Décision

[1]                Les appelants se pourvoient contre un jugement de la Cour supérieure (l’honorable Brian Riordan) rendu le 11 février 2021, qui rejette leur recours en oppression. Le même jugement accueille le recours des intimées en redressement et déclare que l’intimée Elphin inc. a le droit d’acheter les actions de l’appelante 3903460 Canada Inc. détenues dans le capital-actions de la mise en cause Nu-B Inc. pour un prix établi à 147 097,95 $.

[2]                Pour les motifs du juge Gagnon auxquels souscrivent les juges Beaupré et Bachand, LA COUR :

[3]                ACCUEILLE l’appel en partie;

[4]                INFIRME la conclusion [118] du dispositif du jugement pour la remplacer par la suivante :

[118] DÉCLARE qu’Elphin Inc. est en droit d’acheter toutes les actions de 3903460 Canada Inc. détenues dans le capital-actions de la mise en cause
Nu-B Inc. pour le prix ventilé selon le tableau suivant, et payable à la clôture de leur achat :

[5]                PREND ACTE de l’exécution provisoire du jugement jusqu’à concurrence de 147 097,95 $;

[6]                MAINTIENT, avec les adaptations nécessaires, les autres conclusions du jugement;

[7]                ORDONNE le retour du dossier devant le juge de première instance pour, le cas échéant, trancher toute difficulté inhérente à la clôture de la vente des actions de 3903460 Canada Inc.;

[8]                LE TOUT avec frais de justice en appel, seulement en faveur de l’appelante 3903460 Canada Inc.

[9]                Le litige a pour origine un conflit entre les deux actionnaires de la mise en cause Nu-b Inc. (« NUB ») à l’occasion duquel l’actionnaire intimée Elphin Inc. (« Elphin ») s’est prévalue d’une clause de rachat forcé d’actions stipulée dans une convention unanime d’actionnaires (« CUA »), et ce, au grand déplaisir de sa coactionnaire, l’appelante 3903460 Canada Inc. (« 390 »)[1].

[10]           Le présent appel porte sur un jugement de la Cour supérieure (l’honorable Brian Riordan), qui rejette l’action en oppression des appelants 390 et Jean-Luc Lavergne (« JLL »). Toutefois, ce jugement accueille l’action en redressement des intimées Elphin et Anne-Marie Chronas (« AMC ») et reconnaît le droit d’Elphin d’acheter les actions détenues par 390 dans NUB pour un prix réduit à 10 % de leur juste valeur marchande[2].

[11]           JLL est le seul actionnaire et administrateur de 390, qui elle-même détient 49,5 % des actions de NUB, une entreprise spécialisée dans le domaine de la production et la vente de polytéréphtalate d’éthylène. Il est aussi l’un des deux administrateurs de cette société. Pour sa part, AMC est la seule actionnaire et administratrice d’Elphin, qui détient 50,5 % des actions de NUB[3]. AMC occupe également les postes de présidente et de secrétaire du conseil d’administration (« CA ») de cette société.

[12]           En appel, JLL et 390 reprennent une thèse hautement factuelle déjà rejetée en première instance selon laquelle cette dernière a été l’objet d’oppression de la part d’AMC et/ou Elphin. Subsidiairement, 390 invoque le caractère abusif de la clause de rachat forcé contenue dans la CUA, sur laquelle le juge s’est appuyé pour lui imposer une pénalité équivalant à 90 % de la juste valeur marchande de ses actions détenues dans NUB.

***

[13]           En 2010, AMC et JLL fondent NUB par l’entremise de leur société de portefeuille respective Elphin et 390[4]. Ils sont les seuls administrateurs de NUB. Depuis sa création, le chiffre d’affaires annuel de cette société n’a cessé de croître pour atteindre 26 millions de dollars en 2016[5]. À l’époque du litige, l’entreprise comptait plus de cinquante employés.

[14]           Ce succès survient en dépit de l’absence d’implication de JLL dans NUB qui reconnaît avoir toujours été un partenaire silencieux, car déjà très occupé à gérer ses autres affaires[6]. AMC doit donc voir seule à la gestion quotidienne de l’entreprise.

[15]           Les choses vont bon train au point où l’immeuble occupé par NUB devient trop exigu pour l’exploitation efficace de ses affaires. Un bail censé se terminer en mai 2019 et une nouvelle occasion d’affaires pour NUB incitent AMC et JLL à envisager rapidement un projet d’expansion (le « Projet »). Celui-ci nécessite le déménagement des opérations dans des locaux plus vastes capables d’accueillir une chaîne de production additionnelle et une quatrième ligne d’extrusion[7].

[16]           Le Projet, accepté par JLL, commence à prendre véritablement forme au printemps et à l’été 2018. Des investissements de plus de 12 millions de dollars sont requis notamment pour la commande sans retard d’équipements de production, de sorte à permettre à l’entreprise d’être pleinement opérationnelle dès mai 2019[8].

[17]           Malheureusement, le financement du Projet rencontre plusieurs obstacles. Mandatée à cette fin par son CA, AMC interpelle le principal partenaire stratégique de NUB, la Banque de développement du Canada (« BDC »). Le 11 septembre 2018, cette dernière informe AMC qu’elle renonce à s’impliquer financièrement dans le Projet en raison de sa participation déjà importante dans les autres affaires de JLL[9].

[18]           BDC ne ferme toutefois pas la porte à un financement éventuel à la condition que 390 accepte de limiter sa participation dans NUB à 20 % seulement. Cette proposition retransmise par AMC à JLL est immédiatement rejetée par ce dernier. Comme on le verra plus loin, cette position de BDC deviendra une source de tension entre les deux administrateurs de NUB.

[19]           Entre-temps, AMC poursuit ses recherches de financement. À défaut de conclure rapidement une entente avec une institution prêteuse, ce seront les actionnaires de NUB qui devront supporter temporairement le coût d’acquisition des équipements jusqu’à l’obtention d’un financement à long terme et de son débours.

[20]           Bien conscient de la situation d’urgence qui prévaut, JLL écrit à AMC le 17 septembre 2018 pour lui faire cette profession de foi :

« je suis commis à 100 % avec le projet d’investissement et de déménagement, et que tu sois à la barre de NuB. […] je suis très confiant que nous allons obtenir notre financement et que toutes les sommes que nous devrons investir à court termes seront remboursés dans les meilleurs délais »[10].

[Soulignements ajoutés]

[21]           Le lendemain, JLL transmet à AMC un projet de résolution révisé par ses avocats (« la résolution du 18 septembre »), qui sera adopté le même jour par le CA de NUB :

FINANCING OF THE CORPORATION

WHEREAS the Corporation wishes to undertake a project (the Project) which involves the Corporation moving into new, larger premises under a 15-year lease (the Lease) and purchasing equipment required for its operations and expansion (the Equipment);

WHEREAS the Corporation must enter into the Lease and must commit to purchase the Equipment, which require that the Corporation advance funds and make deposits to equipment suppliers from time to time (collectively the Commitments);

WHEREAS a draft payment schedule for the Equipment to be purchased is attached hereto as Schedule A (the Equipment Payment Schedule);

WHEREAS the Corporation wishes to borrow the principal amount of approximately $12,250,000 in order to finance the Project, which is the amount estimated to be required pursuant to the Equipment Payment Schedule (the Financing);

WHEREAS the Corporation must secure the Financing in order to be able to make the Commitments with respect to the Project, including the Lease and Equipment;

WHEREAS the Corporation has made efforts to secure and will continue to make all commercially reasonable efforts to secure cost effective, long term financing options from several commercial lenders in connection with the Financing (the External Lenders);

WHEREAS if the Corporation cannot secure the Financing from External Lenders, it intends to rely on the provisions of Section 9.2 of that certain unanimous shareholders agreement dated as of December 3, 2010 (the USA) entered into among, inter alios, the Corporation's shareholders (the Shareholders) and the Corporation to request that the Shareholders provide advances (the Advances) up to the principal amount of the Financing, the whole pursuant to one or more notices to be sent to the Corporation's shareholders (each a Notice);

WHEREAS, if applicable, a Notice shall provide for each of the Corporation's shareholders to advance to the Corporation at least five (5) business days before a given Commitment an amount that is sufficient for the Corporation to meet such Commitment, including with respect to the payments set forth in the Equipment Payment Schedule as it may be amended from time to time (each a Milestone);

WHEREAS in the event the Corporation secure any portion of the Financing from one or more External Lenders, the Shareholders' obligation to make one or more Advances shall be reduced by the amount of such secured portion of the Financing, in ascending order of the Milestones.

RESOLVED:

That the Project be and it is hereby approved;

That the financial situation and affairs of the Corporation require the Financing;

That the financing be and is hereby deemed in the best interests of the Corporations and approved;

That the Corporation be and it herby authorized to borrow the principal amount of approximately 12,250,000 from any External Lenders, upon such terms and conditions as those would be negociated by Anne-Marie Chronas;

That to the extend any portion of the Financing required to meet a particular Milestone is not obtained from External Lenders at least (5) business days before such Milestone, the Corporation be and is hereby authorized, in accordance with section 9.2 of the USA, to request Advances (not exceeding, in the aggregate, an amount of $12,250,000) from the Shareholders and to send the Shareholders one or more Notices, without any further actions from the directors of the Corporations, the whole substantially upon the terms and subject to the conditions set out in the draft notice presented to and approved by the directors of the Corporation;

That Anne-Marie Chronas be and is hereby authorized, for and on behalf of and in the name of the Corporation, to sign, seal, execute and deliver any and all documentation upon such terms as she may deem expedient in the context of the Financing, and Anne-Marie Chronas be and is hereby authorized further, for and on behalf of and in the name of the Corporation, to sign, seal, execute and deliver such other deeds, documents, endorsements and writings and to do and perform all such other acts and things as she may consider necessary or desirable to give effect to this resolution[11].

