[1]           L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 16 mai 2018 par la Cour supérieure, district de Terrebonne (l’honorable Danielle Turcotte), qui accueille la demande de l’intimé en garde partagée et rejette les demandes de l’appelante en fixation de pension alimentaire et remboursement des frais d’orthodontie.

[2]           Pour les motifs du juge Ruel, auxquels souscrivent les juges Gagnon et Healy, LA COUR :

[3]           ACCUEILLE l’appel à la seule fin d’ordonner à l’intimé de verser à l’appelante sa portion des frais d’orthodontie de 7 800 $ pour l’enfant X, au prorata des revenus des parties;

[4]           LE TOUT, sans frais de justice vu la nature de l’affaire.

[5]           Il s’agit d’une affaire de garde d’enfants.

[6]           Je traiterai d’abord du fond de l’affaire. Je formulerai par la suite quelques observations sur le rôle de l’avocat à l’enfant en matière familiale.

[7]           Les parties sont séparées depuis 2010. Elles ont deux filles, actuellement âgées de 10 et 13 ans. Dans un jugement rendu par la Cour supérieure le 22 février 2011, la garde des enfants est confiée à l’appelante, avec droits d’accès à l’intimé, une fin de semaine sur deux et tous les mercredis.

[8]           En 2017, les parties demandent à la Cour de trancher certains éléments litigieux. L’appelante demande un ajustement de pension alimentaire et le remboursement de frais d’orthodontie. L’intimé demande de son côté l’établissement d’une garde partagée, invoquant l’existence de changements significatifs.

[9]           Un avocat aux enfants est nommé par le tribunal.

[10]        La juge de première instance (honorable Danielle Turcotte) rend jugement le 16 mai 2018 sur les demandes modificatives des parties[1]. Elle accueille la demande de l’intimé pour l’instauration d’une garde partagée et ajuste la pension alimentaire en conséquence, pour tenir compte des revenus des parties.

[11]        Le jugement, qui fait 116 paragraphes, est bien structuré et motivé. La juge, qui a entendu les parties pendant trois jours, se montre très préoccupée par la situation des enfants qui vivent « un énorme conflit de loyauté » envers leurs parents[2].

[12]        La juge constate que les reproches très négatifs exprimés par les filles envers leur père sont presque identiques, utilisant les mêmes mots, et incluant des expressions d’adultes. La juge remarque également que les reproches des filles concordent presque mot à mot avec ceux de l’appelante envers l’intimé.

[13]        Par ailleurs, la juge constate que les affirmations des filles ne sont pas compatibles avec une partie de la preuve. En effet, la preuve de l’intimé et de sa nouvelle conjointe fait état d’une relation harmonieuse avec les filles.

[14]        La juge rejette le témoignage de l’appelante, indiquant qu’il est « empreint d’exagérations qui ne collent pas à la réalité »[3] et qu’elle « tente de court-circuiter tous les gestes posés par le père qui feraient plaisir à leurs filles »[4].

[15]        Malgré que la capacité parentale des parties soit considérée adéquate, la juge constate que l’appelante ne peut nommer aucune qualité de l’intimé, sauf la ponctualité, alors que « la preuve révèle qu’il s’agit d’un excellent père qui s’occupe très bien [de ses filles] et qui a à cœur leur bien-être et leur éducation »[5].

[16]        Selon la juge, les filles « vivent un énorme conflit de loyauté qui les empêche de se sentir libres de tisser des liens avec leur père. Cela constitue un changement significatif dans leur vie qui milite en faveur d’un réexamen du jugement qui a été rendu quant à leur garde [exclusive en faveur de l’appelante] »[6].

[17]        La juge constate que les conditions pour l’octroi d’une garde partagée sont remplies. Les deux parties ont la capacité parentale requise, sont disponibles, ont des milieux stables et le meilleur intérêt des enfants justifie de maximiser les contacts avec les deux parents.

[18]        La juge remarque l’existence d’importantes difficultés de communication entre les parties. Cependant, ceci ne fait pas obstacle à l’octroi d’une garde partagée dans les circonstances particulières de cette affaire. Par ailleurs, la juge remarque que, lors de la dernière journée d’audition, les parties se sont engagées à participer à une thérapie pour remédier à cet écueil.

[19]        La juge passe outre à l’expression du désir des enfants, en particulier, l’aînée. La juge est d’avis que les verbalisations des enfants « [sont] le reflet de la tourmente et du conflit de loyauté dans lesquels les filles sont plongées depuis le début des procédures »[7] et « ne s’explique[nt] que par la pression que les enfants subissent »[8]. La juge note de plus que l’aînée ne présente pas une maturité telle que son désir doive être considéré comme étant déterminant.

