération de la rate (nécessitant l'ablation totale de la rate);

-                    Fracture de l'apophyse transverse L3 L5 (lombaire);

-                    Contusion rénale gauche.

-                    Douleur épaule gauche.

-                    Présence de liquide libre dans l'abdomen (le tout nécessitant chirurgie sous anesthésie générale).

Le patient a par la suite reçu son congé de l'hôpital le 27 avril 2004, des médicaments contre la douleur lui furent prescrits.

À savoir si, d'un point de vue médical, en date du 8 mai 2004, le sujet aurait pu fournir de façon plus ou moins continue et soutenue un souffle pulmonaire (peu importe son intensité) dans un appareil visant la détection de présence d'alcool et savoir si un tel exercice pourrait occasionner de vives douleurs, le soussigné est d'opinion, à la lumière des lésions ci-avant décrites et leurs proximités dans le temps qu'un souffle continu et soutenu peu importe son intensité pouvait occasionner de vives douleurs au sujet.

Espérant le tout conforme, je demeure à votre disposition pour de plus amples détails.

(s) Ronald Denis MD >

[105]   Ce témoignage d'opinion, tel qu'il est présenté, sans être rattaché au défendeur par une expertise médicale contemporaine aux événements, a un caractère purement spéculatif et n'a aucune valeur probante.»

[13]           De surcroît, même si le témoignage d'un expert s'apprécie comme tout autre témoin ordinaire, dans la présente affaire, la poursuite a admis son témoignage ou à tout le moins, le contenu de son rapport et a renoncé à son droit de contre-interroger le témoin.

[14]           Or, si la poursuite entendait contester l'expertise médicale, il lui aurait été loisible de faire entendre un autre expert en contre-preuve.

[15]           Dans ce contexte, et avec égard pour l'opinion contraire, l'expertise médicale est très claire, contemporaine aux événements, non spéculative et non contredite.

[16]           Le Tribunal est d'avis que le juge de première instance a erré en droit en décidant que l'expertise n'était pas rattachée au défendeur par une expertise contemporaine aux événements, qu'elle avait un caractère purement spéculatif et qu'elle n'avait aucune valeur probante.

[17]           L'appelant avait subi un grave accident de la route le 11 avril 2004, pour lequel il avait reçu son congé le 27 avril 2004, son interception avait eu lieu moins d'un mois après son opération.

[18]           Le Tribunal est d'avis que, s'il ne croyait pas le témoignage de l'accusé, il ne pouvait pas écarter, sans raison valable, le rapport d'expertise du chirurgien traitant qui confirmait le témoignage de l'accusé.

[19]           Le Tribunal est d'avis que le juge d'instance a commis une erreur déterminante sur l'issue du procès en concluant que le rapport médical constituait une " opinion purement spéculative".

[20]           Le Tribunal considère que cette erreur, à elle seule, est déterminante et justifie son intervention.

[21]           POUR TOUS CES MOTIFS, LE TRIBUNAL

[22]           ACCUEILLE l'appel et

[23]           ANNULE le verdict de culpabilité et

[24]           SUBSTITUE un verdict d'acquittement.