[Caractères gras dans l’original; soulignements ajoutés]

[22]           L’annexe jointe à cette résolution prévoit aussi un échéancier pour des appels de fonds auprès des actionnaires de NUB dans l’hypothèse où un financement externe ne serait pas complété dans les temps requis[12] :

[23]           Après le 18 septembre, le financement du Projet continue à se faire attendre. BDC refuse toujours de procéder à un financement à court terme en raison de ses prêts consentis aux sociétés de JLL[13]. Pour sa part, Investissement Québec procède à la révision du Projet, laquelle pourrait encore s’étirer sur huit semaines[14]. Il en est de même pour la Banque Royale du Canada[15].

[24]           L’absence de financement à court terme commence à peser lourd sur le respect des échéanciers associés à l’avancement du Projet. Les retards occasionnent également des coûts additionnels pour NUB avec comme conséquence de faire augmenter d’un cran le niveau de tension entre les deux dirigeants qui envisagent maintenant, à défaut d’une entente entre eux, la fermeture ordonnée de NUB[16].

[25]           Le 11 octobre 2018, AMC réitère par écrit l’urgence d’agir et propose à nouveau à JLL de diluer la participation de 390 dans NUB de sorte à faciliter l’obtention d’un financement auprès de la BDC. Elle écrit :

Selon nos dernières analyses, il serait encore possible malgré les retards répétés, suite à la problématique de financement avec la BDC, de réaliser ce projet, mais ce, en œuvrant 7 jours semaines 24 heures par jour engendrant des coûts additionnels significatifs, à la condition de conclure à notre satisfaction mutuelle sans autre délai la dilution proposée afin de permettre, notamment à la Société d'obtenir et de conclure le financement requis par l'entreprise pour le projet.[17]

[26]           Dans les jours suivants, NUB ne bénéficie toujours pas d’un engagement ferme de la part d’une institution prêteuse (seulement une lettre d’intention d’Investissement Québec)[18]. En désespoir de cause, AMC estime qu’il n’y a plus place à tergiverser et le 23 octobre 2018 elle informe JLL du lancement de l’appel de fonds prévu par la résolution du 18 septembre :

Je procèderais donc afin de compléter les ententes de bail [ce qui fût fait le 7 novembre 2018[19]] et achat d’équipement et t’enverrai dans les prochains jours une ou des demandes d’avances par les actionnaires (approuvées par résolution) en fonction des engagements et déboursés qui doivent être pris et faits pour entamer et faire avancer le projet, dans l’attente des déboursés en vertu du financement à conclure avec IQ.[20]

[Transcription textuelle]

[27]           À ce stade, JLL propose un arbitrage qui est refusé par AMC, faute de temps[21]. Cette décision sera suivie de plusieurs courriels entre AMC et JLL dans lesquels les deux administrateurs se blâment mutuellement pour les obstacles rencontrés dans le financement du Projet[22].

[28]           Le 24 octobre 2018, JLL transmet un long courriel à AMC dans lequel il prétend pouvoir suspendre unilatéralement l’application de la résolution du 18 septembre :

Je suis aussi heureux d'apprendre que tu ne souhaites plus procéder a la liquidation de la société. Je ne comprends toutefois pas pourquoi l'expression d'intérêt de IQ vient changer ton appréciation de la situation de notre entreprise, car nous avons des possibilités de financement depuis plusieurs semaines. ll ne s'agit que d'y donner suite et je suis content de voir que c'est dorénavant ton intention.

Or nous savons tous les deux que ce nouvel intérêt fait suite à un triste épisode au cours duquel tu as tenté, à coup de menaces et de faux ultimatums, de diluer ma position dans l'actionnariat de la société. Je suis d'avis que les intérêts de la société auraient été bien mieux servis si tu avais plutôt poursuivi les démarches de financement externe.

Ainsi nous nous retrouvons dans une situation ou la société a besoin de financement à court terme. Je suis certes prêt à collaborer et à participer au financement, mais selon des modalités qui sauront nous protéger tous les deux. Le contexte dans lequel les résolutions du 18 septembre ont été signées est grandement différent de celui d'aujourd'hui. D'une part, face à ta tentative de dilution avortée, je ne peux faire autrement que de me montrer prudent avant de collaborer financièrement plus amplement avec toi. Tu comprendras que je ne veux pas revivre une situation similaire à celle que nous venons de vivre. D'autre part, je suis considère que la société pourrait être sur point d'obtenir son financement (ou peut-être même l'avoir déjà obtenu) si tu avais consacré les efforts nécessaires à cet égard plutôt qu'à me diluer.

II me semble donc prématuré d'invoquer les résolutions du 18 septembre sans avoir une idée du montant et du type de financement que nous pourrons obtenir.[23]

[Transcription textuelle; soulignement ajouté]

[29]           Du 30 octobre 2018 au 20 novembre 2018, il s’ensuit une période de négociations au cours de laquelle chacune des parties tente d’acheter les actions de l’autre, sans toutefois recourir à la clause « shot-gun » stipulée dans la CUA[24]. Ces négociations se soldent par un échec. AMC continue tout de même ses recherches dans le but de procurer à NUB le financement nécessaire à l’exécution du Projet.

[30]           Le 10 décembre 2018, des appels de fonds sont transmis à chacun des actionnaires. Un premier de 1 770 800 $ est dû pour le 17 décembre 2018[25], un second de 408 250 $ est requis pour le 20 décembre suivant[26] et, finalement, un dernier de 405 000 $ doit être versé pour le 9 janvier 2019[27]. Ces montants concordent à quelques dollars près à l’Equipment disbursment schedule[28] joint à l’appel de fonds.

[31]           Les 11 et 19 décembre 2018, Elphin verse à NUB 2 179 050 $ correspondant aux deux premières tranches requises par l’avis du 10 décembre. Le 22 janvier 2019, Elphin s’acquitte de la troisième tranche de 405 000 $. Vu le défaut de 390 d’honorer ses obligations et considérant le besoin en capital de NUB, le 28 janvier 2019, Elphin décide d’assumer la part de sa coactionnaire en déposant une somme additionnelle de 2 584 050 $ dans le compte bancaire de l’entreprise[29].

[32]           AMC n’entend toutefois pas en rester là. Conformément aux clauses 6.2.4 et
6.6(ii) de la CUA, le 11 février 2019, elle transmet à 390 un avis de défaut pour ne pas avoir répondu à l’appel de fonds autorisé par le CA[30]. Le 18 février, un courriel réitérant le défaut de 390 est transmis à JLL[31].

[33]           Comme 390 refuse toujours de corriger son défaut dans les délais impartis, le 27 février 2019, Elphin l’informe de son intention d’acheter ses actions pour un prix équivalent à 10 % de leur valeur marchande, tel que le prévoit la clause 6.6(ii) de la CUA[32].

[34]           Je précise au passage qu’en dépit de ce contentieux entre AMC et JLL, NUB a continué ses opérations normalement et son CA a pu fonctionner en adoptant notamment les résolutions qui ont conduit à la conclusion d’un financement à long terme avec des bailleurs de fonds, en dépit du fait que ces derniers se soient manifestés tardivement.

[35]           C’est ainsi que le 16 janvier 2019, une assemblée du CA composée d’AMC et de JLL accompagnés de leurs avocats respectifs s’est conclue par l’adoption de deux résolutions, lesquelles peuvent être ainsi résumées :

i)                    Anne-Marie Chronas est autorisée à signer avec IQ Immigrants Investisseurs Inc. un contrat en vertu duquel IQ offre de payer à NUB une contribution non remboursable de 250 000$;

ii)                   Anne-Marie Chronas est autorisée à signer le financement à long terme offert par IQ ainsi que les documents nécessaires pour conclure une entente avec RBC pour le financement à court terme.[33]

[36]           Une assemblée des actionnaires de NUB tenue le même jour a conduit à l’adoption de résolutions similaires[34].

***

[37]           Le juge conclut que l’appel de fonds est valide. Il se dit d’avis qu’il n’y a pas eu de véritable changement matériel dans la situation de NUB entre la résolution du 18 septembre et sa mise en œuvre le 10 décembre. Il écrit :

[54] This satisfies the Court that, at the time of the Cash Calls, adequate financing had not been obtained from External Lenders at least five business days before a Milestone, and therefore that the Board of Directors had made the determination that the corporation required advances from the shareholders. The Equipment Disbursement Schedule, whose contents are not contested, also establishes that the corporation did, in fact, require the advances, a point that we also discuss in the following section of this judgment.

[38]           Il note aussi qu’Elphin a entièrement respecté l’appel de fonds en prenant même sur elle d’acquitter la part de 390. Il rejette la proposition de cette dernière selon laquelle AMC a exercé de manière abusive son mandat consigné dans la résolution du 18 septembre. Il estime au contraire que les agissements d’AMC ont été empreints de professionnalisme durant toutes ses recherches de financement. Il considère également qu’AMC a agi en toute transparence en divulguant à JLL et à ses comptables toutes les informations pertinentes dont une bonne partie l’avait été bien avant que ce dernier en fasse la demande.

[39]           Finalement, le juge tranche ainsi la question des attentes raisonnables de 390 :

[88] If assuaging of concerns was necessary, JLL should have assuaged his own concerns before signing the Cash Call Resolution granting to AMC the discretion to “to do and perform all such other acts and things as she may consider necessary or desirable to give effect to this resolution”. Such a mandate is entirely consistent with the duties she regularly fulfills as president and principal manager of NU-B, duties which would logically include, once approved by the Board of Directors, overseeing the move of the company to new premises and the expansion of its operations, along with assuring the financing for that. 