[20]        L’appelante appelle du jugement.

[21]        Le 25 juillet 2018, la juge Marcotte de cette Cour, siégeant comme juge unique, rejette la demande de l’appelante pour suspension de l’exécution provisoire du jugement. Elle indique que l’appelante ne fait pas la démonstration d’un risque de préjudice sérieux pour les enfants, que contrairement à ce que prétend l’appelante, le jugement ne bouleverse pas complètement la vie des filles, que les parties vivent dans des municipalités voisines et que le jugement n’entraîne pas un changement d’école.

[22]        La juge Marcotte indique que l’aînée n’accepte pas l’instauration d’une garde partagée et ne respecte pas le jugement de première instance, mais que la cadette se dit prête à tenter la garde partagée. Elle juge cependant que la suspension de l’exécution provisoire ne peut être tributaire du seul désir de l’aînée, compte tenu des conclusions de la juge au sujet de sa maturité et que son témoignage est largement contredit par la preuve. Conséquemment, la juge Marcotte indique que l’appelante devra prendre les mesures qui s’imposent pour que la fille aînée respecte l’ordonnance.

[23]        Dans son argumentaire, l’appelante invite cette Cour à une réévaluation complète de la preuve, en isolant certains faits ou témoignages, de manière à soutenir sa thèse.

[24]        À mon avis, l’appelante ne démontre aucune erreur manifeste et déterminante.

[25]        Les notes de l’avocat des enfants soulèvent à leur face même des questionnements, par le caractère négatif et sans nuances des verbalisations; la très grande similarité, sinon le caractère identique des expressions utilisées; l’utilisation de certaines expressions appartenant au lexique d’un adulte et le caractère identique de certaines demandes.

[26]        Il faut ajouter que les verbalisations des enfants à leur avocat sont en complète contradiction avec la preuve de l’intimé, que la juge retient comme étant sincère et crédible. Le témoignage de l’intimé semble posé et il admet d’emblée certaines failles importantes, par exemple son erreur d’avoir discuté du rapport de l’avocat des enfants avec ses filles. Cette erreur malheureuse a manifestement provoqué une augmentation de la tension dans les relations familiales.

[27]        Malgré tout, l’appelante n’a donc pointé aucune erreur manifeste et déterminante qui justifie cette Cour d’intervenir en ce qui concerne la garde partagée.

[28]        La juge a tenu compte de la détérioration de la relation des enfants avec leur père, à laquelle l’appelante a directement contribué, ce qui justifie que les contacts entre l’intimé et ses enfants soient raffermis par l’octroi d’une garde partagée.

[29]        La situation de l’aînée, qui refuse de se soumettre aux jugements de la Cour supérieure et de cette Cour, est préoccupante. Cependant, ceci ne saurait être un motif permettant de remettre en question le jugement entrepris.

[30]        Sans encourager la surjudiciarisation du dossier, il reste toujours possible pour les parties de ressaisir la Cour supérieure, s’il était démontré que la conclusion du jugement quant à la garde partagée concernant l’aînée est inapplicable. Des solutions pourraient, le cas échéant, être envisagées, incluant la possibilité d’avoir recours à une assistance externe en vue de dénouer l’impasse.

[31]        Quant à la détermination des revenus des parties aux fins de fixation du montant de pension alimentaire, il n’y a pas matière à intervention. La juge a évalué la preuve et fait certaines déterminations. Elle dispose d’une grande discrétion à cet égard.

[32]        En ce qui concerne les frais d’orthodontie à venir, au montant de 7 800 $, les parties conviennent lors de l’audition que ces soins sont nécessaires et que l’intimé doit en assumer le coût, au prorata des revenus des parties.

[33]        En terminant, je souhaite ajouter quelques remarques au sujet du rôle de l’avocat à l’enfant. Celles-ci ne doivent pas être interprétées comme constituant des reproches formulés contre l’avocat des enfants en première instance, qui semble avoir exécuté son mandat de manière compétente et articulée.

[34]        La Cour a soulevé, de sa propre initiative, la question du rôle et des limites du mandat de l’avocat à l’enfant dans une affaire familiale, en particulier sur l’étendue de ses interventions devant le tribunal de première instance.

[35]        Les remarques suivantes de l’avocat aux enfants lors de ses observations illustrent la compréhension de son mandat : « le procureur à l’enfant a finalement le même rôle qu’un avocat qui représente un parent … on a un devoir de conseil, mais on a également un devoir de faire en sorte de gagner la cause de notre client », c’est-à-dire de « convaincre le Tribunal » de la demande des filles de s’opposer à une garde partagée.

