Décision

[1]           Les requérants présentent une requête intitulée Requête pour permission de soulever une nouvelle question constitutionnelle. Ils veulent être autorisés à débattre en appel la constitutionnalité des règles applicables à la suramende compensatoire, question qui n’a pas été soulevée en première instance.

[2]           Pour les motifs du juge Doyon, auxquels souscrit le juge Hilton, LA COUR :

[3]           REJETTE la requête.

[4]           De son côté, pour d’autres motifs, la juge en chef l’aurait accueillie.

[5]           Par ailleurs, la requête pour permission d’appeler dans le dossier de Jimmy Méthot et pour joindre l’audition de ce dossier (500-10-005655-145) à celle des autres appels n’est pas contestée et elle est ACCUEILLIE.

[6]           Les requérants ont tous plaidé coupables à diverses accusations qui entraînent obligatoirement le paiement de la suramende compensatoire (art. 737 C.cr.). Cette suramende est payable à l’égard de chaque chef d’accusation pour lequel ils se sont reconnus coupables. Ils veulent maintenant être autorisés à présenter, en appel, un nouvel argument constitutionnel portant sur cette disposition législative.

Le contexte

[7]           Depuis le 24 octobre 2013, date d’entrée en vigueur de la Loi sur la responsabilisation des contrevenants à l’égard des victimes[1] (la « Loi »), la suramende compensatoire représente 30 % de l’amende infligée ou, s’il n’y a pas d’amende, de 100 $ pour une infraction sommaire ou encore de 200 $ pour un acte criminel. Depuis cette même date, la cour qui condamne le délinquant n’a plus le pouvoir discrétionnaire de l’en dispenser. Par ailleurs, le délinquant peut, en cas d’incapacité de payer, effectuer des travaux compensatoires, lorsqu’un tel programme existe, ce qui est le cas au Québec.

[8]           La poursuite se pourvoit à l’encontre des peines infligées aux requérants en invoquant l’erreur commise par les juges de première instance au moment d’appliquer les dispositions portant sur la suramende compensatoire.

[9]   Ainsi, sans entrer dans tous les détails, la poursuite plaide que, d’une certaine façon, les juges auraient refusé de donner plein effet à la Loi, soit 1) en ajoutant une amende minime (de l’ordre de 5 $ par chef d’accusation) à une peine d’emprisonnement assortie d’une probation, dans le but de réduire substantiellement le montant de la suramende compensatoire (1,50 $), 2) en accordant un délai excessif pour la payer (5 ans), ou encore 3) en n’accordant aucun délai pour la payer, tout en réduisant la peine d’emprisonnement par ailleurs infligée sur chaque chef pour compenser l’emprisonnement en raison du défaut de paiement, annihilant ainsi les effets de la Loi.

[10]        Réagissant aux pourvois interjetés par la poursuite, les requérants demandent la permission d’invoquer en appel un nouvel argument : l’inconstitutionnalité de la Loi, qui enfreindrait la protection conférée par les articles 12 et 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. À cette fin, ils veulent être autorisés à signifier à la procureure générale du Québec, de même qu’au procureur général du Canada, l’avis requis notamment par l’article 95 C.p.c.

[11]        L’intimée et les mis en cause s’y opposent, au motif qu’un tel argument devait d’abord être invoqué en première instance pour permettre l’administration d’une preuve complète, tant sur la situation particulière des requérants, que sur la violation alléguée et, le cas échéant, sur l’article 1 de la Charte, sans quoi le débat en appel se fera dans un vide factuel incompatible avec une analyse complète de la question. La Cour d’appel ne serait pas le forum approprié pour ce faire, d’autant que la preuve ne serait vraisemblablement pas limitée à une preuve documentaire. Il faudrait sérieusement envisager la possibilité d’entendre des témoins experts, par exemple, sur les objectifs légitimes de la Loi, ou encore les requérants, sur leur situation personnelle.