[89] AMC acted properly and responsibly in her management of the challenges facing NU-B at all relevant times. She had no obligation to do everything in her power to satisfy the unreasonable demands of JLL. […]

[90] This is the oppression argument, which we have already dismissed. Our above analysis of the Cash Calls, while not dealing specifically with oppression, examines the scope, timing and overall reasonableness of AMC’s actions. What we have said above should make it clear that we find nothing abusive, oppressive or opaque in anything that she did in relation to the Cash Calls, to her management of the Project or to JLL’s reasonable interests and expectations.

[40]           En ce qui concerne le prix prévu dans la clause 6.6 (ii) de la CUA dans le cas d’un rachat forcé d’actions, le juge refuse de tempérer les effets de cette disposition et s’en explique en ces termes :

[94] In spite of such concessions, it is obvious that the default buy-out option in the USA appears, at first sight, to be quite draconian, even unsettling. This said, the parties agreed to it. JLL said that he requested no changes to the draft USA that AMC submitted to him. Nor does he contend that it offends public order or any other rule of law. 

[95] The parties obviously considered the defaults grouped in this category to be important enough to merit the harsh penalty imposed by sub-section 6.6(ii). In light of the other defaults giving rise to this measure, i.e, theft, fraud or embezzlement towards the company or a violation of non-solicitation or non-competition undertakings, it is easier to understand the logic behind the measure.

[96] In any event, it is not up to the Court to amend covenants freely engaged. A contract is the law between the parties and, unless there is some overriding reason in law to reject it, we owe it to the parties to apply its terms as they are written.

***

[41]           Dans son mémoire d’appel, 390 réitère que l’appel de fonds de décembre 2018 était abusif, sans toutefois expliquer en quoi ses attentes raisonnables ont été frustrées, si ce n’est de soutenir que la résolution du 18 septembre n’était plus applicable en raison d’un changement de circonstances dont elle peine à préciser la nature[35].

[42]           Lors de l’audition de l’appel, confrontée aux enseignements de l’arrêt de la Cour suprême rendu dans l’affaire BCE[36], 390 a aussi plaidé que ses attentes raisonnables ont été frustrées, entre autres, par l’impossibilité de procéder de façon ordonnée à l’achat-vente des actions détenues par l’un ou l’autre des actionnaires de NUB, un exercice selon elle devenu inévitable en raison de l’impasse existant entre les parties.

[43]           Cette prétention est notamment illustrée par un courriel du 30 octobre 2018 dans lequel JLL prend soin de préciser que sa proposition d’achat-vente ne repose pas sur l’application de la clause « shot-gun » prévue dans la CUA. Dans ce courriel, JLL souhaite dénouer une situation qu’il qualifie d’impasse en offrant de vendre les actions de sa société à AMC pour 5 millions de dollars ou encore d’acheter celles de Elphin pour 4 millions de dollars, « [l]a différence du prix refl[étant] un escompte en raison de la perte de l’opérateur [AMC] »[37].

[44]           Autrement que de démontrer le rôle important joué par AMC dans l’administration courante de NUB, cette preuve me semble plutôt fragile sur le plan des attentes raisonnables et je ne saurais blâmer le juge pour ne pas l’avoir considérée différemment.

***

i)                    L’oppression

[45]           Dans un premier temps, l’appelant plaide que le juge a erré au moment d’analyser la question de l’oppression.

[46]           J’estime que la réponse à ce moyen d’appel nécessite au départ de discuter du rôle d’un administrateur dans une société privée, ensuite de la situation d’impasse invoquée par JLL et, finalement, de l’allégation d’oppression proprement dite.

-          Quelques considérations de principe à propos de la résolution du 18 septembre 2018

[47]           Il ne saurait faire de doute que le conseil d’administration possède l’autorité nécessaire pour prendre toute décision dans l’intérêt supérieur de la société. On s’attend donc de l’administrateur qui y siège de ne pas se contenter d’un rôle de figurant, encore moins de l’invoquer dans le but de se désolidariser des décisions émanant de cet organe. C’est pourquoi la doctrine rappelle avec insistance les obligations de compétence, de prudence, de diligence, de loyauté et de bonne foi auxquelles l’administrateur est tenu[38].

[48]           Ce dernier doit notamment s’astreindre à une obligation de surveillance et à celle de se renseigner de sorte à prendre part de façon efficace et constructive aux délibérations du conseil[39]. Il vaut aussi de rappeler que son obligation de loyauté est uniquement due envers la société qu’il a accepté de servir. En conséquence, l’administrateur diligent doit éviter les conflits d’intérêts pour ne pas que son appréciation commerciale des affaires de l’entreprise soit obscurcie par des intérêts personnels ou extérieurs[40].

[49]           Finalement, un administrateur ne peut présider aux destinées de la société en dehors de l’arène de son conseil d’administration, à moins bien entendu de s’être vu confier un mandat spécifique à cette fin selon la réglementation applicable et, le cas échéant, en vertu d’une résolution adoptée par son conseil ou encore selon les termes d’une convention d’actionnaires.

[50]           L’administration d’une société relève donc exclusivement de son conseil d’administration et s’opère par résolution[41]. Ce processus décisionnel formel est « le moyen d’exprimer la volonté, la décision de la majorité ou de la totalité des administrateurs »[42] prise dans l’unique intérêt de la société. Les actionnaires, après avoir mandaté les administrateurs, ne peuvent par la suite revenir sur chacun de leurs gestes[43].

[51]           En l’espèce, la légalité de la résolution du 18 septembre n’est pas contestée. JLL serait d’ailleurs bien mal avisé de le faire après avoir lui-même, à l’aide de ses avocats, autorisé son libellé.

[52]           De plus, la résolution ne souffre d’aucune ambigüité et elle est complète en soi. Elle renvoie précisément à la clause 9.2 de la CUA qui prévoit la possibilité d’appels de fonds auprès des actionnaires. Cette même résolution mentionne expressément le montant des débours auxquels ceux-ci pourraient être tenus advenant l’incapacité d’AMC de trouver un financement à court terme. Elle confère aussi à cette administratrice la marge de manœuvre nécessaire pour s’acquitter de son mandat notamment « to do and perform all such other acts and things as she may consider necessary or desirable to give effect to this resolution »[44].

[53]           Je suis donc d’accord avec le juge lorsqu’il écrit :

[35] Thus, there was no need for a new directors’ resolution.  The Cash Call Resolution covered all the eventualities encountered.  JLL balks at its contents but, as with the level of water in a swimming pool, the time to do due diligence is before diving in.  Once he agreed to it, he could not “unjump”.  It would have taken another resolution of the directors to overturn it.  As Mongeon J. noted in the Metro file, “ce qui a été décidé par résolution du conseil peut être remplacé, modifié ou annulé par une autre résolution du conseil”[45]. It was clear that no overturning resolution would be forthcoming.

[54]           JLL a choisi de contester l’application de la résolution du 18 septembre à l’extérieur des paramètres réservés à son rôle d’administrateur, croyant à tort détenir un véto l’autorisant à décréter unilatéralement la caducité de la décision du CA de NUB sur la base d’une appréciation purement subjective des faits de l’affaire[46]. Cette façon de procéder n’est ailleurs pas étrangère à sa volonté de s’éloigner du cadre décisionnel applicable à une société, comme l’illustre un extrait de son courriel du 2 octobre 2018 :

« […] Je [JLL] t’ai aussi confirmé que pour moi il n’est pas nécessaire d’avoir des résolutions entre nous pour faire ce projet! »[47]

[55]           AMC n’a pas manqué de rappeler à JLL la vulnérabilité d’une telle approche :

Il est inconcevable d’unilatéralement déclarer qu’une résolution dûment signée n’est plus valide après que des engagements formels ont été pris avec des tiers sur la base de cette résolution. En agissant de la sorte, mise à part la validité douteuse d’un tel geste, tu nous exposes, toi et moi, ainsi que nos compagnies de gestion et Nu-B à des réclamations en dommages de tiers.[48]

[56]           En réalité, la résolution du 18 septembre 2018 a atteint de manière égale et sans discrimination les deux actionnaires de NUB alors que la preuve ne démontre pas l’existence d’un déséquilibre des forces en présence. Au contraire, JLL s’est toujours targué que 390 jouissait d’une capacité suffisante pour participer à l’effort financier requis par le Projet[49]. Bref, il ne saurait être ici question d’un appel de fonds lancé en temps inopportun dans le but d’exploiter la vulnérabilité financière de l’un des actionnaires de NUB.

-         L’impasse

[57]           JLL plaide qu’il existait une situation d’impasse au sein du CA et que celle-ci est à l’origine de l’oppression alléguée par 390. Bien que le juge ait envisagé cette possibilité si JLL avait refusé de voter sur la résolution du 18 septembre, j’estime pour ma part qu’il n’existe ici aucune preuve d’impasse, même appréhendée.

