Décision

[1]           Conformément à la Loi sur les renvois à la Cour d’appel[1], le gouvernement du Québec a soumis la question suivante à la Cour pour audition et examen :

La Loi sur la non-discrimination génétique édictée par les articles 1 à 7 de la Loi visant à interdire et à prévenir la discrimination génétique (L.C. 2017, ch. 3) est-elle ultra vires de la compétence du Parlement du Canada en matière de droit criminel selon le paragraphe 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867?

[2]           La Loi visant à interdire et à prévenir la discrimination génétique (la « Loi ») constitue-t-elle un exercice valide de la compétence du Parlement en matière criminelle? Pour répondre à une telle question de partage des compétences, il faut, comme l’enseigne la Cour suprême, déterminer d’abord le caractère véritable de la législation contestée, c’est-à-dire « identifier la  "matière"  sur laquelle elle porte essentiellement »[2], son objet principal[3], pour ensuite vérifier le rattachement de cet objet à l’un ou l’autre des champs de compétence de l’autorité législative qui l’a adoptée[4], en l’occurrence, celle de l’article 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867, chef de compétence invoqué par le Parlement[5].

[3]           En l’espèce, la Loi criminalise le fait d’exiger un test génétique, d’en communiquer ou d’en utiliser les résultats dans certains contextes (articles 1 à 7); elle modifie le Code canadien du travail afin d’accorder à l’employé œuvrant dans une entreprise fédérale le droit de refuser de subir un test génétique ou d’en communiquer les résultats (article 8); elle modifie également la Loi canadienne sur les droits de la personne en y ajoutant les caractéristiques génétiques comme motif prohibé de discrimination (articles 9 à 11).

[4]           C’est la validité constitutionnelle des articles 1 à 7 de la Loi qui fait l’objet du renvoi dont la Cour est saisie. Ces dispositions formulent les trois interdictions suivantes :

1- obliger une personne à subir un test génétique comme condition préalable à la fourniture de biens ou de services ainsi qu’à la conclusion ou au maintien d’un contrat ou de ses termes (art. 3);

2- obliger une personne à communiquer les résultats d’un tel test comme condition préalable à l’exercice de l’une de ces activités ou refuser d’exercer ces activités en raison du refus de les communiquer (art. 4); et

3- à quiconque exerce l’une de ces activités à l’égard d’une personne, recueillir, utiliser ou communiquer les résultats d’un test génétique de cette personne sans son consentement écrit (art. 5).

[5]           L’article 6 exempte les professionnels de la santé et les chercheurs de l’application des articles 3 à 5 de la Loi.

[6]           Selon l’article 2 de la Loi, le test génétique vise l’analyse de l’ADN, de l’ARN ou des chromosomes à des fins telles la prédiction de maladies ou de risques de transmission verticale, ou la surveillance, le diagnostic ou le pronostic.

[7]           Aux termes de l’article 7, toute contravention aux interdictions des articles 3 à 5 constitue une infraction pouvant entraîner une condamnation à une amende maximale d’un million de dollars et à un emprisonnement maximal de cinq ans sur déclaration de culpabilité par mise en accusation, ou à une amende maximale de trois cent mille dollars et un emprisonnement maximal de douze mois sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

[8]           L’examen du texte de la Loi et des débats parlementaires entourant son adoption établit clairement que le caractère véritable des articles 1 à 7 est de prohiber l’usage des tests génétiques ou de leurs résultats afin de permettre aux Canadiens d’accéder à ces tests sans que leurs résultats puissent être subséquemment utilisés sans leur consentement, lorsqu’ils contractent avec des tiers ou lorsqu’ils cherchent à se procurer des biens et services. Le dossier révèle aussi que l’effet de ces dispositions concerne surtout les contrats d’assurance et, dans une moindre mesure, les contrats d’emploi. Selon ce que révèlent les débats parlementaires, ce sont également ces contrats (assurance et emploi) qui ont été au coeur des préoccupations du législateur.

