Décision

[1]           Les demandeurs, Micheline Bossé et Éric Mallet, appellent chacun des avis de cotisation émis par le ministère du Revenu du Québec, devenu depuis l'Agence du revenu du Québec (l'Agence) pour les années d'imposition 2006 et 2007, au motif qu'ils avaient omis de déclarer des revenus d'entreprise pour cette période.

[2]           Il fut convenu de procéder par preuve commune pour les deux dossiers et une seule décision disposera donc du litige, avec des conclusions spécifiques à chacun des dossiers.

[3]           Micheline Bossé et son conjoint Éric Mallet habitent actuellement au Nouveau-Brunswick où ils sont retournés vivre après avoir résidé dans la grande région de Montréal pendant plusieurs années.

[4]           Au cours de cette période, ils ont acquis et vendu par la suite quelques propriétés et deux de celles-ci font l'objet du présent litige, soit celles situées au [1], rue A et au [2] rue A, à La Plaine.

[5]           La résidence du [1] fut construite en 2005, par voie d'autoconstruction, et elle fut vendue le 13 juin 2006, alors que la résidence sise au [2] de la même rue à La Plaine fut construite en 2006 avec la même méthode et fut habitée par les appelants et leur famille jusqu'à ce qu'elle soit vendue le 4 décembre 2007.

[6]           Entre temps, M^me Bossé et M. Mallet avaient acquis un terrain au [3], rue B, à Terrebonne et ils ont habité dans la maison qu'ils ont construite à cet endroit jusqu'au moment de sa vente le 4 janvier 2010.

[7]           Le profit réalisé par les appelants, s'il en est, au moment où cette maison fut vendue en 2010 ne fut pas pris en compte dans l'établissement des cotisations émises puisque la vérification fiscale dont ils ont fait l'objet en 2009 ne concernait que les années d'imposition 2006 à 2008.

[8]           L'Agence a établi les profits réalisés par la vente des deux propriétés sur la rue A en considérant les prix de ventes apparaissant aux contrats de vente, les retours de taxes et les ajustements lors de ces transactions, en y soustrayant les coûts de construction selon les pièces justificatives fournies par les appelants, le coût d'achat des terrains y compris les taxes, les ajustements et les honoraires divers.

[9]           Ainsi, pour la résidence du [1], rue A, ce profit qualifié de revenu net d'entreprise fut de 91 425 $ et pour la résidence du [2], rue A, de 132 782 $.

[10]        Les montants ainsi obtenus furent divisés sur la base d'un partage égal entre les vendeurs, et le résultat de cette opération comptable fut ajouté au revenu net déclaré pour chacun d'eux pour les années d'imposition au cours desquelles ces revenus non déclarés furent encaissés.

[11]        Aucun des montants utilisés dans ces calculs n'a fait l'objet de contestation de sorte que si les appels sont rejetés, la dette fiscale, à l'exclusion de la partie des avis de cotisation qui résulte de l'imposition d'une pénalité, laquelle fait partie du litige dont il faut disposer, sera celle ainsi établie.

ANALYSE

[12]        Il y a lieu d'analyser la preuve soumise sous l'angle des deux questions en litige proposées, soit de déterminer si les revenus réalisés par les appelants constituent des revenus d'entreprise et si les résidences situées au [1] et au [2] A se qualifient à titre de résidences principales.

[13]        Micheline Bossé et Éric Mallet sont conjoints de fait depuis plusieurs années.  Après avoir habité ensemble au Nouveau-Brunswick, ils ont décidé de venir s'installer dans la région métropolitaine à l'automne 2000.

[14]        Ils ont aménagé dans une maison située sur la rue Andrassy, à Mascouche, et ont par la suite déménagé dans une autre maison située sur la même rue, où ils ont habité avec leurs enfants de novembre 2001 à mai 2005.

[15]        Le fils de M^me Bossé, Sébastien Lebel, né en 1988, et un fils qu'ils ont eu ensemble en 1998, Ricky Mallet, habitaient avec eux.  Ce dernier a fait l'objet d'un diagnostic de déficience intellectuelle légère qui nécessitait alors et nécessite toujours un besoin d'assistance constant.

