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Newfoundland and Labrador Hydro c. Régie de l'énergie |
2013 QCCS 3848 |
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JM 2158 |
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CANADA |
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PROVINCE DE QUÉBEC |
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DISTRICT DE |
MONTRÉAL |
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N° : |
500-17-065300-116 |
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DATE : |
Le 7 août 2013 |
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SOUS LA PRÉSIDENCE DE : |
L’HONORABLE |
CHANTAL MASSE, J.C.S. |
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NEWFOUNDLAND AND LABRADOR HYDRO |
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Demanderesse |
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c. |
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RÉGIE DE L'ÉNERGIE |
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Défenderesse |
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et HYDRO-QUÉBEC Mise en cause
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JUGEMENT |
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[1] Newfoundland and Labrador Hydro («NLH») demande la révision judiciaire de deux décisions de la Régie de l'énergie (« la Régie »), les décisions « Régie 1 »[1] et « Régie 2 »[2], confirmant des calculs et décisions de Hydro-Québec agissant dans ses activités de transport (« HQT »[3]).
[2] En janvier 2006, NLH a fait une demande de service de transport[4] à HQT suivant les Tarifs et Conditions des services de transport d'Hydro-Québec[5] (« les TC ») dans le but d'acheminer vers d'autres marchés l'électricité qui sera produite par des centrales projetées du Bas-Churchill. Sa demande visait alors à ce que ce service soit fourni pour une période de 30 années, soit de 2015 à 2045.
[3] À la suite de cette demande, HQT a réalisé une étude d'impact sur le réseau d’électricité québécois afin de déterminer la capacité de transport disponible ou l'ATC ( « Available Transmission Capability ») au sens des TC.
[4] Selon les résultats de l'étude d'impact, réalisée aux frais de NLH suivant les TC, des travaux et investissements majeurs seraient requis pour permettre le transport de l'énergie en provenance des centrales projetées de NLH par le réseau d'électricité québécois. Ceci résulte de la priorité accordée au transport de la charge locale dans les calculs de HQT aux fins de déterminer l'ATC et, notamment, au transport de l'énergie fournie à partir de la centrale hydro-électrique de Churchill Falls (« la Centrale CF ») en vertu du contrat entre Hydro-Québec et CF(L)Co[6] (« le Power Contract »).
[5] Les travaux impliquent des coûts de plus de 3 milliards de dollars, et ce, pour chacune des 5 options étudiées à la demande de NLH[7]. En vertu des TC, la responsabilité ultime du coût des travaux reviendrait à NLH.
[6] NLH est en désaccord avec le calcul ayant mené HQT à conclure que la capacité du réseau québécois ne suffira pas à permettre de transporter à la fois la charge locale, soit celle qui est nécessaire pour alimenter les besoins des consommateurs du Québec et est désignée à cette fin, et une partie de l'énergie en provenance de ses futures centrales. Selon NLH les données utilisées par HQT pour procéder à ces calculs doivent être révisées pour tenir compte de certaines dispositions du Power Contract. Les recours exercés à cette fin auprès de la Régie ont échoué, d'où la présente demande de révision judiciaire. Le litige porte donc notamment sur l'ATC telle que déterminée par HQT.
[7] L'interprétation de l'article 19.3 des TC et son application en l'espèce sont également en cause. Cette disposition prévoit en essence que dans les 45 jours de la réception de l'étude d'impact sur le réseau, NLH devait soit signer une convention de service ou confirmer son intention de signer une convention d'avant-projet, sous peine de voir sa demande réputée résiliée et retirée.
[8] NLH plaide notamment que le délai n'aurait pas dû courir tant que sa plainte relative au calcul de l'ATC était pendante. Elle soutient aussi avoir confirmé son intention dans les délais. La Régie n'a pas non plus fait droit aux arguments de NLH sur ces questions.
[9] NLH soutient que HQT et la Régie auraient enfreint les règles de l'équité procédurale ou de la justice naturelle en ne l'avisant pas de l'application potentielle de la sanction prévue à l'article 19.3 des TC advenant qu'elle n'ait pas gain de cause sur sa plainte. Elle plaide aussi que l'interprétation de cette disposition retenue par HQT et par la Régie serait également contraire aux règles de l'équité procédurale ou de la justice naturelle et à la théorie de l'expectative légitime en ayant pour effet de la priver de son recours. De plus, NLH considère que HQT aurait manqué à son obligation de bonne foi et aurait commis un abus de droit à son endroit en appliquant le délai de 45 jours de l'article 19.3 des TC, et ce, malgré son désaccord quant au calcul de l'ATC et son droit de recours sur cette question. Notons que selon Hydro-Québec, ces derniers arguments n'ont été soulevés que dans le cadre de la présente demande en révision judiciaire et non devant la Régie.
[10] Hydro-Québec conteste la requête en révision judiciaire de NLH pour plusieurs motifs, dont certains sont subsidiaires. Il n'est pas nécessaire de les détailler ici.
[11] Avant de disposer de la requête, il y a lieu de faire brièvement état du contexte dans lequel elle se présente et des conclusions recherchées par NLH.
I- LE CONTEXTE ET LES CONCLUSIONS RECHERCHÉES
[12] Les racines du conflit qui oppose les parties sont profondes et datent du siècle dernier. Les tribunaux ont été sollicités à quelques reprises dans le passé[8]. Le Tribunal reprend à son compte les énoncés suivants de Régie 1 quant au contexte général dans lequel le présent litige se situe:
«[6] Le 12 mai 1969, la Commission Hydro-Électrique du Québec, aujourd'hui Hydro-Québec, et Churchill Falls (Labrador) Corporation Limited (CF(L)Co) ont conclu un contrat (le Power Contract) visant, notamment, la construction et l'exploitation de la centrale hydro-électrique de Churchill Falls au Labrador (la Centrale CF) et la vente par CF(L)Co et l'achat par Hydro-Québec de la presque totalité de la puissance et de l'énergie produite par la Centrale CF pour une durée initiale de 40 ans, prolongée automatiquement pour une durée additionnelle de 25 ans à l'expiration de la durée initiale, le 31 août 2016. Le Power Contract arrivera donc à échéance en 2041.
[7] CF(L)Co est propriétaire de la Centrale CF. Les actionnaires de CF(L)Co sont NLH et Hydro-Québec, à hauteur respectivement de 65,8% et 34,2%.
[8] Les lignes 7051, 7052 et 7053 (les Lignes de CF) raccordent la Centrale CF au réseau d'HQT au niveau du poste Montagnais. Les Lignes de CF à 735 kV sont exploitées en mode unidirectionnel. La Centrale CF est synchrone avec le réseau de transport d'HQT.
[9] La capacité de la Centrale CF est d'environ 5 500 MW.
[10] Historiquement, la puissance livrée en provenance de la Centrale CF et utilisée aux fins de l'alimentation de la charge locale du Québec a été de 5 202 MW, soit la capacité correspondant à la limite de stabilité transitoire des lignes 735 kV en cause. Le transit moyen, calculé sur la base de données réelles enregistrées de 1983 à 2007, est de 5 156 MW, avec un transit maximum enregistré de 5 224 MW.
[11] L'électricité produite à la Centrale CF fait partie de l'ensemble des ressources d'approvisionnement d'Hydro-Québec depuis le 6 décembre 1971, date des premières livraisons, et permet aujourd'hui à Hydro-Québec d'assumer une partie importante de ses obligations de livrer les 165 TWh d'électricité patrimoniale.
[12] Le gouvernement de Terre-Neuve et Labrador et sa filiale NLH planifient le développement des ressources hydrauliques du Bas-Churchill et la construction des centrales Gull Island et Muskrat Falls à plus de 200 km à l'est et en aval de la Centrale CF. La mise en service de ces centrales est prévue pour les 31 décembre 2014 (Gull Island) et 31 décembre 2017 (Muskrat Falls).
[13] Les centrales projetées sont présentement conçues pour livrer une puissance de 2 264 MW (Gull Island) et de 824 MW (Muskrat Falls), dont 2 824 MW transiteraient sur le réseau d'HQT en empruntant, entre autres, les Lignes de CF.
[14] Le 19 janvier 2006, NLH a soumis à HQT une demande de service de transport ferme de point à point pour une durée de 30 ans en vue d'exporter au Québec, en Ontario, au Nouveau-Brunswick, en Nouvelle-Angleterre et à New York l'électricité produite par les futures centrales du Bas-Churchill. Cette demande prend le rang 101 sur le Système d'information et de réservation de capacité de transport ou l'Open Access Same-Time Information System (OASIS) (la Première demande).» [9]
[13] Le litige dont le Tribunal est saisi est lié à la demande de service de transport faite par NLH en janvier 2006 pour l'énergie électrique de centrales projetées ainsi qu'à différentes plaintes portées par la suite quant au traitement de cette demande. Régie 1 décrit ces plaintes comme suit, les deux premières étant seules pertinentes aux fins de la demande de révision judiciaire:
«[15] La plainte P-110-1565 porte sur un désaccord entre les parties sur la capacité de transport disponible (acronyme anglais Available Transfer Capability ou ATC) sur les Lignes de CF pour transporter l'électricité produite par les futures centrales du Bas-Churchill à partir de 2015. Cette plainte a été amendée, notamment le 31 octobre 2008 pour contester, entre autres, le statut de la Centrale CF comme ressource désignée d'Hydro-Québec dans ses activités de distribution d'électricité (HQD ou le Distributeur) et faire déterminer par la Régie qui, d'HQD ou de NLH, a la priorité d'utilisation des Lignes de CF.
[16] La plainte P-110-1597 est reliée à la première et porte sur la question de savoir si l'étude d'impact sur le réseau effectuée par HQT a été réalisée conformément aux Tarifs et conditions de service de transport d'Hydro-Québec (les Tarifs et conditions) et si le délai de 45 jours prévu à l'article 19.3 des Tarifs et conditions a été appliqué conformément à cet article des Tarifs et conditions.
[17] La plainte P-110-1678 est reliée à la plainte P-110-1597 et découle de la même décision d'HQT de refuser de fournir à NLH, dans le cadre de la Première demande, les services demandés par cette dernière le 24 janvier 2008 et sur la question de savoir si NLH peut utiliser le point HQT comme point de livraison et de réception de l'électricité pour les livraisons au Québec. Cette plainte soulève également la question de savoir si l'omission de considérer, dans l'étude d'impact, le chemin HQT-LAW pour les transactions de passage vers l'Ontario est conforme à l'article 19.3 des Tarifs et conditions.» [10]
[14]
Ces plaintes ont été logées suivant les articles
« 86. Sont soumises aux dispositions du présent chapitre les plaintes adressées par un consommateur au transporteur […] concernant l'application d'un tarif ou d'une condition de transport […]. »
[15] L'article 2 de la Loi définit les termes « transporteur d'électricité » comme signifiant « Hydro-Québec dans ses activités de transporteur d'électricité ». Les plaintes ont donc été portées auprès de HQT. Il faut également noter que cette même disposition établit une présomption irréfragable, selon laquelle tout service de transport d'électricité par HQT avec Hydro-Québec est réputé constituer un contrat de service de transport.
[16] Comme ses plaintes n'ont pas été retenues par HQT, NLH a exercé son droit de recours auprès de la Régie, tel que prévu aux articles 94 et suivants de la Loi. Outre les articles 2 et 86 cités plus haut, les articles 5, 31, 34, 37, 40, 41, 53, 94, 98 et 101 de la Loi sont les dispositions les plus pertinentes quant à la compétence de la Régie et quant au recours exercé par NLH. En voici l'essentiel en ce qui concerne le présent dossier:
« 5. Dans l'exercice de ses fonctions, la Régie assure la conciliation entre l'intérêt public, la protection des consommateur et un traitement équitable du transporteur d'électricité et des distributeurs. Elle favorise la satisfaction des besoins énergétique ans une perspective de développement durable et d'équité au plan individuel comme au plan collectif. »
« 31. La Régie a compétence exclusive pour:
[…]
4° examiner toute plainte d'un consommateur portant sur l'application d'un tarif ou d'une condition de transport d'électricité par le transporteur d'électricité, […] et voir à ce que le consommateur paie le tarif qui lui est applicable et soit assujetti aux conditions qui lui sont applicables;
[…]»
« 34. La Régie peut décider en partie seulement d'une demande.
Elle peut rendre toute décision ou ordonnance qu'elle estime propre à sauvegarder les droits des personnes concernées. »
« 37. La Régie peut d'office ou sur demande réviser ou révoquer toute décision qu'elle a rendue:
1° lorsqu'est découvert un fait nouveau qui, s'il avait été connu en temps utile, aurait pu justifier une décision différente;
2° lorsqu'une personne intéressée à l'affaire n'a pu, pour des raisons jugées suffisantes, présenter ses observations;
3° lorsqu'un vice de fond ou de procédure est de nature à invalider la décision.
Avant de réviser ou de révoquer une décision, la Régie doit permettre aux personnes concernées de présenter leurs observations.
Dans le cas visé au paragraphe 3°, la décision ne peut être révisée ou révoquée par les régisseurs qui l'ont rendue. »
« 40. Les décisions rendues par la Régie sont sans appel. »
« 41. Sauf sur une question de compétence,
aucun recours en vertu de l'article
Un juge de la Cour d'appel peut, sur requête, annuler sommairement tout acte de procédure pris ou toute décision rendu à l'encontre des dispositions du premier alinéa. »
« 53. Le transporteur […] d'électricité […] ne peut convenir avec un consommateur ou exiger de celui-ci un tarif ou des conditions autres que ceux fixés par la Régie ou par le gouvernement.
[…]»
« 94. Dans les 30 jours de la date ou la décision a été transmise par le transporteur d'électricité […] ou est réputée avoir été transmise, le plaignant peut demander à la Régie d'examiner sa plainte, s'il est en désaccord avec la décision rendue par le transporteur d'électricité […].
[…].»
« 98. Lorsque la Régie examine la plainte, elle vérifie si l'application des tarifs et conditions de transport […] a été suivie par le transporteur d'électricité […]. »
« 101. Lorsque la Régie considère la plainte fondée, elle ordonne au transporteur d'électricité ou au distributeur d'appliquer, dans le délai qu'elle fixe, les mesures qu'elle détermine concernant l'application des tarifs et conditions; elle peut également en établir la date d'application. »
[17] Plusieurs dispositions des TC ont été invoquées dans le cadre des plaintes. Voici les plus pertinentes aux fins de la demande de révision judiciaire:
· Extrait de l'Appendice C des TC, pièce MC-1, faisant état de la méthodologie pour évaluer la capacité de transport disponible ou ATC:
«1. La capacité de transport disponible (ATC) est la quantité de la capacité de transport qui n'est pas utilisée après avoir tenu compte de la marge de fiabilité du réseau et des exigences pour:
(a) satisfaire aux obligations du service de transport existant pour la livraison des ressources aux clients de la charge locale;
(b) satisfaire aux obligations des contrats existants en vertu desquels le service de transport est fourni;
(c) satisfaire aux obligations des demandes valides existantes, acceptées ou en attente, de service de transport.
2. Les lignes directrices et les principes suivants sont suivis pour évaluer la capacité de transport disponible:
(a) les pratiques usuelles des services publics;
(b) les critères et directives applicables du Northeast Power Coordinating Council (NPCC), du North American Electric Reliability Council (NERC) et du North American Energy Standards Board (NAESB);
(c) les critères et directives applicables du Transporteur. Les principes et les composantes spécifiques utilisés dans le calcul des capacités de transfert totales (TTC) et les capacités de transport disponibles (ATC) sont décrits sur le site OASIS du Transporteur.
[…]»
· Extraits des TC, pièce MC-1:
«1.40.1 Ressource du Distributeur : Toute ressource désignée par le Distributeur au sens des présentes applicable au service de transport pour l'alimentation de la charge locale, incluant l'électricité patrimoniale tel que prévu à la Loi sur la Régie de l'énergie (L.R.Q., c. R-6.01) et toute autre ressource du Distributeur. Une ressource du Distributeur peut être un contrat, une centrale, un programme commercial, un engagement ou une obligation de vente, incluant ceux en provenance d'une interconnexion, ou toute autre ressource énergétique pouvant servir à combler les besoins de la charge locale. Une ressource peut être alimentée par plusieurs équipements de production. Les ressources du Distributeur ne comprennent pas une ressource, ou une partie de ressource, visée par un engagement de vente à un tiers ou ne pouvant autrement répondre aux besoins de charge locale du Distributeur, sur une base non interruptible. »
«19.3 Procédure d'étude d'impact sur le réseau
[…]
Pour qu'une demande demeure une demande complète, dans les quarante-cinq (45) jours de la réception de l'étude d'impact sur le réseau, le client admissible doit soit signer une convention de service, soit confirmer son intention de signer une convention d'avant-projet dans les meilleurs délais possibles ou soit, dans le cas d'un raccordement de centrale, indiquer lequel des engagements prévus à l'article 12A s'applique à son projet et, selon le cas, confirmer par écrit son intention de signer une convention d'avant-projet ou une Entente de raccordement de centrale dans les meilleurs délais possibles, sous peine de voir la demande réputée résiliée et retirée […]. »
« 38.1 Désignation des ressources du Distributeur: Les ressources du Distributeur comprennent toute la production achetée par le Distributeur qui est désignée comme devant alimenter la charge locale en vertu des présentes. Les ressources du Distributeur ne peuvent inclure les ressources, ou toute partie des ressources, qui font l'objet d'un engagement pour une vente à un tiers d'une charge autre que la charge locale ou qui ne peuvent autrement servir à alimenter la charge locale du Distributeur sur une base non interruptible. Les centrales pouvant servir à alimenter la charge locale du Distributeur en date du 1er janvier 2001 font partie des ressources du Distributeur tant que le Distributeur ne fournira pas un avis écrit à l'effet contraire au Transporteur. »
« 39.1 Charge locale: Le Distributeur doit désigner annuellement les différentes charges constituant sa charge locale pour lesquelles le Transporteur fournira le service de transport. Le Distributeur fournira annuellement au Transporteur, à la date convenue entre les parties, une description annuelle de la charge à chaque point de livraison. Cette description doit identifier et fournir séparément la meilleure estimation par le Distributeur des charges totales à alimenter à chaque niveau de tension de transport, de même que les charges à alimenter à partir de chaque poste du Transporteur au même niveau de tension du transport. La description doit inclure une prévision sur dix (10) ans de la charge coïncidente par poste satellite et par région, ainsi que la prévision des ressources nécessaires pour l'alimenter à la pointe coïncidente en hiver et en été. La description doit inclure également la nature de la charge, de même que la puissance active et la puissance réactive et ce, pour chacun des poste-satellites et pour chacune des charges de 25 MW et plus raccordées au réseau de transport. »
[18] Plusieurs dispositions du Power Contract ont également fait l'objet de représentations de NLH dans le cadre des plaintes et de la demande de révision judiciaire. Compte tenu des moyens retenus par le Tribunal, il n'est pas nécessaire de les reproduire ici[12].
