Introduction

[1]                Les enfants autochtones sont surreprésentés dans les systèmes de protection de la jeunesse dans l’ensemble du Canada. Outre la souffrance qu’elle leur cause, cette situation entraîne pour eux, leurs familles et leurs communautés des conséquences graves, notamment sur la préservation de leur identité, de leur langue et de leur culture. Cette réalité, qui a été rappelée récemment par plusieurs commissions d’enquête, fait l’objet d’un consensus et n’est pas remise en question par le gouvernement du Québec.

[2]                Le 21 juin 2019, la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis[1] (« Loi ») a été sanctionnée. Ses dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2020.

[3]                Suivant son préambule, la Loi constitue l’une des mesures prises par le Parlement pour favoriser la réconciliation avec les peuples autochtones[2]. De façon globale, elle vise à s’attaquer au problème de surreprésentation des enfants autochtones dans les systèmes des services à l’enfance et à la famille et elle reconnaît que les peuples autochtones sont les mieux placés pour identifier et mettre en œuvre les solutions à ce problème.

[4]                La Loi établit des principes nationaux en matière de fourniture de services à l’enfance et à la famille à l’égard des enfants autochtones. Ces principes mettent l’intérêt de l’enfant autochtone au cœur des décisions prises à son égard et reconnaissent l’importance pour lui d’avoir des rapports continus avec sa famille et la collectivité dont il fait partie, tout en préservant ses liens avec sa culture. La Loi met aussi l’accent sur une approche préventive.

[5]                La Loi affirme que le droit inhérent des peuples autochtones à l’autonomie gouvernementale, reconnu et confirmé par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982[3], comprend la compétence en matière de services à l’enfance et à la famille. Elle met également à la disposition des peuples autochtones un cadre afin d’exercer cette compétence, en prévoyant la possibilité de tenir des négociations avec les gouvernements fédéral et provinciaux et l’incorporation des textes législatifs autochtones en droit fédéral.

[6]                Le 18 décembre 2019, le gouvernement du Québec a pris le décret no 1288‑2019[4], qui a entraîné le dépôt d’un Avis de renvoi à la Cour d’appel le 20 décembre 2019. Le 25 février 2020, l’intervention de cinq groupes autochtones a été autorisée[5].

[7]                La question soumise à la Cour dans le cadre du présent renvoi est la suivante : La Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis est-elle ultra vires de la compétence du Parlement du Canada en vertu de la Constitution du Canada?

[8]                Le procureur général du Québec soutient qu’il y a lieu de répondre par l’affirmative à cette question. Il plaide que :

-          Les art. 1 à 17 de la Loi (« Partie I ») sont invalides puisqu’ils ont pour effet d’imposer aux provinces la façon dont elles doivent dispenser leurs services aux enfants et aux familles autochtones. Or, le par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867[6], interprété conformément aux principes constitutionnels sous-jacents, n’autorise pas le Parlement fédéral à légiférer sur la façon dont les provinces doivent dispenser leurs services aux enfants et aux familles, autochtones ou non;

- Les art. 8 et 18 à 26 de la Loi (« Partie II ») sont invalides puisqu’ils constituent une tentative de modification unilatérale de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, ce qui excède les pouvoirs du Parlement fédéral, et parce qu’ils attentent à l’ordre constitutionnel établi.

[9]                Le procureur général du Canada et les intervenantes plaident, au contraire, que la Loi est valide, et ce, tant en raison du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 que de l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et du droit ancestral des peuples autochtones à l'autonomie gouvernementale.

[10]           L’avis comporte cinq chapitres : (1) le contexte ayant mené à l’adoption de la Loi; (2) l’analyse de la Loi, du contexte législatif qui a mené à son adoption ainsi que l’exposé de quelques-unes des difficultés d’interprétation et d’application qu’elle soulève; (3) le rappel des arguments des parties; (4) l’étude de la constitutionnalité de la Loi en vertu du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867; et aussi (5) en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 et du droit ancestral des peuples autochtones à l'autonomie gouvernementale.

Sommaire de l’avis

[11]           Ce sommaire fait partie intégrante des motifs rédigés par la formation qui a entendu le renvoi. Néanmoins, pour bien saisir toutes les précisions et les nuances qui ont paru nécessaires à la Cour dans la formulation de son avis, on devra prendre connaissance du texte intégral qui suit le sommaire. De par sa nature même, ce dernier, sans être inexact, ne peut être exhaustif.

a)     Le contexte ayant mené à l’adoption de la Loi

[12]           La Loi marque une étape récente dans un processus enclenché il y a près de deux siècles. Il convient d’exposer à grands traits le contexte de son adoption. Pendant des décennies, des politiques d’assimilation ont gravement préjudicié à plusieurs générations d’Autochtones. En raison à la fois d’un chevauchement des compétences constitutionnelles et d’un sous-financement chronique par le gouvernement fédéral, les peuples autochtones peinent encore aujourd’hui à surmonter les effets à long terme de cet état de fait.

[13]           Depuis quarante ans, plusieurs importantes commissions d’enquête ont mis en évidence les conséquences dramatiques que subirent ainsi les peuples autochtones et leurs enfants. La nécessité s’est progressivement imposée de laisser les Autochtones prendre en main les services à l’enfance et aux familles qui les concernent. Cela conduisit à l’entrée en vigueur de la Loi le 1er janvier 2020.

[14]           Historiquement, certaines politiques menées au 19e siècle et au début du 20e siècle visaient l’assimilation des Autochtones par leur complète intégration dans la société non autochtone. Diverses mesures (aujourd’hui considérées discriminatoires) furent mobilisées dans ce but. Elles amorcèrent un processus de dépréciation de l’identité culturelle autochtone. Avec la Confédération, la compétence de légiférer sur les « Indiens » échoit au gouvernement fédéral. Plusieurs lois sont adoptées par la suite qui consacrent cette même politique. Selon les paroles d’un membre du gouvernement prononcées au Parlement, « [i]l faut traiter les Sauvages comme des mineurs ou comme des blancs ». Malgré ce qui à l’époque pouvait faire figure de contrepartie afférente au statut d’« Indien » – aucun impôt ne peut être perçu dans une réserve – la législation s’attaque directement à l’identité autochtone en interdisant certaines pratiques culturelles et spirituelles séculaires.

[15]           Dès 1883, la politique assimilatrice engendre les pensionnats pour enfants autochtones, que l’on arrache ainsi à leurs familles. Témoignant en 1920 devant un comité parlementaire, un sous-ministre déclare avoir pour objectif « qu’il n’y ait plus un seul Indien au Canada qui n’ait pas été absorbé par la société ». Suivent à compter de 1940 les écoles résidentielles, un parallèle fonctionnel mais très approximatif des services de protection de la jeunesse provinciaux. On y dispense une éducation médiocre dans des conditions de grand dénuement et où l’usage des langues autochtones est réprimé. En raison de la propagation de maladies comme la tuberculose, le taux de mortalité des enfants y est anormalement élevé. Il y règne ce qui plus tard sera qualifié d’une indicible cruauté.

[16]           Le Parlement modifie en 1951 la Loi sur les Indiens pour rendre applicables aux Autochtones là où ils se trouvent les lois provinciales d’application générale, dont celles de portée sociale. La portée de cette modification fait l’objet de controverses.

[17]           Plus de 150 000 enfants autochtones ont fréquenté des pensionnats autochtones jusqu’aux années 1990. Des milliers d’entre eux ont été victimes de sévices physiques, psychologiques et sexuels. La fin progressive du système des pensionnats ne mettra cependant pas un terme à la séparation forcée des enfants autochtones de leurs familles. Aux pensionnats succèdent les familles d’accueil allochtones, ce qu’on appellera par la suite la « rafle des années soixante ». L’adoption massive d’enfants autochtones entraînera chez eux d’importants problèmes identitaires et comportementaux.

[18]           En 2006, la Convention de règlement relative aux pensionnats indiens (« Convention de règlement ») réglait de manière globale de nombreux recours individuels et collectifs issus du système des pensionnats. D’autres règlements cadres ont été conclus dans les affaires Brown[7] et Riddle[8] en 2018.

[19]           Par ailleurs, entre 1991 et 2019, quatre commissions d’enquête distinctes ont abordé sous plusieurs angles différents les conséquences du sort fait aux Autochtones : la Commission royale sur les peuples autochtones, la Commission de vérité et réconciliation du Canada (« Commission de vérité et réconciliation »), la Commission d’enquête sur les relations entre les Autochtones et certains services publics au Québec : écoute, réconciliation et progrès (« Commission Viens ») et l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées. La première d’entre elles, qui fit rapport en 1996, identifiait comme thème central de ses recommandations l’idée qu’il faut laisser les Autochtones exercer leur autonomie et élaborer leurs propres solutions. Dans son rapport de 2015, la deuxième énumérait une série de mesures pour remédier à la surreprésentation des enfants autochtones dans les prises en charge par les services à l’enfance. La Commission Viens concluait en 2019 à l’existence d’une discrimination systémique envers les Premières Nations et à l’inadéquation d’un système de protection de la jeunesse qui confie des enfants autochtones à des familles allochtones. La même année, l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées formulait plusieurs recommandations visant elles aussi à confier aux Autochtones, dans l’exercice de leur autodétermination, la conception et la mise en place de services à l’enfance et aux familles respectueux des spécificités autochtones.

[20]           Tous conviennent désormais que la déplorable surreprésentation des enfants autochtones au sein des services de protection de la jeunesse perdure de manière marquée encore aujourd’hui. Les trois plus récentes commissions déjà évoquées ont dénoncé cette réalité, de même que la Commission spéciale sur les droits des enfants et la protection de la jeunesse (« Commission Laurent ») en 2021. Les causes, dont un sous-financement chronique, en sont multiples et en interrelation les unes avec les autres.

[21]           Les modalités de financement des services à l’enfance autochtone varient sensiblement d’une communauté à l’autre, mais le gouvernement fédéral demeure sa principale source, soit directement par les organismes de services à l’enfance et à la famille des Premières Nations[9] (« SEFPN »), soit indirectement par l’entremise de services dispensés par les provinces. L’image qui s’en dégage dans le dossier du renvoi est imprécise à divers égards. Cela dit, des décisions récentes du Tribunal canadien des droits de la personne (« TCDP ») ont bien mis en évidence le caractère discriminatoire et lacunaire des pratiques en place.

[22]           En 2007, la Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations et l’Assemblée des Premières Nations déposèrent une plainte en ce sens auprès de la Commission canadienne des droits de la personne. Cette plainte est à l’origine de l’affaire Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et al. c. Procureur général du Canada (pour le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)[10] devant le TCDP. En 2016, ce dernier donnait raison aux plaignantes et concluait que le ministère des Affaires autochtones et Développement du Nord Canada agit de manière discriminatoire dans la fourniture des services à leurs membres. Le TCDP est d’avis qu’une relation de caractère public existe entre ce ministère et les enfants et familles autochtones. Or, la preuve versée au dossier démontre de sérieuses lacunes dans le financement et la structure des programmes SEFPN, les budgets ne tenant pas compte de leurs besoins réels en fonction des variations géographiques et sociales. Selon le TCDP, les effets préjudiciables qui en résultent pour les enfants et les familles autochtones découlent uniquement de leur race ou de leur origine nationale ou ethnique. Le gouvernement fédéral a accepté cette décision et s’est engagé à apporter les réformes qu’elle rend nécessaires. Plusieurs ordonnances du TCDP, en particulier sur l’indemnisation des victimes des pratiques discriminatoires, ont par la suite étayé la décision de 2016.

[23]           Des conflits de compétence entre les gouvernements fédéral et provinciaux ont aussi compliqué la fourniture de services adéquats aux peuples autochtones, ou y ont même fait obstacle. Pour remédier à cet état de choses, le Principe de Jordan, qui priorise l’intérêt de l’enfant autochtone, fut développé. Relayé par les décisions du TCDP, il fait aujourd’hui l’unanimité[11].

[24]           Deux ans après la décision de 2016 par le TCDP, la ministre des Services aux Autochtones a réuni des représentants provinciaux, territoriaux et autochtones pour amorcer un processus urgent de réforme. À l’issue de ces discussions, le gouvernement fédéral prenait plusieurs engagements fermes. Quelque 2 000 organismes furent alors consultés et un « groupe de référence » fut constitué pour participer au développement d’un projet de loi. Cela mena au dépôt le 28 février 2019 du projet de loi C-92. La Loi reçut la sanction royale le 21 juin 2019 et elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2020.

b)    Le contenu de la Loi

[25]           Deux idées maîtresses sous-tendent la Loi, l’énonciation de normes nationales et la reconnaissance d’un droit inhérent à l’autonomie gouvernementale autochtone. Cette deuxième idée a connu une lente évolution, commencée en 1973 avec l’adoption par le gouvernement fédéral de la Politique sur les revendications territoriales globales[12], suivie de l’entrée en vigueur de la Loi constitutionnelle de 1982, puis de la promulgation en 1995 d’une Politique sur l’autonomie gouvernementale[13] des peuples autochtones. L’existence de ce droit y est reconnue et on y préconise la voie de la négociation tripartite (gouvernements fédéral et provinciaux, peuples autochtones). Une convergence s’affirme alors entre la Politique sur les revendications territoriales globales et la Politique sur l’autonomie gouvernementale. Entre 1997 et 2017, elle mènera à la conclusion de plusieurs accords qui, de manière parfois implicite, parfois explicite, touchent au droit ancestral à l’autonomie gouvernementale autochtone. Par ailleurs, certaines lois fédérales adoptées pendant la même période y font occasionnellement référence. En somme, l’idée d’une autonomie administrative, voire politique, des Autochtones percole depuis plus de 45 ans.

[26]           En 2018 paraissent sous l’égide du ministère de la Justice les Principes régissant la relation du Gouvernement du Canada avec les peuples autochtones[14]. Il y est fait bonne place au droit ancestral et inhérent des Autochtones à l’autonomie gouvernementale. Clairement, la Loi s’inscrit dans le droit fil de ces Principes de 2018, à l’aune desquels on voit émerger une gouvernance proprement autochtone.

[27]           Il convient de donner un aperçu d’ensemble de la Loi avant de s’arrêter sur le détail de son contenu. Compréhensive, la reconnaissance dans la Loi du droit à l’autonomie gouvernementale ne passe plus par la conclusion d’accords bipartites ou tripartites. Par la latitude et l’indépendance fonctionnelle qu’elle laisse aux peuples autochtones, la Loi leur permet de choisir leurs propres solutions, en privilégiant une approche ascendante. Répondant aux exigences pressantes de la réconciliation, la Loi vise à remédier aux lenteurs du processus de négociation d’accords à la pièce. Il est clair que la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones[15] (« Déclaration des Nations Unies ») oriente cette intervention législative. Au moyen de normes générales formulées pour l’ensemble du pays, la Loi met en place un cadrage pour assurer la qualité minimale des services aux enfants autochtones, dans un souci manifeste d’égalité à travers le Canada, mais aussi dans le respect des distinctions entre peuples.

[28]           Le long préambule de la Loi fait écho aux recommandations des commissions d’enquête qui s’étaient prononcées en 1996 et en 2015. Viennent ensuite de substantielles dispositions définitionnelles et interprétatives. Diverses notions clés y sont précisées, telles celles de « corps dirigeant autochtone », de « famille » ou de « peuples autochtones ». La première de celles-ci laisse aux peuples autochtones le soin de définir eux-mêmes les instances qui appliqueront la Loi. Outre la prévention de certains conflits normatifs, les dispositions interprétatives précisent les principaux objets de la Loi et formulent une règle cardinale : la Loi doit être lue et appliquée en conformité avec l’intérêt de l’enfant et dans le respect de la continuité culturelle ainsi que de l’égalité réelle. On voit bien ici que l’intention du législateur est de trancher avec le passé.

[29]           La Partie I de la Loi édicte les normes nationales auxquelles il a été fait allusion plus haut. Elle le fait sous trois rubriques : l’intérêt de l’enfant autochtone, la fourniture des services à l’enfance et à la famille et le placement de l’enfant autochtone.

[30]           En ce qui concerne l’intérêt de l’enfant autochtone, considération primordiale selon la Loi, celle-ci énumère une série de facteurs pour l’évaluer. Ils comprennent, entre plusieurs autres éléments, l’éducation de l’enfant autochtone, ses rapports avec les membres de sa famille, le maintien de son identité culturelle et ses propres préférences. Dans la mesure du possible, ces facteurs s’interprètent de manière compatible avec la législation autochtone applicable. Le respect de la culture et des besoins de l’enfant autochtone acquiert une importance particulière lorsque cet enfant est placé ailleurs que dans sa communauté d’origine. Il importe notamment que les parents de l’enfant, son fournisseur de soins et sa communauté d’origine aient fermement voix au chapitre dans toute décision le concernant. La Loi donne priorité aux soins préventifs, privilégie le maintien en place de l’enfant qui réside avec un membre de sa famille et précise que sa condition socio-économique ne peut à elle seule justifier un placement.

[31]           Dans cette perspective, le placement doit demeurer une mesure de dernier recours. Elle ne pourra s’effectuer auprès d’adultes allochtones qu’après que tout ait été mis en œuvre pour que l’enfant soit d’abord placé, dans l’ordre, auprès d’un de ses parents, d’un membre de sa famille, d’un membre de sa propre communauté ou d’un membre d’un peuple autochtone autre que le sien. En tout état de cause, une réévaluation régulière de sa situation s’impose. Enfin, les liens affectifs qu’entretient l’enfant avec tout membre de sa famille doivent être favorisés dans la fourniture de services.

[32]           Le reste de la Loi concerne l’architecture du nouveau régime. L’art. 18, une disposition déclaratoire, affirme l’existence de l’autonomie gouverne­mentale autochtone. Il précise que cette autonomie s’étend notamment à la compétence législative en matière de services à l’enfance et à la famille, compétence qui ne peut être exercée qu’en respectant la Charte canadienne des droits et libertés[16] (« Charte canadienne »). La Loi met en place par ses par. 20(1) et (2) une procédure en vertu de laquelle un corps dirigeant autochtone peut choisir entre l’une ou l’autre de deux voies d’action. Il peut aviser les gouvernements intéressés qu’il entend exercer cette compétence. Ou il peut demander à ces gouvernements de conclure un accord de coordination dans ce champ de compétence. Cette seconde option, et elle seule, donne ouverture aux art. 21 et 22 de la Loi. Si certaines conditions sont remplies, les textes législatifs autochtones alors adoptés acquièrent selon ces dispositions la même autorité que les lois fédérales et ils ont préséance sur toute disposition incompatible d’une loi fédérale ou provinciale dans ce même champ de compétence. Il en va différemment des textes législatifs autochtones qui auraient été adoptés sans demander la conclusion d’un accord de coordination, textes auxquels les art. 21 et 22 ne s’appliquent pas. Il ressort du tout que le Parlement entend encourager la démarche de négociation.

[33]           Par ailleurs, quelle que soit la voie d’action choisie par un peuple autochtone, un texte législatif adopté par lui, mais qui serait contraire à l’intérêt d’un enfant, demeurera sans application. Enfin, une disposition concerne la résolution de conflits entre textes législatifs autochtones. D’autres dispositions, de moindre intérêt pour les fins du renvoi, s’ajoutent à celles qui précèdent.

[34]           Il reste que, indépendamment du débat constitutionnel issu du présent renvoi, la Loi comporte des ambiguïtés de nature à soulever diverses questions. C’est ce qu’ont signalé plusieurs intervenants autochtones en commission parlementaire. Ainsi, il est permis de penser que des différends pourraient s’élever au moment de déterminer quelles entités se qualifieront comme « corps dirigeant autochtone ». D’autres sources de difficultés potentielles concernent la capacité matérielle pour les peuples autochtones de fournir eux-mêmes les services envisagés par la Loi, ou elles ont rapport aux modalités de fonctionnement des mécanismes de règlement des différends. La question du financement des services aux enfants et aux familles demeure névralgique et largement en suspens, malgré la mention des « arrangements fiscaux » dans la liste des sujets sur lesquels peuvent porter les accords de coordination visés par le par. 20(2). Plusieurs déclarations publiques par des porte-parole autochtones l’ont rappelé avec insistance. Ces aspects de la Loi pourraient engendrer des litiges. Cela dit, il n’y a pas lieu d’en dire plus ici vu la question précise posée par le présent renvoi.

c)     Les positions respectives du Québec, du Canada et des intervenantes

[35]           Les procureurs généraux ont déployé leur argumentation sur deux plans : le par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 et l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Pour celui du Québec, la Loi envahit une compétence de la province et elle modifie unilatéralement la portée cet art. 35. Une réponse affirmative à la question du renvoi s’impose donc. Pour celui du Canada, qui conteste ce qui précède, le renvoi appelle une réponse de portée limitée mais négative.