[16]        La mère de M^me Bossé s'étant retrouvée seule après le départ de son conjoint, elle fut accueillie à la maison de la rue Andrassy, après avoir présenté une demande afin d'être admise dans un logement à loyer modique, situé dans le même secteur où habitaient les appelants, et ce, en attendant une réponse favorable.  Elle partageait la chambre de Ricky.

[17]        Du témoignage des appelants, il appert que cette situation temporaire est plutôt devenue permanente.  Ayant acquis deux terrains contigus à La Plaine, ils ont accepté une offre pour leur maison sur la rue Andrassy et ont décidé de se construire une résidence sur l'un des terrains, le [1], rue A.

[18]        Il y avait trois chambres à coucher et un bureau et c'est dans ce dernier que la mère de M^me Bossé fut installée.

[19]        Cette cohabitation était difficile et malgré une demande répétée à chaque mois de septembre pour un loyer dans un HLM, la réponse était toujours négative.

[20]        Il fut alors décidé de mettre la maison en vente et d'en construire une nouvelle sur le terrain voisin, le [2], rue A, ce qui a permis à la mère de M^me Bossé d'avoir sa propre chambre à coucher.

[21]        La possibilité, selon M^me Bossé, que sa mère puisse avoir une place en HLM dans un autre secteur que celui visé initialement allait commander pour elle de la voyager et de s'en occuper.  C'est pour cette raison, semble-t-il, que les appelants ont plutôt opté pour acheter un terrain sur la rue B qui s'ouvrait derrière leur propriété et d'y construire une nouvelle résidence avec un sous-sol aménagé spécifiquement en 3 ½ afin que la mère de M^me Bossé puisse y vivre séparément d'eux.

[22]        La décision de quitter cette nouvelle demeure et de retourner vivre au Nouveau-Brunswick fut prise en 2010.  La famille et une offre d'emploi intéressante faite à M. Mallet les a convaincus de quitter la région métropolitaine.

[23]        Depuis leur arrivée à l'automne 2000, M. Mallet possédait et opérait une entreprise spécialisée dans le pose et le sablage de planchers de bois, non incorporée et dont M^me Bossé possédait 30% des parts.  Demeurant à la maison, c'est cette dernière qui a fait la gestion de cette entreprise connue sous le nom de Planchers E.M.

[24]        Chacune des maisons qu'ils ont habitées et qui furent construites par les appelants l'a été selon le mode de l'autoconstruction, certains sous-contrats ayant été accordés pour des travaux spécialisés du type plomberie et électricité.

[25]        Du témoignage de la vérificatrice fiscale chargée du dossier, il appert que les appelants furent sélectionnés au titre d'indice de richesse, les actifs étant plus élevés que les revenus déclarés.

[26]        C'est en étudiant le mouvement de trésorerie que la vérificatrice a réalisé que c'était la vente de maisons qui expliquait l'écart constaté.  Cette étude a démontré que de toutes les transactions analysées, une liquidité totale de 381 688 $ s'en dégageait.

[27]        Plus précisément concernant les deux résidences considérées dans le calcul de l'avis d'imposition, la maison sise au [1], rue A, et celle située au [2] de la même rue, avaient des liquidités de 105 368 $ et de 133 781,96 $.

[28]        L'Agence a considéré que les gains réalisés par la vente de ces maisons étaient des revenus d'entreprise à cause des écarts entre les revenus déclarés par chacun des contribuables et la valeur des actifs détenus, le laps de temps assez court entre chacune des transactions, le fait que ces maisons étaient toutes situées dans le même secteur, qu'elles avaient été construites suivant le mode de l'autoconstruction, que toutes les factures des sous-contractants et des fournisseurs de matériaux étaient au nom de M^me Bossé, ou de M. Mallet ou des deux, que le montant des hypothèques contractées correspondait à 100% des coûts de matériaux et que certaines de ces hypothèques avaient été signées six mois après la construction.