La règle générale

[12]        Les requérants admettent que la règle générale veut qu’il soit interdit de soulever de nouveaux arguments en appel, sauf circonstances exceptionnelles, par exemple une modification du droit postérieure au jugement de première instance ou encore une déclaration d’inconstitutionnalité, de sorte que le verdict n’a plus de fondement juridique[2]. Encore faut-il toutefois que la preuve au dossier soit suffisante pour trancher la nouvelle question et que la décision de l’accusé de ne pas la soulever ne relève pas d’un choix stratégique. En conséquence, la Cour peut, dans sa discrétion, « accepter ou non un nouveau moyen d’appel en tenant compte du préjudice qui pourrait être causé à une partie qui n’a pu répondre par des éléments de preuve au cours du procès »[3].

[13]        Lorsque l’étude approfondie de la nouvelle question ne peut être réalisée en raison de l’absence de preuve, elle est généralement refusée, comme le précise la Cour d’appel de l’Ontario, particulièrement lorsqu’il est question d’un droit protégé par la Charte :

[36]      At the trial, the appellant had the onus of demonstrating any Charter breach on which he would rely. He chose to try to establish only a breach of s. 8. This court will only consider Charter arguments not raised at trial in limited circumstances. First and foremost, this court will not consider new Charter issues unless the trial record admits of a full, fair and reliable assessment of that claim.  The record is silent on the factual questions underlying the appellant’s claim that he was not told that he was being detained in relation to the homicide and that he was not told that he had a right to counsel in relation to that matter. The appellant proceeds on the basis that the court should simply assume that these violations occurred because the initial efforts to advise the appellant of the reasons for his arrest and his right to counsel were foiled by the incompetent interpreter. This court cannot make any such assumption. The trial record does not address these issues. For that reason alone, it would be inappropriate for this court to deal with this issue: R. v. Jamieson (1998), 131 C.C.C. (3d) 347 at 349-50 (Ont. C.A.).[4]

[Je souligne.]

[14]        La même Cour d’appel ajoute, dans un arrêt subséquent :

[43]      Appellate courts are generally reluctant to entertain Charter arguments that are raised for the first time on appeal. This reluctance stems from concerns about prejudice to the other side arising from an inability to adduce necessary responding evidence at trial, the lack of a sufficient record to make necessary findings of fact, and society’s overarching interest in the finality of litigation: R. v. Warsing (1998), 130 C.C.C. (3d) 259 at 271-72 (S.C.C.); R. v. Brown (1993), 83 C.C.C. (3d) 129 at 133-34 (S.C.C.); and R. v. R.R. (1994), 91 C.C.C. (3d) 193 at 198-99 (Ont. C.A.).[5]

[15]        Encore tout récemment, elle écrivait, dans R. v. Chambers[6] :

[45]      The appellant did not raise these issues at trial, instead advancing them for the first time on this appeal hearing. It is well-established that appeal courts generally will not entertain arguments not made at trial. This general rule applies to constitutional arguments raised for the first time on appeal, regardless of the constitutional remedy sought: see for example R. v. Roach, 2009 ONCA 156, [2009] O.J. No. 662, at para. 6. The appellant's failure to mount his Charter ss. 7 and 12 arguments at trial deprives this court of the reasoned analysis of the trial court on these issues.

[16]        Dans R. c. Rudnicki[7], notre Cour retient que la majorité et la dissidence dans R. c. Brown[8] mènent au même résultat lorsque l'accusé n'a pas soulevé un argument en première instance et lorsque la preuve n'a pas été faite, à moins qu’une nouvelle interprétation de la règle de droit soit survenue depuis. Voici comment s'exprime le juge Hilton pour la majorité :

81     La majorité de la Cour suprême a statué que la Cour d'appel de l'Alberta avait eu tort de ne pas permettre la nouvelle question. Elle a ordonné un nouveau procès afin de permettre à Brown de produire une preuve dans le but de déterminer, à la lumière de l'affaire Hébert, s'il avait renoncé à son droit au silence ou s'il savait que les interrogatoires étaient menés par des policiers. L'arrêt Hébert avait donc permis un éclaircissement sur l'article 7 de la Charte canadienne qui légitimait de soulever une nouvelle question en appel, question qui n'avait pas été soulevée en première instance, étant donné l'état jurisprudentiel de l'époque.