[9]           Selon l’ensemble de la preuve au dossier, les articles 1 à 7 de la Loi visent la protection et la promotion de la santé, en favorisant l’accès des Canadiens aux tests génétiques à des fins médicales. La Loi cherche donc principalement à empêcher que les Canadiens se privent de subir des tests génétiques à des fins médicales par crainte que les résultats n’en soient utilisés sans leur consentement dans le cadre d’un contrat ou d’un service, notamment aux fins d’une assurance ou d’un emploi. C’est là le principal problème qu’elle veut corriger. Comme l’expliquait le député Robert Oliphant qui pilotait le projet de loi à la Chambre des communes :

Les mesures de protection prévues dans le projet de loi permettraient aux Canadiens de profiter des avancées médicales dans le domaine des tests génétiques sans crainte de représailles à leur endroit ou envers leur famille. Le projet de loi permettrait aux Canadiens d'avoir les outils nécessaires pour être en meilleure santé. […]

Le projet de loi servirait à réveiller les gens, les inciterait à obtenir des soins de santé et nous orienterait, en tant que société, vers un système de santé plus durable. On parle ici de médecine ciblée, de sorte que les gens obtiendraient les bons tests, au moment opportun, et se verraient offrir les bons traitements et les bons choix.[6]

[10]        Malgré le titre de la Loi, le caractère véritable de ses articles 1 à 7 n’est pas d’interdire la discrimination génétique. En fait, contrairement aux articles 9 à 11 de la Loi qui amendent la Loi canadienne sur les droits de la personne afin d’y ajouter les caractéristiques génétiques comme motif prohibé de discrimination dans les champs de compétence du Parlement, les articles 1 à 7 ne portent pas sur la discrimination génétique et ne la proscrivent pas. Ces articles visent plutôt à interdire l’accès aux renseignements obtenus au moyen de tests génétiques, sans par ailleurs prohiber l’utilisation de renseignements génétiques qui peuvent être dévoilés volontairement ou qui peuvent être requis ou obtenus par d’autres moyens, tels l’historique familial ou des tests médicaux d’une autre nature. Ces articles ne prohibent pas non plus la discrimination génétique qui pourrait résulter de l’utilisation de tels renseignements. Dans l’ensemble cependant, ils rendent plus difficiles l’accès à ces renseignements ainsi que leur utilisation.

[11]        En réalité, le but est d’encourager le recours aux tests génétiques afin d’améliorer la santé des Canadiens en supprimant la crainte de certains que ces renseignements puissent éventuellement servir à des fins de discrimination génétique dans la conclusion de contrats ou la fourniture de biens et services, tout particulièrement les contrats d’assurance ou d’emploi. C’est d’ailleurs ce qu’expliquait le parrain du projet de loi, le sénateur Cowan lors des débats au Sénat :

J'ai présenté le projet de loi pour une raison très simple : il vise à actualiser notre législation, comme l'ont déjà fait bon nombre de pays occidentaux, de façon à ce que les Canadiens puissent profiter des extraordinaires avancées réalisées en science médicale grâce au dépistage génétique sans craindre d'être victimes de discrimination. En ce moment, malheureusement, trop de Canadiens refusent à contrecœur de passer des tests de dépistage génétique qui, selon leurs médecins, pourraient améliorer leurs soins de santé, un refus qui n'est pas fondé sur des préoccupations liées au dépistage génétique en soi, mais plutôt sur la crainte d'être victime de discrimination génétique.^[7]

[12]        Cet objet est-il de droit criminel? Comme l’explique le juge Rand dans Reference re Validity of Section 5 (a) Dairy Industry Act[8], dont les propos ont été repris en substance par la jurisprudence subséquente de la Cour suprême :

[…] A crime is an act which the law, with appropriate penal sanctions, forbids; but as prohibitions are not enacted in a vacuum, we can properly look for some evil or injurious or undesirable effect upon the public against which the law is directed. That effect may be in relation to social, economic or political interests; and the legislature has had in mind to suppress the evil or to safeguard the interest threatened.

In examining the question, we are to consider not only the matters and conditions upon which the legislation will operate but as well its consequences; and in addition to what will be judicially noticed, evidence may be presented in a case which calls for it; […]. The Court in its enquiry is not bound by the ex facie form of the statute; and in the ordinary sense of the word, the purpose of a legislative enactment is generally evidential of its true nature or subject matter: […]. Under a unitary legislature, all prohibitions may be viewed indifferently as of criminal law; but as the cases cited demonstrate, such a classification is inappropriate to the distribution of legislative power in Canada.