[36]           Le procureur général du Québec invoque d’abord la compétence de principe de la province sur la protection de l’enfance en général. Or, la Loi dicte la façon de dispenser de tels services aux Autochtones, ce qui outrepasse les limites du par. 91(24) et met en péril l’architecture constitutionnelle. La Loi entraverait aussi la compétence de la province sur sa fonction publique. Par ailleurs, en affirmant l’existence d’un droit inhérent à l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones, la Partie II de la Loi usurpe le rôle des tribunaux et crée unilatéralement un troisième ordre de gouvernement au Canada. Cela ne peut se faire que par une modification constitutionnelle ou au moyen de traités protégés par l’art. 35. Il s’ensuit que, sur le premier volet, la Partie I est invalide et, sur le second volet, la Partie II l’est aussi. Ces conclusions suffisent et la Cour n’a pas à se prononcer sur la portée de l’art. 35.

[37]           Après un rappel des services offerts par le gouvernement fédéral, le procureur général du Canada identifie le caractère véritable de la Loi, soit de protéger les enfants et les familles autochtones en réduisant le nombre d’enfants autochtones dans les systèmes actuels de services à l’enfance. Selon lui, cette matière relève assurément de la vaste compétence attribuée par le par. 91(24) et son exercice ici n’entrave aucunement les compétences provinciales. En outre, pour ce qui est des dispositions relatives au droit ancestral à l’autonomie gouvernementale, rien dans la Loi n’empêcherait que soit contestée devant les tribunaux la validité de textes législatifs autochtones. Néanmoins, l’interprétation de l’art. 35 que véhicule la Loi est conforme à la jurisprudence.

[38]           L’Assemblée des Premières Nations considère que, par son caractère véritable, la Loi vise à remédier aux politiques colonisatrices du gouvernement fédéral. La lecture que présente la Loi d’un droit inhérent des peuples autochtones à l’autodétermination est conforme à l’évolution du droit et à ce que commandent l’honneur de la Couronne et les normes internationales pertinentes.

[39]           L’Assemblée des Premières Nations Québec-Labrador et la Commission de la santé et des services sociaux des Premières Nations du Québec et du Labrador estiment que le caractère véritable de la Loi, outre ce qu’en dit le procureur général du Canada, est aussi de soutenir la continuité culturelle autochtone et de faciliter l’exercice du droit inhérent à l’autonomie gouvernementale. Seul l’art. 88 de la Loi sur les Indiens justifie que les lois provinciales s’appliquent aux services à l’enfance et à la famille autochtones. La Loi est l’expression actuelle des responsabilités qui incombent au gouvernement fédéral en vertu du par. 91(24). La Cour ici doit trancher la question du droit inhérent à l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones.

[40]           La Société Makivik, qui n’a pas pris part aux plaidoiries orales, a rappelé dans son mémoire que, depuis un renvoi de 1939, le gouvernement fédéral a toujours été responsable de fournir des services aux Inuit du Nunavik.

[41]           L’intervenante Aseniwuche Winewak Nation of Canada n’a pris position que sur la Partie I de la Loi et soutenu qu’elle peut redresser la situation des enfants autochtones comptant parmi les Indiens non inscrits ou n’appartenant pas aux Premières Nations.

d)    La première partie de l’analyse : la constitutionnalité des normes nationales

[42]           Les art. 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 répartissent les compétences législatives entre les gouvernements fédéral et provinciaux. Une question sur la validité constitutionnelle d’une loi au regard du partage des compétences se résout selon une analyse en deux temps. Il faut d’abord qualifier l’objet et le caractère véritable de la loi. Cette qualification est suivie d’un exercice de classification : à laquelle des compétences énumérées peut-on rattacher la loi ainsi qualifiée? Lorsqu’une loi présente plusieurs aspects dont certains paraissent proches de l’art. 91 et d’autres proches de l’art. 92, il faut considérer le contexte de son adoption ainsi que ses effets sur les plans pratique et juridique. Outre l’identification de l’aspect dominant d’une loi, la théorie du double aspect permet de valider des dispositions semblables qui pourront figurer valablement à la fois dans des lois fédérale et provinciale. La doctrine de l’exclusivité des compétences permet quant à elle d’éviter qu’une loi entrave le contenu irréductible d’une compétence attribuée à l’autre ordre de gouvernement.

[43]           Le par. 91(24) englobe tous les peuples autochtones au Canada, Métis et Inuit compris. Cette compétence, qui est vaste, permet de légiférer sur tous les aspects de la « quiddité indienne ». Relèvent aussi de l’essence de la compétence fédérale le bien-être des Autochtones et les divers liens personnels entre eux, tels les relations au sein des familles, l’adoption ou les affaires testamentaires. Cette compétence plénière implique qu’elle empiètera à l’occasion sur les matières visées par l’art. 92, mais cela ne signifie évidemment pas que le Parlement fédéral peut par ce moyen envahir les compétences provinciales : l’analyse en deux temps s’impose et les tribunaux privilégient, dans la mesure du possible, l’application régulière des lois édictées par les deux ordres de gouvernement.

[44]           En l’occurrence, le procureur général du Québec soutient que, de par son caractère véritable, la Loi dicte la façon dont les services à l’enfance et aux familles doivent être fournis par les provinces en contexte autochtone. Selon la Cour, une analyse complète de la Loi, de son contexte d’adoption et de ses effets fait ressortir tout autre chose. Le caractère véritable de la Loi est d’assurer le bien-être des enfants autochtones en favorisant des services culturellement adaptés qui remédieront à leur surreprésentation dans les réseaux provinciaux de protection de l’enfance. L’abondante preuve extrinsèque versée au dossier le démontre.

[45]           Quant à la proposition du procureur général du Québec que la Loi, par ses effets, entrave gravement la compétence de la province sur sa fonction publique, elle ne résiste pas à l’analyse. Les principes nationaux formulés par la Loi le sont en termes généraux et non comme des modalités pratiques de livraison des services à l’enfance destinées aux fonctionnaires provinciaux. Ces principes sont compatibles avec la législation québécoise sur la protection de l’enfance. L’incidence possible de la Loi sur le travail des fonctionnaires provinciaux n’en est qu’un effet accessoire et ne change pas son caractère véritable.

[46]           Enfin, sont aussi à écarter les arguments que la Loi contrevient aux principes de fédéralisme et de démocratie sous-jacents à la Constitution et que, selon la doctrine de l’exclusivité des compétences, la Loi est inapplicable aux fonctionnaires provinciaux. De tels principes ne peuvent avoir préséance sur une mesure législative validement adoptée en vertu du par. 91(24). Quant à la doctrine de l’exclusivité des compétences, qui est d’utilisation restreinte, elle suppose une entrave au contenu essentiel d’une compétence législative, ce dont le procureur général du Québec n’a pas fait la démonstration ici.

e)     La deuxième partie de l’analyse : le droit à l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones et la réglementation des services à l’enfance et à la famille

[47]           Pour le procureur général du Québec, la gouvernance autochtone doit découler de délégations législatives, d’ententes entre gouvernements et peuples autochtones ou d’une modification constitutionnelle. Selon lui, l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 ne reconnaît pas de droit à l’autonomie gouvernementale. Si cependant la Cour devait conclure que tel n’est pas le cas, seuls les tribunaux, et non le Parlement, pourraient se prononcer en ce sens. Avec la Loi, le Parlement ajoute à l’art. 35 et, ce faisant, il usurpe le rôle des tribunaux.

[48]           Le renvoi concerne donc la portée de cette disposition et soulève la question de savoir si un éventuel droit à l’autonomie gouvernementale en matière de services à l’enfance et aux familles est « générique » ou, au contraire, spécifique à chaque peuple autochtone et susceptible de varier d’un peuple à un autre.

[49]           Selon l’approche préconisée par une certaine jurisprudence, la souveraineté qu’exerce la Couronne[17] au Canada est constitutionnellement incompatible avec un tel droit ancestral. Le serait aussi le partage des compétences législatives entre les gouvernements fédéral et provinciaux. Si la gouvernance autochtone peut être souhaitable au plan politique, elle relève d’un choix législatif. Selon l’approche rivale, les peuples autochtones ont toujours maintenu une forme d’autonomie gouvernementale découlant de leur souveraineté initiale sur le territoire. Ce droit ancestral est aujourd’hui enchâssé par l’art. 35.

[50]           Pour les motifs qui suivent, et sous réserve des importantes nuances apportées plus loin, il faut désormais retenir ce second point de vue. Cette conclusion, qui découle de l’histoire des relations entre la Couronne et les peuples autochtones, a aussi une assise dans la jurisprudence interprétée à la lumière de l’histoire.

[51]           Il est acquis de nos jours que l’autonomie des peuples autochtones était ici reconnue de facto, voire de jure, jusqu’au cours du 19e siècle. Ce fait crucial trouvait déjà écho dans la Proclamation royale de 1763. Se fondant en partie sur cette dernière, la Cour suprême des États-Unis a développé entre 1823 et 1832 deux doctrines sur la situation des Autochtones (domestic dependent nation et residual aboriginal sovereignty) dans trois arrêts souvent cités par la jurisprudence canadienne. Ces doctrines découlent d’un droit historique de se gouverner soi-même et elles postulent la bienveillance du souverain, deux notions consacrées en common law. L’indépendance dont ont longtemps joui les peuples autochtones et les nombreux traités conclus avec eux avant comme après 1763 attestent d’une réalité comparable au Canada. Ce n’est que tardivement qu’une politique de déplacement, de sédentarisation et d’assimilation des Autochtones s’est substituée à l’état de fait initial, entraînant les ravages constatés plus tard par plusieurs commissions d’enquête. Pourtant, des pans entiers du droit coutumier autochtone demeuraient intacts, comme en matière de mariage ou d’adoption.

[52]           Si l’on s’arrête sur la jurisprudence canadienne qui traite de l’autonomie gouvernementale autochtone, il faut d’abord remonter à l’arrêt Calder[18] (1973) sur l’origine du titre ancestral. Cet arrêt mena à la Politique sur les revendications territoriales globales, déjà évoquée ici, et aux accords qui en découlèrent : or, ceux-ci reconnaissent aux peuples autochtones des compétences dans la gestion de leurs territoires traditionnels. Vinrent ensuite la réforme apportée par la Loi constitutionnelle de 1982 et, dans sa foulée, les tentatives de moduler les droits ancestraux de l’art. 35 lors de conférences constitutionnelles qui demeurèrent infructueuses.

[53]           L’arrêt Sparrow[19] (1990) a fermement écarté la thèse selon laquelle l’art. 35 n’était qu’un préambule à de futures négociations constitutionnelles. Il a exposé en quoi pouvait consister un droit « existant » et « ancestral », ainsi que les conditions dans lesquelles un gouvernement pouvait légitimement procéder à sa réglementation. L’arrêt Van der Peet[20] (1996), qui s’inspire de trois arrêts de la Cour suprême des États-Unis rendus entre 1823 et 1832, s’est ensuite penché sur le cadre juridique permettant la reconnaissance d’un droit ancestral. Il s’agit de concilier la préexistence des sociétés autochtones et la souveraineté de la Couronne en se fiant au critère et aux facteurs énumérés par la Cour suprême du Canada. D’autres précisions furent apportées par l’arrêt Pamajewon[21] (1996).

[54]           L’affaire Delgamuukw[22] souleva simultanément la question du titre ancestral et celle de l’autonomie gouvernementale et elle parvint devant la Cour suprême du Canada en 1997. Auparavant, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, siégeant à cinq juges, avait eu l’occasion de se prononcer sur le sujet dans des motifs riches d’enseignements. Trois des juges rejetèrent les prétentions relatives au titre ancestral et à l’autonomie gouvernementale. Deux autres, en dissidence, reconnurent l’existence d’un droit inhérent à l’autonomie gouvernementale. En Cour suprême, le débat devait bifurquer : sur la question du titre ancestral, l’arrêt infléchit sensiblement l’analyse de l’arrêt Van der Peet, mais la Cour refuse de se prononcer sur la question du droit à l’autonomie gouvernementale en raison des insuffisances du dossier tel qu’il s’était instruit en première instance. D’autres repères existent en jurisprudence, mais la question de l’autonomie gouvernementale demeure ouverte. Cela dit, l’ajustement apporté aux critères de l’arrêt Van der Peet permet de penser que l’hypothèse d’un droit générique à l’autonomie gouvernementale demeure viable.

[55]           Le droit à l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones a aussi été l’objet d’initiatives politiques importantes. Ainsi, dans leur ensemble, les intervenants dans l’Accord de Charlottetown de 1992 reconnaissaient l’existence d’un tel droit. L’échec de cet Accord fut suivi en 1995 de la Politique sur l’autonomie gouvernementale du gouvernement fédéral qui, tout en reconnaissant ce même droit, favorisait une logique de négociation. Au plan international, la Déclaration des Nations Unies de 2007 sur les droits des peuples autochtones affirme l’existence d’un droit à l’autodétermination des peuples autochtones. En outre, dans les écrits de doctrine au Canada, les auteurs estiment très majoritairement que l’art. 35 confirme l’existence d’un droit à l’autonomie gouvernementale.

[56]           Le procureur général du Québec a raison de soutenir que la Partie II de la Loi repose sur la prémisse que l’art. 35 reconnaît le droit à l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones. Mais il a tort lorsqu’il prétend que le Parlement, ici, a ajouté au contenu de l’art. 35, que la Loi est invalide en l’absence d’une modification constitutionnelle et que, en tout état de cause, il suffit pour la Cour de constater l’inconstitutionnalité de cette partie de la Loi sans qu’il soit nécessaire pour elle de déterminer si l’art. 35 confirme bel et bien l’existence du droit en question. Le Parlement, en effet, peut légiférer en fonction de ce qu’énonce la Constitution et il n’est pas tenu, avant d’agir, de recourir chaque fois à la procédure de renvoi. En dernière analyse, cependant, il revient aux tribunaux d’évaluer au regard de la Constitution le bien-fondé du choix législatif qu’il a fait. Cela implique nécessairement que la Cour doit considérer la portée des droits ancestraux visés par l’art. 35 pour juger de la validité de la Loi. Si ces droits ancestraux ne comprennent pas un droit à l’autonomie gouvernementale en matière de services à l’enfance et aux familles, cette partie de la Loi doit être déclarée ultra vires. Si ce droit est visé par l’art. 35, il faut décider si le cadre fixé par la Loi pour circonscrire l’exercice du droit à l’autonomie est lui-même constitutionnellement valide.

[57]           Faut-il conclure à une incompatibilité de la Loi avec la notion de souveraineté canadienne ou encore avec celle de l’exhaustivité des compétences législatives fédérales et provinciales? Sur le premier point, on sait qu’après 1763, les peuples autochtones continuaient de vivre en sociétés organisées et distinctives possédant leurs propres structures sociales et politiques. Certes, avant l’entrée en vigueur de l’art. 35, la Couronne et le Parlement pouvaient, selon des modalités différentes, éteindre un droit ancestral. Cela nécessitait toutefois de leur part une intervention claire et non équivoque. Or, le dossier ne contient aucun acte pré-confédératif ni aucune loi du Parlement qui serait doté de cette caractéristique. Sur le second point, la Loi constitutionnelle de 1867 n’a pas conféré au Parlement et aux législatures provinciales une compétence exclusive sur l’ensemble du droit applicable au Canada : le maintien au Canada des lois impériales, de la prérogative royale et de la common law britannique le démontre. Le partage des compétences, dénué d’exhaustivité, ne peut avoir éteint le droit des peuples autochtones à se gouverner eux-mêmes là où il avait valeur de droit ancestral et où il est demeuré intact.

[58]           Pour les fins précises du renvoi, la question de l’existence ou non d’un droit ancestral à l’autonomie gouvernementale ne se pose que dans le champ spécifique des services à l’enfance et aux familles. L’objet central de l’art. 35 en est un de réconciliation et de préservation d’un espace constitutionnel permettant aux peuples autochtones de vivre comme peuples autochtones avec leur identité, leurs cultures et leurs valeurs à l’intérieur du cadre canadien. En tant que système normatif, le droit coutumier autochtone portant sur la famille et l’enfance figure parmi ces valeurs. Et la preuve versée au dossier par le procureur général du Canada démontre qu’ensemble, l’enfance et la famille constituent la principale courroie de transmission des marqueurs de l’identité autochtone. La réglementation par les peuples autochtones des services à l’enfance et aux familles est donc indissociable de leur identité et de leur épanouissement culturel.

[59]           Ce droit à l’autonomie gouvernementale est visé par l’art. 35 puisqu’il s’agit d’une forme de droit ancestral. Il est générique et il s’étend à tous les peuples autochtones, car il est intimement lié à leur continuité et leur survie culturelles. Par le passé, des entraves importantes, comme les écoles résidentielles, ont pu nuire à son exercice. Néanmoins, ces situations n’ont jamais été entérinées par le Parlement, qui n’a jamais montré par une loi claire et non équivoque son intention d’éteindre le droit en question.

[60]           L’arrêt Sparrow a explicité les conditions auxquelles un tel droit peut faire l’objet d’une réglementation gouvernementale. Ces conditions sont exigeantes pour les gouvernements. En cas d’incompatibilité entre ce droit et un aspect de la réglementation, le droit ancestral autochtone doit prévaloir, à moins que le gouvernement auteur de l’atteinte ne démontre qu’il poursuit un objectif public impérieux, que la réglementation est conforme aux principes de l’atteinte minimale et de la proportionnalité, et que la législation est respectueuse de l’honneur de la Couronne.

[61]           On notera que cette interprétation de l’art. 35, relative au droit à l’autonomie gouvernementale, paraît tout à fait conforme aux principes qu’énonce la Déclaration des Nations Unies.

[62]           Il y a lieu, enfin, de déterminer si le cadre établi par la Loi pour circonscrire l’exercice du droit ancestral ici en cause est lui-même constitutionnellement valide. Cela soulève trois questions qui concernent les contraintes que la Loi impose dans l’exercice du droit ancestral, le statut potentiel de la réglementation autochtone en tant que législation fédérale et la préséance donnée aux textes législatifs autochtones sur la législation provinciale.

[63]           Les contraintes imposées par la Loi concernent la priorité accordée à l’intérêt de l’enfant, la conformité aux normes nationales issues de la Loi elle-même et le respect des droits fondamentaux des individus. Il s’agit de prime abord d’objectifs impérieux et réels qui restreignent minimalement l’exercice du droit à l’autonomie, quoique des contestations pourront s’élever au cas par cas sur le sujet. La Loi prévoit aussi que la Charte canadienne s’applique à un corps dirigeant autochtone qui exerce pour un peuple autochtone son droit à l’autonomie gouvernementale. Mais, lue à la lumière de la jurisprudence sur l’art. 32 de la Charte, et compte tenu de l’art. 25 de la même Charte, on voit mal pourquoi cette contrainte serait inconstitutionnelle.

[64]           Lorsqu’un corps dirigeant autochtone tente de conclure un accord de coordination avec un gouvernement et que, conformément à la Loi, il adopte un texte législatif sur les services à l’enfance et aux familles, l’art. 21 de la Loi précise que ce texte a « force de loi à titre de loi fédérale ». Le but de cette disposition est de rendre la doctrine de la prépondérance fédérale applicable à un texte législatif autochtone. Dans cette mesure, la disposition modifie l’architecture fondamentale de la Constitution et elle est ultra vires. La doctrine de la prépondérance fédérale, qui vise à résoudre à certaines conditions les conflits irréconciliables entre lois fédérales et provinciales, ne concerne que les lois fédérales validement adoptées aux termes de l’art. 91 de la Loi constitutionnelle de 1867. Or, les textes législatifs dont il est question ici n’émanent pas du gouvernement fédéral mais des corps dirigeants autochtones, dans l’exercice du droit ancestral de leurs peuples à l’autonomie gouvernementale reconnu par l’art. 35. Seul ce dernier article, tel qu’interprété par les tribunaux, serait susceptible de conférer une préséance à de tels textes.

[65]           Il en va de même pour le par. 22(3) de la Loi. Celui-ci prévoit que les textes législatifs autochtones visés par l’art. 21, disposition auquel le par. 22(3) fait pendant, l’emportent sur toute disposition incompatible d’une loi provinciale. Dans l’exercice de la compétence prévue au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, le Parlement peut certes réglementer un droit ancestral reconnu par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, mais il ne peut par ce moyen conférer une priorité absolue à ce droit. Le par. 91(24) ne l’autorise en effet pas à dicter dans tous ses aspects la manière dont devront se comporter les provinces avec les peuples autochtones, pas davantage qu’il ne peut complètement les écarter. L’architecture constitutionnelle canadienne est édifiée sur la base de gouvernements coordonnés, et non subordonnés, dans le but de garantir à chacun une autonomie dans la poursuite de leurs objectifs. En conférant une priorité absolue au droit des peuples autochtones de réglementer les services à l’enfance et à la famille et en écartant le test de réconciliation qui est propre à l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, le par. 22(3) enfreint ce principe.