82     En l'espèce, ce n'est pas le cas. Il ressort de la transcription de l'argumentation devant la Cour du Québec que le procureur de l'appelant, Me Latour, a renoncé à une contestation constitutionnelle. Il a plutôt choisi d'attaquer la manière dont les dispositions du Règlement et de la Directive étaient mises en application. En agissant de la sorte, il a fait un choix stratégique.

83     Dans l'affaire Brown, la juge l'Heureux-Dubé, dissidente, aurait pour sa part refusé que la nouvelle question soit soulevée en appel. Elle élabore un test en trois volets qui est, en l'espèce, fort utile :

En résumé, les trois conditions préalables suivantes doivent être remplies pour que soit permise la présentation, pour la première fois en appel, d'une nouvelle question, y compris une contestation fondée sur la Charte. Premièrement, la preuve doit être suffisante pour trancher la question. Deuxièmement, il ne doit pas s'agir d'un cas où l'accusé n'a pas, pour des motifs de stratégie, soulevé la question au procès. Troisièmement, la cour doit être convaincue qu'il ne résultera aucun déni de justice si l'examen de la nouvelle question n'est pas permis en appel.

84     Dans Brown, la juge L'Heureux-Dubé aurait rejeté le pourvoi pour les motifs suivants :

En l'espèce, aucune de ces conditions n'est remplie. Il n'y a eu aucune modification de l'infraction matérielle précise. La question n'a pas été soulevée au procès, de sorte qu'on ne dispose pas du dossier nécessaire pour examiner la question en appel. Ainsi que j'en discuterai plus en détail ci-dessous, à cause de la façon dont le procès s'est déroulé, l'appelant n'a subi aucun déni de justice. À mon avis, la Cour d'appel a eu raison de conclure que cette nouvelle question ne devrait pas faire l'objet de l'appel.

85     Il est évident que l'application des principes de l'arrêt majoritaire ou de la dissidence dans Brown nous mène au même résultat.

86     À mon avis, la Cour ne devrait pas disposer de la question constitutionnelle soulevée par Rudnicki qu'il aurait pu mais a choisi de ne pas soulever devant la Cour du Québec. En principe, un tribunal d'appel ne doit pas traiter d'une question de droit de cette nature qui n'a pas été analysée en première instance, surtout si aucune preuve touchant spécifiquement la validité constitutionnelle de cette question n'a pu être apportée de la part de l'État en vertu de l'article 1 de la Charte canadienne. Il en va de la nature même d'un tribunal d'appel.

[17]        En somme, les critères élaborés par la juge L’Heureux-Dubé dans R. c. Brown sont fréquemment repris par les tribunaux.

[18]        Par ailleurs, la Cour d’appel doit s’assurer qu’il ne découlera aucun déni de justice si la nouvelle question n’est pas examinée en appel.

[19]        Les requérants répondent à ces préoccupations de la façon suivante dans leur requête :

a) Le fait de prendre en considération la question de droit que les requérants veulent plaider « ne causera pas de réel préjudice à [la partie intimée-appelante] ou au Procureur général, puisque le dépôt de nouvelle preuve [semble], à première vue, […] [peu] probable ou serait vraisemblablement de portée limitée ». (Voir Boisclair c. R., Montréal, 500-10-0048310119, par. 8) Les éléments de preuve aux dossiers permettent de faire une étude approfondie de la question nouvelle, tel qu’il appert aux allégués 3 à 17 de la présente requête;