[19] La Régie a entendu toutes les plaintes ensemble. Plusieurs décisions préliminaires ont été rendues par la Régie avant la tenue de l'audience qui fût d'une durée de 18 jours.
[20] Le 1er mai 2010, la Régie rend la décision Régie 1 rejetant les plaintes de NLH.
[21] Le recours en révision de NLH devant la Régie[13] est entendu pendant 3 jours en novembre 2010. La décision Régie 2 intervient le 6 avril 2011 et rejette la demande de révision de NLH.
[22] En mai 2011, NLH demande la révision judiciaire de Régie 1 et 2. Elle n'y reprend pas tous les moyens soulevés devant la Régie. Sa requête comporte néanmoins 179 paragraphes, son mémoire 40 pages et son mémoire complémentaire 8 pages.
[23] HQT n'est pas en reste, sa contestation comprend 278 paragraphes, son mémoire 284 paragraphes et son argumentation au soutien de son objection à une nouvelle preuve 3 paragraphes.
[24] La Régie a produit une argumentation plus modeste de 9 pages.
[25] Seuls certains extraits de la preuve faite devant la Régie ont été déposés devant le Tribunal. Ils sont néanmoins volumineux.
[26] Les conclusions de la requête se lisent comme suit:
« ALLOW this Application for Judicial Review;
QUASH Decision D-2010-053 issued on May 10, 2010 made by Defendant Régie de l'énergie;
QUASH Decision D-2011-040 issued on April 6, 2011 made by Defendant Régie de l'énergie;
ISSUE any other order or remedy it may deem fair and appropriate under the circumstances;
The whole with costs against Hydro-Québec. »
[27] Dans son mémoire, NLH précise qu'en ce qui concerne la plainte relative au calcul de l'ATC, elle demande à ce que le dossier soit retourné à la Régie afin que celle-ci se prononce sur l'ATC en tenant compte des dispositions du Power Contract.
[28] Quant à la plainte relative au délai de 45 jours de l'article 19.3 des TC, NLH demande plus précisément ce qui suit:
« With respect to the decision of the Régie dismissing Complaint P-110-1597, the Régie failed to reverse HQT's decision to trigger the 45-day deadline resulting in the termination of NLH's Application for Transmission Service. We ask the Court to quash the decision of the Régie and to declare that this decision was wrong.
In addition, we also ask the Court to declare that NLH's Application for Transmission Service is deemed reinstated in its original queue position 101 in the listing of the system Impact Studies on the HQT OASIS and that NLH, as an Eligible Customer with a queued Complete Application, benefit from all the rights and privileges associated with that position in the queue, including:
1. the right to maintain that System Impact Study queue position until completion of the Régie review of Complaint P-110-1565 and all attendant actions required by HQT in relation to the Régie's new decision.
2. the right, in accordance with terms specified in Section 19.3 of the OATT, following the completion of all attendant HQT actions noted in (1), to a new 45-day deadline to either indicate its intention to execute a Facilities Study agreement, execute a Service Agreement or terminate the Application for Transmission Service. »[14]
[29] 5 jours d'audience ont été consacrés à entendre les plaidoiries des parties sur la requête en révision judiciaire de NLH en janvier 2013.
II- L'ANALYSE
[30] NLH a ciblé deux questions comportant des sous-questions. Tel que déjà mentionné, il s'agit de déterminer si la Régie a commis une ou des erreurs révisables en confirmant le calcul de l'ATC auquel s'est prêté HQT et, également, si de telles erreurs ont été commises en lien avec l'interprétation et l'application du délai de 45 jours prévu à l'article 19.3 des TC[15].
[31] Hydro-Québec s’objecte au dépôt de certains documents et à certaines allégations de la requête en révision judiciaire comme constituant de la nouvelle preuve et soumet également que certains arguments soulevés sont tardifs. Sur le fond, Hydro-Québec a soumis plusieurs arguments principaux et subsidiaires en réponse aux assertions de NLH. Certains des moyens soulevés suffisant à démontrer que la requête de NLH doit être rejetée, il ne sera pas nécessaire de décider de tous les arguments soumis, ce qui ne signifie pas qu'ils sont rejetés pour autant.
[32] De son côté, la Régie a soumis certains arguments visant à éclairer le Tribunal quant à la norme de contrôle applicable et quant à la preuve devant être considérée. NLH a soutenu que la Régie avait outrepassé son rôle en argumentant sur ces questions.
[33] Dans un premier temps, le Tribunal abordera deux questions préliminaires. Il s'agit du rôle ou locus standi de la Régie et de la question relative à la nouvelle preuve. En second lieu, les arguments portant sur le calcul de l'ATC seront discutés. Enfin, les questions liées à l'interprétation et l'application du délai de 45 jours prévu à l'article 19.3 des TC seront tranchées.
[34] La norme de contrôle applicable sera déterminée en fonction de chacune des questions en litige lorsque celles-ci seront analysées. Une analyse poussée des normes applicables s'avère par ailleurs inutile compte tenu des précédents auxquels le Tribunal pourra référer au besoin[16].
[35] Mentionnons toutefois immédiatement, compte tenu des moyens soulevés par NLH à l'endroit des deux décisions, que si Régie 1 ne donnait pas lieu à révision judiciaire, cette conclusion emporterait celle que Régie 2 ne doit pas être révisée non plus[17]. Le Tribunal remarque par ailleurs que Régie 2 formule à l'occasion des motifs additionnels qui n'avaient pas été développés de la même façon dans Régie 1. Il va de soi qu'ils seront également examinés en fonction des arguments de NLH.
1. Les questions préliminaires
1.1 La Régie a-t-elle respecté les limites applicables aux argumentations que peuvent soumettre les décideurs quasi-judiciaires lors d'une révision judiciaire?
[36] La jurisprudence enseigne que l’intervention d’un tribunal administratif dans le cadre d’une demande de révision judiciaire doit en principe se limiter aux « véritables questions de compétence »[18] en raison d’un devoir de réserve qu’il doit respecter lorsqu’une partie prend la défense de sa décision[19]. Certaines explications sur le dossier dont il était saisi pourront être données, mais avec beaucoup de retenue et seulement si l’éclairage à apporter est essentiel dans les circonstances; le tribunal administratif doit éviter de devenir l’adversaire de l’une des parties qu’il a entendues en prenant position sur le débat au fond[20].
[37] Lors de l’audience, la Régie a fait preuve d’une certaine retenue, soulignant essentiellement que la jurisprudence relative à la norme de contrôle applicable aux décisions de la Régie est demeurée constante tant avant qu'après l'affaire Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick[21] et donnant des explications générales sur la juridiction de la Régie. À regret, le Tribunal doit constater qu’il n’en était pas de même dans ses notes et autorités, celles-ci allant au-delà de ce que la jurisprudence autorise en prenant position sur la norme de contrôle applicable aux différentes questions soulevées dans la requête de NLH ainsi que sur les éléments de preuve pouvant être considérés par le Tribunal[22].
[38] En prenant la position que la norme de contrôle applicable était celle de la décision raisonnable quant à toutes les questions en cause et en indiquant que seuls les éléments de preuve déposés devant la Régie pouvaient être considérés, la Régie s’opposait directement à NLH et se rangeait dans le camp d’Hydro-Québec.
[39] Les enseignements de la Cour d’appel dans l’affaire Ganotec Mécanique inc. c. Commission de la santé et de la sécurité du travail[23] sont clairs :
« [103] Pour le justiciable, qui conteste la décision d’un tribunal administratif, la prétention de ce tribunal selon laquelle la norme de contrôle la plus exigeante doit être utilisée pour en déterminer la légalité est proche parente de la défense de la décision elle-même. »
[40] Hydro-Québec était tout à fait en mesure d’éclairer le Tribunal quant aux questions en litige, incluant celles de la norme de contrôle applicable et de la preuve pouvant être considérée. Il n’était ni nécessaire ni utile que la Régie prenne position sur ces questions dans le contexte du présent dossier et, en fait, son devoir de réserve exigeait dans les circonstances qu’elle s’en abstienne. Le Tribunal fera donc abstraction des arguments de la Régie quant à ces questions et aucun dépens ne sera accordé à la Régie dans les circonstances, et ce, malgré le sort de la requête[24].
[41] Il faut néanmoins souligner que la présence du procureur de la Régie lors de l’audience, ne serait-ce que pour éclairer le Tribunal sur des questions plus techniques en lien avec la Loi et avec le dossier, était utile et fort appréciée. N’eût été des notes et autorités produites au dossier, la question des dépens aurait probablement été appréciée autrement.
1.2 La nouvelle preuve invoquée par NLH peut-elle être produite et considérée aux fins de disposer de la requête en révision judiciaire?
[42] Le principe maintes fois réitéré[25] selon lequel une demande de révision judiciaire doit être décidée en ne faisant appel qu’à la preuve déposée devant le premier décideur doit s’appliquer. En vertu de ce principe, les pièces P-4 et P-5 et C-1 à C-5 que NLH a cherché à produire au dossier et les paragraphes 22, 23 et 52 de la requête, lesquels sont liés à ces pièces, ne peuvent être considérés comme étant en preuve.
[43] Au surplus, quant aux pièces P-4 et P-5 si, s’agissant de procédures approuvées par la Régie, le Tribunal aurait pu être enclin à en permettre la production sur la base qu’ils étaient nécessairement à la connaissance des régisseurs, tel que plaidé par NLH, il faut constater que ces documents n’ont de toute façon aucun impact potentiel sur le dossier. Tel que l'a souligné l'un des procureurs d'Hydro-Québec lors des plaidoiries, aucune violation de ces procédures n’a été alléguée, que ce soit devant la Régie ou devant le Tribunal. Les paragraphes 22 et 23 de la requête en révision judiciaire, lesquels se rattachent à ces pièces, ne sont pas davantage utiles.
[44] Les pièces C-1 à C-5, dont NLH n’a demandé la production qu’après qu’Hydro-Québec se soit opposée au paragraphe 52 de sa requête n’ont, elles non plus, aucun impact potentiel sur le sort de la requête en révision judiciaire. Il s’agit tout au plus de faits extrêmement périphériques dont le Tribunal n’a pas à disposer pour décider de la requête en révision judiciaire. Le paragraphe 52 de la requête, qu’elles cherchent à appuyer, n’a pas non plus d'impact en l'espèce. Le Tribunal n'a pas à décider des motifs pour lesquels un règlement qui n'est pas en cause en l'espèce n'est pas entré en vigueur pour être en mesure de disposer de la demande de révision judiciaire.
[45] Quant aux paragraphes 36, 162 et 163 de la requête en révision judiciaire, auxquels s’est également objectée Hydro-Québec, il s’agit davantage d’arguments que de faits. NLH appuie d’ailleurs ces arguments d’autorités qu’elle invoque dans son mémoire complémentaire. Contrairement aux paragraphes et pièces qui précèdent, il n’y a pas lieu de retenir les objections d’Hydro-Québec à leur sujet.
2. La Régie a-t-elle commis une erreur révisable en confirmant le calcul de l'ATC auquel HQT s'est prêtée?
[46] NLH soutient que l'utilisation des flots d'énergie transportés pendant les années antérieures afin de déterminer l'ATC a entraîné une erreur révisable. Elle plaide notamment que les données disponibles faisant état des engagements fermes en vertu du Power Contract, ne pouvaient être ignorées et devaient être retenues afin de déterminer la charge locale. Selon NLH, en vertu des TC, la charge locale doit être disponible et désignée sur une base non interruptible, ce qui ne serait pas possible pour toute l'énergie fournie en vertu du Power Contract. De plus, la Régie aurait erré en distinguant Hydro-Québec de HQT. Il en serait résulté une application discriminatoire des TC en faveur de HQT.
[47] NLH et Hydro-Québec sont toutes deux d'avis que la norme de contrôle applicable à ces questions, lesquelles relèvent de l'interprétation des TC et comportent des éléments d'ordre technique d’importance qui ont fait l'objet de témoignages d'experts, est la norme de la décision raisonnable.
[48] Le Tribunal est du même avis, l'expertise supérieure de la Régie en la matière ne faisant aucun doute[26] et les questions en cause relevant du coeur même de cette expertise et étant de la nature de questions mixtes de faits et de droit.
[49] Il ne suffit pas de démontrer qu'une autre réponse que celle retenue par la Régie serait défendable[27] et il ne s'agit pas pour le Tribunal de tenter de découvrir laquelle parmi plusieurs réponses possibles serait la meilleure[28]. NLH doit démontrer que les décisions de la Régie confirmant le calcul de l’ATC ne possèdent pas les attributs de la raisonnabilité, lesquels tiennent à la justification, la transparence et l'intelligibilité du processus décisionnel ainsi qu'à l'appartenance de la décision aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit[29].
[50] D'emblée, il faut noter que le Tribunal ne dispose pas de l'entièreté de la preuve faite devant la Régie quant à cette question. NLH n'a, par exemple, déposé la transcription d'aucun témoignage devant Régie 1 et Hydro-Québec seulement des extraits choisis de ceux-ci. Tel qu'il appert de Régie 1 et 2, la Régie avait de plus à sa disposition de nombreuses pièces qui ne sont pas toutes déposées dans le cadre de la présente révision judiciaire. Le Tribunal ne disposant pas de toute la preuve pertinente, il doit s'en remettre aux faits et témoignages tels que rapportés dans Régie 1 et 2.
[51] Ainsi, dans la mesure où les prétentions de NLH nécessitent une réévaluation de la preuve, elles devraient être rejetées pour ce seul motif. Voici ce qu'en dit la juge Thibault, aux motifs de laquelle souscrivent les juges Morin et Dutil, dans Dupont c. Université du Québec à Trois-Rivières:
« [59] Lorsqu'il s'agit d'une question d'appréciation de la preuve comme, en l'espèce, des questions relatives à l'évaluation de la motivation d'un candidat, de ses qualités personnelles, de l'impact de ses déclarations se rapportant à ces éléments et de sa bonne foi, il me paraît indispensable de connaître les éléments de la preuve faite devant le Comité de discipline, avant de décider du caractère raisonnable ou non de sa décision. »[30]
[52] Le Tribunal se penchera néanmoins sur les décisions et leur motivation afin de déterminer si une erreur déraisonnable peut y être identifiée.
[53] Régie 1 statue comme suit sur cette question, confirmant que HQT était bien fondée d'utiliser les flux historiques aux fins du calcul de l'ATC:
«6.4.4 Est-ce qu'HQT s'est conformée aux Tarifs et conditions en calculant L'ATC sur la base des flux électriques historiques et non des droits d'Hydro-Québec à des livraisons fermes au Power Contract?
[282] NLH plaide que, même si la Régie décidait qu'HQP ou HQD a une priorité pour le service de transport sur les Lignes de CF, l'ATC n'aurait pas été correctement établi, puisqu'il doit être fonction des engagements contractuels fermes des contrats entre Hydro-Québec et CF(L)Co (132).
[283] NLH s'appuie, entre autres, sur le témoignage de l'expert Sinclair qui, bien qu'il accepte l'idée que les droits de transport des ressources alimentant la charge locale puissent être basés sur l'usage historique du réseau, précise cependant qu'ils doivent être reliés au transport ferme sur le réseau (commensurate with the firmness of the transmission flows) (133).
[284] NLH propose une analyse de la teneur des obligations au Power Contract entre Hydro-Québec et CF(L)Co pour déterminer s'il s'agit d'obligations conditionnelles ou suspensives et conclut de cette analyse qu'une partie des quantités d'énergie à ce contrat est livrable si l'énergie est disponible et que les obligations au contrat GWAC sont conditionnelles ou suspensives. Selon NLH, l'énergie livrée en vertu de ces contrats ne peut donc être considérée comme de l'énergie ou de la capacité ferme mise à la disposition d'Hydro-Québec.
[285] La Régie n'a pas à se prononcer sur la nature des obligations de CF(L)Co au Power Contract et au contrat GWAC (conditionnelles, suspensives, etc.) mais doit plutôt tenir compte de ce qui est à la connaissance d'HQT, c'est-à-dire les quantités d'énergie livrées à Hydro-Québec à partir de la Centrale CF et qui transitent sur son réseau. En d'autres mots, qu'Hydro-Québec ait reçu, depuis plus de 40 ans, l'électricité produite par la Centrale CF en vertu d'obligations fermes ou additionnelles non fermes contractées par CF(L)Co, ne change pas la réalité historique des flux d'électricité sur les lignes de transport d'Hydro-Québec en provenance de la Centrale CF pour alimenter la charge locale du Québec. Ainsi, la distinction que fait l'expert Sinclair pour NLH entre historical firm et historical non-firm usage est non pertinente.