[66]           La jurisprudence récente de la Cour suprême du Canada confirme que la réglementation provinciale d’application générale peut s’appliquer au titre ancestral sur des terres. Cela n’est cependant possible que si l’atteinte résultant de cette réglementation peut se justifier selon le cadre d’analyse qui a désormais cours en vertu de l’art. 35. S’agissant du droit à l’autonomie gouvernementale en matière de services à l’enfance et aux familles, la même approche s’impose : elle seule, en effet, est conforme au paradigme constitutionnel fondé sur des objectifs de respect mutuel et de réconciliation entre les Autochtones, la Couronne et la société canadienne dans son ensemble. Par conséquent, quoiqu’ils s’appliquent ex proprio vigore aux Autochtones présents sur le territoire de la province, les régimes provinciaux de services à l’enfance et à la famille n’ont préséance sur la réglementation autochtone adoptée en vertu du droit ancestral à l’autonomie gouvernementale et ne peuvent l’écarter, en tout ou en partie, que s’ils satisfont le test de l’atteinte et de la réconciliation propre à l’art. 35.

[67]           La réponse à la question du renvoi est donc la suivante : la Loi est constitutionnelle, sauf pour l’art. 21 et le par. 22(3), qui ne le sont pas.

1-    Le contexte ayant mené à l’adoption de la Loi

[68]           Le contexte permet d’exposer les circonstances qui entourent un événement pour en comprendre la genèse. Ici, l’adoption de la Loi – qui établit des principes et critères en matière de services à l’enfance et à la famille adaptés aux réalités et aux cultures autochtones et qui reconnaît à ces peuples le droit d’adopter des règles législatives pour les mettre en œuvre – constitue une nouvelle étape d’un long processus enclenché il y a près de deux siècles. Les parties ont déposé une preuve volumineuse qu’il convient d’exposer à larges traits parce qu’elle fonde plusieurs de leurs arguments et qu’elle n’a pas déjà été traitée dans un jugement antérieur, l’affaire étant venue directement devant la Cour en vertu d’un Avis de renvoi.

[69]           L’adoption de la Loi fait suite à une série de politiques fédérales d’assimilation des Autochtones depuis la colonisation du Canada par les puissances européennes, plus particulièrement depuis la Confédération, ainsi qu’à des politiques provinciales de prise en charge des enfants autochtones ayant pour effet de les soustraire de leurs communautés.

[70]           Ces politiques, qui ont été qualifiées de génocide culturel[23], ont laissé des traces tangibles et douloureuses qui affectent plusieurs générations d’Autochtones. Des recours judiciaires ont été intentés en lien avec la fréquentation des pensionnats pour Autochtones et aussi avec le placement massif des enfants autochtones en dehors de leurs communautés.

[71]           La situation a évolué et des communautés autochtones, par l’intermédiaire d’organismes, ont commencé à fournir des services de protection de l’enfance dans le cadre législatif existant dans chacune des provinces. En raison de contraintes systémiques découlant de ces cadres législatifs et d’un sous‑financement important et chronique, les résultats se révèlent peu convaincants. Le mode de financement par le gouvernement fédéral des services à l’enfance et aux familles autochtones est totalement inadéquat, insuffisant et ne permet pas aux enfants et familles autochtones d’obtenir les services auxquels ils ont droit au même titre que le reste de la population canadienne. Le chevauchement de compétence entre les deux ordres de gouvernement a aussi des effets pervers sur la dispensation de ces services.

[72]           Au fil des ans, plusieurs commissions d’enquête (Commission royale sur les peuples autochtones, Commission de vérité et réconciliation, Commission Viens et l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées) ont mis au jour les vicissitudes du traitement réservé aux enfants autochtones et les conséquences dramatiques vécues par eux, leurs proches et leurs communautés, conséquences qui sont toujours présentes. Ils sont surreprésentés dans les régimes de protection de la jeunesse et les placements hors famille demeurent largement supérieurs à ceux des enfants allochtones. Les commissions ont fait des recommandations diverses. Toutes convergent vers la nécessité de laisser les Autochtones prendre en main la question des services à l’enfance et à la famille les concernant.

[73]           C’est dans ce contexte qu’un groupe de travail a été formé par le gouvernement fédéral afin de rédiger le projet de loi C-92, qui reçoit la sanction royale le 21 juin 2019 et est en vigueur depuis le 1er janvier 2020.

a)     Les politiques fédérales d’assimilation des Autochtones

[74]           Sans prétendre à une étude exhaustive des lois du 19e et du début du 20e siècle, la consultation de quelques-unes d’entre elles ainsi que l’examen de déclarations d’hommes politiques ou d’agents de l’État de l’époque permettent de conclure que l’objectif de la politique « indienne » canadienne était d’assimiler les peuples autochtones jusqu’à ce qu’ils cessent d’exister. Ces législations sont complexes et elles s’inscrivent dans le cadre d’une relation délicate entre les peuples autochtones et la Couronne. Il ne s’agit pas ici d’en faire un tableau complet ni une analyse détaillée.

[75]           L'Acte pour encourager la Civilisation graduelle des Tribus Sauvages[24] en cette Province, et pour amender les Lois relatives aux Sauvages[25] est adopté en 1857. Cette loi est l'un des événements marquants de l'évolution de la politique canadienne sur les Autochtones. Elle part du principe que l'élimination de toutes les distinctions juridiques entre les Autochtones et les Allochtones par le processus de l'émancipation permettra leur intégration complète à la société canadienne. L'émancipation, processus par lequel les Autochtones s'affranchissent des protections associées à leur statut, est alors présentée comme un privilège puisqu’elle leur permet de devenir des citoyens et d’obtenir le droit de propriété ainsi que le droit de vote. Sous réserve de certaines particularités, seuls les hommes peuvent demander l'émancipation et ils doivent satisfaire à des conditions : avoir plus de 21 ans, pouvoir parler, lire et écrire l'anglais ou le français, être relativement bien instruits, n'avoir aucune dette et être de « bon caractère moral » de l'avis d'un comité d'examinateurs allochtones. Pour les inciter à abandonner leur statut, les Autochtones émancipés reçoivent une terre n’excédant pas 50 acres dans la réserve ainsi que leur part individuelle des annuités résultant de traités et des autres deniers de la bande. L'épouse et les enfants de l’Autochtone émancipé perdent leur statut de façon automatique[26].

[76]           Cette loi marque, comme cela vient d’être mentionné, un virage de la politique canadienne sur les Autochtones puisqu’elle peut conduire à l'élimination des peuples autochtones au moyen de l'émancipation. La loi privait les terres de la réserve de la protection de l’État, car, en échange de l’émancipation, celles-ci pouvaient être graduellement données, et ce, sans le consentement de la bande. En plus d’être sexiste, la loi constitue également un pas vers le contrôle gouvernemental du statut d'Autochtone puisqu’elle étend le mécanisme d'émancipation à d'autres personnes, privant ces dernières de leur statut et de leur appartenance à la bande. Enfin, la loi, qui affirme la supériorité de la culture et des valeurs coloniales, annonce le début d'un processus de dépréciation de l'identité culturelle autochtone.

[77]           À la Confédération, le Parlement s'est vu confier le pouvoir de légiférer à l'égard des « Indiens et [d]es terres réservées pour les Indiens » en vertu du par. 91(24) de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique[27]. Les peuples autochtones ne sont pas expressément reconnus comme parties prenantes de cette nouvelle structure tripartite comprenant le Royaume-Uni, le fédéral et les provinces.

[78]           L’Acte pourvoyant à l’organisation du Département du Secrétaire d’État du Canada, ainsi qu’à l’administration des Terres des Sauvages et de l’Ordonnance[28] est adopté en 1868. Le secrétaire d'État devient le Surintendant Général des affaires autochtones et, en cette qualité, il a le contrôle et l’administration de leurs terres et propriétés. La définition de l’Autochtone visé par cette loi est arrêtée. Elle exclut les hommes allochtones qui épousent des femmes autochtones, mais inclut les femmes allochtones qui épousent des hommes autochtones[29].

[79]           Deux années après la Confédération, l’Acte pourvoyant à l’émancipation graduelle des Sauvages, à la meilleure administration des affaires des Sauvages et à l'extension des dispositions de l'acte trente-et-un Victoria, chapitre quarante-deux[30] reprend les dispositions antérieures sur l'émancipation volontaire des Autochtones et institue des mesures plus draconiennes pour accélérer leur intégration à la société canadienne. La loi va plus loin et permet l'ingérence de l’État dans l'exercice de leur autonomie gouvernementale. Pour justifier cette mesure, les représentants du gouvernement invoquent que l'opposition des gouvernements autochtones traditionnels constitue la principale entrave à l'atteinte de leurs objectifs de civilisation et d’émancipation des Autochtones[31].

[80]           En 1876, l'Acte pour amender et refondre les lois concernant les Sauvages[32] est adopté. Cet acte est considéré comme la première Loi sur les Indiens. Il codifie les lois antérieures concernant les Autochtones et y ajoute considérablement. La politique gouvernementale repose sur l’idée que ces derniers sont des personnes inférieures au reste de la société. Le rapport annuel du département de l'Intérieur pour l'année 1876 exprime en ces termes l'idéologie qui faisait des Autochtones des pupilles de l'État :

Notre législation au sujet des Sauvages, repose sur le principe que les naturels du pays doivent être tenus en état de tutelle, et qu'ils doivent être traités comme des pupilles et des enfants de l'État. [...] Les intérêts bien entendus des naturels du pays comme ceux de l'État, exigent que l'on fasse tous les efforts possibles pour aider aux Peaux-Rouges à sortir eux-mêmes de leur état de tutelle et de dépendance, et il est évidemment de bonne politique et de notre devoir de les préparer par l'éducation et par tout autre moyen, à un degré de civilisation plus élevé en les encourageant à se prévaloir de tous les droits de citoyens, et à en assumer les obligations.[33]

[81]           La loi de 1876 instaure un cadre législatif qui, dans ses grandes lignes, est demeuré le même jusqu'à aujourd’hui. Le Parlement infantilise les Autochtones en prenant en charge leurs structures politiques, leurs régimes de propriété, la mise en valeur de leurs ressources et leur développement économique. La politique du gouvernement au sujet des Autochtones a le mérite d’être limpide. L'alternative énoncée par le ministre de l'Intérieur, David Laird, lors du dépôt du projet de loi au Parlement, l'exprime de façon transparente : « Il faut traiter les Sauvages comme des mineurs ou comme des blancs »[34].

[82]           La loi de 1876, si elle n’offre rien de véritablement nouveau, est cependant plus complexe et détaillée. Elle couvre plusieurs aspects importants de la vie des Autochtones vivant dans une réserve. Pour distinguer plus facilement les Autochtones des personnes n'ayant pas droit à la protection conférée par le statut d’Autochtone attribué par la loi et l'appartenance à la bande, la loi propose de nouvelles définitions, notamment des termes « bande » et « réserve », s'inspirant des politiques décrites plus haut. Dans la loi, un Autochtone doit être quelqu'un de sang autochtone ou, dans le cas des mariages mixtes, une Allochtone mariée à un Autochtone visé par la loi. Les femmes autochtones qui épousent des Allochtones perdent leur statut. De plus, les femmes autochtones se voient refuser le droit de participer aux décisions portant sur la cession des terres des bandes[35].

[83]           La plupart des éléments de protection de la législation antérieure sont retenus et précisés : seul un Autochtone qui est membre de la bande peut vivre dans une réserve ou en utiliser les terres sans avoir obtenu un permis du Surintendant général; aucun impôt fédéral ou provincial ne peut être perçu sur des biens immobiliers ou mobiliers dans une réserve; aucun gage donné en application d'une loi provinciale ne peut s'appliquer à une propriété « indienne » et celle-ci ne peut non plus être saisie pour payer une dette[36].

[84]           On peut également relever que, dans les années suivantes, dans des modifications de la Loi sur les Indiens, le gouvernement canadien s’attaque directement à l’identité culturelle des peuples autochtones en interdisant certaines pratiques culturelles et spirituelles[37].

[85]           Dans le prolongement de ses politiques d’assimilation, le Canada se dote aussi d’une politique pour séparer les enfants autochtones de leurs parents. En 1883, le premier ministre du Canada, John A. Macdonald, déclare devant la Chambre des communes que cet exercice nécessaire vise à briser le lien qu’ils entretiennent avec leur culture et leur identité :

Lorsque l’école est sur la réserve, l’enfant vit avec ses parents, qui sont sauvages; il est entouré de sauvages, et bien qu’il puisse apprendre à lire et écrire, ses habitudes, son éducation domestique, et ses façons de penser, restent celles des sauvages. En un mot, c’est un sauvage capable de lire et d’écrire. On a fortement insisté auprès de moi, comme chef du département de l’Intérieur, pour soustraire autant que possible les enfants sauvages à l’influence de leurs parents. Or, le seul moyen d’y réussir serait de placer ces enfants dans des écoles industrielles centrales, où ils adopteraient les habitudes et les façons de penser des blancs.[38]

[86]           En vertu des modifications apportées à la Loi sur les Indiens en 1894[39], le gouvernement fédéral adopte des règlements portant sur la fréquentation des pensionnats[40]. En principe, celle-ci demeure volontaire. Cependant, il n’y a pas, à cette époque, de services formels de protection à l’enfance. Ainsi, si un agent des « Indiens » ou un juge de paix estime qu’un enfant autochtone n’est pas pris en charge et éduqué de façon convenable, il a le pouvoir d’ordonner son placement dans un pensionnat ou une école industrielle. Au final, aucun enfant ne peut quitter un établissement sans l’autorisation du ministère, et ce, peu importe que ses parents l’y aient inscrit volontairement ou non. Cette politique, qui ne repose sur aucun fondement législatif, prend appui sur le formulaire que, depuis 1892, les parents sont contraints de signer au moment de l’inscription de leur enfant dans un pensionnat[41].

[87]           Dès 1883, le gouvernement fédéral établit les premiers pensionnats pour les enfants autochtones. Au cours des années qui suivent, le système connaît une croissance considérable (près de 140 pensionnats). À compter des années 1940, les écoles résidentielles, bien qu’elles n’aient pas été conçues à cette fin[42], sont l’équivalent de facto des services de protection de la jeunesse provinciaux et prennent en charge plusieurs enfants dont les conditions de vie sont jugées insatisfaisantes[43]. Les Églises catholique, anglicane, unie, méthodiste et presbytérienne participent à l’administration des pensionnats. Ce partenariat entre le gouvernement et les communautés religieuses prend fin en 1969. La plupart des écoles cessent leurs activités dans les années 1980, sauf quelques-unes qui continuent jusqu’à la fin des années 1990[44].

[88]           En 1920, le gouvernement fédéral modifie la Loi sur les Indiens[45] pour exercer le pouvoir de dépouiller les personnes de leur statut contre leur volonté[46]. L’autre élément fondamental des modifications apportées à la Loi sur les Indiens concerne le pouvoir d’obliger les parents à envoyer leurs enfants dans des pensionnats pour les Autochtones. En présentant cette modification devant un comité parlementaire, le sous-ministre des Affaires indiennes, Duncan Campbell Scott, ne se cache pas pour expliquer qu’il cible la disparition des Autochtones :

Notre objectif est de poursuivre le travail jusqu’à ce qu’il n’y ait plus un seul Indien au Canada qui n’ait pas été absorbé par la société et jusqu’à ce qu’il n’y ait plus de question indienne ni de département des Affaires indiennes.[47]

[89]           La vie des enfants dans les pensionnats pour Autochtones est des plus misérables. Ne disposant pas des ressources et infrastructures propres à assurer leur soutien, ceux‑ci sont négligés, maltraités et « [grandissent] sans amour »[48]. Arrachés de leur foyer et de leur famille, ils ont l’impression d’avoir été capturés et d’être séquestrés. Ils sont dépouillés de leurs effets personnels et de leurs vêtements. Ceux-ci sont remplacés par des vêtements dits civilisés, des vêtements de fortune usés et inappropriés[49]. Ils sont séparés de leur fratrie et vivent dans l’isolement. Pour les identifier, on leur attribue un numéro qui peut changer au fil des ans[50]. L’éducation reçue par les enfants autochtones est non seulement médiocre, mais elle est mise à mal par la charge de travail qu’ils doivent accomplir pour l’établissement en raison des exigences d’autosuffisance imposées aux pensionnats. On attend de ces enfants qu’ils cultivent et préparent la nourriture qu’ils consomment, qu’ils fabriquent et réparent la plupart de leurs vêtements et qu’ils entretiennent les bâtiments[51]. Les autorités adoptent une approche hostile à l’égard des langues autochtones et leur usage est sévèrement réprimé[52]. La nourriture servie dans les pensionnats est insuffisante, de sorte que les enfants souffrent de malnutrition[53]. Les conditions de vie dans les pensionnats sont aussi alarmantes[54]. Le nombre de morts ne peut pas être inventorié de façon certaine en raison de la destruction des dossiers ou de leur caractère incomplet, mais on sait que la situation est dramatique :

En janvier 2015, une analyse statistique du registre des élèves connus a révélé 2 040 décès pour la période comprise entre 1867 et 2000. La même analyse, cette fois du registre des élèves connus combiné au registre des élèves inconnus, fait état de 3 201 décès signalés. Le plus grand nombre de ces décès (1 328 décès provenant du registre des élèves connus et 2 434 des registres combinés des élèves connus et inconnus) sont survenus avant 1940. […]

[…]

Le taux de mortalité des enfants autochtones vivant dans un pensionnat est disproportionnellement élevé par rapport aux taux enregistrés dans l’ensemble de la population canadienne. […][55]

[90]           Les bâtiments qui abritent les enfants autochtones sont dangereusement exposés aux incendies en raison de leur construction de piètre qualité, de leur entretien déficient et de la lamentable condition des équipements d’extinction d’incendie. De plus, la ventilation de ces bâtiments est inadéquate. La surpopulation qui y règne cause la propagation de maladies infectieuses, dont la tuberculose[56]. Le Dr Peter Bryce, médecin en chef au ministère des Affaires indiennes, dénonce cette situation dans son rapport annuel de 1907. L'enquête menée par ce dernier révèle un taux de mortalité de 24 % chez les 1 537 enfants des 15 écoles qu'il a visitées et ce taux aurait peut-être même atteint 42 % si l'on avait suivi les élèves qui étaient retournés dans les réserves[57].

[91]           En plus de ces conditions inhumaines vécues par les enfants autochtones, on dénombre d’autres règles d’une indicible cruauté. On leur impose une discipline quasi militaire et aucune dérogation n’est permise. Une contravention expose l’élève à des punitions variées allant de l’insulte à des corrections plus graves comme des coups de règle ou de « strap », ou encore à des châtiments gravissimes comme de longues heures d’agenouillement ou de confinement à une douche, l’enfermement dans un placard ou une chambre, parfois pendant des jours, les privations de repas, l’obligation de manger du savon, etc.[58]. Ce climat de terreur entraîne d’autres tragédies : des tentatives de suicide, des fuites menant à la mort, etc. S’ajoutent à ces actes de violence, les sévices sexuels subis par les enfants dans les pensionnats qui les remplissent de honte, les plongent dans des dépressions et créent des préjudices sérieux et durables[59].

[92]           Prenant graduellement conscience des résultats désastreux des pensionnats sur les enfants autochtones et de son incapacité à les prendre en charge[60], le gouvernement fédéral entreprend, à compter de 1947, d’amener les provinces à fournir aux Autochtones les services sociaux qu’elles offrent déjà aux citoyens allochtones, y compris ceux en matière de protection à l’enfance[61]. En 1951, le Parlement adopte l’art. 87 (aujourd’hui l’art. 88) de la Loi sur les Indiens[62] qui, sauf exception mentionnée dans cette disposition, prescrit l’application des lois de portée générale aux Autochtones qui se trouvent dans une province. Cette disposition a ouvert la porte à l’application aux Autochtones des divers régimes de protection de la jeunesse. On verra ci-après que la situation des enfants autochtones et des familles ne s’est pas vraiment améliorée.

b)    Les politiques provinciales de prise en charge des enfants autochtones

[93]           Pendant près d’un siècle, le gouvernement fédéral poursuit ainsi une politique d’assimilation des Autochtones. La séparation des enfants de leurs parents et de leur milieu naturel de vie ainsi que la fréquentation des pensionnats pour Autochtones constituent des moyens délibérément choisis pour atteindre ce but.