[58]           Voici comment l’auteur Paul Martel définit l’impasse :

34-39 Quand y a-t-il une impasse ? Lorsque les activités de la société sont paralysées par suite de l’incapacité persistante des administrateurs de mener les opérations.[50] […]

34-42 Pour qu’il y ait impasse, il faut que les voix soient également partagées tant au niveau du conseil d’administration qu’à celui des actionnaires, et qu’en conséquence les affaires de la société soient complètement paralysées. Si les actionnaires à parts égales s’entendent sur le fonctionnement de la société, mais sont en désaccord sur la valeur de leurs actions aux fins d’un achat-vente entre eux, il n’y a pas d’« impasse ».[51] […]

34-45 Il y a impasse lorsque des actionnaires à 50 % ne s’entendent plus sur la viabilité de la société et qu’aucun d’entre eux ne manifeste d’intérêt à demeurer en affaires et à racheter l’autre.[52]

[Soulignements ajoutés ; renvois omis]

[59]           Dans l’arrêt Touchette, la Cour se prononce en ces termes sur l’absence d’impasse :

[23] En l'espèce, on ne saurait alléguer l'impasse, comme le juge semble le faire. Les sociétés sont actives et leurs affaires sont conduites normalement. Pierre Touchette assimile sa situation personnelle d'actionnaire minoritaire insatisfait des offres de rachat de ses intérêts avec la paralysie de l’administration des compagnies. Par ailleurs, le juge rejette toutes les allégations d'actes oppressifs à l'endroit de l'actionnaire minoritaire et Pierre Touchette n'a pas démontré que cette conclusion était erronée.[53]

[60]           Quant à la déloyauté entre administrateurs, un article publié dans la Revue du Barreau canadien explique que la situation suivante peut constituer une impasse si elle mène à la paralysie de l’administration de l’entreprise :

Par contre, un seuil de conflit interpersonnel menant à la perte totale de confiance entre l’une ou l’autre (ou les deux) des factions qui s’opposent déclenchera la notion juridique de l’impasse lorsque cette perte totale de confiance mène, à court ou moyen terme, à une paralysie de l’entreprise.[54]

[Soulignement ajouté]

[61]           JLL a renoncé à convoquer le CA pour discuter de ses préoccupations et de ses suggestions pour l’avancement des objets de NUB sous prétexte de l’existence d’une impasse. Cette situation appréhendée par JLL, voire opportuniste, ne pouvait reposer sur un conflit entre ses intérêts détenus dans 390 et ses obligations d’administrateur dans NUB.

[62]           En fait, tout l’argumentaire de JLL sur cette question omet de renvoyer à un quelconque élément de preuve capable de soutenir un tant soit peu l’idée selon laquelle son opposition à la mise en œuvre de la résolution du 18 septembre s’inscrivait dans son obligation de diligence et de prudence associée à son rôle d’administrateur et visait seulement « to promote the interests of the Corporation ».

[63]           Bref, la simple allégation d’une impasse appréhendée ne pouvait constituer en l’espèce une justification raisonnable autorisant JLL à se dégager de ses obligations d’administrateur de NUB.

[64]           De plus, il n’existe aucune preuve que les activités de l’entreprise ont été paralysées en raison de l’incapacité persistante des administrateurs à s’entendre dans l’intérêt supérieur de NUB. Dans les faits, l’entreprise n’a jamais cessé ses opérations et la preuve ne révèle pas que son CA a été empêché d’adopter les résolutions nécessaires à l’avancement des intérêts de la société.

[65]           Au contraire, on se rappellera que, le 16 janvier 2019, les administrateurs de NUB et ses actionnaires ont été en mesure d’adopter les résolutions nécessaires au financement du Projet.

[66]           Au regard de ce qui précède, je suis d’avis que les appelants échouent à démontrer un conflit au sein de la direction de l’entreprise de nature à compromettre gravement la marche normale de NUB à l’époque des événements[55]. Je rejette donc cet aspect de l’argumentaire des appelants selon lequel l’existence d’une impasse constituait un des fondements de leur autre moyen basé sur l’oppression.

-          L’oppression

[67]           La demande de redressement en cas d’abus est prévue à l’article 241 LCSA :

[68]           L’arrêt de principe en la matière est celui rendu par la Cour suprême dans l’affaire BCE[56]. On y énonce notamment un test se déclinant en deux étapes avant de conclure à l’oppression : « (1) La preuve étaye‑t‑elle l’attente raisonnable invoquée par le plaignant? (2) La preuve établit‑elle que cette attente raisonnable a été frustrée par un comportement qui correspond à la définition d’un “ abus ”, d’un “ préjudice injuste ” ou d’une “ omission injuste de tenir compte ” d’un intérêt pertinent? »[57].

[69]           Notre Cour, dans l’arrêt Gestion Simon-Pierre Péladeau inc. c. Placements Péladeau inc., résume ainsi l’état du droit sur la question :

[40] La Cour suprême précise dans BCE qu’il s’agit d’un recours fondé sur l’équité et qu’en conséquence, ce qui doit être pris en compte ne sont pas tant les considérations strictement juridiques, mais plutôt la réalité commerciale entre les parties. De plus, ce qui est juste et équitable selon les attentes respectives des parties dépend fortement du contexte et des rapports en jeu. Ainsi, un « comportement abusif dans une situation donnée ne sera pas nécessairement abusif dans une situation différente ». L’analyse est donc contextuelle et variera d’un cas à l’autre selon les circonstances propres à chaque affaire.

[41] Les « attentes raisonnables » des parties constituent la pierre angulaire de la demande de redressement pour abus. Ces attentes raisonnables s’évaluent en fonction d’un critère objectif qui tient compte du contexte particulier de chaque cas. La « question est de savoir si ces attentes sont raisonnables compte tenu des faits propres à l’espèce, des rapports en cause et de l’ensemble du contexte, y compris la possibilité d’attentes et de demandes opposées ». Les facteurs utiles à cette fin sont multiples et comprennent les pratiques commerciales courantes, la nature de la société, les rapports entre les parties, les pratiques antérieures, les mesures préventives qui auraient pu être prises, les déclarations et conventions, ainsi que la conciliation équitable des intérêts opposés des parties.

[…]

[43] Si l’attente raisonnable est établie, il faut ensuite déterminer si celle-ci a été frustrée par un comportement abusif ou injuste. Cela ne requiert pas nécessairement une preuve de mauvaise foi ou une faute au sens du droit civil ni de l’intention de nuire ou de porter atteinte à l’attente raisonnable. […][58]

[Renvois omis]

[70]           Elphin et 390 se sont mutuellement obligées à respecter les règles contraignantes énoncées dans leur convention. Ces règles visaient notamment à protéger leur intérêt respectif dans NUB, à prévenir les conflits et à assurer la pérennité de l’entreprise. C’est d’ailleurs ce qu’énonce la CUA dans son paragraphe introductif :

WHEREAS, the Shareholders have entered into this agreement in order to poll their efforts and financial resources to promote the interests of the Corporation, provide for certain terms and conditions regarding the administration and financing of the Corporation, regulate the holding of shares of the Corporation and anticipate any dispute regarding such matters;[59]

[Soulignements ajoutés]

[71]           Ce considérant constitue à lui seul un élément important au moment de se pencher sur les attentes raisonnables des signataires de la CUA.

[72]           De plus, il convient de noter que, dans cette même convention, les actionnaires de NUB se sont expressément engagés à soutenir la situation financière de l’entreprise :

9.2 moreover, when the financial situation or the affairs of the Corporation so require, the Shareholders shall be required to advance, in proportion to the number of voting shares held respectively by each of them, the additional funds which the Board of Directors of the Corporation deems necessary, without Interest, unless the Shareholders unanimously agree otherwise;

[73]           Une convention d’actionnaires constitue un outil de choix pour identifier les attentes raisonnables de ses signataires[60]. Il s’ensuit que « le recours en oppression n’est pas approprié [pour] ˮcontrecarrer les termes d’une entente à laquelle (le plaignant) a donné un consentement libre et éclairéˮ »[61], sauf si, bien entendu, l’exercice de ce « droit » est davantage un prétexte pour un comportement opportuniste, injuste et qui frustre les attentes raisonnables[62].

[74]           En l’espèce, 390 se plaint essentiellement de l’appréciation de la preuve faite par le juge qui a rejeté la thèse de l’oppression. Par son pourvoi, 390 demande à la Cour de réévaluer la preuve acceptée par le juge et de rejeter ses déterminations pour ne retenir que les éléments les plus sympathiques à la cause des appelants. Une telle proposition est à proscrire en appel, comme le rappelle la Cour dans Construction Blenda inc.[63] :

[37] L’appel n’est pas une occasion pour refaire le procès. La Cour ne réentend pas une affaire ni ne l’instruit à nouveau sur la foi des transcriptions et des pièces. Elle vérifie plutôt si la décision comporte des erreurs. La raison en est toute simple : le juge de première instance est dans une position avantageuse pour évaluer la crédibilité des témoins et arbitrer la preuve contradictoire. Dans un dossier hautement factuel où le juge a dû soupeser une preuve matérielle et testimoniale abondante, comme en l’espèce, il n’appartient pas à la Cour de se livrer à l’exercice que requiert d’elle l’appelante, soit celui de réévaluer presque l’entièreté de la preuve afin d’en tirer des conclusions factuelles différentes de celles du juge.

[Renvois omis.]

[75]           L’oppression invoquée par 390 est difficile à cerner. Tout d’abord, elle plaide qu’il y a eu un changement de circonstances au point de rendre caduque la résolution du 18 septembre. Elle soutient qu’au moment de l’appel de fonds, NUB était sur le point d’obtenir un financement à court terme rendant cette démarche inutile et donc abusive.

[76]           L’argument est boiteux à sa face même. Tout d’abord, le juge a déterminé qu’en date du 10 décembre 2018, aucune institution prêteuse ne s’était encore officiellement commise dans le Projet, alors que les fonds institutionnels ne sont parvenus à NUB qu’en mars 2019[64]. Le 10 décembre 2018, AMC était donc pleinement autorisée à poursuivre son mandat dans les limites des pouvoirs conférés par la résolution du 18 septembre. En l’absence de toute preuve d’opportunisme de la part d’AMC, les attentes raisonnables qu’invoque 390 ne peuvent viser à nier a posteriori la volonté du CA.