b) Bien que la question constitutionnelle n’ait pas été invoquée en première instance, les parties requérantes n’ont pas agi ainsi pour des considérations stratégiques. Elles ont tout de même proposé, en première instance, l’interprétation restrictive du juge Healy, interprétation susceptible de limiter la portée des modifications législatives;

c) D’ailleurs, en date du 6 janvier 2014, les amendements de la Loi sur la responsabilisation des contrevenants à l’égard des victimes ont été déclarés inconstitutionnels et inopérantes par l’Honorable juge E. M. Schnall, O.C.J. dans R. v. Flaro, 2014 ONCJ 2, [2014] O.J. No. 94, tel qu’il appert au jugement produit sous la cote 12;

d) À cet effet, l’Honorable Juge Schnall mentionne ce qui suit aux paragraphes 20, 21 et 34 de sa décision:

20     The imposition of a fine, as a punitive measure, imposed without the ability to scrutinize each case on its own merits is unconstitutional, where it results in a sentence which is grossly disproportionate to the offence and the offender's circumstances. It is contrary to section 12 of the Charter.

21        It would outrage the sentiments of an informed public if it were to realize the arbitrary nature of this mandatory provision which fails to consider the individual circumstances of the offender. An offender with substantial income is dealt with in the same way as an impecunious offender, with no consideration of ability to pay. In the cases I referred to above, this results in a sentence which is not only beyond excessive; the mandatory provisions impose a crushing debt on an individual who has no reasonable expectation of ever being able to pay: this constitutes cruel and unusual punishment. In those cases it forces a person to have to choose between buying food and paying the VFS. 

[…]

34     Any provision that fails to take into account a defendant's mental health status and ability to pay, fails to satisfy the factors enumerated above and constitutes cruel and unusual punishment, as being grossly disproportionate. 

e) Vu la déclaration d’inconstitutionnalité de ces mêmes dispositions, il serait injuste de ne pas permettre aux requérants de soulever cette nouvelle question en appel, d’autant plus qu’il s’agit strictement d’une question de droit.

Le choix des requérants

[20]        On le sait : les juges de première instance ont rendu jugement sans que les requérants fassent valoir l’inconstitutionnalité de la Loi. Dans le cas de M. Cloud, on peut même dire que le juge a « tendu la perche » à quelques reprises, sans succès. Dans les autres cas, ils ont simplement invoqué le jugement Cloud. En somme, les requérants ont choisi de ne pas présenter l’argument constitutionnel. Ce choix a des conséquences.

[21]        Devant nous, ils expliquent que leur situation personnelle et financière n’était pas propice à soulever en première instance un argument nécessitant autant de ressources. J’ai de la difficulté à accepter cette explication. Leur situation ne s’est certainement pas améliorée depuis, de sorte qu’on peut difficilement prétendre que, maintenant, ils sont en position de le faire alors qu’ils ne l’étaient pas en première instance.

[22]        Ils ont fait un choix, qui leur a été favorable jusqu’à un certain point, puisque les effets de la suramende compensatoire ont été considérablement réduits par les jugements de première instance. En revanche, cette décision des juges de première instance constitue maintenant l’argument principal de la poursuite, mais cela était éminemment prévisible. Bref, leur choix a porté fruit et je doute qu’il faille maintenant leur permettre de plaider différemment l’affaire sous prétexte que la poursuite a interjeté appel.

La nécessité de présenter une preuve

[23]        Il me paraît acquis que, dans l’éventualité où la Cour autoriserait l’ajout recherché, il faudrait qu’une preuve soit soumise, sans quoi un préjudice évident serait causé à l’intimée et aux mis en cause.