[36]        En ce sens, l’avocat a exécuté son mandat, comme l’ont décrit les parties lors de l’audition devant cette Cour, avec « zèle et fougue ».

[37]        L’avocat des enfants en première instance a pris une position active dans le débat en première instance, en soulevant des objections dans le cadre du témoignage de l’intimé, en le contre-interrogeant durement et en faisant des affirmations et suggestions dures à son endroit, par exemple : « Monsieur, vous inventez des choses-là au fur et à mesure », ou « comment se fait-il que vous nous sortez ça aujourd’hui », ou « vous utilisez les enfants comme facteurs » ou en reprochant à l’intimé de soulever « un autre mensonge des enfants ».

[38]        En argumentaire, l’avocat des enfants a pris position contre le père, en discréditant sa conduite et en soulevant des doutes sur ses capacités parentales.

[39]        Devant cette Cour, l’avocat des enfants, qui a depuis cessé d’occuper, pose la question de savoir si « la juge a centré son raisonnement sur l’intérêt des enfants en cause en écartant leur désir quant à la garde ». Il répond négativement à cette question, en affirmant notamment que les verbalisations des enfants « démontrent » que le père agit de manière inacceptable, qu’il ne se préoccupe pas des devoirs et qu’il fait très peu d’activités avec les enfants. Comme indiqué précédemment, ces éléments sont en contradiction avec la preuve de l’intimé, que la juge retient.

[40]        Selon l’appelante, l’avocat à l’enfant dans un litige familial n’est soumis à aucune véritable contrainte, comme s’il représentait un adulte. L’intimé argumente que l’avocat à l’enfant a un rôle beaucoup plus objectif que ceux des parties et devrait, dans ses interventions, afficher la plus grande neutralité possible.

[41]        L’avocat à l’enfant désigné par le tribunal a un rôle particulier dans le cadre d’un litige portant sur la garde ou les accès par ses parents.

[42]        Comme le prévoit l’article 34 du Code civil du Québec, le Tribunal « doit, chaque fois qu’il est saisi d’une demande mettant en jeu l’intérêt d’un enfant, lui donner la possibilité d’être entendu si son âge et son discernement le permettent ».

[43]        Dans certaines circonstances, particulièrement lorsque l’enfant a la maturité nécessaire pour donner des instructions, le tribunal peut lui désigner un avocat[9], de son propre chef ou à la demande des parties, lorsque les parents, dans une affaire très conflictuelle, sont incapables d’apprécier adéquatement et de manière objective ses désirs et ses besoins[10].

[44]        D’autres facteurs peuvent également justifier la désignation d’un avocat à l’enfant, qu’il s’agisse d’allégations d’abus ou d’enjeux en lien avec la capacité parentale des parents[11]. Le rôle et la portée des interventions de l’avocat à l’enfant seront donc modulés en fonction des circonstances particulières. Je limite mes observations à la situation de relations très conflictuelles entre les parents lorsque les capacités parentales ne sont pas véritablement remises en cause, comme en l’espèce.

[45]        Il est à souligner que le mécanisme de désignation d’avocats aux enfants devrait être utilisé avec prudence, de manière à ne pas impliquer les enfants de manière directe dans le litige familial[12]. Il existe d’autres mécanismes pour le tribunal pour s’enquérir de la situation et du désir de l’enfant, qu’il s’agisse notamment de témoignage de membres de la famille, de l’expertise psychosociale ou de la rencontre de l’enfant avec le juge.

[46]        L’avocat à l’enfant ainsi désigné par le tribunal n’a pas de « cause » à gagner ou à perdre. Le litige sur la garde ou les accès se déroule entre les parents et l’avocat à l’enfant permet plutôt d’offrir au tribunal une perspective indépendante et détachée des prétentions de ses parents.

[47]        L’avocat à l’enfant, lié par les dispositions du Code de déontologie des avocats[13], doit, comme pour tout autre client, représenter l’enfant de manière compétente, loyale, intègre, indépendante, de manière désintéressée, diligente et prudente[14]. Il doit préserver le secret professionnel[15] et éviter de se placer en situation de conflit d’intérêts[16]. « Le contenu d[e son] mandat est défini par l’enfant » [17]. Il est donc l’avocat de l’enfant, non pas celui des parents.

[48]        Cette Cour a déjà décidé, dans l’arrêt F.(M.) c. L.(J.)[18], que l’avocat à l’enfant a l’obligation professionnelle de veiller à ce que le désir de l’enfant soit entendu par le tribunal et que ses droits et intérêts soient respectés.