[94]           La fin du système des pensionnats n’a cependant pas mis un terme à la séparation forcée des enfants autochtones de leurs familles. Les services provinciaux de protection de l’enfance prennent en quelque sorte la relève des pensionnats lorsqu’après l’adoption de l’art. 88 de la Loi sur les Indiens, les gouvernements provinciaux commencent à offrir des services de protection de l’enfance aux Autochtones habitant dans les réserves. Pour les familles et les communautés autochtones, l’impact de cette nouvelle situation est tout aussi dévastateur. Certains enfants sont simplement déplacés des pensionnats à des familles d’accueil qui font partie de l’appareil provincial. De plus, estimant qu’il revient au gouvernement fédéral d’assumer les coûts liés aux services offerts aux familles et enfants autochtones, toutes les provinces n’acceptent pas d’emblée la tâche qu’il leur relègue, certaines d’entre elles n’étant disposées à intervenir qu’en danger de mort[63].

[95]           Lorsque les gouvernements provinciaux commencent à intervenir sur une base plus régulière, à la suite de conclusion d’ententes de financement avec le gouvernement fédéral[64], ils perpétuent en quelque sorte la politique assimilatrice qu’incarnait le système des pensionnats. Des milliers d’enfants sont retirés de leur milieu naturel et confiés à l’adoption dans des familles allochtones :

Les travailleurs sociaux provinciaux affectés aux réserves évaluent la sécurité et le bien-être de l’enfant selon les normes culturelles dominantes, et ont peu ou pas de formation en culture autochtone. Comme on ne leur a pas enseigné à détecter des problèmes qui trouvent leur origine dans un traumatisme multigénérationnel lié aux pensionnats, ils jugent que les méthodes parentales autochtones sont mauvaises ou négligentes. En conséquence, les travailleurs provinciaux en protection de l’enfance enlèvent des milliers d’enfants des collectivités autochtones à partir des années 1960, opération qui prend le nom de « rafle des années soixante ».

Des enfants autochtones sont ainsi placés dans des foyers non autochtones au Canada, aux États-Unis et même outre-mer, sans qu’on cherche à préserver leur culture et leur identité. Ces adoptions en masse se poursuivent entre 1960 et 1990.

Les enfants de la rafle des années soixante souffrent de séquelles très semblables à celles des enfants placés dans des pensionnats. Les enfants autochtones adoptés ou mis en foyer d’accueil avec des parents blancs sont parfois maltraités, et souffrent de confusion d’identité, d’une faible estime de soi, de toxicomanies, d’un faible niveau d’instruction et de chômage. Ils connaissent parfois aussi le dénigrement et, dans la quasi-totalité des cas, souffrent de dislocation sociale et de dénégation de leur identité autochtone.[65]

[Soulignements ajoutés]

[96]           L’impact de l’enlèvement massif des enfants autochtones à compter des années 1960 a été jugé « horrendous, destructive, devastating and tragic »[66] et aussi dommageable que la fréquentation des pensionnats où les enfants autochtones étaient avec leurs pairs :

Residential schools incarcerated children for 10 months of the year, but at least the children stayed in an Aboriginal peer group; they always knew their First Nation of origin and who their parents were and they knew that eventually they would be going home. In the foster and adoptive system, Aboriginal children vanished with scarcely a trace, the vast majority of them placed until they were adults in non‑Aboriginal homes where their cultural identity and legal Indian status, their knowledge of their own First Nation and even their birth names were erased, often forever.[67]

[97]           L’effet dévastateur de ce qui a été qualifié de « rafle des années soixante » – laquelle a entraîné l’adoption massive d’enfants autochtones – est à la source d’importants problèmes identitaires et comportementaux. L’experte Christiane Guay traite des études qui ont démontré les répercussions négatives découlant de ces adoptions. Certains enfants ont rencontré des difficultés à s’identifier à la culture de leur famille d’accueil, d’autres ont souffert du racisme et des stéréotypes manifestés envers leur peuple d’origine[68]. Dans bien des cas, le fait de vivre entre deux cultures a engendré « chez les jeunes une image négative d’eux-mêmes qui en a poussé plusieurs à se réfugier dans la consommation d’alcool ou de drogues pour échapper à leurs souffrances. […] Des auteurs ont également montré que ces problèmes se sont également traduits par des idées suicidaires ou une plus grande propension à la criminalité […] »[69].

[98]           Devant cette vague d’« enlèvements » systématiques, plusieurs communautés mettent sur pied des organismes afin de fournir elles-mêmes certains services en matière de protection à l’enfance[70]. Ces organisations demeurent cependant assujetties aux lois provinciales et aux critères applicables[71], qui ne prennent pas nécessairement en compte les cultures et la réalité autochtones. S’ajoute à cette problématique, le sous-financement chronique et important des services, comme nous le verrons ci-après.

c)     Les recours judiciaires en lien avec les pensionnats et avec la prise en charge des enfants autochtones

[99]           Jusqu’aux années 1990, plus de 150 000 enfants autochtones ont fréquenté des pensionnats autochtones dirigés par des organismes religieux et financés par le gouvernement du Canada. Des milliers de ces enfants ont été victimes de sévices physiques, psychologiques et sexuels pendant leur séjour dans ces établissements.

[100]      Comme cela est entre autres documenté dans le rapport de la Commission de vérité et réconciliation et dans celui de la Commission Viens, les séquelles laissées par l’histoire tragique des pensionnats et les politiques d’assimilation du gouvernement du Canada se reflètent dans les importantes disparités observées entre les Autochtones et les Allochtones aux plans de l’éducation, du revenu, de la santé et de la vie sociale. Cela se constate aussi dans le racisme dont les Autochtones sont victimes, de même que dans la discrimination systémique dont ils font l’objet. Cela est un fait avéré que seule la méconnaissance des faits et du droit permet de mettre en doute[72]. La plupart des langues autochtones risquent de disparaître parce que les enfants ont été privés du droit de les parler. Le nombre disproportionné d’Autochtones incarcérés et celui des enfants autochtones pris en charge par les services à l’enfance provinciaux sont attribuables en partie aux mauvais traitements subis dans les pensionnats et aussi au fait que les enfants qui les ont fréquentés ont été privés de modèles et d’un environnement caractérisé par les relations avec leur famille. Les répercussions des mauvais traitements et des séquelles laissées chez les élèves des pensionnats s’étendent à leurs conjoints, à leurs enfants et petits‑enfants, à leurs familles élargies et à leurs communautés[73]. Selon l’experte Christiane Guay, dans la plupart des cas, la fréquentation des pensionnats est associée « à des enjeux identitaires, des problèmes liés aux dépendances, à une plus grande détresse psychologique et à une plus grande probabilité de vivre d’autres traumatismes (agressions sexuelles, physiques, violence familiale, etc.) »[74].

[101]      Des anciens élèves des pensionnats ont intenté de nombreux recours individuels et collectifs. En 2006, la Convention de règlement est conclue[75], et, sous réserve des ordonnances d’approbation, les parties conviennent de modifier et de réunir toutes les déclarations de recours collectifs en cours et envisagées, de façon à créer une seule série de recours collectifs aux fins du règlement.

[102]      La Convention de règlement règle de façon globale ces recours collectifs. Elle vise à indemniser de manière juste et globale les séquelles laissées chez les Autochtones à la suite de leur séjour dans les pensionnats et à promouvoir la guérison, l’éducation, la vérité, la réconciliation et la commémoration, notamment en indemnisant financièrement les anciens élèves des pensionnats. La Convention de règlement porte sur cinq éléments principaux : (1) le paiement d’une indemnité pour l’expérience commune; (2) le paiement d’une indemnité découlant d’un processus d’évaluation du préjudice personnel; (3) des mesures de soutien, dont des fonds pour la Fondation autochtone de guérison; (4) un soutien pour la commémoration des pensionnats pour Autochtones; et (5) la mise sur pied de la Commission de vérité et réconciliation.

[103]      Conséquemment, les anciens élèves des pensionnats peuvent recevoir deux formes d’indemnisation financière : le paiement d’expérience commune accorde aux personnes admissibles une indemnisation financière en fonction du temps qu’ils ont passé dans les pensionnats et l’indemnisation pour l’expérience personnelle vécue les compense pour les abus et les actes fautifs qui ont entraîné de graves conséquences sur les plans psychologique et physique.

[104]      À la suite de la négociation de la Convention de règlement, le premier ministre Stephen Harper adresse, en juin 2008, des excuses aux élèves, au nom du Canada. Dans sa déclaration, il reconnaît que l’objectif de ces écoles était de séparer les enfants de leur famille et de leur foyer afin de mieux les assimiler :

[…] Ces objectifs reposaient sur l’hypothèse que les cultures et les croyances spirituelles des Autochtones étaient inférieures. D’ailleurs, certains cherchaient, selon une expression devenue tristement célèbre, [à] « tuer l’Indien au sein de l’enfant ». Aujourd’hui, nous reconnaissons que cette politique d’assimilation était erronée, qu’elle a fait beaucoup de mal et qu’elle n’a aucune place dans notre pays.[76]

[105]      Des Autochtones visés par la rafle des années soixante ont intenté 23 recours collectifs contre le gouvernement du Canada devant des cours supérieures provinciales et la Cour fédérale[77].

[106]      Dans l’une de ces affaires, en 2017, après huit ans de procédures, le gouvernement du Canada est tenu responsable d’avoir manqué à son obligation de common law envers les enfants impliqués dans la rafle des années soixante dans un jugement de la Cour supérieure de l’Ontario disposant de la question commune dans l’affaire Brown v. Canada (Attorney General)[78], dont un extrait est cité ci-haut.

[107]      Dans la foulée de cette affaire, un règlement général est conclu visant les différents recours collectifs. Ce règlement est approuvé par la Cour fédérale dans Riddle c. Canada[79] et par la Cour supérieure de l’Ontario dans Brown v. Canada (Attorney General)[80].

d)    Les différentes commissions d’enquête et leurs recommandations

[108]      On ne compte plus les études, rapports et enquêtes portant sur différents aspects de la situation des Autochtones qui ont dénoncé la discrimination et la prise en charge systématique et abusive dont sont victimes les enfants autochtones et suggéré des pistes de réforme.

[109]      Quatre méritent une attention plus spéciale : la Commission royale sur les peuples autochtones, la Commission de vérité et réconciliation, la Commission Viens et l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées.

[110]      Créée le 26 août 1991[81], la Commission royale sur les peuples autochtones reçoit un vaste mandat. Elle doit analyser l'évolution de la relation entre les Autochtones, le gouvernement canadien et l'ensemble de la société canadienne. Elle doit proposer des solutions précises, étayées par l'expérience interne et internationale, aux problèmes qui ont entravé ces relations et avec lesquels les Autochtones sont aux prises aujourd'hui. La Commission doit examiner tous les enjeux qu'elle juge pertinents pour l'un ou l'ensemble des peuples autochtones du Canada[82].

[111]      La Commission présente son rapport en octobre 1996. En ce qui concerne la réparation des torts découlant des pensionnats pour Autochtones, elle recommande une action concertée sur plusieurs fronts, entre autres : (1) la création d'une université autochtone et l’invitation faite au gouvernement fédéral de financer l'établissement et le maintien d'un dépôt national d'archives et d'une bibliothèque autochtone nationale pour l'ensemble des documents relatifs aux pensionnats[83]; (2) l’accès à des méthodes de guérison appropriées pour toute personne qui souffre des séquelles de la violence physique, sexuelle ou affective subie dans les pensionnats[84]; et (3) la nécessité de procéder à d'autres enquêtes pour faire la lumière sur le caractère profondément cruel pour les Autochtones de la politique des pensionnats[85].

[112]      Les recommandations générales de la Commission se basent sur une relation renouvelée, mettant l’accent sur la reconnaissance du fait que les Autochtones sont des peuples et qu’ils disposent du droit à l’autonomie gouvernementale :

LES RECOMMANDATIONS contenues dans notre rapport touchent à peu près tous les aspects de la vie des autochtones. Nous avons tenté de trouver des solutions aux problèmes socio-économiques enracinés dans leurs collectivités, tout en cherchant également à transformer la relation entre les nations autochtones et les gouvernements canadiens. Pris individuellement, les problèmes que nous avons soulevés seraient déjà difficiles à résoudre, mais leur interdépendance vient compliquer encore davantage cette tâche d'une ampleur et d'une complexité considérables. Il sera cependant beaucoup plus facile de mettre nos recommandations en pratique si l'on garde à l'esprit les thèmes essentiels de notre rapport. S'il est un thème qui domine ces recommandations, c'est certainement qu'il faut laisser les autochtones exercer leur autonomie et élaborer leurs propres solutions. Il faut mettre fin au paternalisme débilitant et discriminatoire qui caractérise depuis 150 ans la politique fédérale dans ce domaine. Les autochtones ne pourront pas s'épanouir tant qu'ils seront traités comme des pupilles incapables d'assumer leur propre destin.

Nous préconisons la reconnaissance des nations autochtones au Canada en tant qu'entités politiques grâce auxquelles les autochtones pourront affirmer leur identité particulière dans le cadre de leur citoyenneté canadienne. Les autochtones n'ont pas à renoncer à leur identité pour atteindre ces objectifs. Les Canadiens non autochtones sont fiers eux aussi d'être Terre-Neuviens ou Albertains par exemple, tout en demeurant fortement attachés au Canada.

La reconnaissance du fait que les autochtones sont des peuples, qu'ils forment des collectivités aux caractéristiques propres et qu'ils disposent du droit à l'autonomie gouvernementale, est au cœur de nos recommandations. Les peuples autochtones ont réussi à préserver leur identité dans des conditions difficiles. Ils ont sauvegardé leurs traditions pendant des décennies, alors que les autorités non autochtones essayaient de réglementer chacun des aspects de leur vie. Ils sont en droit de mener leurs affaires sans intrusions de ce genre. Ce droit n'est pas un privilège qui peut leur être conféré par d'autres gouvernements; il est inhérent à leur identité de peuples. Mais il ne peut être effectif que s'il est reconnu par d'autres gouvernements.[86]

[Soulignements ajoutés]

[113]      Issue de la mise en œuvre de la Convention de règlement traitée plus haut et destinée à favoriser la réconciliation, la reconnaissance et le respect mutuel[87], la Commission de vérité et réconciliation a sillonné le Canada pendant six ans et entendu plus de 6 000 témoins, dont la plupart sont des anciens élèves des pensionnats qu’ils ont fréquentés enfants[88].

[114]      Dans son rapport déposé en 2015, les cinq premiers appels à l’action de la Commission de vérité et réconciliation concernent la protection de l’enfance et enjoignent aux gouvernements de « s’engager à réduire le nombre d’enfants autochtones pris en charge »[89] en ayant recours aux moyens suivants : a) le contrôle et l’évaluation des enquêtes sur la négligence; b) l’affectation de ressources suffisantes pour permettre aux collectivités autochtones et aux organismes de protection de l’enfance de garder les familles autochtones ensemble, dans les cas où il est sécuritaire de le faire, et de garder les enfants dans des environnements adaptés à leur culture, quel que soit l’endroit où ils habitent; c) la prise de mesures pour voir à ce que les travailleurs sociaux et les autres intervenants qui mènent des enquêtes liées à la protection de l’enfance soient bien renseignés et formés en ce qui touche l’histoire et les répercussions des pensionnats; d) la prise de mesures pour voir à ce que ces travailleurs et intervenants soient bien renseignés et formés au sujet de la possibilité que les familles et les collectivités autochtones représentent de meilleures solutions en vue de leur guérison; et e) l’établissement d’une exigence selon laquelle tous les décideurs du milieu de la protection de l’enfance doivent tenir compte des répercussions de l’expérience des pensionnats sur les enfants et sur ceux qui leur fournissent des soins[90] et affecter les ressources nécessaires pour favoriser le maintien des liens entre les enfants et leurs communautés et les garder dans un environnement adapté à leur culture.

[115]      La Commission appelle également à la modification de l’environnement législatif qui encadre les services à l’enfance en contexte autochtone :

4)  Nous demandons au gouvernement fédéral de mettre en place des dispositions législatives en matière de protection des enfants autochtones qui établissent des normes nationales en ce qui a trait aux cas de garde et de prise en charge par l’État concernant des enfants autochtones, et qui prévoient des principes qui :

i. confirment le droit des gouvernements autochtones d’établir et de maintenir en place leurs propres organismes de protection de l’enfance;

ii. exigent des organismes de protection de l’enfance et des tribunaux qu’ils tiennent compte dans leurs décisions des séquelles laissées par les pensionnats;

iii. établissent, en tant que priorité de premier plan, une exigence selon laquelle le placement temporaire ou permanent des enfants autochtones le soit dans un milieu adapté à leur culture.[91]

[116]      À la suite de nombreuses allégations d’actes criminels commis par des policiers contre des femmes autochtones, le gouvernement du Québec nomme une observatrice civile indépendante, Me Fannie Lafontaine, afin d’examiner l’intégrité et l’impartialité des enquêtes policières dans ce contexte. Le 16 novembre 2016, celle-ci dépose son premier rapport, lequel fait état de « la nécessité de faire la lumière sur les causes sous-jacentes aux présentes allégations de violence sexuelle et d’abus de pouvoir visant des policiers et sur l’existence potentielle d’un schème de comportements discriminatoires envers les Autochtones […] qui dénote l’existence d’un racisme systémique au sein des forces de l’ordre à l’égard des Autochtones »[92].

[117]      La Commission Viens est créée par un décret pris la même année[93]. Elle s’est vu confier le mandat suivant :

[…] d’enquêter, de constater les faits, de procéder à des analyses afin de faire des recommandations quant aux actions correctives concrètes, efficaces et durables à mettre en place par le gouvernement du Québec et par les autorités autochtones en vue de prévenir ou d’éliminer, quelles qu’en soit l’origine et la cause, toute forme de violence et de pratiques discriminatoires, de traitements différents dans la prestation des services publics suivants aux Autochtones du Québec : les services policiers, les services correctionnels, les services de justice, les services de santé et les services sociaux ainsi que les services de protection de la jeunesse.[94]

[118]      Le rapport de la Commission Viens est déposé le 30 septembre 2019. Dans un chapitre portant sur les constats généraux de l’enquête, l’honorable Jacques Viens explique que les Autochtones sont victimes de discrimination systémique :

Au terme de l’exercice, il me semble impossible de nier la discrimination systémique dont sont victimes les membres des Premières Nations et les Inuit dans leurs relations avec les services publics ayant fait l’objet de l’enquête.

Si les problèmes ne sont pas toujours érigés en système, une certitude se dégage en effet des travaux de la Commission : les structures et les processus en place font montre d’une absence de sensibilité évidente aux réalités sociales, géographiques et culturelles de peuples autochtones. Résultat : en dépit de certains efforts d’adaptation et d’une volonté manifeste de favoriser l’égalité des chances, de nombreuses lois, politiques, normes ou pratiques institutionnelles en place sont source de discrimination et d’iniquité au point d’entacher sérieusement la qualité des services offerts aux Premières Nations et aux Inuit. Dans certains cas, ce manque de sensibilité se solde même par l’absence pure et simple de service, laissant des populations entières face à elles-mêmes et sans possibilité d’agir pour remédier à la situation. Plus encore que leurs droits, c’est la dignité de milliers de gens qui est ainsi spoliée, parce qu’ils sont maintenus dans des conditions de vie déplorables, en marge de leurs propres référents culturels. Dans une société développée comme la nôtre, ce constat est tout simplement inacceptable.[95]

[Soulignements ajoutés]

[119]      Un pan de l’enquête de la Commission Viens porte sur les services de protection de la jeunesse. Elle note que ce sont ces services qui ont mené au plus grand nombre de témoignages en audience et de déclarations de la part des membres des Premières Nations et des Inuit. Elle constate que le système actuel de protection de la jeunesse est imposé de l’extérieur aux peuples autochtones et ne tient pas compte de leurs conceptions de la famille ni de leurs cultures. En confiant des enfants autochtones à des familles allochtones, le système perpétue, du point de vue de plusieurs intervenants, les effets délétères des pensionnats[96].

[120]      La Commission Viens propose plusieurs appels à l’action. Parmi ceux de type plus général, elle recommande, dans son appel à l’action no 3, de :

Procéder, en collaboration avec les autorités autochtones, à l’élaboration et à l’adoption d’une loi garantissant la prise en compte des dispositions de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones dans le corpus législatif relevant de ses compétences.[97]

[121]      Elle fait, en outre, 30 appels à l’action (no 108 à no 137) concernant les services de protection de la jeunesse pour que ceux-ci soient adaptés aux réalités autochtones et qu’ils soient financés adéquatement[98].