[24]        Comme ces derniers le font valoir dans leur plan conjoint d’argumentation :

Eût-il été partie devant la Cour du Québec dans les présents dossiers, le Procureur général aurait pu, d'abord, interroger chacun des requérants sur leurs avoirs - leur capacité à payer une suramende - ou sur la possibilité, pour eux, d'effectuer des travaux compensatoires (art. 736 C.cr.). L'honorable juge Braun, J.C.Q., s'est interrogé brièvement à ce sujet, en ce qui concerne le requérant Phengsai, mais a conclu qu'il ignorait tout de la situation financière de celui-ci. Le requérant Cloud a révélé être dans l'attente d'une certaine somme d'argent d'un Conseil de bande du Nouveau-Brunswick, mais le dossier est incomplet sur ses réelles capacités financières de payer une suramende. Quant aux dossiers d'appel des autres requérants, ils sont muets à ce sujet. Or, tant la capacité des requérants à payer les suramendes imposées par la Loi que la possibilité, pour eux, de faire des travaux compensatoires, peuvent jouer une grande importance lors de l'étude de la validité constitutionnelle de la Loi. En outre, le Procureur général aurait pu démontrer l'effet concret de la suramende sur chacun des requérants. De même, il aurait pu démontrer l'existence de solutions de rechange valables.

À cause des choix des requérants, rien de ce qui précède n'a pu être fait. Or, comme la Cour le sait, la retenue judiciaire amène un tribunal à ne se prononcer sur une question constitutionnelle que si nécessaire, uniquement si les faits d'une affaire l'exigent.

[Références omises.]

[25]        Je suis d’accord avec ces propos. En ce qui concerne la contravention aux articles 12 et 7 de la Charte que voudraient invoquer les requérants, je n’ai aucun doute que la preuve déposée en première instance est insuffisante pour la démontrer, par exemple en ce qui a trait à leur capacité de payer la suramende ou d’effectuer des travaux compensatoires en lieu et place. Or, sans preuve de contravention dans le cas précis des requérants, l’argument constitutionnel ne peut être retenu[9].

[26]        Il est vrai, comme le plaident les requérants, que les « situations hypothétiques raisonnables », au sens de l’arrêt  R. c. Goltz[10], qu’ils veulent proposer au soutien de leur argument ne requièrent pas véritablement une nouvelle preuve. Par contre, la question est beaucoup plus complexe.

[27]        Comme le notent l’intimée et les mis en cause, leur stratégie aurait été fort différente si la contestation constitutionnelle avait eu lieu en première instance. De même, les requérants eux-mêmes auraient voulu compléter leur preuve et contrer les arguments de l’intimée et des mis en cause. Toute cette preuve, sous forme notamment de témoignages, devrait être présentée en appel. Or, la crédibilité des témoins serait en cause et la Cour n’aurait même pas le bénéfice d’un jugement de première instance portant sur cet aspect du litige. Par conséquent, même si la Cour permettait le dépôt d’une preuve, elle serait dans une position désavantageuse par rapport à la situation habituelle où l’argument est présenté en première instance.

[28]        Par ailleurs, s’il fallait conclure que la Loi contrevient aux articles 12 et 7 de la Charte, il faudrait permettre aux mis en cause de faire une preuve conformément à l’article 1 de la Charte. Là encore, je partage l’avis de l’intimée et des mis en cause lorsqu’ils écrivent :

Sur le fond, le Procureur général aurait pu présenter toute preuve soutenant la validité constitutionnelle de la Loi. Par exemple, il aurait pu déposer les débats parlementaires tenus lors de son adoption. Il aurait aussi pu déposer certains des documents parmi tous ceux présentés en commissions parlementaires ou sénatoriales. Des statistiques relatives aux suramendes auraient pu être déposées et expliquées. Le Procureur général aurait pu assigner des témoins sur l'existence et l'administration de divers organismes financés par la perception des suramendes. Des experts auraient pu démontrer les liens entre le financement des ces organismes et l'impact que l'absence de suramendes aurait sur ceux-ci. D'autres experts, par exemple un criminologue ou un psychologue, auraient pu éclairer le tribunal sur l'impact des suramendes sur les contrevenants. Le Procureur général aurait aussi fait valoir l'ensemble des mesures étudiées par le Parlement ayant conduit au choix de l'imposition de la suramende.