[286] La méthode de calcul de l'ATC prévue à l'Appendice C des Tarifs et conditions définit l'ATC comme suit:
«La capacité de transport disponible (ATC) est la quantité de la capacité de transport qui n'est pas utilisée après avoir tenu compte de la marge de fiabilité du réseau et des exigences pour:
(a) satisfaire aux obligations du service de transport existant pour la livraison des ressources aux clients de la charge locale;
(b) satisfaire aux obligations des contrats existants en vertu desquels le service de transport est fourni;
(c) satisfaire aux obligations des demandes valides existantes, acceptées ou en attente, de service de transport.»
[287] Il est également précisé à l'Appendice C que les lignes directrices et les principes de l'industrie sont suivis pour évaluer l'ATC: pratiques usuelles des services publics, critères et lignes directrices du Northeast Power Coordinating Council (NPCC), du NERC, et du North American Energy Standards Board (NAESB), ainsi que les critères et directives applicables à HQT.
[288] En fait, NLH ne conteste pas la méthode de calcul de l'ATC sur les Lignes de CF mais plutôt les données à la base de ce calcul, soit les donnés historiques réelles mesurées plutôt que les valeurs de transit ferme prévues au Power Contract.
[289] En fait et dans le cours normal des affaires, HQT ne dispose d'aucune autre information que les flux historiques réels mesurés sur les Lignes de CF (134) pour déterminer l'ATC. HQT n'a pas accès à d'autres informations lui permettant de quantifier la valeur du transit sur ces lignes (135). Il va de soi qu'HQT ne peut planifier son réseau en fonction de données découlant de contrats d'approvisionnement dont elle ignore le contenu.
[290] Il est utile de rappeler que l'ouverture des marchés ou des réseaux de transport d'électricité (open access) ne devait pas limiter les droits d'approvisionnement des clients de la charge locale (native load) ni, par conséquent, limiter les flux historiques d'électricité servant à cette fin:
«To prevent native load customers from being harmed, FERC has determined that the native load customers of vertically-integrated utilities should have access to the same generation sources that they had access to prior to the implementation of open access.» (136)
«[…] The amount of transmission capacity available to wholesale and unbundled retail customers under the Final Rule pro forma tariff is clearly affected by the amount of transmission capacity that the transmission provider reserves for the use of its native load customers and the future load growth of those customers. » (137)
[291] Sur la base de la preuve et des arguments qui lui ont été soumis, la Régie conclut qu'HQT s'est conformée aux Tarifs et conditions en calculant l'ATC sur la base des flux électriques historiques en provenance de la Centrale CF.
132 Argumentation de NLH, pages 34 et 35, paragraphe 134. 133 Argumentation de NLH, pages 75 et 76, paragraphe 304. 134 NS, 3 février 2010, volume 12, pages 95 et 96. 135 NS, 3 février 2010, volume 12, page 98. 136 Pièce HQT-30, rapport de P.Q. Hanser, décembre 1998, page 17, paragr. 43. 137 FERC Order 888, Docket Nos RM-8-000 and RM94-7-001, page 323. » [31]
[54] Les arguments présentés en révision devant Régie 2 sur cette question sont proches parents de ceux dont est saisi le Tribunal dans le cadre de la présente révision judiciaire. Régie 2 ne les a pas retenus, comme en témoignent les extraits suivants:
«[149] Également, la première formation a retenu le fait que la méthode suivie par le Transporteur respectait le principe adopté lors de l'ouverture des marchés ou des réseaux de transport d'électricité, soit que cette ouverture ne devait pas limiter les droits d'approvisionnement des clients de la charge locale ni limiter les flux historiques d'électricité servant à cette fin.
[150] Sur la base de la preuve administrée devant elle et des règles applicables en la matière, la première formation a conclu qu'HQT s'était conformée aux Tarifs et conditions en calculant l'ATC sur la base des flux électriques historiques en provenance de la Centrale CF.
[151] Après examen du raisonnement sur lequel s'est basée la première formation pour en arriver à cette conclusion, la Régie, en révision, est d'avis qu'aucune erreur de nature à invalider la Décision n'a été commise. Cette conclusion de la première formation en ce qui a trait à l'utilisation des flux électriques historiques pour calculer l'ATC est raisonnable, conforme aux Tarifs et conditions, c'est-à-dire dans le cas sous étude, conforme aux lignes directrices et aux pratiques de l'industrie et supportée par la preuve. Cette preuve a démontré que le Transporteur respectait les lignes directrices et les principes de l'industrie en utilisant les flux historiques réels mesurés sur les Lignes de CF pour calculer l'ATC.
[152] La Régie, en révision, examine maintenant l'ensemble des motifs invoqués par NLH au sujet des données utilisées par le Transporteur pour calculer l'ATC.
[…]
[163] Tout d'abord, la Régie, en révision, observe que le constat de la première formation selon lequel HQT ne disposait d'aucune autre information que les flux historiques réels mesurés sur les lignes pour déterminer l'ATC était appuyée par le témoignage non contredit de monsieur Christian Deguire d'HQT. Ce dernier a déclaré qu'il n'avait pas connaissance des contrats d'achat d'électricité qui pouvaient exister. Ainsi, en faisant ce constat, la première formation n'a commis aucune erreur.
[164] Ensuite, la Régie, en révision, considère que la première formation a adopté une interprétation soutenable des dispositions applicables de la partie IV des Tarifs et conditions en reconnaissant que le Transporteur n'avait pas à être au fait des modalités des contrats d'approvisionnement entre Hydro-Québec et CF(L)Co.
[165] En ne retenant pas l'interprétation proposée par NLH, la première formation n'a commis aucune erreur, compte tenu du fait que l'article 30.7 des Tarifs et conditions, invoqué par NLH, ne s'applique pas au Distributeur. Cet article, qui fait partie de la partie III des Tarifs et conditions, prévoit certaines restrictions relatives à la désignation des ressources en réseau intégré. C'est l'article 38.8 des Tarifs et conditions qui s'applique à l'alimentation de la charge locale. Cet article n'impose pas de restrictions à la désignation des ressources du Distributeur identiques à celles prévues à l'article 30.7. En effet, le libellé de ces deux articles est distinct. Il est donc inexact de conclure, comme le fait NLH, qu'on retrouve à l'article 38.8 des Tarifs et conditions les mêmes restrictions que celles que l'on retrouve à l'article 30.7.
[166] Par ailleurs, de l'avis de la présente formation, même si le Transporteur avait eu connaissance des contrats d'approvisionnement en 1997, la première formation ne pouvait présumer qu'il connaissait, le 19 janvier 2006, soit lors de l'analyse de la Première demande, la nature ou l'étendue des droits contractuels existants en vertu de ces contrats, tels qu'ils auraient pu évoluer dans le temps depuis 1997.
[167] Également, considérant les motifs énoncés à la section 7.1 de la présente décision, la première formation n'a pas commis d'erreur lorsqu'elle a conclu que la Centrale CF est une ressource désignée du Distributeur. Ainsi, l'argument de NLH voulant que ce soit le Power Contract de 1969 qui pouvait être une ressource désignée et non la Centrale CF et, qu'en conséquence, l'ATC sur le chemin LAB-HQT devait refléter les engagements fermes prévus aux contrats entre Hydro-Québec et CF(L)Co, n'est pas retenu.
[168] Par conséquent, la Régie, en révision, est d'avis que la première formation n'a commis aucune erreur en reconnaissant qu'HQT ne disposait d'aucune autre information que les flux historiques réels mesurés sur les lignes pour calculer l'ATC et en concluant qu'HQT n'avait pas à être au fait des modalités des contrats entre Hydro-Québec et CF(L)Co. Cette décision de la première formation est soutenable, supportée par la preuve et conforme aux Tarifs et conditions.
[…]
[173] Selon la Régie, en révision, pour être en mesure de faire la distinction entre livraisons annuelles fermes et non fermes en provenance de la Centrale CF, il faut non seulement avoir connaissance des contrats d'approvisionnement entre Hydro-Québec et CF(L)Co, mais il faut également les interpréter. Or, tel que mentionné précédemment, la première formation n'a pas commis d'erreur en concluant qu'HQT n'avait pas à être au fait des modalités des contrats entre Hydro-Québec et CF(L)Co et en affirmant qu'HQT ne disposait d'aucune autre information que les flux historiques réels mesurés sur les Lignes de CF pour déterminer l'ATC.
[174] De l'avis de la présente formation, l'article 38.1 des Tarifs et conditions vise, entre autres, à exclure des ressources désignées toutes ressources ou parties de ressources qui ne peuvent pas alimenter la charge locale sur une base non interruptible. Pour déterminer le caractère non interruptible des livraisons en provenance d'une ressource désignée, il n'y a pas qu'un seul moyen, soit celui relatif à l'interprétation des contrats d'approvisionnement. Ce caractère non interruptible des livraisons peut être établi sur la base des flux historiques. Tel que mentionné par HQT dans son plan d'argumentation l'expert Hanser a démontré que les données de transmission en provenance de la Centrale CF depuis 25 ans étaient le meilleur indicateur du caractère non interruptible des livraisons effectuées à partir de la Centrale CF.
[175] Par conséquent, la Régie, en révision, est d'avis que la première formation n'a pas commis d'erreur en affirmant que la distinction entre livraisons annuelles fermes et non fermes en provenance de la Centrale CF n'était pas pertinente aux fins du calcul de l'ATC.» [32]
[55] Il est par ailleurs important de constater que, dans sa requête en révision judiciaire, NLH ne remet plus en cause la désignation de la Centrale CF à titre de ressource désignée au sens des TC. Ainsi, les constats et conclusions apparaissant aux paragraphes 220 à 254 de Régie 1 et 63 à 102 de Régie 2 ne sont pas contestés[33] devant le Tribunal.
[56] Compte tenu des motifs énoncés aux décisions R-1 et R-2, NLH devait démontrer une erreur déraisonnable quant à la détermination que HQT ignorait la portée des obligations contractuelles prévues au Power Contract et qu'elle n'avait pas à la connaître ou à en tenir compte pour déterminer l'ATC. NLH devait de plus démontrer une erreur déraisonnable quant à la détermination que, quoi qu'il en soit du libellé du Power Contract, les données de transmission historiques étaient le meilleur indicateur quant au caractère non interruptible des livraisons effectuées à partir de la centrale CF, chacun de ces deux motifs pouvant justifier à lui seul le rejet des prétentions de NLH quant au calcul de l'ATC.
[57] Les raisonnements énoncés dans Régie 1 et 2 quant à ces deux motifs sont transparents et intelligibles et prennent appui dans la preuve, notamment la preuve d'experts, sur les TC, ainsi que sur la conclusion selon laquelle la Centrale CF, et non le Power Contract, est une ressource désignée aux fins de la charge locale, laquelle n'est plus contestée. Le Tribunal doit faire preuve de déférence envers les décisions Régie 1 et 2, et ce, d'autant plus qu'il ne dispose pas de l'entièreté de la preuve faite devant la Régie. NLH a échoué à démontrer que ces décisions n'appartiendraient pas aux issues possibles et acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit.
[58] Ainsi, il est insuffisant de plaider que la conclusion selon laquelle HQT ne connaissait pas et n'avait pas à connaître la portée des obligations contractuelles en vertu du Power Contract serait une « monstruosité » en droit, pour reprendre le terme utilisé par le procureur de NLH. Non seulement les décisions Régie 1 et 2 réfèrent à une preuve non-contredite sur cette question, mais le contexte législatif régissant les plaintes portées par NLH prévoit que celles-ci doivent être soumises au transporteur, soit HQT, et non à Hydro-Québec[34]. Ainsi, la Loi elle-même distingue les deux entités. De plus, Régie 1 retient dans sa décision l'élément contextuel suivant:
« [227] […]
· Au mois de mai 1997, HQT, la division d'Hydro-Québec chargée du transport de l'électricité, a été mise sur pied. Hydro-Québec a adopté, depuis ce temps des normes de conduite internes et une organisation qui assurent la séparation fonctionnelle entre ses activités reliées au transport d'électricité et au contrôle des mouvements d'énergie de celles de production et de vente.
[…] »[35]
[59] Si la conclusion de Régie 1 et 2 peut s'avérer contre-intuitive pour le juriste qui ne se spécialise pas dans le domaine, elle n'a rien de choquant, au contraire, pour les 6 décideurs spécialisés de la Régie qui se sont prononcés en ce sens. Tel que le faisait remarquer la Cour suprême du Canada dans l'affaire Newfoundland and Labrador Nurses' Union c. Terre-Neuve-et-Labrador (Conseil du Trésor)[36], les décideurs spécialisés « rendent couramment des décisions - qui paraissent souvent contre-intuitives aux yeux d'un généraliste - dans leurs sphères d'expertise, et ce en ayant recours à des concepts et des termes souvent propres à leurs champs d'activité »[37]. C'est précisément là ce qui justifie la déférence dont doivent faire preuve les juges saisis de demandes de révision judiciaires[38].
[60] Au surplus, NLH n'a pas réussi à démontrer le caractère déraisonnable de la détermination de Régie 2 que, de toute façon, la preuve, y compris la preuve d'experts, permet de conclure que la prise en compte des flux historiques est la meilleure façon de déterminer l'ATC dans le contexte qui nous occupe.
[61] NLH a bien tenté d'argumenter que les trouvailles de la Régie seront problématiques lorsque le Power Contract prendra fin en 2041, mais les conclusions de la Régie concernent une demande visant la période allant de 2015 à 2045, donc une période pendant laquelle ce contrat est en vigueur, sauf quant aux quatre dernières années.
[62] À cet égard, on peut comprendre des décisions de la Régie et de la preuve d'expert à laquelle celles-ci réfèrent que la détermination de l'ATC et, à cette occasion, du caractère non interruptible des livraisons en provenance d'une ressource désignée, pourra se faire de différentes façons dépendamment du contexte. On peut également penser que les lignes directrices et pratiques usuelles de l'industrie suivies pour évaluer l'ATC permettront de tenir compte de circonstances variables en temps et lieu. L'argument de NLH demeure donc théorique pour l'instant.
[63] En l'absence de toute preuve par des témoins représentant les parties à ce contrat quant à son application et interprétation, NLH plaide que les dispositions du Power Contract établissent le caractère interruptible d'une partie de l'énergie pouvant être fournie en vertu de celui-ci. Même si le libellé des clauses du Power Contract pouvait donner raison à NLH, ce sur quoi le Tribunal s'abstient de se prononcer, la Régie avait devant elle une preuve d'expert lui permettant de reconnaître une autre avenue que l'interprétation des clauses de ce contrat pour déterminer l'ATC. C'est ce qu'elle a fait et le Tribunal ne peut conclure que ce choix était déraisonnable, d'autant plus que les flux historiques réels mesurés sur les lignes représentent aussi l'application dans les faits du Power Contract par les parties à ce contrat, et ce, pendant des dizaines d'années.
[64] Enfin, la position de NLH selon laquelle il fallait que HQT tienne compte des termes du Power Contract repose également sur une décision de la Federal Energy Regulatory Commission (« FERC ») rendue en 1998. Or, cette décision a été partiellement infirmée[39] et la position de HQT selon laquelle le transporteur n'a pas à analyser les contrats de ses clients prend appui sur deux ordonnances de la FERC intervenues en 2007, ordonnances auxquelles Régie 2 réfère dans son opinion[40]. Même en tenant pour acquis que les deux positions seraient défendables, il n'est pas possible de conclure pour autant que celle retenue par la Régie est déraisonnable.
[65] À l'audience, NLH a également plaidé qu'il découlait des motifs de Régie 1 que celle-ci a refusé de l'entendre ou ne l'a pas véritablement entendue sur la question de la portée des obligations contractuelles en vertu du Power Contract. NLH n'a produit aucune décision de Régie 1 maintenant une objection à la preuve sur cette question. NLH n'a fait non plus aucune référence à des témoignages portant sur l'application ou l'interprétation par les parties du Power Contract dans les faits, autre que les flux historiques transportés. Ni Régie 1, ni Régie 2, ne font mention d'une telle preuve ou d'une objection concernant cette question et les extraits de la preuve produits devant le Tribunal n'en font pas non plus état.
[66] Il est bien possible qu'à rebours, NLH veuille une deuxième chance d'administrer une preuve sur cette question puisqu'elle a soumis au Tribunal que le dossier devrait être retourné à la Régie afin qu'elle puisse faire valoir ses moyens à ce sujet. Une telle demande est cependant sans aucun fondement sur le plan juridique en l'absence de toute démonstration d'une violation du droit d'être entendu. Tel que déjà mentionné, le Tribunal saisi d'une demande de révision judiciaire doit généralement décider s'il y a lieu à révision sur la base du dossier tel que constitué devant le décideur[41]; il ne doit ni permettre aux parties de refaire leur procès devant lui, ni privilégier la reprise du procès devant le décideur spécialisé en l'absence d'un motif valable.
[67] Les décisions de la Régie confirmant le calcul de l'ATC auquel HQT a procédé ne peuvent être révisées sur la base des moyens soulevés par NLH.
[68] Le Tribunal se penchera maintenant sur les questions soulevées par NLH en lien avec le délai de 45 jours prévu à l'article 19.3 des TC.
3. La Régie a-t-elle commis une erreur révisable quant à l'application du délai de 45 jours prévu à l'article 19.3 des TC?