[…][9]

[13]        Il faut souligner que le Parlement a adopté les articles 1 à 7 de la Loi contre l’avis de la ministre de la Justice du Canada et en dépit de l’opinion de son ministère concluant que ces dispositions sont inconstitutionnelles et qu’elles ne relèvent pas de la compétence fédérale prévue par la Loi constitutionnelle de 1867, et notamment du paragraphe 91(27) de celle-ci, mais se rapportent plutôt à la réglementation des contrats et de la fourniture des biens et services (domaine de compétence provinciale en vertu des paragraphes 92(13) et (16) de la même loi constitutionnelle).

[14]        C’est d’ailleurs la première fois que la compétence fédérale sur le droit criminel est invoquée afin d’interdire l’utilisation de renseignements dans la conclusion de contrats ou la fourniture de biens et services relevant de la compétence provinciale, et ce, au motif de la crainte que ces renseignements puissent être utilisés à des fins potentiellement discriminatoires.

[15]        En droit constitutionnel canadien, jusqu’à maintenant, c’est à chaque ordre de gouvernement qu’est laissé le pouvoir de protéger et de promouvoir le droit à l’égalité dans ses sphères de compétence.

[16]        Dans le domaine de l’emploi, tant le Parlement que les législatures provinciales ont toujours favorisé une approche nuancée afin d’interdire et de prévenir la discrimination. Ainsi, les différences de traitement fondées sur certains motifs illicites sont considérées comme discriminatoires, à moins que la distinction ne repose sur une exigence professionnelle justifiée ou ne soit autrement permise par la loi[10]. Cette approche législative prend appui sur la notion même de discrimination en matière d’emploi, soit un traitement différent d’une personne par rapport à une autre fondé sur un critère arbitraire. Lorsque le traitement d’une personne n’est pas arbitraire, il n’existe pas de discrimination. Comme la juge Abella l’écrivait dans Withler, l’égalité ne se résume pas à une question de similitude et ne garantit pas le droit à un traitement identique en toutes circonstances[11]. Tout est fonction du contexte.

[17]        Quant aux assurances, il est de tout temps reconnu que le contrat est fondé sur l’évaluation du risque. À cette fin, les preneurs et les assurés sont généralement requis de déclarer les renseignements - y compris les renseignements médicaux - qui sont de nature à influencer de façon importante l’assureur dans l’appréciation du risque, la décision de l’accepter et l’établissement de la prime[12]. Ainsi, la loi autorise généralement les assureurs à tenir compte de l’état de santé de l’assuré, de même que des facteurs de risque liés à ses habitudes ou à son style de vie. Elle les autorise également à tenir compte de certains facteurs propres à l’assuré, tels son âge ou son sexe, dans la mesure où ces facteurs peuvent véritablement servir à évaluer le risque assuré selon des méthodes actuarielles reconnues[13]. L’identification des facteurs d’évaluation du risque, de même que l’identification des types de renseignements qu’un assureur peut requérir à cette fin, font partie, depuis toujours, d’une compétence provinciale exclusive.

[18]        C’est dans ce contexte qu’il faut décider si l’interdiction d’obliger une personne à subir ou à communiquer les résultats d’un test génétique comme condition préalable à la fourniture de biens et services ou à la conclusion d’un contrat, dont notamment un contrat d’assurance ou d’emploi, à des fins de promotion de la santé des Canadiens, constitue un exercice justifié de la compétence fédérale en droit criminel.

[19]        Dans le Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, la Cour suprême s’est divisée sur l’étendue de la compétence du Parlement en matière criminelle et sur l’approche à adopter à cet égard. Toutefois, la Loi ne satisfait pas les conditions de l’une ou l’autre des approches discutées dans cet arrêt. Ainsi, peu importe l’approche adoptée, ni les prohibitions qu’énoncent ses articles 3 à 5 ni la promotion de l’accès à des soins de santé bénéfiques ne sont des objets valides de droit criminel[14].

[20]        En effet, comme mentionné plus tôt, les articles 1 à 7 de la Loi ne prohibent pas la discrimination génétique. De fait, l’interdiction de la discrimination fondée sur des caractéristiques génétiques n’apparaît qu’aux articles 9 à 11 de la Loi, qui modifient les articles 2 et 3 de la Loi canadienne des droits de la personne afin d’y inclure les caractéristiques génétiques au nombre des motifs de distinction illicite dans les champs de compétences du Parlement du Canada. De leur côté, les articles 1 à 7 de la Loi interdisent plutôt d’exiger un test génétique ou d’en exiger la communication ou l’utilisation des résultats dans le cadre de la conclusion d’un contrat ou de la fourniture de biens et services, sauf du consentement de la personne concernée. L’article 8 de la Loi modifie le Code canadien du travail dans le même sens, tout en conférant à l’employé un droit de recours spécifique dans le cas où il serait sanctionné pour avoir refusé de subir un test génétique à la demande de l’employeur ou refusé de communiquer à ce dernier les résultats d’un tel test ou en raison des résultats de celui-ci[15]. Il n’interdit toutefois pas la discrimination fondée sur les caractéristiques génétiques, qui est laissée au ressort de la Loi canadienne sur les droits de la personne.