Le mis en cause aurait pu, enfin, administrer toute preuve lui permettant de justifier l'atteinte à un droit constitutionnel que les requérants, par hypothèse, auraient démontrée. Bref, le Procureur général aurait joué pleinement son rôle de défenseur de la Loi, utilisant pour ce faire, notamment, toute la preuve disponible étayant ses prétentions.

[29]        Cette preuve risque non seulement d’être volumineuse, mais surtout elle n’aurait pas été analysée sous l’éclairage d’un jugement d’instance et devrait être examinée pour la première fois en appel, tant en ce qui a trait à la crédibilité des témoins qu’à la fiabilité de leur témoignage, en plus des objections qu’il faudrait trancher.

[30]        J’ajoute que, dans la plupart des arrêts prononcés par la Cour suprême qui mettent en cause la constitutionnalité d’une disposition législative au regard de la Charte, la preuve a été administrée en première instance. Ce fut le cas, par exemple, de  R. c. Oakes[11], R. c. Smith[12], R. c. Goltz[13], R. c. Ferguson[14] et R. c. Morrisey[15].

[31]        L’arrêt R. c. Keegstra[16] fait exception. Dans cette affaire, les articles 2b) et 11d) de la Charte avaient été invoqués en première instance, mais seul l’art 2b) avait été plaidé au motif que le procureur général n’avait pas été avisé en ce qui a trait à l’article 11d). En revanche, celui-ci a été aussi considéré en appel. Il faut toutefois souligner qu’il s’agissait de la validité constitutionnelle d’une disposition imposant un fardeau de preuve à l’accusé, mettant ainsi en cause la présomption d’innocence, une question connue et déjà examinée par la jurisprudence, ce qui peut expliquer la décision de la Cour de procéder néanmoins à l’analyse de la constitutionnalité en rapport avec l’article 11d). De plus, Keegstra a été rendu avant Brown.

La déclaration d’inconstitutionnalité dans R. v. Flaro

[32]        Avec égards, il est difficile de retenir l’argument des requérants qui, se fondant sur le jugement R. v. Flaro[17], plaident que, en raison de la déclaration d’inconstitutionnalité, « il serait injuste de ne pas permettre aux requérants de soulever cette nouvelle question en appel ». Ce jugement, rendu par la Cour provinciale de l’Ontario, a été prononcé alors que le juge a soulevé l’argument constitutionnel de son propre chef, sans avis au procureur général et sans autre intervention de ce dernier. Je ne suis pas prêt à conclure que, à cause de ce jugement, le refus de la Cour d’accueillir la requête créerait une injustice[18].

[33]        Lorsqu’ils ont plaidé coupables, les requérants savaient que la Loi était en vigueur et que, sans déclaration d’inconstitutionnalité, une suramende compensatoire serait imposée. Dans ces circonstances, il n’y a rien d’injuste à ce qu’ils soient forclos d’invoquer maintenant l’invalidité d’une Loi dont ils connaissaient parfaitement les conséquences.

Conclusion

[34]        En résumé :

1)    les requérants ont omis de soulever l’inconstitutionnalité de la Loi en première instance;

2)    autoriser l’ajout de l’argument serait injuste pour l’intimée et les mis en cause sans leur permettre d’administrer une preuve complète, tant à l’égard de la violation des droits que de l’application de l’article 1 de la Charte;

3)    je suis convaincu que les requérants devraient eux-mêmes compléter leur preuve en ce qui a trait à la violation de leurs propres droits;

4)    la Cour devrait autoriser la collecte de cette preuve et l’analyser, comme le ferait un tribunal de première instance, se privant ainsi du bénéfice d’un jugement de première instance et privant d’autant les parties de la possibilité d’un appel à cette Cour;

5)    l’argument des requérants, selon lequel il serait injuste de refuser leur demande, n’est pas convaincant.