[69] Il vaut la peine de reproduire à nouveau l'extrait pertinent de l'article 19.3 des TC:
«19.3 Procédure d'étude d'impact sur le réseau
[…]
Pour qu'une demande demeure une demande complète, dans les quarante-cinq (45) jours de la réception de l'étude d'impact sur le réseau, le client admissible doit soit signer une convention de service, soit confirmer son intention de signer une convention d'avant-projet dans les meilleurs délais possibles ou soit, dans le cas d'un raccordement de centrale, indiquer lequel des engagements prévus à l'article 12A s'applique à son projet et, selon le cas, confirmer par écrit son intention de signer une convention d'avant-projet ou une Entente de raccordement de centrale dans les meilleurs délais possibles, sous peine de voir la demande réputée résiliée et retirée […].»[42]
[70] NLH a soulevé plusieurs sous-questions en regard de l'application de cette disposition. Il s'agit d'abord de déterminer si les décisions de la Régie peuvent être révisées compte tenu de la lettre du 24 janvier 2008 de NLH indiquant une certaine intention. Dans la négative, il faut également décider si elles peuvent être révisées au motif que le délai de 45 jours ne pouvait courir pendant que la plainte portant sur le calcul de l'ATC était pendante. Troisièmement, il faudra disposer de l'argument de NLH selon lequel HQT et la Régie auraient failli à leur obligation d'agir équitablement en ne l'avisant pas que si sa plainte n'était pas retenue, sa demande serait réputée résiliée et retirée. En dernier lieu, le Tribunal abordera brièvement les questions que NLH a soulevées en argumentation pour la première fois en lien avec le délai de 45 jours, soit l'expectative légitime et l'abus de droit.
[71] Toutes ces sous-questions, selon NLH, devraient être révisées en fonction de la norme de la décision correcte puisqu'elles relèvent de l'équité procédurale. HQT soutient plutôt que la norme de la décision raisonnable s'applique. Il faudra déterminer la norme applicable en lien avec chacune des sous-questions soulevées.
3.1 La Régie a-t-elle commis une erreur révisable en décidant que NLH n'avait pas exprimé son intention de signer une convention d'avant-projet de façon conforme aux TC?
[72] Il s'agit ici d'une question qui relève de l'interprétation des TC et de l'application du délai de 45 jours prévu à l'article 19.3 des TC considérant les faits mis en preuve devant la Régie. C'est la norme de la décision raisonnable, décrite plus haut, qui s'applique à une telle question[43].
[73] La demande de service de transport visait 5 options et l'étude d'impact a déterminé la nécessité de travaux pour satisfaire à chacune de ces options. Lorsque HQT a transmis le dernier rapport constituant l'étude d'impact de la demande de service, en décembre 2007, elle a requis que NLH lui confirme dans les 45 jours son intention de signer une convention d'avant-projet ( « Facilities Study Agreement » ). HQT indiquait plus précisément ce qui suit dans sa lettre du 11 décembre 2007:
« In order for Hydro-Québec TransÉnergie to proceed with a Facilities Study, NLH must also provide the following:
· Option choice: NLH's choice of the option to be retained for the Facilities Study amongst the five options studied under the System Impact Study.
· Ontario interconnection: Detailed and complete information as per Attachment 2 to this letter approved by the Independent Electricity System Operator (IESO) on the Québec-Ontario interconnection.
· Québec Deliveries: Québec wholesale customer(s) confirmation: Confirmed location of the point(s) of delivery and the identities of the receiving parties as well as the location of the load ultimately served by the capacity and energy transmitted for the chosen option.
This information on the Ontario interconnection and on the wholesale customer(s) for the Québec deliveries is required under section 17.2 of the OATT for any transmission service request, and Hydro-Québec TransÉnergie has regularly advised NLH that this additional information is needed in order to proceed further with the process.
Hydro-Québec TransÉnergie requires as a condition precedent to the Facilities Study Agreement that the above information be provided as part of NLH's confirmation of intention to execute a Facilities Study Agreement. Unless NLH provides such a confirmation within the forty five (45) days delay, NLH's January 19, 2006 Transmission Service request will be deemed terminated and withdrawn. »[44]
[74] Dans sa réponse à cette lettre en date du 24 janvier 2008[45], NLH prend la position que le délai de 45 jours prévu à l'article 19.3 des TC ne s'applique pas, notamment en raison du fait qu'elle conteste que l'étude d'impact soit complète. Elle indique que sa lettre constitue une plainte formelle à HQT relativement à l'application du délai de 45 jours que tenterait indûment de lui imposer HQT selon elle. Elle soutient également qu'il n'est pas permis à HQT d'imposer des conditions préalables à la signature d'une convention d'avant-projet en vertu des TC et, notamment, n'indique pas clairement le choix de l'option retenue[46]. NLH indique tout de même dans sa lettre son intention « to enter into Facilities Study Agreement(s) as required in accordance with section 19.3 of the OATT »[47].
[75] Par ailleurs, il n'est plus contesté par NLH que la demande contenue à cette même lettre concernant un service de transport vers le Nouveau-Brunswick, la Nouvelle-Angleterre et New-York constitue une nouvelle demande résultant d'une recombinaison d'options, laquelle n'avait pas fait l'objet de l'étude d'impact[48].
[76] Régie 1 confirme la position de HQT sur la question du délai de 45 jours et de la possibilité d'exiger certaines informations compte tenu du contexte, dont le fait que l'étude d'impact portait sur plusieurs options:
«[397] Pour signer une convention d'avant-projet (Facilities Study Agreement), encore faut-il préparer la convention et, pour ce faire, NLH devait d'abord répondre aux demandes d'HQT du 11 décembre 2007, à savoir, comme mentionné plus haut, confirmer certaines informations sur le choix de l'option retenue, sur l'interconnexion avec l'Ontario et d'autres données concernant les livraisons au Québec.
[398] Sur la question du choix de l'une des options de la Première demande, la Régie constate que cette question est demeurée confuse jusqu'à l'audience orale des plaintes. En effet, bien que NLH ait soumis dans son argumentation écrite et orale en chef avoir choisi l'option 5, dans sa réplique écrite et orale, NLH dit avoir choisi l'option 4. Une chose est claire, la lettre de NLH du 24 janvier 2008 ne fournit pas cette information demandée par HQT dans sa lettre du 11 décembre 2007.
[399] Les informations demandées par HQT dans sa lettre du 11 décembre 2007 découlent des obligations des clients du service de transport en vertu de l'article 17.2 des Tarifs et conditions prévoyant, notamment:
«[qu'u]ne demande complète doit fournir […] la localisation du(des) point(s) de réception et du(des) point(s) de livraison et l'identité des fournisseurs et des receveurs […] la localisation de la charge desservie ultimement par la puissance et l'énergie transportées […] une description des caractéristiques de livraison de la puissance et de l'énergie devant être livrées […] une estimation de la puissance et de l'énergie devant être livrées au receveur […] la capacité de transport requise pour chaque point de réception et chaque point de livraison sur le réseau de transport du Transporteur[…].»
[400] Ainsi, les informations plus précises demandées par HQT étaient justifiées dans le contexte où il a été établi clairement en preuve qu'une étude d'avant-projet sert nécessairement à raffiner le travail effectué lors de l'étude d'impact.
[…]
[404] La Régie conclut que NLH, par sa lettre du 24 janvier 2008, ne satisfait donc pas aux exigences de l'article 19.3 des Tarifs et conditions et la Première demande de NLH ne pouvait au-delà du délai de 45 jours venant à échéance le 25 janvier 2008, demeurer une demande complète au sens de cet article des Tarifs et conditions.» [49]
[77] Régie 2 réfère tant à la preuve qu'aux dispositions des TC pour confirmer Régie 1 sur cette question. Les paragraphes 211 à 217 sont éloquents:
« [211] Selon NLH, la première formation, en reconnaissant que NLH aurait dû transmettre à HQT les renseignements demandés le 11 décembre 2007 dans le délai de 45 jours, a modifié le texte des Tarifs et conditions et rendu une décision outrepassant sa compétence. Les conditions préalables imposées à NLH par la première formation ne sont pas prévues dans le texte des Tarifs et conditions. NLH ajoute qu'elle avait rempli son obligation en vertu de l'article 19.3 des Tarifs et conditions en indiquant, dans sa lettre du 24 janvier 2008, son intention de conclure une convention d'avant-projet.
[212] Le Transporteur précise dans son argumentation, que l'expert Hanser, a confirmé qu'HQT était justifiée d'exiger que NLH lui fournisse ces informations.
[213] Pour poursuivre l'étude d'avant-projet, il était notamment requis que NLH précise l'option choisie parmi les cinq indiquées dans la Première demande. À ce sujet, la première formation a indiqué au paragraphe 398 de la Décision que:
«[398] Sur la question du choix de l'une des options de la Première demande, la Régie constate que cette question est demeurée confuse jusqu'à l'audience orale des plaintes. En effet, bien que NLH ait soumis dans son argumentation écrite et orale en chef avoir choisi l'option 5, dans sa réplique écrite et orale, NLH dit avoir choisi l'option 4. Une chose est claire, la lettre de NLH du 24 janvier 2008 ne fournit pas cette information demandée par HQT dans sa lettre du 11 décembre 2007.»
[notes de bas de page sont omises]
[214] Elle a ajouté au paragraphe 399 de la Décision, que les informations demandées par HQT dans sa lettre du 11 décembre 2007 découlaient des obligations des clients du service de transport en vertu de l'article 17.2 des Tarifs et conditions prévoyant notamment:
«[qu'u]ne demande complète doit fournir […] la localisation du(des) point(s) de réception et du(des) point(s) de livraison et l'identité des fournisseurs et des receveurs […] la localisation de la charge desservie ultimement par la puissance et l'énergie transportées […] une description des caractéristiques de livraison de la puissance et de l'énergie devant être livrées […] une estimation de la puissance et de l'énergie devant être livrées au receveur […] la capacité de transport requise pour chaque point de réception et chaque point de livraison sur le réseau de transport du Transporteur[…].»
[215] En concluant que NLH, par sa lettre du 24 janvier 2008, n'avait pas satisfait aux exigences des Tarifs et conditions et que la Première demande de NLH ne pouvait, au-delà du délai de 45 jours venant à échéance le 25 janvier 2008, demeurer une demande complète en sens des Tarifs et conditions, la première formation n'a commis aucune erreur. Cette conclusion est défendable, supportée par la preuve et conforme aux dispositions des Tarifs et conditions. En vertu des règles applicables, NLH devait d'abord répondre aux demandes d'HQT avant qu'une convention d'avant-projet puisse être conclue.
[216] La Régie, en révision, constate que les informations demandées à NLH par le Transporteur, dans sa lettre du 11 décembre 2007, sont spécifiquement prévues à l'article 17.2 des Tarifs et conditions. Par conséquent, la première formation n'a pas outrepassé sa compétence en reconnaissant que, pour signer une convention d'avant-projet, NLH devait d'abord répondre à ces demandes d'HQT. Entre autres, NLH devait confirmer certaines informations sur le choix de l'option retenue, sur l'interconnexion avec l'Ontario et fournir d'autres données relatives aux livraisons au Québec. D'ailleurs, tel que mentionné dans la Décision, non seulement NLH n'a pas précisé le choix de l'option retenue dans sa lettre du 24 janvier 2008, mais ce choix est demeuré confus jusqu'à la toute fin de la réplique de NLH lors de l'audience orale des plaintes.
[217] Pour ces motifs, la Régie, en révision, juge non fondés les motifs invoqués par NLH sur ces questions et ne retient pas ce quatrième moyen de révision.» [50]
[78] Tel que le plaide NLH, HQT a considéré les exigences de l'article 17 des TC remplies en acceptant de procéder à l'étude d'impact[51]. Cela ne suffit pas pour autant à rendre déraisonnables les décisions de la Régie faisant référence à ces exigences pour considérer que la demande de HQT qu'elles soient remplies avant de passer à l'étude d'avant-projet qui sert à raffiner le travail effectué lors de l'étude d'impact était justifiée. Faut-il rappeler que HQT n'est pas libre de déroger aux TC[52]?
[79] Régie 1 et 2 reposent sur un raisonnement clair et intelligible et prennent appui sur la preuve et sur les dispositions des TC. Elles appartiennent aux issues possibles et acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit et le Tribunal leur doit déférence.
[80] Les arguments de NLH sur cette question ne donnent pas lieu à révision judiciaire.
3.2. La Régie a-t-elle commis une erreur révisable en décidant que le délai de 45 jours de l'article 19.3 des TC courrait malgré la plainte portée par NLH et les règles de l'équité procédurale ou de la justice naturelle?
[81] Dans le cadre de Régie 1, NLH plaidait que sa plainte devait être considérée comme ayant suspendu le délai de 45 jours parce qu'elle serait autrement privée de son recours. Elle ne faisait pas explicitement appel aux règles de l'équité procédurale ou de la justice naturelle. Elle a repris le même argument devant Régie 2, sans plus de succès.
[82] NLH plaide maintenant que le délai ne devait pas courir pendant la plainte car le permettre constituerait une violation des règles de l'équité procédurale ou de la justice naturelle, ou, autrement dit, que cela reviendrait à rendre inefficace son droit de porter plainte et de se faire entendre à l'occasion de cette plainte
[83] Hydro-Québec a plaidé que l'aspect équité procédurale ou justice naturelle de ce moyen constituait un nouvel argument devant être rejeté parce que tardif. Le Tribunal est plutôt d'avis que l'argument selon lequel NLH était privée de son recours impliquait nécessairement celui qu'elle était privée de son droit d'être entendue à l'occasion de ce recours.
[84] De toute façon, quelle que soit la façon de formuler l'argument ou la portée de celui-ci, il s'avère être sans fondement.
[85] Sur l'argument tel qu'il lui avait été soumis, Régie 1 a décidé que le retenir ou le considérer comme une demande qu'elle pourrait accorder équivaudrait à modifier les termes de l'article 19.3 des TC et serait susceptible d'affecter les tiers ayant fait des demandes ultérieurement. Elle le rejette dans les termes suivants:
« [401] Plutôt que de convenir avec HQT du cadre plus spécifique de l'avant-projet à l'intérieur du délai de 45 jours, NLH a choisi de contester le contenu de l'étude d'impact et de déposer sa plainte la veille de l'expiration du délai de 45 jours prévu à l'article 19.3 des Tarifs et conditions.
[402] NLH voudrait que la Régie considère que sa plainte a suspendu le délai de 45 jours. La Régie ne peut accéder à cette demande de NLH, d'abord parce que cela équivaudrait à changer les termes de l'article 19.3 des Tarifs et conditions en étendant ce délai. La Régie a toujours dit qu'en matière d'examen d'une plainte, elle appliquait les conditions de service et ne les changeait pas.
[403] Même si la Régie pouvait étendre le délai de 45 jours prévu à cet article, cela viendrait porter atteinte aux autres demandes prenant rang après la Première demande. Cela pourrait nécessiter des modifications aux études d'impacts postérieures à celle de la Première demande, le cas échéant. Comme il n'y a aucune preuve au dossier sur l'effet qu'aurait à cet égard la prolongation du délai de 45 jours, la Régie ne peut acquiescer à une telle demande. »[53]
[86] Régie 2 confirme la décision de Régie 1 au motif que le délai de 45 jours de l'article 17.3 des TC est un délai de nature contractuelle de rigueur et non un délai de prescription s'interrompant par le dépôt d'une demande en justice ou d'une plainte, comme le plaidait NLH. Régie 2 indique qu'elle ne voit pas d'erreur pouvant donner lieu à révision dans le raisonnement retenu par Régie 1[54].
[87] Même si maintenant NLH veut plaider l'équité procédurale ou la justice naturelle, la question qu'elle soulève relève d'abord et avant tout de l'interprétation de la Loi et des TC. C'est donc la norme de la décision raisonnable qui doit s'appliquer, mais en s'assurant, nous enseigne la Cour d'appel dans la toute récente affaire Syndicat des travailleuses et travailleurs de ADF-CSN c. Syndicat des employés de Au Dragon forgé inc.[55], que le décideur a raisonnablement tenu compte des règles de justice naturelle. La juge Bich, aux motifs de laquelle ont souscrit les juges Bélanger et Lévesque, s’inspirant de la décision de la Cour Suprême dans l’affaire Doré c. Barreau du Québec[56], s’exprime en effet comme suit quant à la norme applicable à l'interprétation de dispositions mettant en cause la justice naturelle:
« [45] […] Dans notre affaire, il
faudra, selon cette même norme, vérifier la manière dont la Commission
interprète les dispositions législatives en cause : met-elle bien en
balance, dans cet exercice, le texte et l'objectif de la loi avec cette valeur
non moins fondamentale qu'est la justice naturelle, protégée elle aussi par l'article
[88] Encore faut-il que, comme dans cette affaire, il y ait lieu de considérer les règles d'équité procédurale ou de justice naturelle. Il y s'agissait de dispositions législatives interprétées comme interdisant, sous réserve de certaines exceptions, que l'appartenance d'une personne à une association de salariées soit révélée au cours de la procédure d'accréditation, sauf à la Commission des relations de travail. Ainsi, l'une des parties se plaignait que cette interprétation portait atteinte à son droit d'être entendue.
[89] Si les règles d'équité procédurale doivent guider l'interprétation de dispositions législatives ou autres susceptibles d'avoir un impact sur celles-ci, encore faut-il qu'il y ait lieu à interprétation et que les dispositions à interpréter aient un possible impact sur ces règles.