[21]        On ne peut discerner, dans les articles 1 à 7 de la Loi, le « mal » au sens du droit criminel que le Parlement cherche ici à proscrire, sinon dans la perspective de favoriser ou de promouvoir la santé des individus, ce qui ne saurait constituer un objet principal de droit criminel. D’abord, depuis toujours, l’identification des facteurs que les assureurs peuvent utiliser pour évaluer le risque qu’ils assument en vertu des contrats d’assurance et les types d’informations qu’ils peuvent requérir à cette fin n’ont jamais fait l’objet d’une prohibition criminelle. De plus, rien au dossier ne permet de croire que l’identification de ces facteurs ou des informations utiles aux fins d’une assurance, dont les résultats des tests génétiques, constituent un objet de droit criminel, que ce soit sur le plan moral ou à toute autre fin traditionnellement attribuée au droit criminel (ordre public, sécurité publique, santé publique, etc.).

[22]        De même, rien au dossier ou dans la jurisprudence ne permet de croire que les conditions ou informations requises aux fins d’un emploi ou les mesures propres à combattre la discrimination dans l’emploi, y compris les accommodements raisonnables exigés des employeurs, constituent un objet de droit criminel.

[23]        Il est vrai que les articles 1 à 7 de la Loi s’étendent également aux contrats autres que ceux d’assurance ou d’emploi ou à la fourniture d’autres biens et services, mais le dossier ne contient aucune indication que l’utilisation des tests génétiques ou des résultats de ces tests soit un enjeu véritable dans quelque autre secteur (sauf, peut-être, en des matières qui ne sont pas visées par ces dispositions, par exemple les relations familiales et sociales).

[24]        Il n’y a pas ici de « mal véritable pour la santé publique » qui justifierait le recours au paragraphe 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867. L’objet de droit criminel invoqué pour justifier la Loi est celui d’offrir une meilleure qualité de soins de santé en favorisant l’accès aux tests génétiques, et ce, en apaisant la crainte que les résultats de ces tests ne soient utilisés à des fins d’assurance ou d’emploi. Or, ceci n’est manifestement pas un objet de droit criminel. La situation se distingue foncièrement de l’exercice de la compétence fédérale en matière criminelle sur le tabac[16] ou les drogues illégales[17], lesquelles présentent intrinsèquement un péril pour la santé publique. Tel n’est pas le cas des tests génétiques.

[25]        Il ne s’agit pas ici d’évacuer les problématiques qui peuvent découler de l’utilisation des tests génétiques ou de la discrimination fondée sur des caractéristiques génétiques. Il s’agit plutôt de déterminer qui, dans l’ordre constitutionnel canadien, détient la compétence de légiférer en la matière. En l’absence d’un objet de droit criminel, ces questions doivent être traitées par le Parlement et les législatures provinciales, dans leurs champs de compétences respectifs. À tout le moins, en l’absence d’un tel objet, on doit conclure que les articles 1 à 7 ne constituent pas un exercice valide de la compétence fédérale en matière criminelle.

[26]        Il importe de maintenir un équilibre juste et fonctionnel entre les chefs de compétences fédéraux et provinciaux[18]. L’existence même d’un état fédéral dépend de la présence de cet équilibre entre le gouvernement central et les gouvernements provinciaux[19]. C’est pourquoi les tribunaux, conscients de la nécessité de préserver cet équilibre pour assurer l’avenir du Canada, n’ont pas hésité à annuler des dispositions législatives fédérales non conformes aux exigences du paragraphe 91(27) de la Loi constitutionnel de 1867. En somme, la compétence du Parlement sur le droit criminel ne peut être exercée lorsque l’objet de la loi ne se situe pas véritablement dans le cadre du droit criminel. C’est manifestement le cas en l’espèce.

[27]        En conclusion, à la question posée par le renvoi, la Cour répond par l’affirmative.