[77]           Ensuite, si en date du 10 décembre NUB était sur le point d’obtenir un financement, comme le soutient 390, on se demande pourquoi alors elle n’a pas accepté de s’exécuter conformément à l’appel de fonds sachant, d’une part, qu’elle avait la capacité financière pour ce faire et, d’autre part, qu’elle ne s'exposait pratiquement à aucun risque en raison du financement annoncé.

[78]           Les attentes raisonnables de 390 doivent également s’apprécier au regard d’une certaine forme de réciprocité entre elle et Elphin. Analysée sous cet angle, on se demande comment la situation pourrait être oppressive pour 390 et ne pas l’être pour Elphin.

[79]           JLL a également soutenu qu’AMC ne lui avait pas laissé le temps suffisant pour réagir. Dès la mi-octobre, JLL est informé de l’éventualité d’une demande de mise de fonds dans NUB. Le 23 octobre, il est cette fois formellement avisé de cette demande et les appels d’offres lui sont transmis le 10 décembre. Toujours en termes de réciprocité, pourquoi un délai de près de deux mois serait suffisant pour un actionnaire (Elphin), mais insuffisant pour l’autre (390)? Mais il y a plus.

[80]           JLL s’est lui-même engagé à faire part à NUB avant le 30 janvier 2019 de son intention, ou pas, d’honorer l’appel de fonds du 10 décembre 2018[65]. Or, l’avis d’achat forcé des actions détenues par sa société ne lui est parvenu que le 27 février 2019, soit près d’un mois après l’expiration de son propre engagement. Au regard de cette chronologie, on ne peut soutenir sérieusement l’existence d’une situation d’oppression.

[81]           Par ailleurs, la proposition de JLL construite autour de la tentative de dilution de 390 n’est d’aucune pertinence pour décider de la question de l’oppression. Cette actionnaire n’a jamais été contrainte de donner suite à l’exigence de BDC. Dans les faits, cette condition du banquier ne s’est jamais matérialisée, de sorte qu’il n’en a résulté aucun préjudice pour la principale intéressée. Pour employer une expression populaire, il s’agit d’un non-événement.

[82]           Lors de l’audition de l’appel, 390 a réitéré un argument déjà soulevé en première instance. Elle a plaidé que ses attentes raisonnables ont été frustrées en raison du refus d’Elphin de transiger d’une manière ou d’une autre sur la propriété de leurs actions respectives. En l’absence d’un manquement contractuel reproché à Elphin et de l’existence d’une véritable impasse, l’argument néglige de pointer la condition suspensive stipulée dans la CUA capable de forcer Elphin à agir en ce sens.

[83]           Finalement, la perte de confiance alléguée par JLL à l’endroit d’AMC ne permet pas de faire avancer la thèse des appelants. Le juge a estimé que cette croyance purement subjective de JLL n’était pas supportée par la preuve. Il a notamment reconnu qu’AMC avait toujours fait montre d’un comportement professionnel dans sa recherche de financement et de transparence dans tout le processus ayant conduit à son obtention. Il a aussi noté que tout le processus de vérification comptable initié par JLL dans le but de connaître la situation financière de NUB, une information qui aurait normalement dû être à la connaissance d'un administrateur diligent, n'a finalement rien révélé de nature à entacher la probité d'AMC et sa décision de mettre en œuvre la résolution du 18 septembre.

[84]           En résumé, la preuve ne fait ressortir l’existence d’aucune attente raisonnable de la part de 390 qui aurait été violée par un abus de pouvoir ou un acte injustement préjudiciable posé par AMC ou par le CA de NUB. Je propose donc de rejeter ce premier moyen d’appel.

ii)                  L’omission du juge d’analyser le caractère abusif de la clause pénale prévue à l’article 6.6(ii) de la CUA.

[85]           390 plaide que le juge a erré en droit en omettant d’analyser le caractère abusif de la clause 6.6(ii) de la CUA. Selon elle, cette clause doit être déclarée inapplicable dans les circonstances de cette affaire. Si son argument basé sur l’oppression devait être rejeté, la vente forcée de ses actions détenues dans NUB devrait intervenir pour une valeur correspondant à 100 % de leur juste valeur marchande établie à la fin de l’année fiscale de 2018.

[86]           À l’inverse, les intimées soutiennent que le juge a analysé le caractère potentiellement abusif de la clause 6(ii), mais a choisi de ne pas écarter son application. Selon elles, cette clause ne peut être déclarée abusive, puisque les parties ont des obligations réciproques et qu’AMC et JLL sont des gens d’affaires expérimentés. De plus, elles contestent l’aspect pénal associé à la clause litigieuse.

[87]           Qu’en est-il?

[88]           Je suis d’accord avec 390 et JLL pour dire que le juge ne s’est pas prononcé clairement sur le caractère potentiellement abusif de la clause 6(ii), se contentant seulement d’écrire « Nor does [JLL] contend that [6(ii) CUA] offends public order or any other rule of law. »[66].

[89]           Le dossier fait pourtant voir qu’en première instance, 390 et JLL avaient soutenu, de façon subsidiaire, le caractère abusif de cette clause[67]. Il y a donc lieu d’en traiter dans l’analyse qui va suivre[68].

[90]           Voici comment se présentent les clauses de la CUA qui ont conduit le juge à imposer une diminution de 90 % de la valeur marchande des actions de 390 :

SECTION 6

COMPULSORY WITHDRAWAL BY THE CORPORATION

Notwithstanding any other contrary provision hereof, should any of the following events occur:

[…]

6.2  if any of the Shareholders or any Principal Shareholder or any of the Other Interested Parties:

6.2.1 bankruptcy and insolvencv: - is declared bankrupt, becomes insolvent within the meaning of any insolvency law or makes an assignment of his property for the benefit of his creditors generally; or

6.2.2  theft, fraud or embezzlement; - is by reason of actions of its own, guilty of theft, fraud or embezzlement in respect of the Corporation; or

6.2.3  non-competition: - acts in any manner which, directly or indirectly, contravenes any of the undertakings of non-solicitation or non-competition stipulated in Section 8, or which seriously prejudices the interests of the Corporation, and if such default is not remedied within three business days following the receipt of a written notice from the other Shareholder indicating the default complained of; or

6.2.4  failure to comply with the agreement: - refuses, neglects or fails to comply with the provisions hereof and such default is not remedied within three business days following the receipt of a written notice signed by the other Shareholder indicating the default complained of;

then, the following provisions shall apply, being understood moreover that the Shareholder concerned (who shall be deemed to be a "Defaulting Party" in such circumstances) or the Shareholder whose Principal Shareholder, director or officer is concerned, as the case may be, (such Shareholder being hereinafter referred to as the "Defaulting Shareholder'') shall have conferred upon the other Shareholder (the "Remaining Shareholder") an option to acquire, all and not less than all of the shares of the Corporation (the "Shares Offered") held by the Defaulting Shareholder, at the price, within the prescribed period and in accordance with the terms and conditions set forth hereinbelow:

6.3  each of the Shareholders hereby grants to the Remaining Shareholder the exclusive and irrevocable right and option {the "Option"), in the event that it (or the Principal Shareholder thereof as the case may be) becomes a Defaulting Shareholder, within the meaning of the preceding subsection, to purchase all and not less than all of the Shares Offered;

6.4 the Option provided for in this Section shall be exercised by the Remaining Shareholder at all times within 3 months following the date of receipt of the substantiated written notice containing a description of the nature of the defaults given to the Remaining Shareholder or following the dale on which they have been informed of such an event, as the case may be (the "Option Exercise Period"):

6.5  in order to exercise the Option, the Remaining Shareholder shall send to the Defaulting Shareholder or to the appointed receiver, ac; the case may be, on or prior to the last day of the Option Exercise Period, a written notice indicating his intention to purchase the Shares Offered, at the price established and in accordance with the payment terms provided for in this Section:

6.6  the selling price of the Shares Offered (the "Selling Price'") shall be equal to (i) the Fair Market Value, in respect of an event described in paragraphs 6.1.1, 6. 1.2 and 6.2.1, or (ii) 10 % of the Fair Market Value of such shares, in respect of any other event provided for in any of paragraphs 6.2.2, 6.2.3 or 6.2.4;[69]

[…]

[Italiques ajoutés; caractères gras et soulignements dans l’original]

[91]           Comme le font voir ces clauses, la CUA prévoit deux catégories de situations pour lesquelles elle réserve un traitement spécifique pour chacune d’elles. Il y a d’abord celles qui ne comportent aucun geste délictuel, comme la saisie des actions (clause 6.1.1), un changement de contrôle (clause 6.1.2) ou encore un cas d’insolvabilité (clause 6.2.1). Dans ces cas de figure, la clause 6.6(i) permet de forcer la vente des actions détenues par l’actionnaire en défaut selon un prix basé sur leur juste valeur marchande.

[92]           La CUA discute aussi du geste volontaire fautif de l’actionnaire comme le vol, la fraude, un détournement de fonds (clause 6.2.2), un manquement à une clause de non-concurrence (clause 6.2.3) ou encore le défaut de respecter une obligation stipulée dans la CUA, comme celui lié à un appel de fonds voté par le CA (clauses 6.2.4 et 9.2). Pour ces situations, la CUA prévoit que le rachat des actions détenues par l’actionnaire fautif se fera pour un prix correspondant à 10 % de leur juste valeur marchande (clause 6.6(ii)).