[29]        Les appelants ont expliqué que l'hypothèque était du type «du tout en un», une sorte de marge de crédit dite «marge à tout» accordée mais que cela ne signifiait pas pour autant qu'elle avait été utilisée dans son entier.

[30]        La notion d'entreprise est définie à l'article 1 de la Loi sur les impôts (LI) et il paraît opportun de la reproduire:

«entreprise» comprend une profession, un métier, un commerce, une manufacture ou une activité de quelque genre que ce soit, y compris, sauf aux fins du paragraphe a du premier alinéa de l'article 164, de l'article 250.4 et du paragraphe i du deuxième alinéa de l'article 726.6.1, un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial, mais ne comprend pas une charge ni un emploi;

[31]        Le bénéfice que tire un contribuable d'une telle activité est un revenu d'entreprise qui doit être ajouté à son revenu déclaré pour l'année d'imposition au cours de laquelle il est réalisé.

[32]        Cette notion est souvent analysée en parallèle avec la notion du gain en capital puisqu'il s'agit, dans chacun des cas, d'une aliénation d'un bien qui a généré du profit pour le contribuable.

[33]        Si, comme le souligne l'avocat des demandeurs, le fait de réaliser un profit en vendant une résidence principale ne constitue pas en soi la preuve que le contribuable concerné fait des affaires, lorsque cette situation se reproduit à quelques reprises, dans un laps de temps relativement court entre chacune des transactions, il peut s'agir d'une affaire à caractère commercial.

[34]        La décision de l'Agence de conclure à cet effet dans le cas soumis est le résultat d'une analyse des transactions survenues au cours des années d'imposition en litige, et la loi prévoit que la cotisation émise à la suite de cette décision est présumée valide.

[35]        Il importe donc à M^me Bossé et à M. Mallet de renverser ce fardeau par une preuve démontrant que cette cotisation était incorrecte et devait être infirmée.

[36]        Dans la présente affaire, la vérificatrice a témoigné que le dossier des demandeurs avait été sélectionné au titre d'indice de richesse, les actifs dont l'existence avait été constatée étaient beaucoup plus élevés que les revenus déclarés.

[37]        Elle affirme ne pas avoir eu à procéder à une analyse approfondie du mouvement de trésorerie pour réaliser que c'était la vente des maisons qui expliquait les écarts constatés.

[38]        C'est donc cette seule question qui a conduit l'Agence à conclure que les gains réalisés par les contribuables visés lors de ces ventes de leur résidence principale constituaient des revenus d'entreprise.

[39]        Il appert que les échanges entre la vérificatrice et les contribuables furent plutôt limités, et à distance de surcroît, considérant que ces derniers étaient déjà déménagés au Nouveau-Brunswick lorsque la vérification fut amorcée.

[40]        En plus de la production de certains documents requis par la vérificatrice, les demandeurs ont écrit et fait parvenir un commentaire commun, le 3 février 2010, dont copie fut produite sous la pièce D-12, en réponse au projet de cotisation daté du 13 janvier 2010 que la vérificatrice leur avait fait parvenir et dont copie fut produite sous la cote D-10.

[41]        Ils y expliquent que leur intention originelle, lorsqu'ils ont acquis les deux terrains sur la rue A, était de pouvoir s'y installer afin de conserver leur vie privée et leur tranquillité personnelle, affirmant qu'ils préféraient ne pas avoir de voisins.

[42]        Déclarant dans cette lettre (D-12) qu'ils avaient l'intention d'y rester pour longtemps au moment de construire, ils expliquent avoir vendu cette propriété parce qu'ils avaient reçu une offre qu'ils ne pouvaient pas refuser.

[43]        Ils ont alors construit sur un terrain voisin et ont vendu à nouveau cette nouvelle résidence parce qu'une offre s'est présentée et qu'en plus, une nouvelle rue se développait à l'arrière de leur propriété, ce qui, selon eux, causait un va-et-vient plus important de circulation et nuisait à la tranquillité de l'endroit.