[122]      En 2016, à la suite des demandes répétées de différents groupes, l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées est lancée par le gouvernement fédéral afin de mettre en lumière les causes fondamentales de la violence perpétrée de nos jours contre les femmes et les filles autochtones. Elle constitue aussi une réponse à l’appel à l’action no 41 de la Commission de vérité et réconciliation.

[123]      De septembre 2016 à décembre 2018, les commissaires en charge de cette enquête mènent « une étude et une analyse approfondies sur la question des femmes et des filles autochtones disparues et assassinées, y compris des personnes de la diversité sexuelle et bispirituelles autochtones, en recueillant de l’information dans le cadre d’audiences communautaires et institutionnelles et en faisant appel aux recherches passées et actuelles et à l’analyse médico-légale des dossiers de la police »[99]. Ils rassemblent également les témoignages de plus « de 1 400 témoins, notamment des personnes survivantes de la violence, des familles de victimes, des expertes et experts en la matière ainsi que des gardiennes et des gardiens du savoir »[100].

[124]      Le rapport final de l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées est présenté aux familles, aux personnes survivantes, aux leaders autochtones, ainsi qu’aux gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux le 3 juin 2019.

[125]      Il contient un chapitre décrivant les mesures destinées à mettre un terme à la violence et à redresser la situation par des appels à la justice qui ciblent notamment les gouvernements. La section sur les « appels visant les travailleurs sociaux et les intervenants en protection de l’enfance » comporte de nombreuses recommandations. Il convient de reproduire certaines d’entre elles :

12.1 Nous demandons aux gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux de reconnaître l’autodétermination des peuples autochtones et leur compétence inhérente en matière de protection de l’enfance. Les gouvernements et les dirigeants autochtones ont l’obligation expresse d’exercer leur compétence dans ce domaine. Il incombe également aux gouvernements autochtones d’intervenir auprès des personnes touchées par le système de protection de l’enfance, de défendre leurs intérêts et de leur venir en aide, même s’ils n’ont pas compétence pour offrir des services par l’intermédiaire d’organismes autochtones.

12.2 Nous demandons à tous les gouvernements, y compris les gouvernements autochtones, de transformer fondamentalement les systèmes actuels de protection de l’enfance de manière à ce que les communautés autochtones exercent un contrôle sur la conception et la prestation des services offerts aux familles et aux enfants. Ces services doivent être assortis de suffisamment de fonds et de ressources pour aider davantage les familles et les communautés à garder les enfants dans leur foyer familial.

12.3 Nous demandons à tous les gouvernements et à toutes les organisations autochtones de formuler et d’appliquer une définition de l’expression « intérêt supérieur de l’enfant » en s‘appuyant sur les perspectives, les visions du monde, les priorités et les besoins distincts des Autochtones, y compris les enfants et les jeunes. Tous les organismes de services à l’enfance et à la famille doivent avoir comme principal objectif de protéger et faire respecter les droits des enfants en assurant la santé et le bien-être de ces derniers, de leur famille et de leur communauté, ainsi que l’unité et la réunification familiale.

12.4 Nous demandons à tous les gouvernements d’interdire la prise en charge d’enfants fondée sur la pauvreté et les préjugés culturels. Tous les gouvernements doivent régler les problèmes de pauvreté, de logements inadéquats et insalubres, et de manque de soutien financier pour les familles, et accroître la sécurité alimentaire afin que les familles autochtones puissent réussir.[101]

[Soulignements ajoutés]

e)     La surreprésentation des enfants autochtones dans les régimes de protection de la jeunesse et le placement hors famille

[126]      On le constate, la surreprésentation des enfants autochtones au sein des services de protection de la jeunesse s’inscrit dans une triste continuité historique. Malgré les nombreux signaux d’alerte lancés au fil des décennies[102] et les initiatives visant à enrayer le problème[103], cette problématique demeure toujours d’actualité dans l’ensemble du Canada. Cette réalité est incontestable, tous et toutes, y compris les parties en l’espèce, en conviennent.

[127]      Comme discuté plus haut, la Commission de vérité et réconciliation consacre un important pan de son rapport aux systèmes de protection de l’enfance canadiens. Son bilan quant à la surreprésentation est percutant :

La fin du système des pensionnats n’a pas mis un terme à la séparation forcée des enfants autochtones de leurs familles, puisque les services de protection de l’enfance ont pris la relève des pensionnats. De nos jours, le nombre d’enfants autochtones retirés de leurs familles est supérieur à celui du plus grand nombre de pensionnaires jamais enregistré durant une année donnée. À l’issue d’une enquête sur le décès d’une fille autochtone au Manitoba, l’honorable Ted Hughes a conclu que la surreprésentation des enfants autochtones pris en charge au Canada est insensée et une honte nationale.[104]

[128]      Réitérant des constats connus depuis déjà trop longtemps, elle appelle à l’action en préconisant une approche renouvelée qui repose sur l’autonomie gouvernementale, une réponse générique, le respect de la culture et de la langue, les interventions structurelles, ainsi que la non-discrimination :

On ne peut faire disparaître les séquelles du passé colonial du Canada, y compris du système des pensionnats, par un simple acte de volonté. Il faut veiller à ce que les parents, familles et collectivités autochtones disposent des ressources nécessaires pour surmonter le traumatisme dû au traitement subi dans les pensionnats et dans la société tout entière. Les démêlés entre les institutions canadiennes de protection de l’enfance et les peuples autochtones donnent à penser qu’on n’a pas encore tiré les leçons des pensionnats. Une approche renouvelée de la protection de l’enfance qui repose sur les principes de Pierres de touche – autonomie gouvernementale, réponse holistique, respect de la culture et de la langue, interventions structurelles, non-discrimination – peut se révéler le point de départ d’un renversement des séquelles des pensionnats sur les enfants autochtones et mener ainsi à la réconciliation.

Découvrir et prioriser les mesures de nature à remédier à la crise actuelle (et grandissante) de la surreprésentation des Autochtones dans le système canadien de protection de l’enfance permettra de juger de la volonté politique et du courage des parties à la Convention de règlement relative aux pensionnats indiens, et en fin de compte de tous les Canadiens.[105]

[129]      En 2019, l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées aborde également de front, dans son propre rapport, la surreprésentation des enfants autochtones dans les services de protection de l’enfance :

[…] Comme l’ont souligné plusieurs témoins, la prise en charge généralisée des enfants, à une telle ampleur, représente la forme de violence la plus brutale à l’égard d’une mère, en plus de la violence qu’elle représente pour l’enfant. Un système aussi défaillant qui expose les enfants autochtones à un risque accru de violence, à l’heure actuelle et à l’avenir, n’exige rien de moins qu’un changement total de paradigme.[106]

[Renvoi omis]

[130]      Au Québec, la même problématique de surreprésentation est également bien ancrée[107], et ce, malgré les modifications apportées à la Loi sur la protection de la jeunesse[108] et les diverses ententes conclues entre le gouvernement et des communautés autochtones[109]. Cet état de fait documenté a été rappelé sans ambages par la Commission Viens :

Si les voix entendues sont multiples, toutes convergent cependant vers les mêmes constats : le système actuel de protection de la jeunesse est imposé de l’extérieur aux peuples autochtones et ne tient pas compte de leurs conceptions de la famille ni de leurs cultures. Plus grave encore, en faisant en sorte de retirer chaque année un nombre important d’enfants de leurs familles et de leurs communautés pour les confier à des familles d’accueil allochtones, le système de protection de la jeunesse perpétue – du point de vue de plusieurs – les effets délétères de la politique des pensionnats. C’est dire à quel point la question est sensible et les défis majeurs.[110]

[131]      Selon l’honorable Jacques Viens, « il ne fait aucun doute que les limites du système de protection de la jeunesse en contexte autochtone sont atteintes »[111]. En effet, les ententes visées par les art. 37.6 et 37.7 de la Loi sur la protection de la jeunesse ne permettent pas l’exercice d’une véritable autonomie, et une seule nation est parvenue à conclure une entente prévue à l’art. 37.5, après des négociations de près de 20 ans[112].

[132]      Plus récemment encore, le rapport de la Commission Laurent réitérait un constat de même nature :

Une conséquence importante découlant de l’application de la LPJ, sans adaptation aux réalités autochtones, est la surreprésentation des enfants autochtones dans le système de protection de la jeunesse.

[…]

Plusieurs témoignages ont mis en lumière que l’application actuelle de la LPJ engendre des effets négatifs, voire discriminatoires, auprès des familles autochtones et, conséquemment, une surreprésentation de ces enfants dans le système de protection de la jeunesse.[113]

[Renvois omis]

[133]      Cette prise en charge abusive des enfants autochtones au Québec et dans l’ensemble du Canada par les autorités étatiques a des effets dévastateurs sur ces enfants et leurs communautés, tout comme le fait que les services offerts ne tiennent pas compte de leurs cultures[114]. Les causes de cette surreprésentation sont multiples, mais interreliées.

[134]      D’emblée, les interventions étatiques à visées colonialiste et assimilatrice depuis plus d’un siècle, tout particulièrement en matière de services à l’enfance et à la famille, ont causé d’importants torts aux peuples autochtones, qui doivent encore aujourd’hui composer avec les conséquences du traumatisme intergénérationnel en découlant[115]. Ces politiques sont également une cause importante des inégalités sociales auxquelles font face plusieurs communautés autochtones. Ces inégalités sont elles‑mêmes un facteur déterminant dans la crise de surreprésentation des enfants autochtones au sein des systèmes de protection de la jeunesse, puisque plusieurs d’entre eux sont pris en charge pour des motifs de « négligence »[116], une catégorie « fourre‑tout »[117] qui justifie trop souvent des mesures d’intervention par les conditions socioéconomiques des familles autochtones, et ce, sans tenir compte des préjudices qu’elles ont historiquement subis.

[135]      Une autre des causes de la surreprésentation est l’inadéquation entre les principes qui sous-tendent les systèmes de protection de la jeunesse et les valeurs culturelles autochtones, ainsi que leur conception de la famille[118]. Le manque de services culturellement adaptés constitue donc également l’un des facteurs en cause, tout comme les biais culturels des intervenants[119].

[136]      Au surplus, on ne peut non plus faire le portrait de la situation actuelle sans mentionner les importants problèmes de financement auxquels font face les différents organismes responsables des services à l’enfance et à la famille autochtones. Compte tenu des besoins particuliers des enfants autochtones, les fonds fournis par le gouvernement fédéral qui sont consacrés à la fourniture de ces services sont tout simplement insuffisants[120]. Ce financement inadéquat, constaté en 2016 par le TCDP, comme nous le verrons ci-après, contribue également à l’actuelle problématique de surreprésentation[121].

f)       Le financement des services à l’enfance et à la famille autochtones

[137]      Si l’on s’en remet à la déclaration sous serment de Mme Nathalie Nepton, directrice générale à la division des enfants et de la famille de Services aux Autochtones Canada, les services aux enfants et aux familles autochtones sont dispensés et financés de l’une ou l’autre des trois manières suivantes.

[138]      D’abord, pour les enfants et familles autochtones résidant ordinairement sur une réserve, les services sont principalement fournis par des organismes SEFPN, dont les coûts d’opération ne sont assumés que par le gouvernement fédéral[122]. Ces organismes agissent auprès d’environ 500 communautés conformément à des délégations que consentent en leur faveur les provinces et le Yukon[123]. La gamme des services que permettent d’offrir ces délégations varie selon la province ou le territoire concerné[124]. Ceux que finance le gouvernement fédéral sont décrits dans les modalités du programme SEFPN[125]. Il s’agit des coûts liés à la « prise en charge et [l]’entretien », à la planification et au fonctionnement, aux besoins administratifs, aux services juridiques, à l’achat, à l’entretien et la rénovation d’infrastructures, ainsi qu’aux initiatives de bien-être communautaire et en matière de compétence[126].

[139]      Les services aux quelque 170 communautés qui ne sont pas desservies par un organisme SEFPN sont fournis par les organismes qui sont chargés de cette tâche pour l’ensemble de la population en vertu des lois provinciales ou territoriales applicables[127]. Le gouvernement fédéral a conclu un accord avec chaque province et avec le Yukon prévoyant qu’il assume la majeure partie des coûts découlant de la prestation de ces services aux enfants et familles autochtones[128].

[140]      Ce sont également les organismes provinciaux et du Yukon qui fournissent les services à l’enfance et à la famille aux Autochtones hors des réserves[129]. Dans ces cas, le coût des services est majoritairement assumé par le gouvernement fédéral, mais par l’entremise des transferts en santé dont bénéficient les gouvernements provinciaux[130].

[141]      Le procureur général du Québec illustre la manière dont ces divers mécanismes se déploient dans la province. Ainsi, il signale que la plupart des communautés ont conclu des ententes avec la Direction de la protection de la jeunesse qui leur permettent de fournir certains services par l’entremise d’organismes SEFPN[131]. Il confirme que le financement de ces services, comme l’explique Mme Nepton, relève du gouvernement fédéral[132], mais ajoute que les agences provinciales facturent les conseils de bande pour le coût des services que n’assument pas les organismes SEFPN[133]. Quatre[134] communautés, toutefois, n’ont pas d’organisme SEFPN, de sorte que ce sont les agences provinciales qui sont chargées de leur fournir des services à l’enfance et à la famille, dont les coûts sont directement réclamés au gouvernement fédéral[135]. Le procureur général du Québec confirme également que les services dispensés aux Autochtones résidant hors des réserves sont les mêmes que ceux qui sont offerts au reste des citoyens de la province et que le gouvernement fédéral y contribue par l’entremise des transferts en santé[136].

[142]      Le procureur général du Québec ajoute également que les modalités de la fourniture et du financement des services varient dans le cas des Cris, des Naskapis et des Inuit, puisque ces trois peuples sont parties à des traités modernes. En effet, contrairement à la pratique qui s’est autrement imposée, c’est le gouvernement provincial qui paie pour la plupart des services qui leur sont fournis, lesquels sont dispensés soit par des agences provinciales (dans le cas des Inuit et des Naskapis) ou par le Conseil Cri de la santé et des services sociaux de la Baie James[137].

[143]      Ce portrait brossé par les deux procureurs généraux est imprécis à certains égards. Ainsi, le dossier, tel que constitué, ne permet pas de savoir selon quelle formule les coûts qui sont afférents au programme SEFPN sont assumés par le gouvernement fédéral. Mme Nepton, en effet, affirme sans plus de détails que les fonds sont versés aux organismes SEFPN afin de leur rembourser les coûts réels qu’ils encourent en « maintenance, prevention and in other areas »[138], et la lecture des modalités du programme SEFPN[139] n’est pas beaucoup plus éclairante. Les termes parfois vagues ou génériques qu’emploient ces modalités afin de décrire les services qu’elles visent ne sont pas non plus de nature à en donner une idée concrète. De même, dans le cas du Québec, la preuve ne précise pas les modalités des accords aux termes desquels le gouvernement fédéral rembourse les services dispensés par les agences québécoises aux « Indiens » vivant dans des réserves (y compris lorsqu’un organisme SEFPN fournit certains de ces services[140]) ni celles des transferts de fonds visant à assurer la fourniture de services hors réserve. Au surplus, le dossier contient peu d’informations concrètes sur la manière dont sont fournis et financés les services à l’enfance et aux familles pour les Métis et les Indiens non inscrits.

[144]      Afin de bien situer le contexte dans lequel la Loi a été adoptée, toutefois, il n’est pas nécessaire de comprendre les modalités de financement des services fournis aux enfants et familles autochtones dans le menu détail. Nous pouvons nous limiter à retenir que les services sont majoritairement fournis par les organismes SEFPN et les agences constituées par les lois provinciales et territoriales en matière de protection de la jeunesse, alors que le gouvernement fédéral, de son côté, finance la plus grande part de ces services.

[145]      Or, à cet égard, comme l’a constaté le TCDP, le gouvernement fédéral a mis en place un système discriminatoire et chroniquement insuffisant[141] :

[393]  Dans l’ensemble, la méthode appliquée par AADNC[142] pour procurer des fonds destinés à assurer la sécurité et le bien-être des enfants des Premières Nations vivant dans les réserves et au Yukon par le biais de services adaptés à la culture des enfants des Premières Nations, conformes aux lois et aux normes des provinces et des territoires et fournis d’une manière raisonnablement comparable à ceux qui sont fournis hors des réserves dans une situation analogue, est loin d’atteindre l’objectif visé. En fait, la preuve démontre que bon nombre des enfants et des familles des Premières Nations vivant dans les réserves et au Yukon sont défavorisés et même, privés de services à l’enfance et à la famille adéquats, par la manière dont AADNC applique le Programme des SEFPN, les modèles de financement et les autres ententes provinciales/territoriales connexes. […][143]

g)    Les jugements et les ordonnances du TCDP portant sur les services aux enfants et familles autochtones

[146]      En février 2007, la Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et l’Assemblée des Premières Nations déposent une plainte devant la Commission canadienne des droits de la personne alléguant que le ministère des Affaires autochtones et Développement du Nord Canada (« ministère ») agit de manière discriminatoire dans la fourniture des services aux membres des Premières Nations vivant dans des réserves et au Yukon[144]. La Commission canadienne des droits de la personne a renvoyé la plainte au TCDP pour instruction.

[147]      Le 26 janvier 2016, après plusieurs années de procédures et 72 jours d’audition, le TCDP rend la décision Société de soutien. Il y examine la gestion du programme SEFPN et le modèle de financement, ainsi que celui d’ententes en matière de services à l’enfance.

[148]      Le TCDP conclut d’abord que le ministère fournit des services à l’enfance et à la famille aux Premières Nations dans les réserves et au Yukon, et ce, même s’il ne dispense pas lui-même de tels services. Il conclut aussi que les Premières Nations ont établi l’existence d’une discrimination illicite fondée sur la race ou l’origine nationale ou ethnique au sens du par. 3(1) et de l’art. 5 de la Loi canadienne sur les droits de la personne et sont défavorisées à l’occasion de la fourniture de ces services (en contravention à l’al. 5b)) et, dans certains cas, qu’elles en sont privées (en contravention à l’al. 5a))[145].

[149]      Le TCDP retient que le ministère procure un avantage ou une aide par un financement destiné à « assurer », à « procurer » et à « soutenir » les services à l’enfance aux Premières Nations visées, ou visant à les « mettre à leur disposition », et ce, par le financement du programme SEFPN, conformément aux normes de la province ou du territoire où ils sont dispensés. Le TCDP explique que l’aide ou l’avantage est offert à titre de service et mis à la disposition des Premières Nations dans le cadre d’une relation de caractère public[146]. Le ministère, comme les organismes SEFPN ainsi que les provinces et les territoires, a la responsabilité du bien-être des enfants des Premières Nations[147]. Il existe donc une « relation de caractère public » entre le ministère et les enfants et familles visés. Par les programmes, les modèles de financement et les ententes qu’il orchestre, le ministère exerce une influence directe sur les services offerts[148]. Le TCDP considère également que les obligations constitutionnelles du gouvernement ainsi que sa relation spéciale avec les peuples autochtones renforcent cette « relation publique »[149], et ce, même s’il a choisi de laisser la fourniture des services de protection de l’enfance aux provinces[150].

[150]      Ces obligations constitutionnelles doivent être considérées en fonction du rapport fiduciaire spécial qui existe entre la Couronne et les peuples autochtones[151]. Le TCDP est d’avis qu’une obligation fiduciaire peut découler d’un engagement lorsque certaines conditions sont satisfaites[152], bien qu’il ne soit pas nécessaire de se prononcer en ce sens dans le dossier de plainte dont il est saisi. Il suffit de constater qu’en l’espèce, la Couronne s’est engagée, par le programme SEFPN, les déclarations publiques et les ententes connexes, à agir dans le meilleur intérêt des enfants et des familles des Premières Nations « pour garantir qu’on leur fournisse des services de protection de l’enfance adéquats et adaptés à leur culture dans les réserves et au Yukon »[153].

[151]      Le TCDP se penche ensuite sur l’argument selon lequel le ministère défavorise les Premières Nations dans le cadre des services offerts, ou les prive de ceux-ci.

[152]      Après une revue de la preuve, dont plusieurs rapports sur le programme SEFPN et son financement, il note que « tous [ont] relevé des lacunes dans le financement et la structure du Programme des SEFPN »[154]. Abordant la pertinence et la fiabilité des pièces, le TCDP conclut que « de nombreuses sources fiables ont constaté les effets néfastes des modèles et de la structure de financement du Programme des SEFPN »[155] au fil des ans.