[49]        L’avocat à l’enfant doit s’enquérir de ses désirs quant à la garde ou aux accès, ainsi qu’à toute question liée, « l’informer de la faisabilité des désirs ainsi que de leurs conséquences »[19] et le conseiller quant à ses droits et ses intérêts à la lumière de ses verbalisations et de l’ensemble des circonstances portées à sa connaissance, en tenant compte de son âge et de sa capacité de discernement[20].

[50]        Le rôle de l’avocat à l’enfant mature est d’exprimer au tribunal ses désirs en vue qu’ils soient, dans la mesure du possible, respectés[21].  En conformité avec ses obligations de loyauté, l’avocat à l’enfant ne devrait pas exprimer son avis ou ses opinions personnelles sur le meilleur intérêt de l’enfant, qu’il y ait ou non divergence avec sa volonté exprimée[22].

[51]        Comme l’articule notre Cour dans l’arrêt F.(M.) c. L.(J.) :

[43] The role of an attorney appointed by a mature and capable child is simply to put forward the evidence and the submissions required to support the wishes of the child so that his voice can be heard. The weight to be attached to that voice will depend on the trial judge's appreciation of the evidence as a whole.[23]

[52]        Dans ce contexte :

[…] If there has been any improper manipulation or alienation of the child, the judge will weigh the wishes expressed by the child in the light of any evidence of that manipulation.  Nor is counsel entitled to give evidence as to what she may sincerely believe is in the best interests of the child. That will be the role of the witnesses, expert witnesses and ordinary witnesses, called by the parties.[24]

[53]        Dans l’exécution de son mandat dans un litige sur la garde ou les accès, l’avocat désigné à l’enfant peut « faire des demandes qui servent l’intérêt de l’enfant, par exemple la confection d’une expertise »[25]. Il peut également présenter la preuve nécessaire en vue de soutenir la volonté de son jeune client[26], ce qui inclut la possibilité d’interroger ou de contre-interroger des témoins, avec modération, en vue de fournir au tribunal certaines informations, précisions ou clarifications. Dans plusieurs cas, l’avocat à l’enfant communiquera ses perspectives dans le cadre d’un rapport écrit ou verbal au tribunal[27].

[54]        J’indique, avec modération, puisque l’enfant, bien qu’étant directement visé, n’est pas formellement partie au litige entre ses parents concernant la garde ou les accès (à moins d’y intervenir formellement). Dans ce contexte, lorsque l’avocat intervient lors de l’enquête, il « ne représente aucun des parents [et les questions] doivent être celles posées du point de vue d’un enfant et non de celui d’un des parents »[28].

[55]        La modération signifie également que l’avocat à l’enfant ne doit pas contribuer à renforcer l’opposition entre les parents, particulièrement dans des affaires très litigieuses.

[56]        En ce sens, l’avocat à l’enfant devrait éviter d’épouser la thèse d’une des parties dans un litige familial, c’est-à-dire des parents, étant entendu « que toute représentation faite par lui sera vue comme une représentation faite par l’enfant lui-même [ce qui fait que] la modération dans les propos et les questions est de mise »[29].

[57]        Il est en principe dans l’intérêt d’un enfant de continuer à avoir accès à ses deux parents, qui ont à son égard des devoirs de garde, de surveillance, d’éducation et d’entretien[30]. Après la conclusion du litige, les parties et les enfants continueront à vivre et à cheminer ensemble.

[58]        Dans cette optique, l’avocat à l’enfant ne devrait pas discréditer l’autorité parentale[31] et devrait « se comporter de façon à ne pas nuire à la cellule familiale »[32], dans l’immédiat et pour l’avenir.

[59]        La participation de l’avocat à l’enfant, agissant de manière indépendante et avec un certain recul, peut constituer un « puissant catalyseur » permettant de favoriser le règlement des dossiers en matière familiale[33]. En effet, « [l]es parents peuvent percevoir l’avocat de l’enfant comme une partie neutre qui peut avoir pour effet de réduire la mentalité « gagnant-perdant » des parties en cause dans le litige »[34].

[60]        En somme, même s’il agit pour l’enfant, « [i]ndirectement, le procureur à l’enfant participe à une forme de médiation entre les parties »[35]. Ayant un certain recul face au litige entre les parents, « il peut faire des propositions qui peuvent satisfaire et les demandes de son client, et l’intérêt des parties »[36].

[61]        Ce rôle particulier de l’avocat désigné à l’enfant est de nature à favoriser la mission de tribunaux de concilier les parties en vue du règlement des litiges[37].

[62]        Ces observations étant faites, c’est pour ces motifs que je proposerais d’accueillir partiellement l’appel pour la seule fin d’ordonner à l’intimé de verser à l’appelante sa portion des frais d’orthodontie de 7 800 $, au prorata du revenu des parties.