[35]        Pour ces motifs, je propose le rejet de la requête pour permission de soulever une nouvelle question constitutionnelle.

[36]        I share my colleague’s opinion as to the general prohibition to raise new grounds on appeal. I would however grant permission to do so in the particular circumstances of these cases. Before analyzing the relevant criteria, I propose to review some general principles.

[37]        First and foremost, it is within the discretionary power of the Court to grant permission to raise new grounds on appeal. The following comments of the British Columbia Court of Appeal in R. v. Vidulich, quoted by the Supreme Court in R. v. Brown, speak to the latitude within which appellate courts operate:[19]

The decision whether to grant leave is a matter for the discretion of the court. The exercise of the discretion will be guided by balancing the interests of justice as they affect all the parties.

[38]        Needless to say, appellate courts must exercise restraint. Given the importance of promoting the finality of trial judgments,[20] parties are responsible for raising the relevant arguments in a timely manner. Yet according to the aforementioned Vidulich judgment, compelling appellate courts to decide cases according to unconstitutional provisions, simply because that ground was not raised at trial, would be ill-advised:[21]

Of course, no court can be required to apply a legislative provision on the basis of an interpretation that it believes to be incorrect, or to apply a legislative provision which it is satisfied is unconstitutional.

[39]        I now deal with the permission to raise a new ground in the cases at bar. The new ground pertains to the constitutionality of recent legislative amendments. The Court’s role is limited to deciding whether adding this ground should be allowed at this stage of proceedings; assessing the chances of success of this new ground is beyond its purview.

[40]        The dissent in Brown is now the law as to the applicable criteria and conditions. As a general rule, new grounds are forbidden on appeal. Only particular circumstances justify a departure from this practice. In my opinion, a declaration of unconstitutionality subsequent to the trial judgment qualifies as an exception.[22] Such is the case here: in R. v. Tinker[23] the parties raised the constitutionality of the mandatory surcharge at trial, and it was declared unconstitutional on April 23, 2014. The declaration of unconstitutionality is therefore subsequent to the trial judgments in the cases at bar. In my view, these are circumstances that allow the Court to entertain this new ground on appeal.

[41]        Once the Court is satisfied that the applicant faces particular circumstances, the case must also meet the three following conditions:[24]

First, there must be a sufficient evidentiary record to resolve the issue. Second, it must not be an instance in which the accused for tactical reasons failed to raise the issue at trial. Third, the court must be satisfied that no miscarriage of justice will result from the refusal to raise such new issue on appeal.

[42]        With respect, I am of the opinion that the cases under review meet these conditions. 

[43]        The evidence raised at trial suffices for the purpose of analysing of the constitutionality of the surcharge, which is now mandatory and beyond the scrutiny of the trial judge. In R. v. Broyles,[25] the Supreme Court heard a new ground on appeal. Brown, the leading case,  endorses that decision on the grounds that the record was sufficient:[26] 

Because the issue had been canvassed before, although in a slightly different format, a complete record, including necessary findings of fact, was available to the Court.

[44]        As with the facts in Broyles, the evidence in the cases at bar allows for the analysis of the proportionality of the sentences within the meaning of ss. 7 and 12 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms. Albeit from a different angle, the issue was debated in a format compatible with the new ground on appeal. For instance, the trial judge extensively dealt with the precarious situation of the applicant Cloud, given the principle of proportional, individualised sentences.[27] As for the other judgments which underlie the motions under consideration, they refer to the reasons in Cloud.[28] I therefore find the records sufficient to decide whether the surcharge violates sections 7 and 12 of the Charter. Additionally, the parties may, if they so choose, reinforce their arguments with hypothetical circumstances.[29]

[45]        It is also worth bearing in mind the context of these motions to submit a new argument on appeal: it is the Crown that is appealing the sentences, on the basis that they considerably reduced the mandatory surcharge.