[153]      Le TCDP accepte les conclusions des divers rapports en preuve et les renseignements qu’ils contiennent[156]. Il observe que l’approche de financement, fondée uniquement sur des seuils de population hypothétiques[157], ne tient pas compte des besoins réels de chaque communauté – qui varient en fonction de sa situation géographique et sociale – et s’avère insuffisante pour fournir des services à l’enfance et à la famille essentiels pour plusieurs Premières Nations :

[311]  […] Les budgets en question sont établis d’après des modèles qui, nous le répétons, ne tiennent pas compte des besoins réels des organismes de SEFPN. Ce sont des modèles figés. Autrement dit, au fil du temps, les modèles deviennent de plus en plus déconnectés des besoins réels des organismes de SEFPN et des enfants et des familles qu’ils desservent. Plus précisément, ils ne comportent pas de clauses d’indexation pour tenir compte des augmentations constantes des coûts et notamment du coût des salaires qui drainent la plus grande partie du financement. […]

[315]  Les conséquences des seuils de population prévus par la Directive 20-1, ainsi que des autres hypothèses retenues dans la Directive 20-1 et dans l’AAAP, révèlent qu’une approche unique ne convient pas pour les services à l’enfance et à la famille dans les réserves. La preuve en l’espèce démontre très clairement que, parce qu’AADNC ne finance pas les organismes de SEFPN en fonction de leurs besoins réels, mais plutôt sur la base de besoins et de seuils de population hypothétiques, ce financement est insuffisant pour fournir des services essentiels à l’enfance et à la famille dans bon nombre de Premières Nations. […][158]

[Soulignement ajouté]

[154]      Le TCDP aborde la question de l’intérêt de l’enfant ainsi que le Principe de Jordan, dont il sera question plus loin dans le présent avis, et analyse les éléments de preuve de comparaison entre les services à l’enfance dans les réserves et hors réserve[159]. Il relève que les modèles de financement en place « sont structurés de telle sorte qu’ils défavorisent les enfants et les familles des Premières Nations, plus précisément en incitant au placement des enfants hors de leur famille »[160], alors que certains sont même privés de services à l’enfance adéquats[161].

[155]      Le TCDP écrit que « les effets préjudiciables découlant du Programme des SEFPN, des modèles de financement correspondants et des autres ententes provinciales/territoriales connexes perpétuent les désavantages historiquement subis par les Premières Nations »[162]. Ceux-ci, en effet, « perpétuent les dommages causés par les pensionnats indiens plutôt que de tenter d’y remédier »[163].

[156]      Le TCDP est d’avis que « [c]’est uniquement en raison de leur race, ou de leur origine nationale ou ethnique, qu’ils [les membres des Premières Nations vivant dans des réserves et au Yukon] subissent les effets préjudiciables […] énumérés, à l’occasion de la prestation de services à l’enfance et à la famille »[164].

[157]      Le TCDP conclut donc que la plainte dont il est saisi est fondée, soit que les enfants et les familles des Premières Nations vivant dans les réserves et au Yukon sont victimes de discrimination lors de la fourniture des services à l’enfance et à la famille. Le TCDP appelle, entre autres, à une réforme du programme SEFPN[165] et rend une série d’ordonnances visant à « supprimer la discrimination »[166], notamment en modifiant le programme SEFPN conformément à ses conclusions, en cessant d’appliquer une définition étroite du Principe de Jordan et en prenant des mesures afin que celui-ci ait sa pleine portée[167]. De plus, le TCDP conserve sa compétence, plus particulièrement en ce qui concerne les mesures de réparation ainsi que pour l’indemnité réclamée, qui seront précisées dans des décisions ultérieures[168].

[158]      La décision Société de soutien a été acceptée par le gouvernement fédéral. Il ne l’a pas contestée et s’est engagé dans un processus devant mener à des réformes ainsi qu’à une augmentation substantielle du financement.

[159]      Dans l’exercice de sa compétence, le TCDP a rendu d’autres ordonnances. Celles-ci portent plus particulièrement sur les demandes de réformes immédiates au programme SEFPN, à l'Entente de 1965 de l’Ontario et au Principe de Jordan[169], sur les autres réformes à moyen et à long terme[170], et finalement sur les demandes d’indemnisation pour préjudice moral (al. 53(2)e) de la Loi canadienne sur les droits de la personne) et pour discrimination délibérée ou inconsidérée (par. 53(3)). Le TCDP s’est également prononcé à propos de la mise en œuvre des ordonnances rendues et sur des requêtes alléguant la non‑conformité ou le non-respect de celles-ci par le Canada[171].

[160]      Il convient de résumer certaines de ces ordonnances.

[161]      Plus particulièrement, en septembre 2019, le TCDP a rendu sa décision portant sur l’indemnisation des victimes et des survivants des pratiques discriminatoires du Canada[172]. Il conclut que les indemnités maximales demandées doivent être accordées, pour un total de 40 000 $ en réparations individuelles[173], considérant que « la présente affaire de discrimination raciale constitue l’un des pires scénarios possibles [...] »[174]. Le TCDP observe en effet que les enfants visés ont subi un préjudice moral justifiant l’octroi de l’indemnité maximale de 20 000 $ en vertu de l’al. 53(2)e) de la Loi canadienne sur les droits de la personne[175].

[162]      En ce qui concerne plus particulièrement la réparation demandée pour discrimination délibérée ou inconsidérée en vertu du par. 53(3), le TCDP conclut à une conduite répréhensible du Canada :

[231]  La formation estime que le Canada a fait preuve d’un comportement dénué de prudence et d’un mépris des conséquences de ce comportement envers les enfants des Premières Nations et leurs familles, tant en ce qui concerne le programme de protection de l’enfance que l’application du principe de Jordan. Le Canada était conscient de la discrimination et de certaines de ses graves conséquences sur les enfants des Premières Nations et leurs familles. Le Canada a été mis au courant par l’EPN en 2000, et encore plus en 2005, par sa participation au rapport Wen : de et à sa connaissance de celui-ci. Le Canada n’a pris les mesures suffisantes pour remédier à la discrimination qu’après que le Tribunal a rendu ses ordonnances. Comme la formation l’a déjà constaté dans des décisions antérieures, le Canada s’est concentré sur des considérations financières plutôt que sur l’intérêt supérieur des enfants des Premières Nations et le respect de leurs droits de la personne.

[232]  Lorsqu’on examine la question de la discrimination délibérée ou inconsidérée, le contexte de la demande est important. En l’espèce, nous avons affaire à des violations des droits de la personne d’enfants vulnérables des Premières Nations ayant été commises de façon répétée et pendant une très longue période de temps par le Canada, qui a des obligations internationales, constitutionnelles et en matière de droits de la personne, envers les enfants et les familles des Premières Nations. De plus, la Couronne a l’obligation d’agir honorablement dans tous ses rapports avec les peuples autochtones […]

[233]  Compte tenu des obligations susmentionnées du Canada, le fait que la discrimination raciale systémique ait des répercussions négatives sur les enfants et leur cause des torts, le préjudice moral est un facteur aggravant qu’il ne faut pas négliger.[176]

[Soulignement dans l’original; caractères gras ajoutés]

[163]      Le TCDP conclut que la réparation maximale permise par le par. 53(3) doit être accordée[177], soit une indemnité de 20 000 $ à chaque enfant, parent ou grand-parent d’une Première Nation visé par les ordonnances en vertu de l’al. 53(2)e)[178], pour une indemnité totale de 40 000 $.

[164]      Le 4 octobre 2019, le procureur général du Canada a déposé à la Cour fédérale une demande de contrôle judiciaire de cette dernière décision du TCDP[179]. Le 29 septembre 2021, la Cour fédérale a rejeté cette demande[180].

h)    Les conflits de compétence à l’égard des services à l’enfance et à la famille et leurs impacts sur les individus et les peuples autochtones

[165]      Le partage des compétences entre les deux ordres de gouvernement quant aux questions touchant les Autochtones donne lieu à des conflits, notamment lorsqu’il s’agit du financement des services à l’enfance et à la famille. Or, comme nous le verrons, dans un domaine où les deux ordres de gouvernement peuvent légiférer, la responsabilité du financement de tels programmes devient cruciale. Chaque gouvernement est susceptible de chercher à rejeter sur l’autre la responsabilité du coût des services.

[166]      Les provinces ont historiquement exigé une compensation financière du gouvernement fédéral pour les services à l’enfance et à la famille qu’elles dispensent aux Autochtones. Or, il appert que, dans les situations où une telle compensation n’est pas offerte pour certains services ou lorsque la compensation reçue n’est pas suffisante, les services ne sont pas donnés ou alors ils ne sont pas nécessairement comparables à ceux offerts aux enfants et aux familles vivant à l’extérieur des réserves[181]. Dans la recension des écrits soumise par les auteures Guay et Ellington devant la Commission Viens, les auteures donnent des exemples de difficultés qui ressortent de l’expérience québécoise :

Ces conflits de compétence peuvent prendre de nombreuses formes. Par exemple, les enveloppes budgétaires fédérales destinées aux communautés non conventionnées ne tiennent pas compte des changements législatifs apportés par la province, alors que ces nouvelles lois et normes s’appliquent au sein des communautés autochtones. Cela fait en sorte que le programme des SEFPN « ne contient toujours aucun mécanisme garantissant que les services offerts aux enfants et aux familles […] sont raisonnablement comparables à ceux offerts aux enfants et aux familles vivant à l’extérieur des réserves, dans des circonstances semblables » (TCDP, 2016, par. 334). De plus, les mécanismes différents de reddition de compte des gouvernements provincial et fédéral et le manque d’arrimage sollicitent plusieurs ressources humaines et occasionne une surcharge de travail pour soumettre les rapports, ce qui fait entrave à l’offre de services (Awashish et al., 2017). Un conflit de compétence perdure également en ce qui concerne les enfants placés en centre de réadaptation ou au sein d’une famille d’accueil gérés par un CISSS. Selon le gouvernement fédéral, le tarif journalier facturé par la province pour un placement en centre de réadaptation comprend le transport de l’enfant entre sa communauté et les services en protection de la jeunesse, alors que la province prétend le contraire. Le transport des parents pour des visites à leur enfant n’est également pas couvert. Ces enjeux s’accentuent lorsque l’enfant est placé à plusieurs dizaines de kilomètres de sa communauté d’origine, ce qui peut créer une situation d’iniquité étant donné que le parent ne peut assumer ses responsabilités parentales et une participation active au processus d’intervention même s’il le désire. Cette situation complexifie le maintien des liens de l’enfant avec ses parents et sa communauté, des droits que les Chefs des Premières Nations ont enchâssés dans la DDEPN (2015, art. 3 et 4). D’autant plus qu’il n’est pas rare que des mères soient jugées incompétentes pour ne pas avoir démontré d’empressement à visiter leur enfant (FAQ, 2016b). En somme, cette confusion juridique quant aux frais de transport pénalise les démarches du parent dans le rétablissement de sa situation et la préservation de son lien avec son enfant (Awashish et al., 2017).[182]

[167]      Le Principe de Jordan a été développé pour atténuer les conséquences néfastes de ces conflits de compétence sur les enfants autochtones. Le nom Jordan a été donné pour rappeler l’histoire de Jordan River Anderson de la nation Norway House Cree Nation au Manitoba. Jordan naît en 1999. Il est hospitalisé durant les deux premières années de sa vie en raison d’un grave problème de santé et à cause du manque de services dans sa réserve. À l’âge de deux ans, les médecins de Jordan lui permettent de quitter l’hôpital et prescrivent, à titre de mesure de transition avant qu’il retourne dans sa famille, de vivre dans une maison d’accueil où il recevra des soins spécialisés près de son établissement de santé. S’il n’avait pas été un enfant autochtone, il aurait eu droit à ce service médical. Or, les gouvernements du Canada et du Manitoba n’ont pas réussi à s’entendre de sorte qu’au lieu de recevoir les services requis par son état, Jordan est demeuré à l’hôpital pendant plus de deux ans où il est tragiquement décédé, après y avoir passé toute sa vie[183].

[168]      Le Principe de Jordan priorise l’intérêt de l’enfant. Il prévoit que, lorsqu’un service gouvernemental est offert à tous les enfants allochtones et qu’un conflit de compétence surgit entre le gouvernement du Canada et d’une province ou d’un territoire, ou entre des ministères du même gouvernement, au sujet de services offerts à un enfant autochtone, l’instance contactée en premier doit payer pour les services. Elle peut demander ensuite un remboursement à l’autre entité[184].

[169]      Le Principe de Jordan signifie essentiellement que, lorsqu’il survient un conflit de compétence entre deux ordres de gouvernement au sujet de la responsabilité financière pour un service auquel a droit l’enfant autochtone, le service doit d’abord être offert. Le conflit de compétence doit être réglé par la suite[185].

[170]      Le 31 octobre 2007, Mme Jean Crowder, députée de Nanaimo-Cowichan, présente à la Chambre des communes une motion pour faire adopter le Principe de Jordan :

Que, de l’avis de la Chambre, le gouvernement devrait immédiatement adopter le principe de l’enfant d’abord, d’après le principe de Jordan, afin de résoudre les conflits de compétence en matière de services aux enfants des Premières nations.[186]

[171]      Cette motion a été adoptée à l’unanimité le 12 décembre 2007[187].

[172]      Dans sa décision historique Société de soutien rendue en 2016, évoquée ci-haut, le TCDP critique l’application restrictive que fait le gouvernement du Canada du Principe de Jordan dans la prestation de services visant la santé, la sécurité et le bien-être des enfants et des familles autochtones et conclut :

[381]  Le Tribunal est d’avis que c’est en raison de l’interprétation étroite que Santé Canada et AADNC font du principe de Jordan qu’il n’y a aucun cas qui réponde aux critères de ce principe. Cette interprétation méconnait l’ampleur des problèmes de compétence susceptibles de se manifester lors de la prestation de bon nombre de services fédéraux visant à assurer la santé, la sécurité et le bien‑être des enfants et des familles des Premières Nations. Cette approche va à l’encontre du principe de Jordan et se traduit par des interruptions, des délais et des refus de services pour les enfants des Premières Nations vivant dans les réserves. Une coordination entre l’ensemble des ministères et des programmes fédéraux, surtout AADNC et les programmes de Santé Canada, contribuerait à éviter ces failles dans les services offerts aux enfants des Premières Nations dans le besoin.

[382]  Mais surtout, le principe de Jordan est censé s’appliquer à l’ensemble des enfants des Premières Nations. Il y a beaucoup d’autres enfants des Premières Nations qui ne sont pas polyhandicapés mais qui ont besoin de services, notamment de services à l’enfance et à la famille. La nécessité de prendre un enfant en charge pour lui permettre d’accéder à ces services alors que les mêmes services sont accessibles à l’ensemble des autres enfants canadiens est l’une des principales raisons pour lesquelles la présente plainte a été déposée.

[…]

[391]  De plus, dans les secteurs où le Programme des SEFPN est complété par d’autres programmes fédéraux visant à répondre aux besoins des enfants et des familles vivant dans les réserves, on constate un manque de coordination entre les différents programmes. Selon la preuve, les ministères du gouvernement fédéral travaillent souvent en vase clos. Cette situation entraîne des interruptions, des retards ou des refus de service et, de façon générale, défavorise les enfants et les familles des Premières Nations vivant dans les réserves. Le principe de Jordan était censé répondre à ce problème. Toutefois, l’interprétation étroite qu’en font AADNC et Santé Canada méconnaît un grand nombre de différends qui peuvent surgir et qui devraient être réglés en appliquant ce principe.[188]

i)       La formation d’un groupe de travail pour rédiger un projet de loi

[173]      C’est dans ce contexte que, trois ans après l’appel à l’action reproduit au par. [115] du présent avis et deux ans après la décision rendue en 2016 par le TCDP dans l’affaire précitée Société de soutien concluant au caractère discriminatoire des modalités de financement du programme SEFPN, la ministre des Services aux Autochtones a convoqué une rencontre d’urgence en janvier 2018[189]. Celle-ci a notamment réuni des représentants provinciaux, territoriaux, des Métis, des Inuit et des membres des Premières Nations pour discuter de la question de la surreprésentation des enfants autochtones dans les systèmes de protection de l’enfance dans le but d’élaborer des solutions aux problèmes affligeant les relations entre les Autochtones et les organismes de protection à l’enfance[190].

[174]      Conformément à ce que préconisent plusieurs intervenants du milieu[191], la solution qui reçoit l’appui le plus marquant est celle de reconnaître l’autodétermination des peuples autochtones en ce qui concerne la fourniture des services à l’enfance[192]. D’autres participants ont également formulé le souhait que des normes nationales en matière de protection à l’enfance soient adoptées[193].

[175]      À la suite de cette rencontre, le gouvernement fédéral s’est engagé à :

1. Poursuivre le travail entamé pour mettre pleinement en œuvre les ordonnances du Tribunal canadien des droits de la personne, y compris le principe de Jordan, et réformer les services aux enfants et aux familles des Premières Nations, notamment en adoptant un modèle de financement souple.

2. Collaborer avec nos partenaires afin d’axer les programmes sur la prévention adaptée sur le plan culturel, l’intervention précoce et la réunification des familles.

3. Collaborer avec nos partenaires pour aider les collectivités à réduire les attributions dans le domaine des services aux enfants et aux familles, et notamment examiner la possibilité d’élaborer conjointement une loi fédérale.

4. Accélérer le travail des tables techniques et tripartites mises en place partout au pays afin d’appuyer la réforme, et participer aux travaux de ces tables.

5. Aider les dirigeants inuits et métis à promouvoir une importante réforme des services aux enfants et aux familles adaptée sur le plan culturel.

6. Élaborer, avec les provinces, les territoires et les partenaires autochtones, une stratégie relative aux données pour accroître la collecte, le partage et la communication de données intergouvernementales, de façon à mieux comprendre les taux et les motifs d’appréhension.[194]

[Soulignement ajouté]

[176]      Des séances de mobilisation visant à donner effet à ces engagements ont eu lieu. Près de 65 rencontres ont permis au gouvernement fédéral de consulter quelque 2 000 organismes communautaires, régionaux et nationaux ainsi que des particuliers[195], où l’importance d’adopter des normes compatibles avec la Déclaration des Nations Unies a entre autres été soulignée[196].

[177]      Un « groupe de référence » a été constitué dans le but de participer au co‑développement de la Loi[197]. Plusieurs des suggestions faites par ce groupe trouvent écho dans la première partie de celle-ci[198].

[178]      Le 28 février 2019, le projet de loi C-92 est déposé[199]. Pendant les travaux parlementaires, le rapport final de l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées est remis, recommandant notamment aux gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux de « reconnaître l’autodétermination des peuples autochtones et leur compétence inhérente en matière de protection de l’enfance »[200], de « formuler et d’appliquer une définition de l’expression “intérêt supérieur de l’enfant” en s’appuyant sur les perspectives, les visions du monde, les priorités et les besoins distincts des Autochtones »[201], d’« interdire la prise en charge d’enfants fondée sur la pauvreté et les préjugés culturels »[202] et de prioriser le placement des enfants auprès de membres de leur famille et de leur communauté[203].

[179]      À la suite d’une étude en comité de quatre jours à la Chambre des communes et de six jours au Sénat, le projet de loi C-92 reçoit la sanction royale le 21 juin 2019[204]. La Loi entre en vigueur le 1er janvier 2020[205]. À ce jour, 56 corps dirigeants autochtones ont manifesté l’intention d’exercer leur droit à l’autonomie gouvernementale conformément à ses par. 20(1) ou 20(2)[206].

2-    Le contenu de la Loi

a)     L’autonomie gouvernementale et les services aux enfants et aux familles autochtones : quelques jalons

[180]      Pour tenter de remédier à la situation de crise que décrit le chapitre précédent ainsi qu’à la surreprésentation chronique des enfants autochtones dans les régimes de protection de la jeunesse (particulièrement dans les placements hors famille), le législateur fédéral, comme on l’a vu, a adopté la Loi qui fait l’objet du présent renvoi, affirmant ainsi sa volonté d’agir dans la perspective d’une réconciliation tout à la fois réparatrice et prospective avec les peuples autochtones. Cette loi, on l’a vu également, s’articule autour de deux idées maîtresses : d’une part, l’énonciation de normes ou principes nationaux destinés à guider la prestation de services aux enfants et aux familles autochtones, quel que soit le cadre dans lequel ces services sont fournis; d’autre part, la reconnaissance du droit des peuples autochtones à l’autonomie gouvernementale et la mise en place d’un mécanisme destiné à permettre l’exercice effectif de ce droit dans le domaine des services aux enfants et aux familles.