[90] Ici, ni la Loi ni les TC ne sont contestés. Or, leur libellé est sans ambiguïté. Aucune disposition, ni de la Loi ni des TC, ne prévoit qu'une plainte aurait pour effet de suspendre le délai de 45 jours et celui-ci est de rigueur vu les termes employés à l'article 19.3 des TC et le contexte relatif au rang des différentes demandes. En conséquence, il n'y a pas lieu à interprétation à l’aide de moyens d’interprétation externes sur la question du délai, ce qui implique que les valeurs des chartes des droits, incluant les principes d'équité procédurale ou de justice naturelle qui y sont consacrés, n'entrent pas en jeu. C'est ce qu'enseigne la Cour Suprême du Canada dans l'affaire Bell Express Vu Limited Partnership c. Rex[58]:
«26 Voici comment, à la p. 87 de son ouvrage Construction of Statutes (2e éd. 1983), Elmer Driedger a énoncé le principe applicable, de la manière qui fait maintenant autorité :
[traduction] Aujourd’hui, il n’y a qu’un seul principe ou solution : il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur.
Notre
Cour a à maintes reprises privilégié la méthode moderne d’interprétation
législative proposée par Driedger, et ce dans divers contextes : voir, par
exemple, Stubart Investments Ltd. c. La Reine,
27
Cette
méthode reconnaît le rôle important que joue inévitablement le contexte dans
l’interprétation par les tribunaux du texte d’une loi. Comme l’a fait
remarquer avec perspicacité le professeur John Willis dans son influent article
intitulé « Statute Interpretation in a Nutshell » (1938), 16 R. du
B. can. 1, p. 6, [traduction]
« les mots, comme les gens, prennent la couleur de leur environnement ».
Cela étant, lorsque la disposition litigieuse fait partie d’une loi qui est
elle-même un élément d’un cadre législatif plus large, l’environnement
qui colore les mots employés dans la loi et le cadre dans lequel celle-ci
s’inscrit sont plus vastes. En pareil cas, l’application du principe
énoncé par Driedger fait naître ce que notre Cour a qualifié, dans R. c.
Ulybel Enterprises Ltd.,
28 D’autres principes
d’interprétation — telles l’interprétation stricte des lois pénales et la
présomption de respect des « valeurs de la Charte » — ne
s’appliquent que si le sens d’une disposition est ambigu*. (Voir, relativement à
l’interprétation stricte : Marcotte c. Sous-procureur général du
Canada,
29 Qu’est-ce donc
qu’une ambiguïté en droit? Une ambiguïté doit être
« réelle » (Marcotte, précité, p. 115). Le texte de la
disposition doit être [traduction]
« raisonnablement susceptible de donner lieu à plus d’une
interprétation » (Westminster Bank Ltd. c. Zang, [1966] A.C.
182 (H.L.), p. 222, lord Reid). Il est cependant nécessaire de
tenir compte du « contexte global » de la disposition pour pouvoir
déterminer si elle est raisonnablement susceptible de multiples
interprétations. Sont pertinents à cet égard les propos suivants,
prononcés par le juge Major dans l’arrêt CanadianOxy Chemicals Ltd. c.
Canada (Procureur général),
30 Voila pourquoi on ne saurait conclure à l’existence d’une ambiguïté du seul fait que plusieurs tribunaux — et d’ailleurs plusieurs auteurs — ont interprété différemment une même disposition. Autant il serait inapproprié de faire le décompte des décisions appuyant les diverses interprétations divergentes et d’appliquer celle qui recueille le « plus haut total », autant il est inapproprié de partir du principe que l’existence d’interprétations divergentes révèle la présence d’une ambiguïté. Il est donc nécessaire, dans chaque cas, que le tribunal appelé à interpréter une disposition législative se livre à l’analyse contextuelle et téléologique énoncée par Driedger, puis se demande si [traduction] « le texte est suffisamment ambigu pour inciter deux personnes à dépenser des sommes considérables pour faire valoir deux interprétations divergentes » (Willis, loc. cit., p. 4-5).»
(Les soulignements sont du juge Iacobucci et l’emphase en caractères foncés est de la soussignée.)
[91] Dans Glykis c. Hydro-Québec[59], la Cour suprême a d'ailleurs considéré que les principes d'interprétation énoncés dans Bell Express Vu Limited Partnership c. Rex[60] s'appliquaient tant en ce qui concernait les dispositions législatives qu'en ce qui concernait les tarifs et conditions de la nature d'un contrat réglementé qui étaient en cause dans cette affaire. Rien ne justifie qu'il en soit autrement en l'espèce.
[92] Notons par ailleurs que dans l’affaire Doré c. Barreau du Québec[61], il s’agissait de déterminer si, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, le Comité de discipline du Barreau ayant réprimandé un avocat en vertu de la norme déontologique imposant à celui-ci d’agir avec objectivité, modération et dignité avait suffisamment tenu compte de la liberté d’expression garantie par la Charte canadienne des droits et libertés. C’est la décision discrétionnaire de réprimander qui était en cause, et non l’interprétation des dispositions applicables, comme ici. La question de savoir si le texte législatif était ambigu ne se posait donc pas.
[93] De plus, les dispositions de la Loi et des TC, telles qu'interprétées, n'ont aucun impact sur des questions relevant de l'équité procédurale. La Régie a en effet pris la peine de préciser que si la demande perd son rang à la suite du non-respect du délai de 45 jours, cela n'empêche pas que les démarches de NLH puissent se poursuivre conformément aux TC et suivant la décision de la Régie:
« [405] Cela étant dit, le fait que la Première demande perde le rang qui lui avait été attribué (no 101) dans la séquence des études d'impact sur OASIS, ne signifie pas que les démarches de NLH auprès d'HQT en vue de la réalisation de son projet du Bas-Churchill soient compromises, mais plutôt qu'elles devront se poursuivre, le cas échéant, conformément aux dispositions des Tarifs et conditions et suivant la portée qui leur est donnée par la présente décision. » [62]
[94] L'interprétation de la Régie quant aux conséquences de l'écoulement du délai sans que l'intention requise par l'article 19.3 se soit manifestée permet à la fois de donner effet aux dispositions qui visent à satisfaire dans des délais raisonnables et dans l'ordre les demandes faites par tous et de préserver, dans une certaine mesure compatible avec les délais et l'objectif des autres dispositions, la plainte et les démarches de NLH. Cette interprétation reconnaît donc un sens au droit de NLH de se plaindre, bien qu'il ne préserve pas le rang de NLH tel qu'elle le souhaiterait.
[95] Il est donc faux de prétendre que NLH était placée devant un choix qui n'en était pas un («Hobson's choice»). Elle doit simplement assumer la conséquence quant à son rang lorsqu'elle choisit de continuer le processus de plainte plutôt que d'accepter le calcul de HQT et confirmer son intention suivant l'article 19.3 des TC dans les 45 jours de la réception de l'étude d'impact.
[96]
Enfin, les règles de l'équité procédurale ou de la justice naturelle ne
sauraient avoir pour effet de garantir à NLH une priorité pour une durée
indéfinie vis-à-vis des tiers ayant fait des demandes à sa suite, alors que les
TC la lui nient à la suite de l'écoulement du délai de 45 jours. Il est en
effet bien connu que les règles de la justice naturelle ou de l'équité
procédurale n'ont pas de portée substantive. Comme l'énonçait très clairement
le juge Baudouin dans l'affaire Béliveau c. Comité de discipline du
Barreau[63],
alors qu'il se prononçait sur la portée des principes de justice naturelle
codifiés à l'article
« […] Les principes codifiés à l'article 23 sont, bien évidemment, des principes fondamentaux de justice naturelle. Ils restent cependant des principes touchant la procédure et non le droit substantif. »
[97] Il faut conclure de ce qui précède que l'interprétation de la Régie appartient aux issues possibles acceptables en regard des faits et du droit et que cette interprétation ne fait pas défaut de tenir raisonnablement compte des règles de la justice naturelle. Toujours en considérant ce qui précède, si la norme applicable avait été celle de la décision correcte, le moyen de NLH n'aurait pas davantage été retenu. Il n'y a donc pas lieu à révision judiciaire quant à cette question.
3.3 Y a-t-il eu un manquement à l'obligation d'agir équitablement de la part de Hydro-Québec ou de la Régie en faisant défaut d'aviser NLH que sa demande serait réputée résiliée et non avenue advenant que sa plainte ne soit pas retenue?
[98] Hydro-Québec plaide que ces arguments sont tardifs et doivent être rejetés parce qu'ils n'ont pas été soulevés devant la Régie.
[99] La jurisprudence appuie la position d'Hydro-Québec en ce qui concerne les manquements allégués contre HQT, lesquels auraient clairement dû être soumis à la Régie. Voici ce qu'en dit la Cour d'appel dans l'affaire Syndicat des professeurs de l'État du Québec c. Québec (Procureur général):
« [5] La question de la légalité ou non de la sous-traitance à ces moniteurs n'était pas en litige devant l'arbitre. Les parties ont plutôt tenu pour acquis que si les tâches accomplies par les moniteurs constituaient de l'enseignement, le grief collectif était bien fondé. En réalité, la question de la sous-traitance est soulevée pour la première fois devant le juge de révision. Il était trop tard et on ne peut soutenir que la décision de l'arbitre est déraisonnable en n'en traitant pas. »[64]
[100] NLH ne peut donc soutenir que les décisions de la Régie sont déraisonnables en ne traitant pas d'une question qui n'a pas été soulevée devant elle.
[101] Quant aux reproches de NLH à l'endroit de Régie 1 sur la question de l'équité procédurale, Hydro-Québec soutient qu'ils devaient être soumis à Régie 2, ce qui n'a pas été fait. Elle plaide que NLH n'a pas épuisé le recours efficace et approprié que constituait la révision interne, surtout qu'il s'agissait d'un motif de la nature d'un vice de fond ou de procédure de nature à invalider la décision. Hydro-Québec plaide de plus que NLH n'était plus à l'intérieur d'un délai raisonnable pour soulever ce moyen lorsqu'elle a signifié sa requête en révision judiciaire en mai 2011, une année environ après la décision Régie 1 rendue le 11 mai 2010. Selon elle, le Tribunal devrait exercer sa discrétion afin de refuser d'exercer son pouvoir de contrôle et de surveillance quant à cette question.
[102] Cet argument est un parmi plusieurs qui sont soulevés devant le Tribunal. Si NLH avait choisi de se pourvoir directement en révision judiciaire, au lieu d'exercer son recours en révision, il n'aurait peut-être pas été possible de conclure qu'il y avait lieu à ce qu'elle épuise son recours en révision interne devant la Régie, car ce recours n'aurait pas nécessairement été considéré comme un recours approprié quant à tous ses arguments. Le recours en révision est en effet étroitement balisé en ne permettant d'intervenir que sur démonstration d'un vice de fond ou de procédure de nature à invalider la décision[65].
[103] En l'espèce, NLH a toutefois choisi d'exercer son recours en révision interne. Rien ne l'empêchait de soulever la question du défaut d'un avis en contravention des principes d'équité procédurale dans le cadre de ce recours. Elle ne l'a pas fait, alors que si les questions liées à l'équité procédurale ne sont pas soulevées à la première occasion, il faut généralement en conclure que la partie y a renoncé. Rien au dossier n'explique pourquoi NLH ne se serait pas prévalue de ce moyen devant Régie 2, d'autant plus qu'une violation de l'équité procédurale constitue un vice de procédure de nature à invalider une décision.
[104] Les propos du juge Forget dans les motifs qu'il énonçait pour la Cour d'appel dans l'affaire Compagnie de Taxi Laurentides inc. c. Commission des transports du Québec, sont d'une grande pertinence, bien que tenus dans le contexte où certains moyens plaidés devant la Cour supérieure en révision judiciaire n'avaient pas d'abord été soulevés dans le cadre d'un appel au Tribunal administratif du Québec:
« [47] Selon l'avocat de Taxi Laurentides, sa cliente était en droit de croire que l'enquête porterait uniquement sur les manquements mentionnés à l'Avis d'intention et de convocation puisque, après l'audition, les avocats du contentieux de la CTQ ont traité de ces seuls reproches dans leur plaidoirie écrite.
[48] Je suis d'avis que cette prétention doit être rejetée pour de multiples raisons.
[…]
[53] Cinquièmement, Taxi Laurentides n'a pas soulevé ces prétendus manquements devant le TAQ. À cette étape, Taxi Laurentides pouvait exiger de faire une preuve additionnelle nécessaire à ses prétentions, puisqu'il ne s'agissait pas de demander au TAQ de substituer son appréciation de l'intérêt public contrairement à l'article 87 de la Loi sur le Taxi. Taxi Laurentides plaide qu'elle aurait pu invoquer ces manquements à l'équité procédurale directement devant la Cour supérieure sans passer par le TAQ, autrement dit sans épuiser ses recours. Même si cela était exact - ce sur quoi je ne me prononce pas - il n'en reste pas moins qu'elle s'est adressée au TAQ et que si elle prétendait avoir été victime de manquements à l'équité procédurale, elle ne pouvait garder ces moyens en réserve pour les faire valoir plus tard devant le tribunal de droit commun. »[66] (Le soulignement est de la soussignée)
[105] En l'espèce, dans le contexte où NLH a choisi d'exercer son recours en révision quant à d'autres questions, il n'y a aucune raison de décider autrement que ne l'a fait la Cour d'appel dans cette affaire.
[106] Le Tribunal est d'avis qu'il y a lieu de rejeter ce moyen parce que tardif et soulevé sans avoir épuisé le recours en révision qui constituait un recours efficace et approprié quant à celui-ci.
[107] Il y a quand même lieu, dans les circonstances particulières du dossier, d'en disposer également au fond.
[108] En matière d'équité procédurale, lorsque ce n'est pas l'interprétation d'une disposition législative qui est en cause, mais plutôt le traitement d'une partie par un organisme ou tribunal qui a une obligation d'agir équitablement à l'endroit de celle-ci, c'est la norme de la décision correcte qui doit trouver application.
[109] L'affaire Syndicat des travailleuses et travailleurs de ADF-CSN c. Syndicat des employés de Au Dragon forgé inc [67] n'a pas modifié l'état du droit à cet égard.
[110] Les principes énoncés par la Cour suprême dans Université du Québec à Trois-Rivières c. Larocque[68] demeurent toujours valables, par exemple dans le contexte d'un tribunal administratif ayant refusé certains éléments de preuve pertinents, tel que le rappelait encore tout récemment la Cour d'appel dans MPI Moulin à Papier de Portneuf inc. c. Sylvestre[69]. Le juge Morin, aux motifs duquel ont souscrit les juges Bouchard et Kasirer, rappelait même, autorités à l'appui, le caractère « distinct et absolu » du droit à une audition équitable, et ce, indépendamment de la décision qui aurait pu être prise s'il n'y avait eu atteinte à l'équité procédurale:
« [103] Comme l'a rappelé le juge en chef Lamer dans l'arrêt Université du Québec à Trois-Rivières c. Larocque, il n'y a pas lieu de spéculer sur la décision qu'aurait prise la CLP, n'eût été l'atteinte à l'équité procédurale:
En
second lieu, et de façon plus fondamentale, les règles de justice naturelle
consacrent certaines garanties au chapitre de la procédure, et c'est la
négation de ces garanties procédurales qui justifie l'intervention des
tribunaux supérieurs. L'application de ces règles ne doit par conséquent pas
dépendre de spéculations sur ce qu'aurait été la décision au fond n'eût été la
négation des droits des intéressés. Je partage à cet égard l'opinion du juge Le
Dain qui affirmait, dans l'arrêt Cardinal c. Directeur de l'établissement Kent,
1985 CanLII 23 (CSC),
…la négation du droit à une audition équitable doit toujours rendre une décision invalide, que la cour qui exerce le contrôle considère ou non que l'audition aurait vraisemblablement amené une décision différente. Il faut considérer le droit à une audition équitable comme un droit distinct et absolu qui trouve sa justification essentielle dans le sens de la justice en matière de procédure à laquelle toute personne touchée par une décision administrative a droit. »
[111] Il faut toutefois considérer que les tribunaux administratifs doivent disposer d'une certaine latitude et faire preuve de souplesse à leur endroit, puisqu'il n'y a pas qu'une seule façon de respecter les règles de la justice naturelle ou de l'équité procédurale, dont la règle audi alteram partem[70]. Bien entendu, si l'absence d'avis avait eu pour effet de nier à NLH la possibilité d'être entendue, il y aurait lieu à intervention.
[112] En l'espèce, il faut cependant constater que la question soulevée par NLH est une fausse question.
[113] NLH n'a établi aucun fondement juridique sur la base duquel HQT ou la Régie auraient eu une obligation de lui fournir un avis sur la portée de l'article 19.3 des TC et des dispositions de la Loi lui permettant de porter plainte. Il ne s'agit pas ici d'une situation où un organisme aurait omis d'aviser un administré de faits qui lui sont reprochés, le privant ainsi de la possibilité de faire valoir ses arguments, ni d'un cas où un tribunal aurait omis d'aviser une personne que ses droits risquaient d'être touchés par une ordonnance qu'il s'apprêtait à rendre, l'empêchant ainsi de faire valoir les arguments qu'elle aurait pu avoir.
[114] Les TC sont de nature contractuelle bien qu'ils jouissent également d'un caractère réglementaire qui les rend obligatoires[71], et l'article 19.3 prévoit explicitement les conséquences de l'expiration du délai de 45 jours. Les dispositions de la Loi prévoyant le recours de NLH parlent par elles-mêmes; elles ne prévoient rien qui permettait à NLH de croire que le dépôt d'une plainte suspendait le délai de 45 jours. C'était à NLH d'évaluer les conséquences juridiques des recours qu'elle choisissait d'exercer et non à HQT ou à la Régie de l'aviser sur cette question[72]. Dans un tel contexte, aucune question de justice naturelle ou d'équité procédurale ne se pose.