[46]        The lack of evidentiary records for the purposes of a section 1 analysis is not fatal. The evidence the Crown finds to be missing (parliamentary debates, statistical proof, criminology studies) is often submitted for the first time on appeal. Granted, depriving appellate courts from the analysis of the trial judge and having them consider fresh evidence is not ideal. Yet the situation is not unprecedented. The Supreme Court may hear fresh evidence concerning section 1 of the Charter when parties have raised a constitutional issue at trial.[30] Moreover, the Supreme Court has reiterated that appellate courts may admit fresh evidence in sentence appeals pursuant to section 687(1) Cr. C.[31] Accordingly, this is not an insurmountable obstacle.

[47]        I find the interest of justice to be a paramount consideration which, in this case, justifies granting the motions.

[48]        Besides, in my opinion, foregoing an unconstitutionality argument with regards to the surcharge in first instance did not amount to a strategic choice. While the trial judge gave the applicant Cloud the opportunity to plead this ground, the latter did not explicitly renounce his right to plead that the surcharge violates his fundamental rights. The facts thus differ from those in Brown, where the appellant had expressly renounced his right to plead a constitutional argument.[32] At any rate, the Supreme Court majority had entertained the new ground on appeal, despite the appellant’s strategic choice at trial. This factor is thus secondary.

[49]        Preventing the applicants from invoking their fundamental rights in defence to the Crown’s appeal runs afoul of the interest of justice. This is especially so in light of the second principle mentioned above, namely that the Court shall not be compelled to apply the mandatory surcharge if its constitutionality is seriously challenged.

[50]        Without entering into substantive analysis, one must acknowledge that the current case law is in a state of flux. The decisions on appeal are a case in point: even absent a constitutional challenge, the surcharge was reduced considerably.

[51]        As mentioned above, the Ontario provincial court has declared the mandatory surcharge unconstitutional in Tinker. Importantly, the accused Tinker had given proper notice to the Attorney General of his intention to raise a constitutional ground at trial.

[52]        That being said, I acknowledge that the Tinker decision does not amount to a significant shift in Supreme Court case law, as was the case in Brown. R. v. Hebert[33] had radically altered the law during the period between the trial judgement and the hearing of the appeal.

[53]        Tinker, the appeal of which has not yet been heard, is nevertheless the first milestone in positive law on the issue that the appellants wish to raise on appeal.

[54]        An overview of the case law reveals wide-ranging approaches to the mandatory surcharge,[34] the sentences on appeal being one approach. It is fast evolving and at least one decision (Tinker) has declared it unconstitutional. The situation therefore contrasts with the facts in Rudnicki v. R., where the Court refused to hear a new ground on appeal because that area of law had remained unchanged since the trial judgement.[35]

[55]        When asked to use its discretionary power to admit a new ground on appeal, the Court must consider whether a refusal to do so would entail a denial of justice:[36] 

Only in the clear instances in which, after balancing the interests of both parties, it would otherwise be unjust to the accused not to deal with the issue should courts permit argument on a new issue on appeal.

[56]        I believe that is the case here. The applicants should be able to benefit from a declaration of unconstitutionality subsequent to the trial judgment and prior to the hearing of the appeal. If the mandatory surcharge violates the accuseds' fundamental rights, they should be allowed to raise this argument before exhausting their right of appeal.

[57]        Furthermore, the finality of judgments rationale against new grounds of appeal finds no application here. The applicants are responding to Crown appeals against symbolic fines imposed by trial judges. They pleaded guilty and the sentences reflect joint submissions. These are not dissatisfied appellants attempting to subvert an appeal into a second trial.

[58]        For these reasons, I would allow the applicants to raise a new constitutional ground on appeal and would authorize them to give all necessary notices to the Attorney General of Canada and Quebec, namely pursuant to article 95 C.C.P.