[44]        Ils qualifient de circonstances exceptionnelles les raisons qui ont conduit à la vente de ces résidences principales et considèrent que ce n'est qu'un concours de circonstances qui peut expliquer le fait qu'ils n'aient pas habité ces résidences pour une plus longue période que de douze à seize mois environ chacune.

[45]        À l'audience, M^me Bossé et M. Mallet ont témoigné de circonstances particulières ayant pu commander la décision de vendre, qui ont trait au fait que la mère de la demanderesse est venue habiter chez eux et que l'un de leur fils nécessitait une attention tout à fait particulière, compte tenu d'un diagnostic de déficience légère.

[46]        Cette particularité plus largement détaillée plus avant dans le présent jugement ne fut portée à l'attention de l'Agence qu'au moment de l'opposition sur l'avis de cotisation (D-5).  Toutefois, le mémoire sur opposition (D-7) démontre qu'il en fut tenu compte par l'agente d'opposition.

[47]        Compte tenu de la présomption de validité d'un avis de cotisation établi par l'article 1014 de la LI, il y a lieu de statuer, en premier lieu, si les demandeurs ont réussi de façon prima facie, à renverser ce fardeau de preuve.

[48]        La preuve offerte n'introduit pas d'élément nouveau qui n'était pas connu au moment de la décision en opposition.  Elle propose plutôt une interprétation différente des mêmes faits.

[49]        Après analyse, la Cour est d'avis que la présomption de validité des avis de cotisation n'a pas été renversée.

[50]        Bien qu'il soit exact que le seul fait de réaliser un profit en vendant une résidence principale, non plus que le fait qu'il y ait eu quelques ventes dans un court laps de temps, ne signifie pas, pro facto, que les contribuables impliqués ont fait des affaires, leur seule affirmation au contraire ne constitue pas une preuve suffisante pour renverser le fardeau de preuve.

[51]        En effet, ce n'est pas parce qu'une autre interprétation que celle retenue par l'Agence peut être donnée aux faits mis en preuve que cela signifie que la présomption de validité des avis de cotisation est nécessairement renversée.

[52]        La preuve offerte doit démontrer, prima facie, que c'est plutôt cette autre interprétation qui doit être retenue.

[53]        La situation particulière de l'un des enfants du couple, et le fait que la mère de M^me Bossé soit venue habiter avec les demandeurs n'ont pas changé dans le temps et cela ne peut servir de justification à l'encontre de l'analyse faite par l'Agence des faits survenus à répétition et dans une courte période de temps.

[54]        Dans chacune des résidences principales considérées pour les années d'imposition en litige, c'était le résultat d'une autoconstruction, toujours dans le même secteur, le ou les nouveaux terrains étant déjà acquis au moment où les propriétés étaient vendues, le financement hypothécaire obtenu étant toujours pour une valeur dépassant le coût total déclaré des dépenses pour la construction des maisons données en garantie, et les profits résultant de leur vente très importants par rapport au coût réellement investi, si l'on exclut toute considération pour la valeur du temps consacré à ces constructions par les demandeurs.

[55]        L'avocat des demandeurs a souligné qu'au temps où les transactions analysées sont intervenues, c'était ce qu'il a qualifié de bonnes années quant au développement domiciliaire.

[56]        C'est également un facteur qui milite en faveur de la conclusion tirée par l'Agence, selon laquelle les revenus résultant de ces transactions constituaient des revenus d'entreprise.

[57]        Sur la question des pénalités imposées dans les avis de cotisation, l'article 1049 LI prévoit qu'il y a lieu d'en imposer à toute personne qui, sciemment ou dans des circonstances qui équivalent à de la négligence flagrante, fait un faux énoncé ou une omission dans sa déclaration de revenu.