[115] Cependant, il vaut la peine de noter que NLH n'ignorait pas, à la veille de l'expiration du délai de 45 jours, qu'HQT était d'avis que le délai continuait à courir alors que des plaintes étaient pendantes. L'argument selon lequel le délai de 45 jours ne pouvait courir au motif qu'une plainte à la Régie était pendante, était précisément soumis par NLH dans sa plainte du 24 janvier 2008 à HQT. NLH demandait alors à HQT de modifier sa position quant à l'application du délai de 45 jours:
« […] There is a complaint before the Régie de l'énergie [P-110-1565] on this issue; until the complaint is resolved, we do not accept that the SIS is complete. On this basis alone, the conditions to trigger the 45-day deadline have not been met.
We therefore formally request you change your position with respect to the 45-day deadline. »[73]
[116] Rappelons, tel qu'il appert des extraits de la lettre du 11 décembre 2007 cités plus haut[74], que HQT avait indiqué clairement qu'à défaut de confirmation conforme à ses demandes dans un délai de 45 jours, la demande de service de NLH « will be deemed terminated and withdrawn »[75]. Dans cette même lettre, HQT indiquait que le délai prenait fin le 25 janvier 2008.[76]
[117] HQT a rendu sa décision sur la plainte du 24 janvier de NLH le 20 mars 2008. Elle y confirme qu'elle n'est pas en position de signer une convention d'avant-projet, faute par NLH d'avoir transmis les informations nécessaires dans les délais[77]. HQT indique toutefois également qu'elle attendra la décision de la Régie pour déterminer le statut de la demande de service de NLH[78]. Cette décision n'avait rien de surprenant pour NLH compte tenu de la prise de position antérieure de HQT. Il faut se demander quel avis additionnel HQT aurait bien pu donner dans les circonstances.
[118] Quant à la Régie, elle s'est exprimée sur son interprétation des TC et de la Loi dans sa décision. Il n'aurait certainement pas été approprié qu'elle fasse part de cette interprétation avant même d'avoir entendu les parties, et ce, alors qu'elle a été saisie d'une plainte de NLH le 4 avril 2008 à ce sujet[79]. C'est pourtant ce qu'implique l'argument de NLH. Il faut également noter que le délai de 45 jours était écoulé à ce moment, étant expiré depuis le 25 janvier 2008. De plus, avant la plainte du 4 avril 2008 de NLH, il est difficile de voir comment la Régie aurait pu lui fournir un avis sur une question dont elle n'était pas saisie. Enfin, comment prétendre ne pas avoir été entendu en raison de l'absence d'avis quant à une question sur laquelle on a soi-même porté plainte?
[119] Quel que soit l'angle sous lequel on examine l'argument de NLH quant à une soi-disant obligation de l'aviser sur les conséquences de sa décision d'exercer son recours, il doit échouer.
3.4 La théorie de l'expectative légitime, l'obligation de bonne foi ou la théorie de l'abus de droit donnent-elles lieu à révision judiciaire?
[120] Les arguments de NLH fondés sur l'expectative légitime, l'obligation de bonne foi et l'abus de droit ont été soulevés pour la première fois en argumentation dans le cadre de la présente demande de révision judiciaire. La Régie n'en ayant jamais été saisie, ils sont tardifs et devraient être rejetés pour ce seul motif[80]. À nouveau, le Tribunal se prononcera quand même sur leur mérite.
[121] NLH a d'abord soutenu avoir eu une expectative légitime à ce que la plainte suspende le délai de 45 jours. Cette question mixte de faits et de droit touche aux principes de justice naturelle selon NLH.
[122] Prenant pour acquis, sans pour autant en décider, que la norme applicable à cette question serait celle de la décision correcte, il faut également conclure qu'elle ne donnerait pas lieu à révision judiciaire même si la Régie avait rejeté l'argument. NLH n'a en effet référé le Tribunal à aucun élément de preuve démontrant que HQT, par sa conduite ou son comportement lui aurait permis de croire que sa plainte suspendrait le délai de l'article 19.3 des TC. Les faits relatés plus haut démontrent au contraire que la position de HQT était clairement à l'effet que le délai courrait. Une décision rejetant cet argument était, de l'avis du Tribunal, la seule issue possible dans les circonstances.
[123] Quant à l’argument de NLH relatif à la mauvaise foi ou à un abus de droit de la part de HQT, la norme applicable à une telle question mixte de fait et de droit, si elle avait été soumise à la Régie, aurait été la norme de la décision raisonnable.
[124] NLH n’a référé à aucun fait autre que la prise de position de HQT selon laquelle le délai de 45 jours courrait et que NLH devait exprimer son intention à l’intérieur de ce délai conformément à l’article 19.3 des TC[81]. Même si l’argument pouvait être soulevé à ce stade-ci, ce qui n’est pas le cas tel que vu précédemment, la base factuelle invoquée par NLH est si mince qu'une décision de la Régie le rejetant aurait nécessairement été considérée comme étant raisonnable, notamment compte tenu de la présomption de bonne foi[82]. Notons que la jurisprudence considère qu'une partie exigeant simplement le respect des délais prévus au contrat ne commet pas de ce seul fait un abus de droit[83]. C'est donc plutôt une décision à l'effet contraire qui aurait été déraisonnable dans les circonstances.
[125] Bref, aucun des arguments de NLH ne peut être retenu.
[126] La révision judiciaire doit être rejetée.
[127] PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :
[128] REJETTE la requête en révision judiciaire;
[129] AVEC DÉPENS en faveur d’Hydro-Québec.
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__________________________________ CHANTAL MASSE, J.C.S. |
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Me André Durocher Me André Turmel |
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Fasken, Martineau |
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Procureurs de la requérante |
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Me Luc Huppé |
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DeGrandpré, Jolicoeur |
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Procureur de la défenderesse
Me Éric Dunberry Me Marie-Christine Hivon Me Katherine Martel-Gagnon Norton Rose Canada Procureurs de la mise en cause |
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Dates d’audience : |
14, 15, 16 17 et 18 janvier 2013 |
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ANNEXE 1
Extraits de Régie 1, (pièce P-1), concernant la désignation de la Centrale CF à titre de ressource désignée:
(220) Avant d'analyser les dispositions législatives et réglementaires pertinentes à cette question, il est utile de rappeler certains éléments du contexte, dont le rôle de la Centrale CF au moment de I'ouverture (open access) des réseaux de transport en Amérique du Nord et au Québec en 1996.
(221) Le témoignage de monsieur Louis-Orner Rioux d'HQT permet de bien comprendre le rôle et l'opération de la Centrale CF et des lignes qui la relient au réseau HQT.
(222) Monsieur Rioux explique que l'électricité qui provient de la Centrale CF est considérée, au niveau des opérations, comme une ressource désignée pour alimenter la charge locale québécoise. Tous les programmes incluent la production de cette centrale et cette programmation est sur tous les horizons, dans tous les plans de ressources, et ce, 365 jours par année. De plus, le témoin explique que la Centrale CF est synchronisée avec le réseau d'HQT et considérée dans la zone de réglage d' HQT (on system). Selon le témoin Rioux, les Lignes de CF sont des lignes de raccordement internes au réseau d'HQT.
(223) La preuve est également à l'effet que la Centrale CF fournit une part importante, environ 5 000 MW sur 35 000 MW, de l'électricité alimentant la charge locale dont Hydro-Québec et HQD ne pourraient se priver. Le témoin Rioux explique que, sauf en situation de pannes, la production de la Centrale CF a toujours été disponible pour desservir la charge locale au Québec.
(224) Le témoignage de I'expert Hanser est également déterminant pour comprendre la situation et les droits des clients de la charge locale (native load aux USA) dans le contexte de l'ouverture des réseaux de transport en Amérique du Nord:
«To prevent native load customers from being harmed, FERC has determined that the native load customers of vertically-integrated utilities should have access to the same generation sources that they had access to prior to the implementation of open access.»
(225) L'expert Hanser réfère à l'extrait suivant de l'Ordonnance de la FERC :
«[…] The amount of transmission capacity available to wholesale and unbundled retail customers under the Final Rule pro forma tariff is clearly affected by the amount of transmission capacity that the transmission provider reserves for the use of its native load customers and the future load growth of those customers. »
(226) Il ressort de ce qui précède que la production de la Centrale CF représente, depuis 1971, une part importante de l'alimentation de la charge locale au Québec. Ainsi, l'ouverture du réseau de transport d'HQT à des clients autres que ceux de la charge locale n'est pas censée porter atteinte à l'accès de ces derniers à cette ressource.
(227) La Régie retient les éléments contextuels suivants de l'énoncé de faits historiques et juridiques d'HQT :
· Depuis sa création, Hydro-Québec fournit l'électricité aux consommateurs québécois suivant des tarifs et conditions qui, jusqu'au 2 mai 1998, étaient fixes par règlement interne d'Hydro-Québec, adopté conformément à la LHQ, et approuvés par décret gouvernemental;
· En 1996, le gouvernement du Québec présente le Projet de loi 50 sur la Régie. Ce Projet de loi opère une reforme institutionnelle majeure dans le domaine de l'énergie, assujettissant Hydro-Québec, pour la première fois de son histoire, à la compétence d'un organisme régulateur, en l'occurrence la Régie, pour I'établissement des tarifs et conditions de fourniture et de transport d'électricité;
· La création de la Régie et l'attribution d'une compétence tarifaire en matière de transport d' électricité tenaient compte des conditions d' accès aux réseaux de transport imposées par la FERC dans son Ordonnance du 24 avril 1996 pour la mise en oeuvre d'un nouveau cadre réglementaire (I' «Ordonnance no 888 »);
· A compter de cette date, la FERC choisit de subordonner I'accès aux marchés américains de gros à certaines conditions, tant en matière de réciprocité (exigeant des entités voulant vendre de I'électricité sur les marchés américains qu'elles accordent un accès non discriminatoire à leur propre réseau de transport) qu'en matière de dégroupement ou unbundling des activités de production, de transport et de distribution;
· Au mois de mai 1997, HQT, la division d'Hydro-Québec chargée du transport de I'électricité, a été mise sur pied. Hydro-Québec a adopté, depuis ce temps des normes de conduite internes et une organisation qui assurent la séparation fonctionnelle entre ses activités reliées au transport d'électricité et au contrôle des mouvements d'énergie de celles de production et de vente;
· Hydro-Québec adopte et Ie gouvernement du Québec approuve, en décembre 1996, Ie Règlement numéro 652 d'Hydro-Québec sur les conditions et les tarifs du service de transport en gros de I'électricité. Ce règlement est remplacé en mars 1997 par Ie Règlement numéro 659 d'Hydro-Québec sur les conditions et les tarifs du service de transport pour I' accessibilité à son réseau;
· Le 16 juin 2000, Ie législateur modifie la LRÉ et la LHQ pour, notamment, introduire Ie concept d'électricité patrimoniale et des modalités tarifaires en découlant;
· Hydro-Québec se voit attribuer l'obligation de fournir l'électricité patrimoniale en vertu de l'article 22 de la LHQ:
«22. La Société a pour objets de fournir de l'énergie et d'œuvrer dans Ie domaine de la recherche et de la promotion relatives à l'énergie, de la transformation et de l'économie de l'énergie, de même que dans tout domaine connexe ou relié à l'énergie.
La Société doit notamment assurer l'approvisionnement en électricité patrimoniale tel qu'établi par la Loi sur la Régie de l'énergie (chapitre R-6.01).
Le gouvernement fixe les caractéristiques de l'approvisionnement des marchés québécois en électricité patrimoniale pour un volume de 165 térawattheures. Cet approvisionnement doit inclure tous les services nécessaires et généralement reconnus pour en assurer la sécurité et la fiabilité.»
· Le 24 octobre 2001, Ie gouvernement adopte Ie Décret patrimonial concernant les caractéristiques de I'approvisionnement des marchés québécois en électricité patrimoniale;
· Le Décret patrimonial fixe les caractéristiques de l'approvisionnement des marchés québécois en électricité patrimoniale pour un volume maximal de 165 térawattheures et énonce ce qui suit:
«L'approvisionnement des marchés québécois en électricité patrimoniale est assuré par la fourniture d'électricité produite ou achetée par Ie fournisseur (Hydro-Québec) ou rappelée par ce dernier en vertu des contrats spéciaux ou des ententes de services comportant des clauses de puissance interruptible en vigueur Ie 1er janvier 2001.»
(228) Ces dispositions législatives obligent Hydro-Québec à fournir l'électricité patrimoniale mais lui laisse la discrétion d'utiliser l'électricité qu'elle produit ou qu'elle achète, par exemple de la Centrale CF en vertu du Power Contract. Si Hydro-Québec peut choisir d'alimenter une partie de la charge locale à partir de la Centrale CF, il va de soi qu'elle doit avoir Ie droit d'utiliser Ie réseau de transport d' HQT pour assumer cette obligation statutaire.
(229) Ainsi, en interprétant les Tarifs et conditions qui ont été adoptés à la suite de I'entrée en vigueur de ces dispositions législatives, il faut éviter de leur donner un sens qui les rendrait incompatibles avec ces dispositions portant sur les droits et obligations conférés à Hydro-Québec et aux consommateurs québécois en regard de I' approvisionnement patrimonial.
(230) Cela étant dit, revenons à la question spécifique de savoir si la Centrale CF est une ressource désignée d' HQD aux termes des Tarifs et conditions.
(231) Les dispositions tarifaires pertinentes à cette plainte sont celles adoptées par les décisions D-2002-286 et D-2006-.66.
(232) La désignation des ressources du Distributeur a trait à l'alimentation de la charge locale au Québec. La partie IV des Tarifs et conditions «Service de transport pour alimentation de la charge locale» s'applique en l'espèce, et plus spécifiquement l'article 38. 1 (désignation des ressources du Distributeur) et l'article 1.40. 1 (ressource du Distributeur), définition applicable à la partie IV des Tarifs et conditions.
(233) La Régie ne partage pas la position de NLH sur l'interprétation à donner à ces dispositions tarifaires pour les raisons exposées ci-après.
(234) D' abord, l'argument historique de NLH voulant que, de 1997 à 2001, des conventions de service soient intervenues entre TransÉnergie, une division d'Hydro-Québec, et Hydro-Québec groupe services énergétiques, n'aide pas à interpréter les dispositions des articles 1.40.1 et 38.1 des Tarifs et conditions. Ces dispositions ont été adoptées en 2002 dans Ie cadre de l'ajout de la partie IV aux Tarifs et conditions portant spécifiquement sur les conditions de desserte de la charge locale au Québec. Même si, dans les faits, la desserte de la charge locale s'est faite différemment au début de séparation fonctionnelle d'Hydro-Québec, cela n'est pas pertinent aux fins de déterminer, dans Ie cadre de la plainte, si HQT a correctement appliqué les dispositions des articles 38. 1 et 1.40.1.
(235) Pour NLH, l'article 1.40.1 serait une énumération des ressources du Distributeur, alors que l'article 38. 1 ne réfèrerait pas à la désignation mais à la notion de ressource désignée. Ainsi, selon NLH, une ressource du Distributeur est désignable mais la désignation découlerait d'un acte positif qui ne peut se présumer. NLH n'accepte pas la prétention d' HQT voulant que la transmission du Plan des charges et des ressources par HQD à HQT constitue une désignation de ressources.
(236) Un des points fondamentaux de l'argumentation de NLH est fondé sur un passage de la décision D-2002-286 où la Régie écrit comprendre «du témoignage du transporteur, que la production achetée par le distributeur, en vertu du décret relatif à I'électricité patrimoniale, est une ressource désignée, contrairement aux centrales pouvant fournir cette électricité».
(237) L'extrait en question de la décision D-2002-286, cité par l'expert Sinclair dans son rapport, ne saurait être un précédent à I'appui de la thèse de NLH voulant que I' électricité patrimoniale puisse être désignée mais pas les centrales pouvant fournir cette électricité. Dans cet extrait de la décision, la Régie n'a fait que mentionner sa compréhension du témoignage de monsieur Roberge mais n'a pas retenu ce témoignage dans sa décision puisqu'elle a accepté les textes soumis par HQT, soit les articles 1.40.1 et 38. 1, qui ne vont pas dans Ie sens de I'argumentation de NLH.
(238) Donc, aux fins de la présente plainte, il faut appliquer les articles 1.40.1 et 38.1, tels qu'adoptés par la Régie.
(239) NLH soutient également que la Centrale CF n'est pas une ressource du Distributeur parce qu'elle n'appartient pas à HQD et qu'une partie de la production de cette centrale serait utilisée par d'autres clients qu'HQD.
(240) La Régie note qu'il n'y a aucune preuve à l'effet que l'électricité de la Centrale CF fasse l'objet de vente à des tiers. Au contraire, selon Ie témoignage de monsieur Rioux HQT, l'électricité de cette centrale a toujours servi à la charge locale. De plus, même si une partie de I' électricité de cette centrale était vendue à des tiers, cela ne changerait pas son statut de centrale désignée du Distributeur. La FERC traite d'ailleurs d'une question semblable :
«It was not the Commission's intent to prohibit the network customer from engaging in non-firm sales from idle designated network resources. We find that the non-firm operation of network resources will not affect the availability of such resources on a firm basis because such non-firm uses are subject to interruption.»
(241) Cet extrait de l'Ordonnance no 888-A de la FERC va d'ailleurs dans Ie sens des dispositions de l'article 1.40.1 des Tarifs et conditions à l'effet que «les ressources du Distributeur ne comprennent pas une ressource, ou une partie de ressource, visée par un engagement de vente à un tiers ou ne pouvant autrement répondre aux besoins de charge locale du Distributeur, sur une base non interruptible».