[93]           Dans son ouvrage portant sur la rédaction des conventions entre actionnaires, l’auteur Paul Martel estime qu’il existe deux types de clauses pénales pouvant se trouver dans des conventions d’actionnaires. Selon lui, la réduction du prix des actions lors d’une offre obligatoire suivant un acte volontaire fautif commis par l’un des actionnaires constitue un type de pénalité possible :

La clause pénale peut prendre deux formes différentes, alternatives ou cumulatives […] Tout d’abord la clause peut fixer un montant d’argent comme pénalité. C’est en quelque sorte une amende que les actionnaires s’engagent à payer aux autres en cas de défaut. […] En second lieu, la pénalité peut prendre la forme d’une réduction du prix auquel les actions d’un actionnaire en défaut doivent obligatoirement être offertes en vente aux autres actionnaires. On applique ce genre de pénalité à certains cas d’offre obligatoire d’actions pour cause de retrait des affaires, comme le vol ou la fraude contre la société, la contravention à la clause de non-concurrence, ou encore le départ volontaire (cessation d’emploi) avant l’expiration d’une certaine période, etc.[70]

[Renvois omis]

[94]           Dans le même sens, le professeur Lamontagne reconnaît aussi que l’ouverture d’un droit d’achat-vente des actions à un prix réduit peut constituer une clause pénale selon les circonstances de l’affaire :

[403] La violation d'une disposition de la convention peut être sanctionnée par une clause pénale. Ainsi, il peut être prévu, à titre de dommages-intérêts liquidés, le versement d'une somme journalière de 1 000 $ pour violation d'une clause de non-concurrence.

[404] La clause pénale a une double fonction: éviter une fastidieuse preuve de dommages-intérêts et « motiver » les actionnaires à respecter la convention.

[405] La clause pénale prévoit un montant d'argent précis en cas de violation d'une obligation. En plus, la convention peut ajouter qu'une inexécution contractuelle donne ouverture à un droit d'achat-vente, dont le prix est moindre que celui stipulé en d'autres cas. Tel que déjà vu, cette façon de faire est contraire à l'ordre public en cas de faillite.

[406] Rappelons que le tribunal peut réduire la portée d'une clause pénale abusive.[71]

[Renvois omis]

[95]           Sur le plan jurisprudentiel, notre Cour a déjà affirmé que les conventions entre actionnaires peuvent contenir une clause pénale applicable en cas de violation de l’entente[72]. Elle a aussi décidé que la clause forçant la cession à titre gratuit des actions d’un actionnaire devait être considérée comme étant une clause pénale[73]. Notre Cour a également affirmé qu’une clause de dation en paiement d’actions lancée à la suite d’un défaut contractuel constitue bel et bien une clause pénale en droit québécois[74].

[96]           À mon avis, la clause 6.6(ii) s’inscrit parfaitement dans ce courant jurisprudentiel et doctrinal. Le prix punitif et préétabli de 10 % de la juste valeur marchande des actions prévu dans cette clause s’applique dans les cas de fraude, de vol, d’une violation d’une clause de non-concurrence et lors de la violation d’une obligation stipulée dans la CUA. Bref, cette clause vise à punir l’un des comportements répréhensibles décrits dans cette convention. En raison de ses objectifs évidents, cette clause ne peut autrement être qualifiée que de clause pénale au sens où l’entend l’article 1622 C.c.Q.

[97]           La question qui se pose ensuite est celle de déterminer si cette clause est abusive. Selon la jurisprudence, une clause pénale peut-être circonstanciellement abusive ou intrinsèquement abusive[75]. Voici comment ma collègue la juge Thibaut décrit ces deux concepts :

[51] Il ressort de la jurisprudence qu’une clause pénale peut avoir un caractère abusif intrinsèque, lorsqu'il y a disproportion entre la pénalité prévue et la contrepartie ou l’importance de l’obligation qu’elle sanctionne. Le caractère abusif peut aussi être circonstanciel, lorsque la pénalité, qui est raisonnable dans certaines circonstances d’inexécution de l’obligation, ne l’est pas dans d’autres, parce qu’elle est disproportionnée au préjudice réellement subi. On peut penser, par exemple, à la violation d’une clause de non-concurrence qui survient peu avant l’échéance de l’interdiction.[76]

[Soulignements ajoutés; renvois omis.]

[98]           Voici maintenant comment le juge traite de cette question :

[94] In spite of such concessions, it is obvious that the default buy-out option in the USA appears, at first sight, to be quite draconian, even unsettling.  This said, the parties agreed to it.  JLL said that he requested no changes to the draft USA that AMC submitted to him.  Nor does he contend that it offends public order or any other rule of law. 

[95] The parties obviously considered the defaults grouped in this category to be important enough to merit the harsh penalty imposed by sub-section 6.6(ii).  In light of the other defaults giving rise to this measure, i.e, theft, fraud or embezzlement towards the company or a violation of non-solicitation or non-competition undertakings, it is easier to understand the logic behind the measure.

[96] In any event, it is not up to the Court to amend covenants freely engaged.  A contract is the law between the parties and, unless there is some overriding reason in law to reject it, we owe it to the parties to apply its terms as they are written.

[99]           Comme le juge de première instance, je ne suis pas prêt à conclure que la clause pénale en cause est intrinsèquement abusive. L’ampleur de la pénalité qui y est stipulée permet d’inférer la volonté ferme des actionnaires de prévoir un aspect comminatoire important pour les gestes fautifs volontaires décrits dans la CUA.

[100]      J’exclus donc la possibilité qu’en toutes circonstances, l’on puisse considérer la clause litigieuse comme étant abusive à sa face même. Sans spéculer pour autant, il pourrait se trouver des situations où l’application intégrale d’une clause de cette nature soit justifiée en raison du sérieux des circonstances entraînées par l’inexécution de l’obligation de l’actionnaire fautif.

[101]      Il en va autrement lorsqu’on analyse la même clause, cette fois sous l’angle de la disproportion de la pénalité au regard des faits propres à l’affaire. C’est ici qu’intervient la question du caractère circonstanciellement abusif de la clause pénale.

[102]      La démarche à laquelle doit s’astreindre une cour de justice avant de déclarer une clause pénale abusive et d’intervenir eu égard à la peine convenue contractuellement est ainsi résumée par les auteurs Jobin et Vézina, méthode que la Cour a d’ailleurs avalisée dans l’arrêt Robitaille[77] :

Avant d'appliquer l'article 1623, le tribunal doit constater qu'il est en présence, non d'une pénalité équivalant approximativement au préjudice, mais d'une pénalité qui l'excède largement, pour laquelle seule il devrait intervenir. Il dispose d'un pouvoir d'appréciation très étendu en ce qui concerne son niveau d'acceptabilité. Pour emprunter aux termes de l'article 1437, le juge peut se demander si la pénalité sous examen « désavantage de manière excessive et déraisonnable » le débiteur, « allant ainsi à l'encontre de la bonne foi ». Spécialement en matière de clause comminatoire, il apparaît utile, pour assurer une certaine cohérence dans la jurisprudence, qu'il indique dans son jugement l'écart approximatif entre la pénalité et la valeur réelle du préjudice subi. Bien qu'on ne puisse pas parler de méthode de calcul, trois points de repère peuvent être signalés.

Premièrement, afin de préserver le caractère comminatoire de la clause, la pénalité, une fois réduite, doit demeurer substantiellement supérieure aux dommages-intérêts qu'aurait obtenus le créancier si aucune clause pénale n'avait existé. Deuxièmement, certaines circonstances, y compris d'après nous celles prévalant au moment de la faute, doivent être prises en compte pour apprécier le caractère abusif (tels [sic] la gravité ou le caractère délibéré de la faute, les répercussions financières de la pénalité sur le débiteur) ; il en est ainsi notamment, dans un contrat de durée successive (par exemple un crédit-bail), pour une pénalité égale à tous les versements qu'il reste à faire en cas de défaut de paiement : plus le défaut survient en début de la période des versements, plus la clause pénale a des chances d'être abusive , mais plus il survient à la fin de la période, moins il est probable qu'elle soit abusive.

Enfin, on dit parfois que la mise en œuvre de la clause pénale ne doit pas procurer au créancier un bénéfice supérieur à celui qu'il retirerait s'il n'y avait eu aucune faute et que le contrat avait été exécuté comme prévu, au motif que cela violerait le principe de l'enrichissement injustifié. On remarquera d'abord que l'affirmation n'est exacte que pour une pénalité largement supérieure au bénéfice que retirerait le créancier de l'exécution du contrat. À notre avis, une réduction de la pénalité selon cette approche ne doit pas faire disparaître le caractère comminatoire de la clause, moyen de pression sur le débiteur ; il paraît acceptable que parfois le créancier, grâce à la clause, reçoive un peu plus que ce que lui aurait apporté le contrat dûment exécuté.[78]

[Renvois omis; caractères gras ajoutés]

[103]      Au nom d’une certaine justice contractuelle, il faut donc décider si le caractère abusif de la clause pénale en cause produit des conséquences disproportionnées au regard du préjudice réellement subi par Elphin.

[104]      Pour trancher cette question, il est nécessaire de déterminer l’ampleur de la pénalité fixée à partir de la juste valeur marchande des actions de 390. Or, cette dernière conteste l’évaluation de ses actions par le juge et demande à la Cour de la reconsidérer.

[105]      Pour ma part, je ne trouve rien à redire quant à la méthode retenue par le juge pour apprécier la juste valeur marchande des actions de 390, s’agissant d’une question de fait qui commande une grande retenue de la part de la Cour[79].

[106]      Le juge a accepté le témoignage de la comptable de NUB qui a procédé à une évaluation libérale des actions de 390. Ce témoin a retenu la date du 31 janvier 2019 pour établir la valeur marchande des actions de cette société, ce avec quoi le juge se dira finalement d’accord. Il écrit :

[103] Searching for alternative dates that would better reflect the value of JLL’s holdings, the Court requested AMC to provide the calculation of the FMV of the JLL Shares as at the end of fiscal years June 2019 and 2020. She filed those as exhibits AMC-117-2019 and AMC-117-2020. 