[181]      Ce dernier point – celui de l’autonomie gouvernementale – répond, pour partie du moins, à une revendication de longue date des peuples autochtones et revêt ici une importance particulière. La reconnaissance expresse et générale de cette autonomie par le Parlement et sa mise en œuvre en matière de services à l’enfance constituent d’ailleurs une première. Ce n’est pas dire, cependant, que le concept de l’autonomie gouvernementale – au sens où l’entend la Loi – ait été totalement étranger à l’univers politique et législatif canadien. Au contraire, quoique formellement absent, pendant longtemps, du droit canadien, ou, plus exactement, ignoré de lui, il n’est cependant pas complètement nouveau et, avant la Loi, il y avait discrètement et graduellement trouvé une modeste place, implicitement ou explicitement, dans le sillon de certaines politiques fédérales et par le truchement de traités, d’accords ou d’ententes avec les peuples autochtones ainsi que de quelques lois du Parlement. Les pages qui suivent donneront un aperçu – et non pas un historique – de ce lent cheminement, en quelques jalons (sans traiter toutefois des tribulations du concept[207] dans la jurisprudence, et en particulier de celle de la Cour suprême du Canada, jurisprudence que le présent avis analysera ultérieurement).

[182]      Aux fins du présent renvoi et compte tenu de la manière dont les parties et les intervenantes ont choisi de présenter le dossier à la Cour, on peut peut-être situer le début de cette évolution en 1973, avec l’adoption de la Politique sur les revendications territoriales globales, postérieurement à l’arrêt Calder de la Cour suprême du Canada, qui reconnaît l’existence du « titre aborigène »[208] comme « droit juridique / legal right » dans la common law canadienne[209]. À l’origine, par cette politique (qui fut réaffirmée en 1981, puis en 1986 et remaniée de temps à autre par la suite), le gouvernement fédéral manifestait son intention d’entreprendre des négociations sur la reconnaissance du titre ancestral avec les peuples dont les droits ancestraux n’avaient pas été éteints (que ce soit par un traité ou par un autre moyen) ainsi qu’avec un nombre limité de peuples dans des territoires déjà régis par traité. Il s’agissait là, initialement, « d’échanger les revendications de droits ancestraux indéterminés contre un ensemble précis de droits et d’avantages décrits dans une entente de règlement »[210]. Originalement, la politique n’avait cependant pas pour objectif formel – et la chose n’y est d’ailleurs pas même mentionnée – la reconnaissance de l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones, au sens large, ni l’établissement d’un régime d’autonomie gouvernementale, c’est-à-dire politique, par opposition à une autonomie simplement administrative.

[183]      Après l’entrée en vigueur de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, la politique est modifiée et, en 1986, reconnaît que les peuples autochtones qui signent un accord conservent leurs droits ancestraux, sauf si ces derniers sont incompatibles avec cet accord. La politique subira d’autres changements, notamment à la suite de l’adoption par le gouvernement fédéral, en 1995, d’une politique sur l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones, dont il sera brièvement question dans les paragraphes qui suivent[211].

[184]      Après plusieurs échecs constitutionnels[212], et un peu plus de deux ans après celui de l’Accord de Charlottetown, le gouvernement fédéral, en 1995, s’engage en effet, dans le cadre de ses relations avec les peuples autochtones, à reconnaître le droit de ces derniers à l’autonomie gouvernementale (et non pas à le leur octroyer), de même qu’à en favoriser la concrétisation, principalement par le moyen de négociations tripartites (gouvernement fédéral, gouvernements provinciaux, peuples autochtones). La Politique sur l’autonomie gouvernementale décrit cet engagement et explique le positionnement fédéral, en conjugaison avec la Politique sur les revendications territoriales globales. Le gouvernement y reconnaît ainsi explicitement le droit à l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones, dans le cadre de la souveraineté canadienne :

Le gouvernement du Canada reconnaît que le droit inhérent à l'autonomie gouvernementale est un droit ancestral existant au sens de l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. De même, il reconnaît que ce droit inhérent peut découler de traités ainsi que des rapports qu'entretient la Couronne avec les Premières nations visées par un traité. La reconnaissance du droit inhérent repose sur le fait que les peuples autochtones du Canada ont le droit de se gouverner, c'est-à-dire de prendre eux-mêmes les décisions touchant les affaires internes de leurs collectivités, les aspects qui font partie intégrante de leurs cultures, de leur identité, de leurs traditions, de leurs langues et de leurs institutions et, enfin, les rapports spéciaux qu'ils entretiennent avec leur terre et leurs ressources.

Le gouvernement reconnaît d'une part qu'il pourrait être possible de s'adresser aux tribunaux pour faire respecter le droit inhérent à l'autonomie gouvernementale et que, d'autre part, il existe des points de vue divergents quant à la nature, à la portée et au contenu de ce droit. Toutefois, le recours aux tribunaux relativement à la question du droit inhérent serait long et coûteux et aurait tendance à engendrer des conflits. De plus, les tribunaux ne donneraient aux parties concernées que des indications générales et leur laisseraient le soin d'établir elles-mêmes le détail des mesures à prendre.

Pour ces raisons, le gouvernement est convaincu que le recours aux tribunaux ne doit être qu'une solution de dernière instance. La tenue de négociations entre les gouvernements et les peuples autochtones est de toute évidence la façon préférée, c'est-à-dire la plus pratique et la plus efficace d'assurer l'application du droit inhérent à l'autonomie gouvernementale.

[…]

Compte tenu du large éventail de compétences et de pouvoirs autochtones susceptibles de faire l'objet de négociations, les gouvernements provinciaux doivent nécessairement être parties à ces négociations et aux ententes en découlant lorsque les questions visées relèvent normalement de leur compétence ou que les ententes négociées pourraient avoir des répercussions sur d'autres groupes ou territoires que le groupe ou territoire autochtone directement concerné. Les gouvernements territoriaux devraient être parties aux négociations et aux ententes touchant la mise en œuvre de l'autonomie gouvernementale au nord du 60e parallèle.

Le droit inhérent à l'autonomie gouvernementale ne comprend pas le droit à la souveraineté au sens du droit international et il n'entraînera pas la création d'États nations autochtones souverains et indépendants. Au contraire, la mise en œuvre de l'autonomie gouvernementale devrait accroître la participation des peuples autochtones au sein de la fédération canadienne et faire en sorte que ceux-ci et leurs gouvernements ne vivent pas isolés du reste de la société canadienne.[213]

[185]      La mise en œuvre de cette politique, qui privilégie la négociation tripartite[214], s’est faite avec un degré d’ardeur et de succès variable (elle sera d’ailleurs vivement critiquée). Le cadre qu’elle établit (de manière unilatérale) est en effet fort contraignant et ne répond pas aux revendications plus larges des peuples autochtones. Néanmoins, par la reconnaissance que le gouvernement fédéral y fait de l’autonomie gouvernementale autochtone, elle augure des changements qui se concrétiseront notamment dans certains des accords liés aux revendications territoriales globales. Comme on l’a signalé, il s’établit en effet une certaine convergence entre la Politique sur les revendications territoriales globales et la Politique sur l’autonomie gouvernementale, de sorte qu’à la suite de la promulgation de cette dernière, plusieurs accords liés aux revendications territoriales globales des peuples autochtones en cause intégreront une dimension d’autonomie gouvernementale.

[186]      On peut mentionner ainsi, sans prétention à l’exhaustivité[215], les ententes suivantes et les lois qui les avalisent, en ordre chronologique : Convention entre Sa Majesté du chef du Canada et les bandes Mi’kmaq de la Nouvelle-Écosse en matière d’éducation (1997)[216] et Loi sur l’éducation des Mi’kmaq[217], Accord définitif Nisga’a (1999) et Loi sur l’Accord définitif Nisga’a[218], Accord d’autonomie gouvernementale de la première nation de Westbank (2003) et Loi sur l'autonomie gouvernementale de la première nation de Westbank[219], Accord sur les revendications territoriales et l’autonomie gouvernementale conclu entre le peuple Tłı̨chǫ, le gouvernement des Territoires du Nord‑Ouest et le gouvernement du Canada (2003) et Loi sur les revendications territoriales et l’autonomie gouvernementale du peuple tlicho[220], Accord sur les revendications territoriales des Inuit du Labrador (2005) et Loi sur l’Accord sur les revendications territoriales des Inuit du Labrador[221], Loi sur la compétence des premières nations en matière d’éducation en Colombie-Britannique[222], Accord définitif de la Première Nation de Tsawwassen (2007) et Loi sur l’accord définitif concernant la Première Nation de Tsawwassen[223], Accord définitif des premières nations maa-nulthes (2007-2009) et Loi sur l’accord définitif concernant les premières nations maanulthes[224], Accord de gouvernance de la nation Dakota de Sioux Valley (2013) et Loi sur la gouvernance de la nation dakota de Sioux Valley[225], Accord définitif des Tla’amins (2014) et Loi sur l’accord définitif concernant les Tlaamins[226], Accord définitif sur l’autonomie gouvernementale de Délįnę (2015) et Loi sur l’accord définitif sur l’autonomie gouvernementale de Deline[227], Accord en matière d’éducation conclu avec la Nation des Anishinabes (2017) et Loi sur l’accord en matière d’éducation conclu avec la Nation des Anishinabes[228], Entente sur la gouvernance de la Nation crie entre les Cris d’Eeyou Istchee et le gouvernement du Canada (2017) et Loi sur l’accord concernant la gouvernance de la nation crie d’Eeyou Istchee[229].

[187]      Ces différents accords (dont plusieurs sont tripartites et réunissent non seulement le peuple autochtone en cause et le gouvernement fédéral, mais aussi le gouvernement provincial ou territorial) et les lois fédérales qui les mettent en vigueur confèrent des pouvoirs plus ou moins larges aux différents peuples autochtones en cause, sur un territoire géographiquement balisé. Certains de ces accords (généralement les plus récents) comportent la reconnaissance explicite, par le gouvernement du Canada, du droit à l’autonomie gouvernementale comme droit ancestral au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982[230]. Ce n’est toutefois pas nécessairement le cas des lois qui les avalisent : ainsi, parmi les exemples donnés au paragraphe précédent, plus de la moitié sont en effet muettes à ce propos[231], alors que les autres se contentent d’indiquer dans leur préambule que cette disposition constitutionnelle « reconnaît et confirme les droits existants – ancestraux ou issus de traités – des peuples autochtones du Canada »[232].

[188]      Par ailleurs, et il est important de le souligner, plusieurs des ententes mentionnées ci-dessus (ou autres accords ou traités) reconnaissent aux peuples en cause la compétence de réglementer eux-mêmes les services à l’enfance et à la famille[233]. Si l’on s’en remet à la preuve, il semblerait cependant que les autorités compétentes s’en soient abstenues[234].

[189]      Dans un tout autre ordre d’idées, mais allant là encore dans le sens de la Politique sur l’autonomie gouvernementale de 1995, la reconnaissance de l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones se trouve également affirmée dans quelques lois ne se rapportant pas à un accord particulier. Ainsi, en va-t-il de la Loi sur la gestion financière des premières nations (adoptée en 2005 sous le titre de Loi sur la gestion financière et statistique des premières nations[235]). Le préambule de cette loi, en son premier attendu, énonce en effet ceci (qui n’est pas un ajout, mais figurait déjà dans la loi au moment de son adoption) : « le gouvernement du Canada a adopté une politique aux termes de laquelle il est reconnu que le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale constitue un droit ancestral et […] cette politique prévoit des négociations portant sur l’autonomie gouvernementale ».

[190]      De son côté, la Loi sur les foyers familiaux situés dans les réserves et les droits ou intérêts matrimoniaux[236], adoptée en 2013, renvoie à l’autonomie gouvernementale des « Premières Nations ». Son préambule énonce ainsi que « le gouvernement du Canada a reconnu que le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale constitue un droit ancestral et qu’il est d’avis que la meilleure façon de mettre en œuvre ce droit est de procéder par négociation », mais que « la présente loi n’a pas pour but de définir la nature et l’étendue de tout droit à l’autonomie gouvernementale ou d’anticiper l’issue des négociations portant sur celle-ci »[237], alors même qu’elle tend à « promouvoir l’exercice, compatible avec la Loi constitutionnelle de 1982, du pouvoir des premières nations de prendre des textes législatifs en ce qui a trait aux foyers familiaux situés dans les réserves et aux droits ou intérêts matrimoniaux portant sur les constructions et terres situées dans ces réserves ». Le corps de la loi n’en fait pas mention, cependant (sauf pour renvoyer à certains accords d’autonomie conclus par ailleurs), tout en reconnaissant auxdites Premières Nations le pouvoir d’adopter des textes législatifs applicables aux foyers familiaux conjugaux situés dans les réserves, sur préavis au procureur général de la province concernée[238].

[191]      Bref, on voit donc de ce survol schématique et bien imparfait de la période 1973‑2018 que le droit à l’autonomie gouvernementale (y compris en matière de services à l’enfance et à la famille) n’est pas un objet politique ou juridique entièrement nouveau. C’est un concept, encore flou, certes, mais qui « percole » depuis quelques décennies, encore que timidement, sous des aspects divers (parfois même implicites), et qui a trouvé une certaine place dans l’environnement législatif fédéral[239], surtout depuis 1995, passant de l’autonomie administrative à une certaine autonomie politique (mais toujours à l’intérieur de la souveraineté canadienne). On favorise par ailleurs dans presque tous les cas un modèle de gouvernance fondé sur la nation (à l’exception du cas du Nunavut, où l’on a choisi le modèle du gouvernement public)[240].

[192]      Les choses ne s’arrêtent cependant pas là.

[193]      En juillet 2017, le gouvernement fédéral (sous l’égide de la ministre de la Justice alors en poste, l’honorable Jody Wilson-Raybould) annonce en effet un ensemble de principes destinés à régir dorénavant ses relations avec les peuples autochtones. La politique qui s’ensuit, en 2018, ne fait pas qu’affermir celle de 1995, mais en promeut la reconstruction, sur la base de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et de la Déclaration des Nations Unies. Les dix principes qui y sont affirmés « constituent un point de départ nécessaire pour que la Couronne puisse s’engager en partenariat, et abandonnent le statu quo pour aller vers des changements en profondeur en ce qui concerne la relation avec les peuples autochtones »[241]. Ils sont fondés sur la reconnaissance de l’autonomie des peuples autochtones, qui devient le socle de la relation gouvernement-Autochtones. Les voici, avec quelques-uns des commentaires qui s’y greffent :

1. Le gouvernement du Canada reconnaît que toutes les relations avec les peuples autochtones doivent être fondées sur la reconnaissance et la mise en œuvre de leur droit à l’autodétermination, y compris le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale.

[…]

La reconnaissance par le gouvernement du Canada que la présence continue et les droits inhérents des peuples autochtones sont un élément caractéristique du Canada s’appuie sur la promesse de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, en plus de correspondre aux articles 3 et 4 de la Déclaration des Nations Unies. Cette promesse vise à concilier l’existence préalable des peuples autochtones avec la revendication de la souveraineté de la Couronne, de même qu’avec le respect de relations issues des traités historiques.

[…]

2. Le gouvernement du Canada reconnaît que la réconciliation est le but fondamental de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

[…]

3. Le gouvernement du Canada reconnaît que l’honneur de la Couronne oriente le comportement de la Couronne dans tous ses rapports avec les peuples autochtones.

[…]

4. Le gouvernement du Canada reconnaît que l’autonomie gouvernementale des Autochtones fait partie du système en évolution du Canada de fédéralisme coopératif et d’ordres de gouvernement distincts.

Ce principe affirme que le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale est un droit ancestral existant au sens de l’article 35. La reconnaissance de la compétence inhérente et des ordres juridiques des nations autochtones représente donc le point de départ des discussions visant les interactions entre les compétences et les lois fédérales, provinciales, territoriales et autochtones.

[…]

Les relations de nation à nation, de gouvernement à gouvernement et entre les Inuits et la Couronne, incluant les relations fondées sur des traités, comprennent donc :

a. l'élaboration de mécanismes et la conception de processus qui reconnaissent que les peuples autochtones représente [sic] une composante fondamentale du cadre constitutionnel du Canada;

b. la participation des peuples autochtones à la prise de décisions efficaces et à la gouvernance du pays que l'on partage;

c. la mise en place de mécanismes efficaces en vue d'appuyer l'abandon des systèmes d'administration et de gouvernance coloniaux, y compris, là où cela s'applique actuellement, la gouvernance et l'administration aux termes de la Loi sur les Indiens; et

d. l'assurance, fondée sur la reconnaissance des droits, de fournir un espace pour l'application des compétences et des lois autochtones.

5. Le gouvernement du Canada reconnaît que les traités, les accords et les autres ententes constructifs conclus entre les peuples autochtones et la Couronne ont été et sont des actes de réconciliation fondés sur la reconnaissance et le respect mutuels.

[…]

6. Le gouvernement du Canada reconnaît qu’un engagement significatif avec les peuples autochtones vise à obtenir leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause, lorsque le Canada propose de prendre des mesures ayant une incidence sur les peuples autochtones et leurs droits sur leurs terres, leurs territoires et leurs ressources.

[…]

7. Le gouvernement du Canada reconnaît qu’il est essentiel de respecter et de mettre en œuvre les droits et que chaque atteinte aux droits visés par l’article 35 doit, selon la loi, comporter des justifications de très haute importance, qui tiennent compte des perspectives autochtones et satisfont aux obligations fiduciaires de la Couronne.

[…]

8. Le gouvernement du Canada reconnaît que la réconciliation et l’autonomie gouvernementale exigent une nouvelle relation financière avec les nations autochtones, établie dans un esprit de collaboration avec celles-ci, laquelle favorise un climat propice à la création de partenariats économiques et au développement des ressources.

[…]

9. Le gouvernement du Canada reconnaît que la réconciliation est un processus continu qui s’inscrit dans le contexte de l’évolution des relations entre les Autochtones et la Couronne.

[…]

10. Le gouvernement du Canada reconnaît qu’il est nécessaire d’avoir une approche qui tient compte de la particularité des collectivités détenant des droits pour s’assurer que les droits, les intérêts et la situation propres des Premières Nations, de la Nation Métisse et des Inuits sont reconnus, confirmés et mis en œuvre.

[…]

[Soulignements ajoutés]

[194]      La Loi s’inscrit dans le droit fil de ces Principes de 2018. Quoiqu’elle ne soit pas sans rapport avec les ententes négociées ou les lois adoptées antérieurement, notamment à la suite de l’adoption de la Politique sur l’autonomie gouvernementale de 1995, elle s’en démarque néanmoins profondément. C’est en effet la première loi à déployer, en dehors de la Loi sur les Indiens, un régime national (c.-à-d. pancanadien) destiné à mettre en place, sur la base d’une reconnaissance de principe du droit à l’autonomie comme droit général, une gouvernance proprement autochtone, pour tous les peuples visés par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 (par contraste avec les reconnaissances au cas par cas que l’on a vues précédemment), et ce, dans le domaine des services à l’enfance et aux familles.

[195]      La Loi se distingue également sous d’autres aspects et les pages qui suivent en donneront un aperçu, avant d’en présenter le détail.

b)    Le contenu de la Loi

Aperçu et principes généraux de la Loi

[196]      En affirmant expressément, dans la Loi, le droit des peuples autochtones du Canada à l’autonomie gouvernementale, le Parlement abandonne la négociation particularisée (bipartite ou tripartite) comme préalable à la reconnaissance de ce droit. Il ne s’agit donc plus d’une reconnaissance à la carte, un groupe à la fois, dans le cadre d’une négociation, mais d’une reconnaissance compréhensive, telle celle que recommandaient la Commission royale sur les peuples autochtones et la Commission de vérité et réconciliation. L’idée de la négociation demeure, mais la Loi, comme on le verra, en fait plutôt un outil (facultatif du reste) destiné à faciliter l’exercice du droit à l’autonomie gouvernementale.

[197]      La Loi abandonne également l’idée d’un encadrement normatif serré de la gouvernance autochtone (comme celui qu’on retrouve dans la plupart des ententes mentionnées plus haut[242]), en faveur d’une indépendance fonctionnelle dans l’exercice du droit à l’autonomie, et ce, afin de respecter la diversité des cultures, valeurs, pratiques, besoins, conditions de vie et aspirations des peuples autochtones. Cette latitude s’illustre notamment par le fait que la Loi leur laisse le soin de désigner les entités qui seront investies de la compétence législative découlant du droit à l’autonomie gouvernementale en matière de services à l’enfance et à la famille, sans fixer autrement que par un aménagement général le processus ou le régime dont ils se doteront. Il en va de même du contenu des textes législatifs autochtones en matière de services aux enfants et aux familles, que le Parlement ne réglemente pas davantage, sous réserve des normes minimales dont il sera question plus loin. Pour reprendre les termes du gouvernement fédéral, la Loi ne cherche donc pas à « imposer des solutions, mais plutôt à permettre aux peuples autochtones de choisir leurs propres solutions pour leurs enfants et leur famille »[243], dans le respect de l’autonomie ainsi reconnue. Comme l’explique M. Jean‑François Tremblay, sous‑ministre des Services aux Autochtones Canada, lors de sa comparution devant le Comité sénatorial permanent des peuples autochtones, le 9 avril 2019 :

Il y aura des distinctions parce que, comme je l’ai dit, il s’agit d’un projet de loi qui, même s’il prévoit des normes nationales et un cadre national, est fondé sur une approche plus ascendante. Ce sont les collectivités et les nations qui définiront ce qu’elles veulent et qui viendront à la table discuter avec d’autres administrations à ce sujet. C’est ainsi que nous voyons les choses en ce qui a trait aux distinctions.