(242) La preuve montre qu'une partie de cette ressource que constitue la Centrale CF n'a pas fait l' objet de vente à des tiers avant Ie 1er avril 2009, alors que NLH, cessionnaire d'une partie des droits de CF(L)Co au Power Contract, a choisi d'exporter 265 MW en vertu de trois conventions de service pour Ie service de transport ferme à long terme de point à point.
(243) NLH soumet également un argument de droit constitutionnel voulant qu'une interprétation ou une application des Tarifs et conditions qui permettrait à HQD de désigner la Centrale CF comme une de ses ressources équivaudrait à donner illégalement une portée extraterritoriale aux Tarifs et conditions, cette centrale n'étant pas située au Québec.
(244) La Régie ne considère pas que la désignation de la Centrale CF donne une portée extraterritoriale aux articles 37.1 et 38.1 des Tarifs et conditions. Comme Ie souligne d'ailleurs HQT, Ie seul effet de la désignation de la Centrale CF, une centrale située à l'extérieur du territoire du Québec, est d'accorder des droits prioritaires sur Ie réseau d'HQT situé au Québec suivant la partie IV des Tarifs et conditions.
(245) NLH soumet également que l'article 38.1 doit se lire avec l'article 36.2 traitant de la nature du service de transport pour I'alimentation de la charge locale et de la responsabilité d'HQT à cet égard :
«36.2 Responsabilités du Transporteur: Le Transporteur planifie, construit, exploite et entretient son réseau de transport et il contrôle les mouvements d'énergie dans sa zone de réglage, conformément aux pratiques usuelles des services publics, afin de fournir un service de transport pour la livraison de puissance et d'énergie à partir des ressources du Distributeur, de manière à alimenter les charges des clients de charge locale à partir du réseau Transporteur. Le Distributeur doit désigner les ressources qui sont disponibles, sous le contrôle du Transporteur, pour alimenter sa charge locale.»
(246) NLH conclut que Ie Distributeur doit désigner les ressources qui sont disponibles et sous Ie contrôle d'HQT pour alimenter sa charge locale. Selon NLH, il n'y a aucun lien direct donnant à HQT Ie contrôle de la Centrale CF.
(247) Trois concepts se dégagent de l'article 36. 2 des Tarifs et conditions:
· HQT planifie, construit et exploite son réseau et contrôle les mouvements d'énergie de façon à alimenter la charge locale;
· Le Distributeur doit désigner les ressources pour alimenter la charge locale. Ces ressources doivent être sous Ie contrôle d'HQT, c'est-à-dire que celle-ci doit pouvoir contrôler les mouvements d'énergie en provenance de ces ressources;
· HQT doit inclure la charge locale aux fins de planification de son réseau.
(248) Le fait qu'HQT contrôle les mouvements d'énergie en provenance de la Centrale CF fait l'objet d'une preuve non contredite de la part du témoin Rioux d'HQT, qui a notamment expliqué ce qui suit:
· La Centrale CF est considérée comme une ressource désignée et traitée quotidiennement comme telle;
· Cette centrale fait parie de la zone de réglage du Québec et est considérée on system;
· HQT a accès à l'électricité de la Centrale CF pour alimenter la charge locale en tout temps, à hauteur de la puissance demandée;
· Au plan des opérations, il est convenu entre les parties que la direction, la programmation, Ie contrôle sécurité et Ie balancing authority sont toutes des fonctions assumées par HQT.
(249) La preuve est donc clairement à l'effet que la Centrale CF est une ressource sous Ie contrôle d'HQT au sens de l'article 36.2 des Tarifs et conditions et que Ie Distributeur peut donc désigner cette centrale comme une ressource disponible.
(250) Pour arriver à la conclusion que la Centrale CF est une ressource désignée du Distributeur, il faut lire et interpréter les dispositions suivantes des Tarifs et conditions dans leur contexte:
«36.2 [...] Le Distributeur doit désigner les ressources qui sont disponibles, sous Ie contrôle du Transporteur, pour alimenter la charge locale [...];»
«37.1 Le Distributeur doit fournir au Transporteur, entre autres informations, [...] la taille du groupe [...] qui doit être désignée en tant que ressource du Distributeur, incluant les centrales servant à la livraison de I'électricité patrimoniale[...]»
«38.1 Désignation des ressources du Distributeur [...] les centrales pouvant servir à alimenter la charge locale du Distributeur en date du 1er janvier 2001 font partie des ressources du Distributeur tant que Ie Distributeur ne fournira pas un avis écrit à I' effet contraire au Transporteur.»
(251) Le contexte est Ie suivant :
· En 2001, la Centrale CF alimentait depuis 30 ans la charge locale au Québec en contribuant à hauteur d'environ 5 000 MW sur 35 000 MW au profil des livraisons de ce qui est devenu I'électricité patrimoniale en vertu des modifications apportées à la LHQ et à la LRÉ et du Décret patrimonial;
· Le Décret patrimonial donne à Hydro-Québec la discrétion de fournir l'électricité patrimoniale à partir de l'électricité qu'Hydro-Québec produit, achète ou rappelle;
· L'obligation légale de fournir l'électricité patrimoniale incombe à Hydro-Québec mais, en pratique, cette obligation est assumée par HQP;
· Le témoin Mongeon d'HQD est venu expliquer qu'il reçoit chaque année d'HQP une lettre de désignation où la Centrale CF est spécifiquement indiquée et qu'HQD transmet cette information à HQT.
(252) En pratique, tant qu'Hydro-Québec choisira d'assumer son obligation de fournir I'électricité patrimoniale en utilisant la Centrale CF, cette centrale sera une ressource du Distributeur servant à alimenter la charge locale.
(253) La preuve est à l'effet que la façon de procéder d'HQD et d'HQT est conforme aux dispositions des articles 36.2, 37.1 et 38.1 des Tarifs et conditions. HQP se prévaut de son droit d'approvisionner la charge locale en électricité patrimoniale à partir de la Centrale CF et en avise HQD annuellement. Cette dernière transmet les informations requises par l'article 37.1 à HQT. C'est ainsi que la Centrale CF, une ressource servant à l'alimentation de la charge locale au Québec, devient une ressource désignée Distributeur.
(254) Donc, pour les raisons mentionnées plus haut, la Régie conclut que la Centrale CF est une ressource désignée du Distributeur par l'effet des articles 36.2, 37.1 et 38.1 des Tarifs et conditions.
Extraits de Régie 2, (pièce P-2), concernant la désignation de la Centrale CF à titre de ressource désignée:
(63) Selon NLH, la première formation a commis une erreur déterminante en donnant à tort priorité aux dispositions législatives en matière d'électricité patrimoniale adoptées en juin 2002, au détriment des tarifs et conditions adoptés en mai 1997.
(64) Après examen de l'exercice d'interprétation effectué par la première formation, la Régie, en révision, n'arrive pas à la même conclusion que NLH. Elle ne constate, en effet, aucune erreur. La première formation n'a pas accordé une priorité aux dispositions législatives en matière d'électricité patrimoniale adoptées en 2002, au détriment des Tarifs et conditions adoptés en mai 1997, mais simplement tenu compte, entre autres, de ces dispositions législatives pour interpréter les dispositions pertinentes des Tarifs et conditions.
(65) Tel que mentionné au paragraphe 53 de la présente décision, la première formation a appliqué une méthode d'interprétation contextuelle lorsqu'elle a interprété les dispositions des Tarifs et conditions pertinentes à la notion de ressource désignée. Elle a notamment tenu compte de divers éléments contextuels relies à I'ouverture des réseaux de transport d'électricité en Amérique du Nord et au Québec en 1996. Elle a également tenu compte de I'ensemble des changements législatifs et réglementaires qui ont suivi cette ouverture des marchés. La présente formation ne constate aucune erreur dans l'application de cette méthode d'interprétation par la première formation.
(66) De plus, selon la Régie, en révision, la première formation a appliqué une méthode d'interprétation conforme aux règles d'interprétation prévues à la Loi d'interprétation et reconnue tant par la doctrine que par la jurisprudence. Également, la présente formation est d'avis que l'utilisation de cette méthode permet d'assurer l'atteinte des objectifs poursuivis par Ie législateur.
(67) En conséquence, la présente formation ne retient pas ce motif de révision de NLH.
7.1.2 NOTIONS DE CONTROLE, DE ZONE DE RÉGLAGE ET DE RESSOURCE ON SYSTEM
(68) Selon NLH, en vertu des règles applicables à la notion de ressource désignée, la Centrale CF ne peut être considérée comme une ressource désignée, compte tenu qu'HQT n'exerce aucun contrôle physique direct sur cette centrale, que cette dernière ne fait pas partie de la zone de réglage du Québec et qu'elle n'est pas considérée comme une ressource on system.
(69) NLH soutient que la première formation a conclu à tort qu'HQT exerçait un contrôle sur la Centrale CF aux fins d'alimenter la charge au Québec. Elle ajoute avoir mis en preuve qu'il n'y avait pas de contrôle physique direct de cette ressource par HQT et conclut qu'une centrale ne peut être désignée par Ie Distributeur en l'absence d'un tel contrôle.
(70) La Régie, en révision, note que la première formation n'a pas interprété de la même façon que NLH la notion de contrôle de la ressource prévue a l'article 36.2 des Tarifs et conditions. Selon la première formation, cette notion fait référence au contrôle des mouvements d'énergie en provenance des ressources aux fins d'alimenter la charge locale et non à un contrôle physique direct de la ressource.
(71) Selon la Régie, en révision, l'interprétation donnée par la première formation à la notion de contrôle prévue à l'article 36.2 des Tarifs et conditions est soutenable et logique considérant, notamment, Ie libellé de la première phrase de cette disposition qui se lit comme suit:
«36.2 Responsabilité du transporteur: Le Transporteur planifie, construit, exploite et entretient son réseau de transport et il contrôle les mouvements d'énergie dans sa zone de réglage, conformément aux pratiques usuelles des services publics, afin de fournir un service de transport pour la livraison de puissance et d'énergie à partir des ressources du Distributeur, de manière à alimenter les charges des clients de charge locale à partir du réseau de transport. Le Distributeur doit désigner les ressources qui sont disponibles sous Ie contrôle du Transporteur pour alimenter sa charge locale. »
(72) Ce n'est donc pas parce qu'HQT n'exerce pas de contrôle physique direct sur la Centrale CF qu'elle n'exerce pas un contrôle sur cette centrale au sens de l'article 36.2 des Tarifs et conditions, soit un contrôle des mouvements d'énergie en provenance de cette dernière.
(73) Par ailleurs, pour conclure qu'HQT contrôle les mouvements d'énergie en provenance de la Centrale CF, la première formation s'est notamment appuyée sur les témoignages de monsieur Louis-Omer Rioux d'HQT et de monsieur Sylvain Clermont ingénieur, chef réseaux voisins, Direction commercialisation, chez Ie Transporteur, ainsi que sur Ie témoignage de l'expert Hanser, qu'elle a jugés probants.
(74) De plus, la présente formation observe que cette conclusion est appuyée par un document mis en preuve devant la première formation. Celui-ci énonce les instructions communes convenues entre CF(L)Co et HQT pour l'exploitation des Lignes de CF (les Instructions communes). Ces Instructions communes prévoient: (1) que l'opérateur de la Centrale CF a la responsabilité des installations, soit de façon autonome ou selon les directives d'HQT et (2) que l'opérateur de la Centrale CF est tenu d'exécuter toute manoeuvre requise par HQT (articles 2.1 et 2.2 des Instructions communes) . En vertu de cette entente, les parties conviennent, qu'au plan des opérations, les fonctions de direction, de programmation, de contrôle sécurité et de balancing authority sont assumées par HQT.
(75) En ce qui a trait à la zone de réglage, la première formation s'est notamment appuyée sur Ie témoignage de monsieur Louis-Omer Rioux d'HQT, qu'elle a jugé probant. Ce dernier a affirmé que la Centrale CF fait partie de la zone de réglage du Québec.
(76) La Régie, en révision, constate que des éléments de preuve importants, déposés par Ie Transporteur devant la première formation, viennent appuyer ce témoignage.
(77) En 2009, NLH a décidé d'acheminer 265 MW, soit la majeure partie de l'électricité sujette à reprise (le recall), en vertu du Power Contract de 1969, vers les marchés des États-Unis, en passant par Ie réseau d'Hydro-Québec. À cet effet, des conventions de service de transport ont été conclues entre HQT et NLH Ie 20 mars 2009 relativement à la puissance et à l'énergie de la Centrale CF faisant l'objet de cette reprise par NLH. Ces conventions, signées par madame Isabelle Courville, présidente d'HQT et monsieur Gilbert Bennett, vice-président Lower Churchill Project de NLH, indique que cette puissance et cette énergie proviennent de la zone de réglage du Québec, en l'absence de zone de réglage reconnue au Labrador. Dans la section intitulée «Caractéristiques du service de transport ferme à long terme de point à point» des conventions, il est précisé:
«Description de la puissance et de I'énergie qui doivent être transportées par Ie Transporteur, y compris la zone de réglage d'électricité d'où la transaction origine :
[...]
Zone de réglage d'où la transaction origine: Zone de réglage du Québec en l'absence d'une zone de réglage reconnue pour le Labrador.»
(78) La présente formation note ainsi qu'en vertu de ces conventions conclues en 2009, NLH a reconnu qu'en l'absence d'une zone de réglage reconnue pour Ie Labrador, la Centrale CF fait partie de la zone de réglage du Québec. La Régie, en révision, note également que Ie signataire de ces conventions pour NLH, monsieur Gilbert Bennett, a agi comme témoin de NLH devant la première formation.
(79) Par ailleurs, en ce qui a trait à cette notion de zone de réglage, NLH ajoute que, selon Ie critère définissants une telle zone énoncé à l'article 1.51 des Tarifs et conditions, un système commun de régulation automatique de la production doit être utilisé. Or, selon la preuve présentée devant la première formation, un tel système n'existe pas à la Centrale CF.
(80) A ce sujet, Ie Transporteur précise, lors de sa plaidoirie en révision, que les parties ont mis en place un système équivalent par les Instructions communes. II ajoute que Ie partage des responsabilités prévu entre les parties selon cette entente permet d'atteindre les objectifs poursuivis par un système commun de régulation automatique de la production.
(81) A la lecture de la Décision, la présente formation comprend que la première formation n'a pas retenu l'argument de NLH relatif au système commun de régulation, compte tenu de l'ensemble des éléments de preuve qui lui permettaient de reconnaitre que la Centrale CF fait partie de la zone de réglage du Québec et qu'elle est sous Ie contrôle d'HQT au sens de l'article 36.2 des Tarifs et conditions.
(82) En ce qui a trait à la notion de ressource on system, la première formation s'est notamment appuyée sur Ie témoignage de monsieur Louis-Omer Rioux d'HQT, qu'elle a jugé probant, pour reconnaître que la Centrale CF est considérée on system.
(83) A ce sujet, Ie Transporteur déplore Ie fait que l'extrait du témoignage de son expert Hanser fourni par NLH à la présente formation soit incomplet. En effet, NLH a omis la fin de la réponse donnée par I'expert qui a indiqué que la Centrale CF est considérée on system.
« Q. So as a matter of fact, which part of the Churchill Falls lines are located outside of the Hydro-Quebec control area?
A. I believe the lines are at the border.
Q. [260] Yes?
A. Once it crosses the political border between Labrador and Quebec, those lines are no longer Hydro-Quebec lines.
Q. [261] That's it. Is Churchill Fall outside of the Hydro-Quebec TransEnergie control area?
A. That's my understanding, that it' s not part of the Hydro-Quebec control area, although it is considered on system. »
(84) Pour l' ensemble des motifs énoncés précédemment, la Régie, en révision, est d'avis que la première formation n'a commis aucune erreur en reconnaissant que la Centrale CF est une ressource sous Ie contrôle d'HQT au sens de l'article 36.2 des Tarifs et conditions, qu'elle fait partie de la zone de réglage du Québec, qu'elle est une ressource on system et qu'en conséquence, Ie Distributeur peut designer cette centrale comme une ressource disponible. La première formation a interprété de façon raisonnable l'article 36.2 des Tarifs et conditions et a apprécié correctement la preuve administrée devant elle. Ainsi, cette décision est soutenable et se justifie en regard des faits mis en preuve et du droit applicable
7.3 NOTION DE VENTE À DES TIERS
(85) Selon NLH, la première formation a commis une erreur fondamentale en jugeant que la totalité de la Centrale CF était une ressource désignée du Distributeur et en indiquant qu'il n'y avait aucune preuve voulant que l'électricité de la Centrale CF fasse l'objet de vente à des tiers, alors qu'une partie de la production de cette ressource sert à alimenter la charge locale au Labrador.
(86) Lors de sa plaidoirie en révision, NLH précise que la pleine capacité de la Centrale CF ne peut être désignée pour approvisionner la charge locale du Québec sur une base ferme, puisque Ie Power Contract prévoit des engagements fermes envers des tiers au Labrador, soit 225 MW servant à alimenter la charge locale au Labrador et NLH qui reçoit 300 MW de ce qu'on appelle Ie recall.
(87) Selon Ie Transporteur, I'erreur dénoncée par NLH relative à la vente à des tiers témoigne d'une mauvaise lecture de la Décision.
(88) En effet, Ie Transporteur précise que l'énoncé suivant de la première formation «qu'il n'y a aucune preuve à I'effet que I 'électricité de la centrale CF fasse I 'objet de vente à des tiers», visait I'hypothèse avancée par NLH quant à de possibles exportations d'électricité réalisées par HQP. Le Transporteur ajoute qu'il a admis Ie fait que la Centrale CF alimentait la charge locale du Labrador, tel que la première formation le note dans sa Décision.