[104] They show the FMV at June 30, 2019 to be a negative $6,991,920, whereas at June 30, 2020 it was $2,007,048. For both years, the book value exceeded those figures, so, in accordance with the terms of the USA, it is that value that would apply. This gives FMV under the USA definition of $2,144,976 for FYE 2019 and $2,623,360 for 2020. The calculation as of January 31, 2019 is higher than either of those, being $2,941,960. Thus, since AMC agrees to apply that figure, the Court sees no purpose to intervening with respect to the date of the calculation.

[Caractères gras ajoutés]

[107]      Il rejette ensuite la méthode de calcul proposée par JLL :

[110] Their intention was to value the shares according to “an amount equal to 4.5 times the Corporation's EDITDA, plus the Corporation's cash, less the Corporation's long-term debt, the whole as determined by the Auditors, which amount can in no event be less than the Book Value”. That is what Mme. Aubut did and she did it properly, as admitted by JLL and E&Y. The fact that some estimates, adjustments and management assumptions might play a role is not unexpected in such a formula and the parties, being experienced business people, had to have known that.

[111] For these reasons, the Court rejects JLL’s efforts to modify the calculation of the value of the JLL Shares and accepts the figures proposed for them by AMC, as set out in the following table, and this, based on the financial results as at January 31, 2019.

[108]      Je précise au passage que la formule retenue par le juge pour établir la juste valeur marchande des actions est aussi celle applicable pour les autres situations prévues dans la CUA qui n’ont pas de caractère punitif. J’accepte donc la valeur des actions de 390 établie en première instance à 1 470 979,50 $, puisque je n’y vois aucune erreur révisable[80].

[109]      En raison de la diminution de 90 % de cette valeur prévue dans la clause 6(ii) CUA, le juge a ensuite conclu que 390 ne devait recevoir que 147 097,95 $ pour ses actions. La pénalité s’élève donc à 1 323 881,55 $.

[110]      Les intimées et notamment Elphin n’ont certes pas à prouver leur préjudice, comme le prévoit l’article 1623 C.c.Q. Il faut toutefois se demander, en s’inspirant des termes de l’article 1437 C.c.Q, si une pénalité de cette importance « désavantage [390] d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre de ce qu’exige la bonne foi », et ce, compte tenu de l’ensemble de la preuve[81]. Ce test doit s’appliquer au regard du véritable préjudice d’Elphin et de l’objectif comminatoire poursuivi par la clause en question.

[111]      Tout d’abord, sur le plan du préjudice, seul celui d’Elphin doit être considéré. En dépit de la preuve apportée par NUB concernant sa perte alléguée[82], le principe de la relativité des contrats s’oppose à l’idée que la CUA puisse produire ses effets envers des tiers[83].

[112]      Conclure autrement ferait en sorte de compenser le préjudice de NUB par l’indemnisation de son actionnaire Elphin. Une telle approche risque de donner ouverture à l’application de la théorie de l’enrichissement injustifié.

[113]      Par ailleurs, Elphin n’a pas tenté de faire la preuve d’un quelconque dommage. Il semble toutefois évident que ses liquidités ont été éprouvées par le versement des avances dues par JLL (plus de 2,5 millions $) entraînant sûrement un coût pour les intérêts dont elle a été privée ou qu’elle aurait pu payer entre le 28 janvier 2019[84] et le 15 mars 2019[85], et ce, avant d’être partiellement remboursée par les institutions prêteuses. De plus, Elphin a certainement été privée d’intérêts sur une somme de 500 000 $ pendant une plus longue période, puisque cette partie de ses avances faites pour le compte de 390 n’a pu lui être remboursée qu’en décembre 2019[86].

[114]      En évaluant de façon libérale les intérêts dont Elphin a été privée, je ne puis voir comment son dommage à ce chapitre pourrait dépasser les 25 000 $. Par ailleurs, la preuve ne révèle aucun autre dommage subi par cette actionnaire.

[115]      Cela dit, en visant maintenant une peine qui dépasse largement ce pour quoi elle doit intervenir et compte tenu du caractère délibéré de la faute de 390, j’estime que l’aspect comminatoire de la clause 6.6(ii) serait suffisamment préservé par une réduction de 20 % de la valeur de ses actions, soit une pénalité appréciée arbitrairement à 294 195,90 $.

[116]      L’écart entre la pénalité totale de 319 195, 90 $ (294 195,90 $ + 25 000 $) à laquelle je conclus et la pénalité découlant de l’application sans nuance de la clause 6.6(ii) (1 323 881,55 $) est à l’évidence beaucoup trop substantielle (1 004 685,65 $) pour échapper à une conclusion d’abus. Cette pénalité, si acceptée, est manifestement excessive et abusive au sens du second alinéa de l’article 1623 C.c.Q.[87]. Le fait que les parties soient sophistiquées n’y change rien[88].

[117]      Cela dit, le 8 avril 2021, AMC et Elphin ont présenté une requête dans laquelle elles demandaient l’exécution provisoire du jugement entrepris en ordonnant la vente des actions de 390, sous réserve de débattre au fond de leur juste valeur[89].

[118]      En réponse à cette requête, notre collègue le juge Hamilton a conclu que 390 n’avait aucun intérêt à demeurer actionnaire de NUB[90]. Il a donc ordonné l’exécution provisoire du jugement rendu en première instance à la condition que les appelants fournissent dans les 60 jours de son jugement une lettre de crédit irrévocable ou une autre garantie acceptable pour une valeur de 4 millions de dollars à partir de laquelle 390 pourra prélever le montant déterminé par la Cour pour la valeur de ses actions, moins le montant de 147 097,95 $ déjà payé en vertu de l'exécution provisoire[91].

[119]      À même cette lettre de crédit irrévocable, 390 devrait donc être autorisée à prélever une somme additionnelle de 1 004 685,65 $ en considérant le versement de 147 097,95 $ déjà effectué à Elphin. Je propose que cette somme additionnelle porte intérêt au taux légal en plus de l’indemnité additionnelle, le tout calculé à compter du trentième jour ouvrable suivant la date du jugement entrepris, comme le prévoit d’ailleurs son dispositif au paragraphe [120].

***

[120]      En conclusion, j’estime que l’argument de 390 basé sur l’oppression n’est pas fondé en droit. Je suis aussi d’accord avec le juge pour dire que cet actionnaire a manqué à ses obligations contractuelles et que ce manquement était suffisant pour entraîner l’application de la clause 6.6(ii) de la CUA. Je suis toutefois d’avis que cette clause doit être qualifiée de pénale et, au regard des circonstances de l’affaire, je la considère abusive si exécutée de façon intégrale.

[121]      C’est pourquoi je suis d’avis que l’appel doit être accueilli en partie à la seule fin de limiter la pénalité applicable à 390 à la somme de 319 195,90 $. Je crois aussi opportun d’ordonner le retour du dossier devant le juge de première instance si une difficulté devait survenir entre les parties les empêchant de procéder de manière ordonnée à la clôture de la vente des actions de 390, comme le juge le propose lui-même dans une des conclusions de son jugement :

[125] REMAINS SEIZED of the present files pending finalization of the contract of sale of the abovesaid shares;

[122]      Finalement, seule 390 devrait avoir droit aux frais d’appel pour sa victoire partielle, JLL ne recherchant par son pourvoi aucun redressement qui lui soit personnel.

[1]  Pièce AMC-5, Convention unanime d’actionnaires signée le 3 décembre 2010.

[2]  3903460 Canada inc. c. Elphin inc., 2021 QCCS 381 [jugement entrepris].

[3]  La CUA prévoit que chaque actionnaire est autorisé à nommer un administrateur et, qu’en tout temps, le CA doit être composé de deux administrateurs (voir clause 12.1).

[4]  Pièce AMC-3, Copie d’un organigramme de NU-B Canada inc.

[5]  Demande introductive d’instance en redressement et en passation de titre, modifiée le 4 décembre 2020 d’AMC et d’Elphin, paragr. 21.

[6]  Re-amended Originating Application Seeking Remedies for Shareholder Oppression and Application for Interlocutory Relief présentée par 390 et JLL, paragr. 4.

[7]  Pièce AMC-6, Copie du plan d’expansion préparé en août 2018.

[8]  Ibid.

[9]  Pièce AMC-7, Copie du courriel de Nancy Goudreau de la BDC du 11 septembre 2018.

[10]  Pièce AMC-12A, Copie d’un document intitulé Nu-B expansion & automation Equipment disbursement Schedule du 17 septembre 2018. [Transcription textuelle].

[11]  Pièce JLL-6, September 18, 2018 Directors Resolutions.

[12]  Ibid. Il est expliqué que ce tableau est fait en considérant l’Equipment Payment Schedule, lequel pouvait être modifié.

[13]  Pièce JLL-7, Communication from Chronas requesting dilution of Lavergne interest to 20 %, 1er octobre 2018.

[14]  Ibid.

[15]  Ibid.

[16]  Ibid.

[17]  Pièce AMC-19, Copie d’une lettre d’Anne-Marie Chronas à Jean-Luc Lavergne, 11 octobre 2018.

[18]  Pièce AMC-25, Courriel du 23 octobre 2018 d’AMC à JLL.

[19]  Pièce AMC-31, Copie d’un bail pour les nouveaux locaux de Nu-B situés au 400, rue Marie-Curie, à Vaudreuil-Dorion, 7 novembre 2018.

[20]  Pièce AMC-25, Courriel du 23 octobre 2018 d’AMC à JLL.