[58]        L'arrêt St-Georges de la Cour d'appel du Québec rappelle les critères qui doivent guider les tribunaux dans la qualification de la conduite d'un contribuable au regard de l'imposition d'une pénalité en plus d'une obligation de payer un montant supplémentaire d'impôt sur le revenu[1]:

«[19] Les critères appliqués par les tribunaux afin de déterminer si le contribuable a fait preuve de “négligence flagrante” au sens de l'article 1049 L.I. sont connus :

·   l'importance des sommes omises, la valeur des justifications fournies par le contribuable et les circonstances dans lesquelles l'omission est survenue;

·   la qualité des registres comptables tenus par le contribuable;

·   l'éducation, les connaissances et l'expérience en affaires du contribuable;

·   le fait que le contribuable ait reconnu ou déclaré volontairement les omissions, ou les faussetés, affectant les déclarations litigieuses;

·   la nature des relations antérieures entre le contribuable et le fisc;

·   la crédibilité du contribuable.»

[59]        En l'espèce, c'est la valeur des sommes omises qui constitue le facteur le plus important à considérer puisque la preuve démontre que les demandeurs n'ont pas agi de mauvaise foi en omettant sciemment de déclarer des revenus.

[60]        Ils n'ont pas retenu les services d'un comptable, ils ont construit eux-même leurs résidences, avec la contribution de membres de la famille, et ils ont toujours cru que le fait qu'il s'agissait à chacune des occasions d'une résidence principale, qu'ils n'avaient pas à déclarer ces revenus compte tenu de l'interprétation qu'ils faisaient de la notion de gains de capital.

[61]        C'est ce qui ressort des commentaires écrits qu'ils ont fait parvenir à la vérificatrice et dont copie fut produite sous la pièce D-12.

[62]        La Cour conclut qu'il n'y a pas lieu de maintenir la cotisation pour des pénalités, en sus des montants d'impôt sur le revenu qui sont dus parce que les revenus non déclarés sont reconnus comme étant de la nature d'un revenu d'entreprise.

[63]        Le fait que la valeur des sommes omises est importante influe sur le montant d'impôt à payer, lequel porte déjà intérêt et la preuve offerte par l'Agence, au regard de la pénalité imposée, n'a pas convaincu la Cour avec le caractère de prépondérance requis, de sa justification, compte tenu de l'ensemble des circonstances mises en preuve.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL:

DANS LE DOSSIER : 200-80-004537-104

ACCUEILLE l'appel pour partie;

DÉCLARE que les revenus touchés par la demanderesse Micheline Bossé, à la suite de transactions analysées pour les années d'imposition en litige, constituent des revenus d'entreprise qui doivent être ajoutés à ses revenus déclarés pour les années où ils ont été encaissés;

STATUE que la demanderesse ne doit pas encourir la pénalité prévue à l'article 1049 LI;

ANNULE les avis de cotisation numéro MP467426CO1 émis le 9 avril 2010 et numéro MR964617CO1 émis le 16 juin 2010;

RÉFÈRE le dossier à l'Agence du Revenu du Québec afin qu'elle émette de nouveaux avis de cotisation à l'encontre de Micheline Bossé pour les années d'imposition 2006 et 2007, sans ajout de la pénalité prévue à l'article 1049 LI;

LE TOUT, sans autre frais que la confiscation du dépôt, s'il en est.

DANS LE DOSSIER : 200-80-004538-102

ACCUEILLE l'appel pour partie;

DÉCLARE que les revenus touchés par le demandeur Éric Mallet, à la suite de transactions analysées pour les années d'imposition en litige, constituent des revenus d'entreprise qui doivent être ajoutés à ses revenus déclarés pour les années où ils ont été encaissés;

STATUE que le demandeur ne doit pas encourir la pénalité prévue à l'article 1049 LI;

ANNULE les avis de cotisation numéro MP523424CO1 émis le 9 avril 2010 et numéro MR966505CO1 émis le 16 juin 2010;

RÉFÈRE le dossier à l'Agence du Revenu du Québec afin qu'elle émette de nouveaux avis de cotisation à l'encontre de Éric Mallet pour les années d'imposition 2006 et 2007, sans ajout de la pénalité prévue à l'article 1049 LI;

LE TOUT, sans autre frais que la confiscation du dépôt, s'il en est.