(89) Tout d'abord, la Régie, en révision, constate que la première formation n'a pas conclu que la totalité de la Centrale CF est une ressource désignée. Elle a plutôt reconnu Ie statut de ressource désigne de la Centrale CF à hauteur de la puissance demandée pour I'alimentation de la charge locale. En fait, elle n'a pas reconnu I'existence de droits de transport prioritaires, ni de désignation de la Centrale CF au-delà de cette puissance demandée. II s'agit d'une nuance importante.
(90) A cet effet, la présente formation note qu'en vertu des Tarifs et conditions, Ie Distributeur peut désigner une centrale à hauteur d'un certain flux qui ne correspond pas nécessairement à sa capacité totale de production. Il s'agit alors de la désignation d'une partie d'une ressource, tel que Ie prévoit les articles 38.1 et 38.3 des Tarifs et conditions:
«38. 1 [...] Les ressources du Distributeur ne peuvent inclure les ressources, ou toute partie des ressources, qui font l'objet d'un engagement pour une vente à un tiers d'une charge autre que la charge locale ou qui ne peuvent autrement servir à alimenter la charge locale du Distributeur sur une base non interruptible.
[…]
38.3 Le Distributeur peut mettre fin à tout moment à la désignation de tout ou d'une partie d'une ressource, mais il doit en aviser Ie Transporteur par écrit dès qu'il lui est raisonnablement possible de Ie faire. »
(91) Ensuite, la Régie, en révision, constate que la notion de « vente à un tiers » en vertu des Tarifs et conditions fait référence à des ventes dans Ie cadre d'un commerce inter-États, interprovincial ou international et non à des ventes servant à alimenter une charge locale. La définition de cette notion se retrouve à l'article 1.50 des Tarifs et conditions qui se lit comme suit:
«1.50 Vente à un tiers: Toute vente dans le cadre d'un commerce inter-États, interprovincial ou international, à un acheteur d'électricité qui n'est pas désigné comme faisant partie de la charge en réseau au sens du service de transport en réseau intégré ou de la charge locale du Distributeur.»
(92) Par conséquent, les ventes servant à alimenter la charge locale au Labrador ne constituent pas des ventes à des tiers au sens des Tarifs et conditions. Comme Ie souligne la première formation, une partie de cette ressource que constitue la Centrale CF a fait I' objet de vente à des tiers seulement à compter du 1er avril 2009, alors que NLH a décidé d'exporter une partie de l'électricité sujette au recall en vertu du Power contract, soit 265 MW.
(93) Par ailleurs, en faisant référence à un extrait de l'ordonnance no 888-A de la FERC, la première formation a précisé que, même si une partie de I'électricité de cette centrale était vendue à des tiers, cela ne changerait pas son statut de centrale désignée du Distributeur.
(94) La Régie, en révision, conclut qu'en reconnaissant Ie statut de ressource désignée de la Centrale CF à hauteur de la puissance demandée et en indiquant qu'il n'y a aucune preuve voulant que l'électricité de la Centrale CF fasse l'objet de vente à des tiers avant avril 2009, la première formation n'a commis aucune erreur de nature à invalider la Décision. Cette décision est soutenable, conforme à la preuve et aux dispositions pertinentes de la partie IV des Tarifs et conditions.
7.1.4 INTERPRETATION DE LA DÉCISION D-2002-286 ET CONNAISSANCE DES MODALITÉS DES CONTRATS ENTRE HYDRO-QUÉBEC ET CF(L)CO
(95) NLH soutient que la première formation a commis une erreur déterminante en concluant à tort qu'HQT n'était pas au fait du contrat conclu en 1969 liant CF(L)Co à Hydro-Québec au moment de la présentation de la Première demande en 2006. La Régie, en révision, ne retient pas cet argument invoqué par NLH pour les motifs énoncés aux paragraphes 153 à 168 de la présente décision.
(96) Par ailleurs, selon NLH, la première formation a commis une erreur déterminante en estimant à tort que la décision D-2002-286 n'était pas pertinente et en concluant qu'une centrale peut être une ressource désignée. Dans sa décision D-2002-286, selon NLH, la Régie a reconnu que l'électricité patrimoniale était l'objet de la désignation et non les centrales pouvant fournir cette électricité. Tenant compte de cette décision, NLH précise: […] On peut interpréter que la Centrale CF n'est pas une ressource désignée, et conséquemment, qu'une ATC de 5 200 MW est disponible, ou que Ie contrat d'importation liant CF(L)Co à HQ constitue la ressource désignée, auquel cas l'ATC doit être établie en fonction des droits fermes prévus au contrat liant CF(L)Co à HQ seulement.»
(97) La première formation s'est exprimée comme suit sur cette question:
«(236) Un des points fondamentaux de I 'argumentation de NLH est fondé sur un passage de la décision D-2002-286 où la Régie écrit comprendre "du témoignage du transporteur, que la production achetée par Ie distributeur, en vertu du décret relatif à l'électricité patrimoniale, est une ressource désignée, contrairement aux centrales pouvant fournir cette électricité".
(237) L'extrait en question de la décision D-2002-286, cité par I'expert Sinclair dans son rapport, ne saurait être un précédent à l'appui de la thèse de NLH voulant que l'électricité patrimoniale puisse être désignée mais pas les centrales pouvant fournir cette électricité. Dans cet extrait de la décision, la Régie n'a fait que mentionner sa compréhension du témoignage de monsieur Roberge mais n'a pas retenu ce témoignage dans sa décision, puisqu'elle a accepté les textes soumis par HQT, soit les articles 1.40.1 et 38.1 qui ne vont pas dans Ie sens de I 'argumentation de NLH.
(238) Donc, aux fins de la présente plainte, il faut appliquer les articles 1.40.1 et 38.1 tels qu'adoptés par la Régie. »
(98) A la lecture de ces paragraphes, la Régie, en révision, constate que première formation a tenu compte de la décision D-2002-286, mais qu'elle ne l'a pas interprétée de la même façon que NLH.
(99) En interprétant la décision D-2002-286, la première formation a tenu compte notamment des textes des articles 1.40.1 et 38.1 des Tarifs et conditions qui ont finalement ente adoptés par la Régie et qui ne vont pas dans Ie sens de I'argumentation présentée par NLH. Ces dispositions se lisent comme suit:
«1.40.1 Ressource du Distributeur: Toute ressource désignée par Ie Distributeur au sens des présentes applicable au service de transport pour l'alimentation de charge locale, incluant l'électricité patrimoniale tel que prévu à la Loi sur la Régie de l'énergies (L.R. Q., c. R-6.01) et toute autre ressource du Distributeur. Une ressource du Distributeur peut être un contrat, une centrale, un programme commercial, un engagement ou une obligation de vente, incluant ceux en provenance d'une interconnexion, ou toute autre ressource énergétique pouvant servir à combler les besoins de la charge locale. Une ressource peut être alimentée par plusieurs équipements de production. Les ressources du Distributeur ne comprennent pas une ressource, ou une partie de ressource, visée par un engagement de vente à un tiers ou ne pouvant autrement répondre aux besoins de charge locale du Distributeur, sur une base non interruptible. »
« 38 Ressources du Distributeur
38. 1 Désignation des ressources du Distributeur: Les ressources du Distributeur comprennent toute la production achetée par Ie Distributeur qui est désignée comme devant alimenter la charge locale en vertu des présentes. Les ressources du Distributeur ne peuvent inclure les ressources, ou toute partie des ressources qui font l'objet d'un engagement pour une vente à un tiers d'une charge autre que la charge locale ou qui ne peuvent autrement servir à alimenter la charge locale du Distributeur sur une base non interruptible. Les centrales pouvant servir à alimenter la charge locale du Distributeur en date du 1er ianvier 2001 font partie des ressources du Distributeur tant que le Distributeur ne fournira pas un avis écrit à l'effet contraire au Transporteur. »
(100) À la lecture de ces articles, la présente formation note qu'il est spécifiquement prévu qu'une ressource du Distributeur puisse être une centrale. Également, dans Ie Plan des charges et des ressources fourni au Transporteur annuellement par Ie Distributeur en vertu de l'article 37.1 des Tarifs et conditions, et mis en preuve devant la première formation, la Centrale CF est désignée comme I'une des ressources qui alimentent la charge locale du Québec.
(101) La Régie, en révision, est d'avis que I' interprétation donnée par la première formation à la décision D-2002-286 est raisonnable et n'est entachée d'aucune erreur de nature à invalider la Décision. De plus, la conclusion de la première formation selon laquelle une centrale peut être une ressource désignée du Distributeur est soutenable, supporte par la preuve et conforme aux Tarifs et conditions.
(102) En conclusion, la Régie, en révision, juge non fondé l'ensemble des motifs invoqués par NLH au sujet de la désignation de la Centrale CF comme ressource désignée et ne retient donc pas ce premier moyen de révision.
ANNEXE 2
Ordonnance 890, pièce MC-11, par. 1521, 1526 (pièce MC-11):
«1521. The Commission adopts the NOPR [Notice of Proposed Rulemaking] proposal that transmission providers continue to be responsible for verifying that third-party transmission arrangements to deliver the purchase to the transmission provider's system are firm, but that transmission providers are not responsible for verifying that generation units and power purchase agreements network customers designate as network resources satisfy the requirements in sections 30.1 and 30.7 of the pro forma OATT.[…]
1526. We reject request to allow the transmission provider to voluntarily seek information which verifies that contractual terms meet the requirements in sections 30.1 and 30.7 of the pro forma OATT. Allowing transmission providers to verify terms and conditions of power purchase agreements would put transmission providers in the position of interpreting contracts and accepting or rejecting designations based on their interpretations.[…]»
Ordonnance 890-A pièce MC-12, par. 920 (pièce MC-12):
«920. We decline to require that network customers provide their power supply contracts to transmission providers for review, whether such review is advisory or otherwise. Allowing transmission providers to review power sales contracts would put transmission providers in the position of interpreting their network customer's contracts and accepting or rejecting designations based on their interpretations. Regardless of the protections provided by the Standards of Conduct, it would be inappropriate for transmission providers to be in that position. The new attestation requirement properly places the responsibility of interpreting the terms of a power sales agreement on the network customer, an actual party to the agreement. We believe that the new attestation requirement, coupled with the prospect of significant civil penalties for improper attestations, will prove effective at providing the proper incentives for network customers to not designate ineligible network resources.»
[1] Décision de la Régie en date du 11 mai 2010, pièce P-1.
[2] Décision de la Régie en date du 6 avril 2011, pièce P-2.
[3] C'est toutefois Hydro-Québec qui est intimée dans le présent dossier. Le Tribunal référera donc soit à HQT ou à Hydro-Québec selon le contexte.
[4] Pièce P-6.
[5] Pièce MC-1. La version anglaise est produite sous P-3. On y réfère par l'acronyme « OATT » en anglais (« Open Access Transmission Tariff »).
[6] Pièce P-32.
[7] Pièce P-21.
[8]
Voir notamment Renvoi relatif à Upper Churchill Water Rights Reversion
Act
[9] Pièce P-1, paragr.6 à 14.
[10] Id., paragr. 15 à 17.
[11] L.R.Q. c. R-6.01.
[12] Il y est fait référence dans la requête en révision judiciaire ainsi que dans le mémoire de NLH.
[13] Pièce P-31.
[14] Mémoire de NLH, p.40.
[15] Requête en révision judiciaire, paragr. 132 et mémoire de NLH, p.7-8. Le Tribunal note que, tout au long de son argumentation, NLH a référé au fait que HQT devait traiter également et sans discrimination tous ses clients, incluant les autres divisions d'Hydro-Québec, laissant entendre que par ses décisions, HQT avait fait fi de ce principe. En réalité, NLH n'a pas cherché à faire de cet argument un moyen autonome dont il faudrait en soi tirer une conséquence, mais rattache toujours ses commentaires à ce sujet aux véritables moyens qu'elle soulève. De même, NLH a noté à quelques reprises ne pas avoir été avisée de son droit de recours à la Régie dans certaines décisions de la Régie mais n'en tire pas non plus de conséquence, ayant de toute façon exercé ses recours. Il faut constater que, si ces éléments peuvent peut-être avoir une certaine pertinence quant au contexte, ils n'ont pas d'impact déterminant quant au mérite de la requête en révision judiciaire.
[16]
Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick,
[17]
Ganotec Mécanique inc. c. Commission de la santé et de la sécurité
du travail,
[18]
Il faut noter qu'à la suite de la décision de la Cour suprême dans Alberta
(Information and Privacy Commissionner) c. Alberta Teacher's Association
[19]
Lancup c. Commission des affaires sociales du Québec,
[20] Ganotec Mécanique inc. c. Commission de la santé et de la sécurité du travail, précité note 17, paragr. 89 et 90.
[21] Précitée, note 16.
[22] Voir notamment les paragraphes 34 et 35 des notes et autorités de la Régie (26 novembre 2012).
[23]
[24]
Montréal (Ville de) (Service de police de la Ville de Montréal-SPVM) c.
Tribunal des droits de la personne,
[25]
Voir notamment Dupont c. Université du Québec à Trois-Rivières
[26]
Domtar inc. c. Produits Kruger Ltée,
[27]
Ganotec Mécanique inc. c. Commission de la santé et sécurité du
travail,
[28]
Conseil des Canadiens avec déficiences c. Via Rail Canada inc.,
[29] Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, précité note 16, paragr.47.
[30]
[2008] R.J.Q. 2572 (C.A.), paragr. 59. Voir aussi Métallurgie Noranda
inc. fonderie Horne c. Monette,
[31] Pièce P-1, paragr. 282 à 291.
[32] Pièce P-2, paragr. 149 à 152, 163 à 168 et 173 à 175.
[33] Ces extraits de Régie 1 et 2 sont reproduits à l'annexe 1 du jugement.
[34] Art. 86 de la Loi.
[35] Pièce P-1, paragr. 227. Voir aussi la présomption établie à l'article 2 de la Loi.
[36]
[37] Id., paragr. 13.
[38] Id.
[39] Wisconsin Public Power inc. SYSTEM v. Wisconsin Public Service Corporation, 83 F.E.R.C. 61,198, 27 mai 1998, renversée en partie par Wisconsion Public Power inc. SYSTEM v. Wisconsin Public Service Corporation, 84 F.E.R.C. 61,120, 31 juillet 1998.
[40] Les ordonnances sont produites comme pièces MC-11 et MC-12 et la Régie y réfère à la note en bas de page no 85, pièce P-2. Les extraits pertinents de ces ordonnances sont reproduits à l'annexe 2 du présent jugement.
[41] Dupont c. Université du Québec à Trois-Rivières, précité, note 25.
[42] Pièce MC-1.
[43] Voir les notes 26 à 29 et le texte correspondant.
[44] Pièce P-21, p.2.
[45] Pièce P-22.
[46] Id., p.4. Des détails devaient être confirmés après réception de l'étude d'impact dûment complétée, NLH soutenant alors que celle-ci n'était pas complète, et les choix étaient indiqués comme étant basés sur l'information fournie à date.
[47] Id., p. 5.
[48] La Régie a disposé de cette question en lien avec la plainte P-1678, laquelle n'est pas en cause dans le cadre de la présente demande de révision judiciaire. Voir P-1, paragr. 406 à 497 et P-2, paragr. 218 à 225.
[49] Pièce P-1, paragr. 397 à 400 et 404.
[50] Pièce P-2, paragr. 211 à 217.
[51] Pièce P-8.
[52] Art. 53 de la Loi.
[53] Pièce P-1, paragr. 401 à 403.
[54] Pièce P-2, paragr. 207 à 210.
[55]
[56]
[57] Id. paragr. 45.
[58]
[59]
[60] Précité, note 58.
[61] Précitée, note 56.
[62] P-1, paragr. 405.
[63]
[64]
J.E. 2011-405 (C.A.), paragr. 5. Voir aussi Syndicat des travailleurs de
Val-Séjour (C.S.N) c. Frumkin, D.T.E. 200T-485 (C.S.), p.11 à 15, 94298
Canada inc. c. Régie de l’Énergie,
[65]
Compagnie Wal-Mart du Canada c. Commission des relations du travail,
[66]
[2009] R.J.Q. 655 (C.A.), paragr. 47, 48 et 53. Voir aussi Canada
(Commission des droits de la personne) c. Taylor,
[67] Précitée, note 55.
[68]
[69]
[70]
Ménard c. Gardner,
[71]
Art. 53 de la Loi. Voir aussi Glykis c. Hydro-Québec, précité
note 59, paragr. 18, 21 et 38 et Maltais c. Hydro-Québec,
[72]
Par analogie, voir Moreau-Bérubé c. Nouveau-Brunswick (Conseil de
la magistrature),
[73] Pièce P-22, p. 5.
[74] Pièce P-21, voir la note 44 et le texte correspondant.
[75] Id., p.2.
[76] Id., p.1.
[77] Pièce P-23, voir notamment le point 6, « Intent to excute a Facilities Study Agreement in a timely manner » à la page 3.
[78] Id., p.3 in fine.
[79] Pièces P-24 (plainte du 4 avril 2008), paragr.48 et 65 et P-25 (plainte amendée du 31 octobre 2008), paragr. 55 et 94.
[80] Voir la note 64 et le texte correspondant. Notons toutefois que la plainte du 4 avril 2008, pièce P-24, faisait mention d'une expectative légitime à recevoir une étude d'impact finale, au paragraphe 66. NLH plaide maintenant une expectative légitime à la suspension du délai de 45 jours pendant sa plainte.
[81] Argumentation de NLH, p.38-39.
[82]
Houle c. Banque Canadienne Nationale,
[83]
Goulakos c. Dorset Trust & finance ltée,
AVIS :
Le lecteur doit s'assurer que les décisions consultées sont finales et sans
appel; la consultation
du plumitif s'avère une précaution utile.