[21]  Pièce AMC-94, Copie d’un courriel de JLL à AMC du 16 octobre 2018; Pièce AMC-20, Copie d’une lettre d’Anne-Marie Chronas du 16 octobre 2018; Témoignage d’AMC, 11 septembre 2019.

[22]  Pièce JLL-13, Octobre 24, 2018 follow-up from Lavergne; Pièce AMC-28, Copie d’un courriel d’Anne-Marie Chronas à Jean-Luc Lavergne du 26 octobre 2018.

[23]  Pièce JLL-13, October 24, 2018 follow-up from Lavergne.

[24]  Pièce AMC-29, Copie d’un courriel de Jean-Luc Lavergne à Anne-Marie Chronas du 30 octobre 2018; Pièce JLL-15, Novembre 8, 2018 counteroffer from Chronas and explanation for valuation, en liasse; Pièce JLL-16, November 12, 2018 reiteration of offer by Lavergne; Pièce JLL-17, Chronas’ refusal to continue discussions, 20 novembre 2018.

[25]  Pièce JLL-18, December 10, 2018 Cash Call of 2,584,050.

[26]  Ibid.

[27]  Ibid.

[28]  Pièce AMC-35, Copie d’un courriel d’Anne-Marie Chronas du 10 décembre 2018 et demandes d’avances, 9 décembre 2018.

[29]  Pièce AMC-74, Copie de preuves de paiements, en liasse.

[30]  Pièce AMC-56, Copie de l’avis de défaut du 11 février 2019 et de ses annexes.

[31]  Pièce JLL-28, Second Notice of Default (sent by counsel for Defendants), 18 février 2019.

[32]  Pièce JLL-29, Third Notice of Default from Defendant and Notice of purchase Lavergne’s shares for 10% of Fair Market Value, en liasse, 27 février 2019.

[33]  Pièce AMC-45A, Copie des résolutions des administrateurs de Nu-B, 16 janvier 2019.

[34]  Pièce AMC-46A, Copie des résolutions des actionnaires de Nu-B, 16 janvier 2019.

[35]   Pièce AMC-39, Courriel de JLL à AMC du 21 décembre 2018.

[36]  BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, 2008 CSC 69, [2008] 3 R.C.S. 560.

[37]  Pièce AMC-29, Copie d’un courriel de JLL à AMC du 30 octobre 2018.

[38]  Raymonde Crête et Stéphane Rousseau, Droit des sociétés par actions, 3ième éd., Montréal, Thémis, 2018, paragr. 796.

[39]  Voir notamment sur la norme de prudence et de diligence à laquelle tous les administrateurs sont astreints : Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, 2004 CSC 68, [2004] 3 R.C.S. 461.

[40]   BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, supra, note 36, paragr. 82-87.

[41]  Paul Martel, La société par actions au Québec : Les aspects juridiques, Montréal, Wilson & Lafleur, 2022, p. 28-62, paragr. 28-209.

[42]  Id., paragr. 28-206.

[43]  Id., paragr. 28-207.

[44]  Pièce JLL-6, Directors Resolutions, 18 septembre 2018.

[45]  Regroupement des marchands actionnaires inc. c. Métro inc., 2011 QCCS 2389, paragr. 383 in fine.

[46]   Pièce AMC-36, Courriel du 11 décembre 2018 de JLL à AMC.

[47]  Pièce AMC-16, Courriel du 2 octobre 2018 de JLL à AMC.

[48]  Pièce JLL-22, Call for special meeting of shareholders dated January 10, 2019, and resolution to appoint bankruptcy, en liasse, 10 janvier 2019.

[49]  Pièce AMC-16, Courriel du 2 octobre 2018 de JLL à AMC; Pièce AMC-26, Courriel du 24 octobre 2018 de JLL à AMC.

[50]  Paul Martel, La société par actions au Québec : Les aspects juridiques, Montréal, Wilson & Lafleur, 2022, p. 34-12.1, paragr. 34-45.

[51]  Id., paragr. 34-42.

[52]  Id., paragr. 34-45.

[53]  Touchette c. Touchette Auto location ltée, 2005 QCCA 1194, paragr. 23.

[54]  Me Charles Nadeau, Me Patrick Desalliers, Stikeman Elliot, L’impasse (deadlock) en matière de différends entre actionnaires au Québec, La Revue du Barreau canadien, 2016, vol. 94, p. 312.

[55]  Ibid., p. 314.

[56]  BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, supra, note 36.

[57]  Id., paragr. 68.

[58]  Gestion Simon-Pierre Péladeau inc. c. Placements Péladeau inc., 2021 QCCA 956, paragr. 40-41 et 43.

[59]  Pièce AMC-5, Convention unanime d’actionnaires du 3 décembre 2010. On notera que la clause 1.13 de la CUA prévoit expressément que « The recitals as well as the interventions and schedules form an integral part of this agreement ».

[60]  BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, supra, note 36, paragr. 79. Voir aussi : Quigley c. Placements Banque Nationale inc., 2018 QCCA 27, demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême rejetée, 22 novembre 2018, no 38017, paragr. 61.

[61]  Paul Martel, La société par actions au Québec : Les aspects juridiques, Montréal, Wilson & Lafleur, 2022, p. 31.83, paragr. 31-221.1.

[62]  Id., paragr. 31-221.3. Voir aussi Doucet et Dauphinee c. Spielo Manufacturing Incorporated et Manship, 2011 NBCA 44, demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême rejetée, 24 novembre 2011,
no 34356, paragr. 56. Dans cette affaire, la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick énonce que rejeter un recours en oppression sur la simple base que le comportement était prévu dans la CUA est une erreur de droit si l’on n’identifie pas les circonstances de l’exercice de ce droit.

[63]  Construction Blenda inc. c. Office municipal d'habitation de Rosemère, 2020 QCCA 149, demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême rejetée, 1er octobre 2020, nº 39142, paragr. 37.

[64]  Jugement entrepris, paragr. 51: « It took another three months to finalise the loans and to see the first amounts come into the company’s account. ».

[65]  Pièce JLL-29, Third Notice of Default from Defendant and Notice of purchase Lavergne’s shares for 10% of Fair Market Value, 11 février 2019.

[66]  Jugement entrepris, paragr. 94.

[67]  Plaidoiries Me Di Genova, 4 décembre 2020.

[68]  Semafo inc. c. Séquestre de TCA Global Credit Master Fund, 2022 QCCA 389, paragr. 22-23; Immeubles Zamora ltée c. Agence du revenu du Québec, 2020 QCCA 894, paragr. 24.

[69]  Pièce AMC-5, Convention unanime d’actionnaires signée le 3 décembre 2010.

[70]  Paul Martel, Les conventions entre actionnaires : une approche pratique, 13e éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 2020, p. 349-350.

[71]  Denys-Claude Lamontagne (dir.), Droit spécialisé des contrats, vol. 2 « Les contrats relatifs à l'entreprise », Cowansville, Yvon Blais, 1999, paragr. 403-407.

[72]  Cloutier c. Familiprix inc., 2014 QCCA 1959.

[73]  Bergeron c. Ringuet, SOQUIJ AZ-50303979, [1958] B.R. 222. Voir aussi : Chow c. Gagnon, 2002 CanLII 63285 (C.S.).

[74]  Suissa c. Gestion Stag Canada ltée, 1990 CanLII 2755 (C.A.), paragr. 27, 32 et 38, repris dans : Société immobilière Place l'Acadie c. Compagnie Trust National, 1995 CanLII 3823 (C.S.), paragr. 32.

[75]  Robitaille c. Gestion L. Jalbert inc., 2007 QCCA 1052, paragr. 51; Gaudreau c. Régie des marchés agricoles et alimentaires du Québec, 2021 QCCA 330, paragr. 41.

[76]  Robitaille c. Gestion L. Jalbert inc., 2007 QCCA 1052, paragr. 51.

[77]  Robitaille c. Gestion L. Jalbert inc., 2007 QCCA 1052, paragr. 55.

[78]  Pierre-Gabriel Jobin et Nathalie Vézina, Les obligations, 7e éd., Cowansville, Yvon Blais, 2013, paragr. 154. Voir aussi : 6169970 Canada inc. c. Sévigny, 2019 QCCA 1068, paragr. 58-60.

[79]  Godcharles c. Agence du revenu du Québec, 2021 QCCA 1843, paragr. 34.

[80]  Jugement entrepris, voir tableau paragr. 111.

[81]  Pierre-Gabriel Jobin et Nathalie Vézina, Les obligations, 7e éd., Cowansville, Yvon Blais, 2013, paragr. 154.

[82]  Pièce AMC-76, Nu-B Inc.- Additional Cost [Je souligne].

[83]  Hydro-Québec c. Isolation Morissette ltée, 2018 QCCA 740.

[84]  Pièce AMC-74, Copie de preuve de paiements, en liasse, 31 décembre 2018.

[85]  Ibid.

[86]  Témoignage d’AMC, 1er décembre 2020.

[87]  Diamantopoulos c. Construction Dompat inc., 2013 QCCA 929, paragr. 78 et 89.

[88]  Pierre-Gabriel Jobin et Nathalie Vézina, Les obligations, 7e éd., Cowansville, Yvon Blais, 2013, paragr. 151 : « Il semble donc approprié de s'écarter d'une certaine jurisprudence selon laquelle ne serait pas abusive une clause pénale consentie par des gens d'affaires possédant une grande expérience et conseillés par un avocat, qui savaient pleinement ce à quoi ils s'engageaient. ».

[89]  Requête pour exécution provisoire, 8 avril 2021.

[90]  903460 Canada inc. c. Elphin inc., 2021 QCCA 708, paragr. 6.

[91]  Id., paragr. 9.