[…]

Lorsque vous parlez des enfants et des familles, pour être honnête, il y a eu beaucoup de commentaires formulés entre les différents groupes. C’est plutôt dans la façon dont ils veulent aborder la question que ce sera différent. Je pense que c’est ce vers quoi nous allons maintenant. Maintenant que cette porte est ouverte, c’est à eux de concevoir la façon dont ils veulent que cela se fasse. C’est là que les distinctions vont se faire.[244]

[198]      On peut penser que, devant les exigences pressantes de la réconciliation, ainsi que la lenteur et la variabilité des processus individuels de négociation, le Parlement a voulu donner un coup d’accélérateur à une reconnaissance effective de l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones, choisissant le domaine des services aux enfants et aux familles – dans lequel les besoins sont criants – afin d’implanter une nouvelle approche à la fois générale et sectorielle, non territorialisée et bien différente de la dynamique antérieure des petits pas. Comme on le verra, il a aussi choisi à cette fin une terminologie forte, reprise d’ailleurs, à certains égards, par la Loi sur les langues autochtones[245], la Loi sur le ministère des Services aux Autochtones[246] et la Loi sur le ministère des Relations Couronne-Autochtones et des Affaires du Nord[247], adoptées concomitamment à la Loi. S’il ne sera plus guère question de la Loi sur les langues autochtones (langues qui sont un vecteur de l’identité autochtone et dont le Parlement souhaite assurer le respect, la protection et l’épanouissement), la Loi sur le ministère des Services aux Autochtones fera, plus bas, l’objet de quelques commentaires, puisqu’elle envisage, à terme, le transfert de certaines responsabilités du gouvernement fédéral aux instances autochtones, notamment en matière de services à l’enfance et à la famille (ce qui n’est pas une coïncidence), d’éducation, de santé, etc.[248]. Complétant ce polyptique législatif, il faut mentionner enfin la Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones[249], adoptée et entrée en vigueur en juin 2021, qui renforce la base sur laquelle le Parlement assoit la politique dont la Loi se veut l’incarnation[250].

[199]      Bref, et pour en revenir à celle-ci, sur le double postulat du droit à l’autonomie gouvernementale dont seraient titulaires les peuples autochtones et celui de la protection que l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 accorderait à ce droit ancestral, le Parlement aménage un dispositif législatif destiné à en permettre et à en faciliter l’exercice dans le domaine des services aux enfants et aux familles autochtones.

[200]      Certes, le législateur fédéral n’abdique pas toute prétention à la régulation de ces services, puisque, malgré l’autonomie reconnue aux peuples autochtones dans l’exercice de leur compétence législative, il instaure néanmoins, comme on vient de l’évoquer, une série de normes générales qui, à l’échelle de l’ensemble du Canada, encadreront tant les textes législatifs autochtones (en principe) que les lois provinciales (lorsque ces dernières s’appliqueront) ou les lois fédérales (le cas échéant) et baliseront la fourniture même des services. Ces normes nationales sont manifestement destinées à répondre à l’urgence et aux particularités de la situation des enfants et des familles autochtones en régulant par l’affirmation de certains grands principes l’ensemble des services qui peuvent leur être prodigués et la conduite des pourvoyeurs gouvernementaux ou autres.

[201]      Cela s’explique bien sûr par la nature de la problématique que la Loi cherche à résoudre et que le premier chapitre du présent avis a expliquée. Au vu de la crise à laquelle on cherche à remédier et du fait que la prise en main des régimes de soutien à l’enfance par les peuples autochtones (comme régulateurs et/ou pourvoyeurs) ne se fera pas partout immédiatement, ni au même rythme ni de la même façon[251], on entend par ce cadrage assurer la qualité minimale des services que recevront tous les enfants autochtones, peu importe le fournisseur, dans un souci manifeste d’égalité à travers le Canada, mais aussi dans le respect des distinctions entre peuples. On souhaite, par l’affirmation de ces principes directeurs, d’application immédiate, guider la dispensation des services et réduire les discordances, et ce, tant dans la période transitoire qui s’est amorcée avec l’entrée en vigueur de la Loi que par la suite. En somme, le Parlement cherche à respecter l’autonomie des peuples autochtones, mais sur la base de quelques normes fondamentales faisant apparemment consensus.

[202]      La Loi met par ailleurs en place un mécanisme à deux vitesses en ce qui concerne l’exercice de la compétence législative des peuples autochtones en matière de services aux enfants et aux familles, dont les effets pourront varier selon le choix qu’ils feront. Quelle que soit la voie que choisit chaque peuple, cependant, la Loi impose, là encore, un cadre minimal à cet exercice et prévoit un système de préséance dont nous reparlerons plus loin.

[203]      Enfin, la Loi se signale non seulement par son contenu, mais également par le processus collaboratif ayant mené à son élaboration. Comme le montre le chapitre précédent du présent avis[252], elle a en effet été l’objet d’une consultation assez extensive des peuples autochtones et de leurs représentants, tant avant qu’après le dépôt du projet de loi, et qui s’explique, en l’espèce, par une volonté de réconciliation et de réparation passant par l’implication directe des peuples concernés, ceux-là mêmes qui, selon la Loi, disposent de l’autonomie gouvernementale en la matière. Dans sa déclaration sous serment, la professeure Mary Ellen Turpel‑Lafond parle ainsi d’un processus de « co‑development »[253] (avis que tous ne partagent cependant pas[254]). On doit noter que cet effort collaboratif ne s’est pas étendu aux provinces, qui, sans être écartées du processus, n’ont guère eu voix au chapitre malgré leur compétence en matière de services sociaux et bien qu’elles soient largement responsables d’offrir ceux‑ci aux enfants et aux familles autochtones, dans le cadre de l’application ex proprio vigore de leurs lois en ces matières[255]. Nous y reviendrons.

[204]      Examinons maintenant le détail de la Loi.

Contenu détaillé de la Loi

[205]      La Loi compte plusieurs segments. Il y a d’abord un préambule, suivi de dispositions définitionnelles et interprétatives qui établissent la portée générale de la Loi (art. 1 à 7) et en présentent l’objet (art. 8) de même que les principes essentiels (art. 9). La Loi procède ensuite, dans un premier temps, à l’établissement des normes destinées à régler la fourniture des services aux enfants et aux familles autochtones, les droits de ceux-ci en la matière et la conduite des prestataires desdits services. Dans un second temps, la Loi organise le régime en vertu duquel les peuples autochtones exerceront leur autonomie gouvernementale en matière de services à l’enfance et à la famille. La Loi se termine par une série de dispositions abordant des sujets variés : rôle et pouvoirs du ministre, révision quinquennale de la Loi, habilitation réglementaire du gouverneur en conseil et dispositions transitoires. Voyons ce qu’il en est.

- Préambule

[206]      La Loi comporte un imposant préambule, placé notamment sous l’égide de la Déclaration des Nations Unies et de la Convention relative aux droits de l’enfant[256]. Le Parlement y reconnaît ses torts et les préjudices historiques qui en ont résulté (séquelles découlant des pensionnats autochtones, bouleversements et désavantages subis par les femmes et les filles autochtones en lien avec les services à l’enfance et à la famille); il y proclame l’importance de réunir les enfants autochtones avec leurs familles et leurs collectivités (ce qui est d’ailleurs un des principes phares de la Loi elle-même).

[207]      Tenant compte des appels à l’action lancés par la Commission de vérité et réconciliation en ce qui concerne le bien-être des enfants autochtones, le Parlement affirme par ailleurs dans ce préambule « le droit à l’autodétermination des peuples autochtones, y compris le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale lequel comprend la compétence en matière de services à l’enfance et à la famille »[257]. Il y affirme également la nécessité de conjuguer le respect de la diversité des peuples autochtones et les besoins des aînés, parents, jeunes et enfants, sans égard à leur identité de genre ou leur spiritualité, de mettre fin à la surreprésentation des enfants autochtones dans les systèmes de services sociaux et de faire en sorte que ces services, sans égard à leur lieu de résidence, ne souffrent pas de lacunes.

[208]      Le préambule rappelle aussi les engagements du gouvernement du Canada à coopérer et à dialoguer avec les peuples autochtones afin de favoriser leur dignité, leur bien-être et leur épanouissement, de même qu’à mener à bien la réconciliation avec ces peuples, « grâce à des relations renouvelées de nation à nation, de gouvernement à gouvernement et entre les Inuits et la Couronne »[258], et notamment par une réforme en profondeur des services à l’enfance et à la famille autochtones. Enfin, le préambule souligne la reconnaissance, par le gouvernement du Canada, de « la demande constante d’obtention d’un financement des services à l’enfance et à la famille qui soit prévisible, stable, durable, fondé sur les besoins et conforme au principe de l’égalité réelle afin d’atteindre des résultats qui sont positifs à long terme pour les enfants, les familles et les collectivités autochtones »[259].

- Dispositions définitionnelles et interprétatives

[209]      Suivent les art. 1 à 5 et 7[260] de la Loi, sous la rubrique « Définitions et interprétation ». Ces dispositions précisent le sens de certains des termes qu’emploie la Loi et circonscrivent la portée de celle-ci.

[210]      Des définitions proposées par l’art. 1, nous retiendrons celles du « corps dirigeant autochtone », de la « famille », du « fournisseur de soins » et des « peuples autochtones », qui identifient les acteurs principaux des services visés par la Loi, à savoir les services de soutien aux enfants et aux familles (eux-mêmes définis comme incluant la prévention, l’intervention précoce et la protection) :

Note : les définitions qui suivent sont présentées dans l’ordre de la version française.

[211]      On aura noté que la définition du « corps dirigeant autochtone » est fort large[261]. Elle laisse aux peuples autochtones le soin de définir eux-mêmes les instances chargées d’appliquer la Loi, ce qui est conforme à l’orientation qu’adopte sur ce point la Déclaration des Nations Unies, instrument international non contraignant, mais auquel le Canada a maintenant pleinement souscrit[262], s’engageant à ce que les lois fédérales soient compatibles avec elle. L’art. 18 de la Déclaration des Nations Unies (qui s’arrime directement à ses art. 3, 4 et 5 sur le droit à l’autodétermination[263] et à l’autonomie gouvernementale) énonce ainsi que :

Article 18

Les peuples autochtones ont le droit de participer à la prise de décisions sur des questions qui peuvent concerner leurs droits, par l’intermédiaire de représentants qu'ils ont eux-mêmes choisis conformément à leurs propres procédures, ainsi que le droit de conserver et de développer leurs propres institutions décisionnelles.

[212]      En définissant comme il le fait les corps dirigeants autochtones et en remettant ainsi entre les mains des peuples concernés le soin de choisir et de déterminer leurs dirigeants, le Parlement, comme on l’a vu, écarte l’approche qui prévalait dans sa Politique sur l’autonomie gouvernementale de 1995, laquelle prévoyait un encadrement beaucoup plus strict de la reconnaissance des autorités autochtones appelées à exercer une certaine forme d’autonomie gouvernementale et une régulation étroite de leur mode de gouvernance (exigences souvent reprises dans les différentes ententes mentionnées précédemment). Sous ce rapport, la Loi marque une rupture nette et réoriente la discussion.

[213]      Quant aux autres définitions ciblées plus haut, deux d’entre elles sont fondamentales en ce qu’elles précisent les concepts sous-jacents à l’ensemble de la Loi. La « famille » n’est pas la famille nucléaire du Code civil du Québec, par exemple, ni même la famille rapprochée, mais une famille élargie, telle que traditionnellement ou coutumièrement constituée chez les peuples autochtones. Quant à lui, le « fournisseur de soins », personne autre que la mère ou le père, sera parfois (ou même souvent) un membre de cette famille, qui, en vertu des coutumes ou traditions autochtones, prodigue les soins quotidiens à l’enfant.

[214]      La dernière définition, celle de « peuples autochtones », est quelque peu redondante (elle s’infère déjà de la définition du terme « autochtone » – que nous n’avons pas reproduite, mais qui correspond à celle du par. 35(2) de la Loi constitutionnelle de 1982 – et du terme « corps dirigeant autochtone »), mais elle évite au besoin toute ambiguïté quant à la portée de la Loi.

[215]      L’art. 2 de la Loi déclare que celle-ci maintient, sans y attenter, les droits reconnus et confirmés par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982[264]. Le Parlement n’entend donc pas que sa Loi limite les droits protégés par cette disposition ou les définisse de manière exhaustive (limitation qui serait de toute façon soumise au test établi dans l’arrêt Sparrow, dont il sera abondamment question dans le chapitre « Analyse » du présent avis).

[216]      Les art. 3 à 5 de la Loi cherchent pour leur part à prévenir certains conflits normatifs. Ainsi, l’art. 3 prescrit que la Loi cède le pas aux accords conclus, avant la date d’entrée en vigueur du par. 18(1), entre un peuple autochtone, le gouvernement fédéral et/ou un gouvernement provincial : en cas d’incompatibilité, les dispositions de ces accords relatives aux services à l’enfance et à la famille ont alors préséance. L’art. 5 prévoit de son côté que la Loi ne porte pas atteinte à la compétence législative qu’exerce la Législature du Nunavut en vertu de l’art. 23 de la Loi sur le Nunavut[265]. Quant à lui, préfigurant le par. 22(3), qui impose la prépondérance des textes législatifs autochtones sur les lois provinciales incompatibles, l’art. 4 illustre la doctrine de la prépondérance fédérale :

[217]      L’art. 7 déclare que la Loi lie tant Sa Majesté du chef du Canada que celle des provinces.

[218]      Enfin, clôturant cette entrée en matière, la Loi énonce, en ses art. 8, d’une part, et 9, d’autre part, l’objet qu’elle poursuit ainsi que les principes directeurs de l’offre de services aux enfants et aux familles autochtones.

[219]      L’art. 8 est de prime importance :

[220]      Il faut porter attention ici à la manière dont le Parlement formule le premier de ces trois objets. En effet, et cela ressort tant de la version anglaise que de la française de l’al. 8a), il n’y affirme pas seulement le droit à l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones en matière de services à l’enfance et à la famille. Plutôt, il y pose l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones en droit général et générique dont un aspect spécifique serait celui de l’autonomie en matière de services à l’enfance et à la famille. C’est donc d’une double reconnaissance qu’il s’agit. C’est la même idée, d’ailleurs, qui sous‑tend l’art. 18 de la Loi, sur lequel nous reviendrons, mais dont il convient de reproduire immédiatement le premier paragraphe, qui renchérit sur l’al. 8a) et le complète :

[221]      La compétence des peuples autochtones sur les services aux enfants et aux familles se trouve ainsi réitérée en tant que composante d’un droit plus vaste à l’autonomie gouvernementale, lui-même réaffirmé, qui serait protégé par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

[222]      Le procédé, on en conviendra, est inaccoutumé. Bien sûr, les législatures agissent naturellement sur la foi de leur conviction quant à ce que leur permet la Constitution, mais l’affirmation législative expresse de la signification ou de la portée d’une disposition constitutionnelle sort de l’ordinaire rédactionnel. Il est certain que les art. 8 al. a) et 18 par. (1) de la Loi reflètent l’opinion du gouvernement fédéral sur l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, opinion dont on trouve déjà l’énoncé dans la Politique sur l’autonomie gouvernementale de 1995 et les Principes de 2018, mais ils constituent également une affirmation déclaratoire d’ordre constitutionnel (que conteste du reste le procureur général du Québec, dans le cadre du présent renvoi, en arguant que le Parlement ne peut pas fixer à lui seul la signification ou la portée d’un article de la Constitution canadienne et qu’il ne peut pas fonder sur le par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 un quelconque pouvoir de définir ainsi le contenu de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982)[266].

[223]      Quoi qu’il en soit, l’al. 8a) de la Loi (tout comme l’art. 18) affirme donc clairement la volonté du Parlement au chapitre de l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones, contribuant ainsi, comme l’indique l’al. 8c), « à la mise en œuvre de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones », et notamment les art. 3, 4 et 5 de celle-ci.

[224]      Quant à l’al. b) de l’art. 8, il rappelle que, outre l’affirmation de l’autonomie gouvernementale, la Loi a également pour objet la mise en place d’un cadre national pour la fourniture des services à l’enfance et à la famille offerts aux peuples autochtones et l’imposition de certains grands principes ou normes, cadre précisé par les art. 10 à 17.

[225]      Pour sa part, l’art. 9 articule une règle d’interprétation et d’application cardinale : la Loi doit être lue et appliquée en conformité avec l’intérêt de l’enfant (lequel est défini plus précisément à l’art. 10), dans le respect de la continuité culturelle et de l’égalité réelle. Cette disposition, qui étaye l’ensemble de la Loi, énonce que :

[226]      Dans un système où nombre d’instances, d’intervenants et de prestataires de services (gouvernementaux et autres) seront chargés de l’application de la Loi, le législateur, par ces principes, entend trancher avec le passé et générer, en faveur des enfants, de leurs familles et de leurs collectivités, une approche commune et cohérente dans tous ses aspects. Dans la poursuite de cet objectif, les par. 9(1) (primauté de l’intérêt de l’enfant autochtone) et 9(2) (principe de la continuité culturelle) sont bien sûr primordiaux, mais l’al. 9(3)e), au chapitre de l’égalité réelle, revêt une importance particulière. Cette disposition (avec d’autres) consacre en effet, du moins sous certains rapports, le Principe de Jordan[267], illustration même du concept de l’intérêt supérieur de l’enfant qu’énonce le par. 9(1) de la Loi. L’al. e) de cette disposition cherche en effet à éviter qu’un conflit de compétence, de financement ou autre ait pour effet de priver un enfant des services appropriés. Les enfants – et leurs familles – n’ont pas à pâtir de ces disputes, et c’est ce que prescrit la Loi.

[227]      Pour le reste (et sauf en son al. c)), le par. 9(3), qui met de l’avant le principe de l’égalité réelle, en offre une vision assez limitée, qui s’attache à une sorte d’égalité interne, à l’intérieur du cadre tracé par la Loi, et ne concerne pas directement les différences entre les services offerts aux enfants et familles autochtones, d’une part, et allochtones, d’autre part (sujet qu’aborde plutôt l’al. 11d), voir infra).

- Normes nationales

[228]      Les trois grands principes interprétatifs de l’art. 9 de la Loi trouvent à s’exprimer par ailleurs dans les normes nationales qu’édictent les art. 10 à 17, sous trois rubriques : intérêt de l’enfant autochtone (art. 10), fourniture des services à l’enfance et à la famille (art. 11-15) et placement de l’enfant autochtone (art. 16 et 17).

[229]      Ainsi, renchérissant sur le par. 9(1), l’art. 10 érige l’intérêt de l’enfant autochtone en « considération primordiale dans la prise de décisions ou de mesures dans le cadre de la fourniture de services à l’enfance et à la famille » (par. 10(1)). On doit mesurer cet intérêt en fonction de toute une série de facteurs, dont : le patrimoine et l’éducation de l’enfant, de même que ses besoins (y compris en termes de stabilité); la nature de ses rapports avec son parent, son fournisseur de soins et tout autre membre de la famille ayant un rôle important dans sa vie; l’importance du maintien de son identité culturelle et de ses liens avec la langue et le territoire du peuple dont il fait partie; son point de vue et ses préférences; le plan de soins (qui peut comprendre des soins coutumiers ou traditionnels); la présence de violence familiale et l’existence de toute procédure judiciaire ou mesure concernant sa sécurité et son bien-être (par. 10(3)). Dans l’exercice qui consiste à soupeser ces différents facteurs, « une attention particulière doit être accordée au bien-être et à la sécurité physiques, psychologiques et affectifs de l’enfant, ainsi qu’à l’importance pour lui d’avoir des rapports continus avec sa famille et le groupe, la collectivité ou le peuple autochtones dont il fait partie et de préserver ses liens avec sa culture » (par. 10(2)). Le par. 10(4), quant à lui, indique que les par. (1) à (3) doivent, « dans la mesure du possible », être interprétés « de manière compatible avec les dispositions du texte législatif du groupe, de la collectivité ou du peuple autochtone dont l’enfant fait partie »[268].