Association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales et Directeur des poursuites criminelles et pénales				2014 QCCFP 26
COMMISSION DE LA FONCTION PUBLIQUE
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
DOSSIER N°:		1301237
DATE :	23 octobre 2014
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DEVANT LA COMMISSAIRE :			Me Louise Caron
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ASSOCIATION DES PROCUREURS AUX POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES
Demanderesse
Et
DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES
Défendeur
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DÉCISION
(Article 16, Loi sur le processus de détermination de la rémunération                        des procureurs aux poursuites criminelles et pénales                et sur leur régime de négociation collective, RLRQ, c. P-27.1)
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L’AVIS DE MÉSENTENTE

[1]           L’Association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales (ci-après appelée l’ « APPCP ») a fait parvenir au Directeur des poursuites criminelles et pénales, M^e Claude Lachapelle (ci-après appelé le « DPCP »), un avis de mésentente.

[2]           Cet avis conteste la décision de l’employeur de mettre fin à l’emploi de M^e Gisèle Tremblay.

[3]           L’APPCP prétend que cette décision est sans fondement et en violation de l’esprit des dispositions de l’Entente relative aux conditions de travail des procureurs aux poursuites criminelles et pénales (ci-après appelée l’ « Entente PPCP ») notamment aux articles 6-4.01 et 6-4.05 ainsi que l’Entente de principe concernant certains éléments modifiant l’Entente relative aux conditions de travail des procureurs aux poursuites criminelles et pénales.

[4]           Les conclusions recherchées sont d’annuler la décision de l’employeur de mettre fin à l’emploi de M^e Tremblay et de rétablir tous ses droits et avantages.

[5]           Lors d’une conférence préparatoire, il a été convenu entre les parties et la Commission que l’audience du 28 mai porterait sur les deux moyens préliminaires soulevés par l’APPCP, soit :

1.    L’invalidité de l’entente de prorogation de la durée du stage probatoire de M^e Tremblay conclue entre celle-ci et le DPCP;

2.    Subsidiairement, l’invalidité de l’article 3 de cette entente de prorogation qui précise que les journées de travail prises en compte aux fins du stage probatoire ne sont comptabilisées qu’à partir du retour à temps plein de M^e Tremblay au travail.

[6]           En demandant à la Commission de se prononcer sur ces moyens préliminaires, les parties cherchent à faire déterminer le statut de M^e Tremblay à la date où l’employeur a mis fin à son emploi, permettant ainsi l’avancement du dossier.

[7]           Toutefois, malgré ce qui a été convenu entre les parties lors de la conférence préparatoire, l’APPCP a soulevé, lors de l’audience, un nouveau motif. Elle prétend que l’article 2 de la Directive concernant la période continue d’emploi aux fins de l’obtention du statut de fonctionnaire permanent dans la fonction publique[1] (ci-après appelée la « Directive ») est discriminatoire, car contraire aux articles 10 et 16 de la Charte des droits et libertés de la personne[2] (ci-après appelée la « Charte québécoise »). La Commission a permis aux parties de présenter une argumentation écrite concernant ce nouveau motif.

[8]           Pour faciliter la compréhension de la décision, nous reproduisons ici l’entente de prorogation du stage probatoire :

ENTENTE DE PROGATION DU STAGE PROBATOIRE PRÉVU À L’ARTICLE 6-4.01 DE L’ENTENTE CONCERNANT LES CONDITIONS DE TRAVAIL DES SUBSTITUTS DU
PROCUREUR GÉNÉRAL

ENTENTE INTERVENUE ENTRE :

Directeur des poursuites criminelles et pénales ci-après appelé « l’employeur »

ET

M^e Gisèle Tremblay

Ci-après appelée « l’employée »

Considérant que l’employée a fait l’objet d’une nomination à titre temporaire le 1^er octobre 2010 dans la classe d’emploi de procureur aux poursuites criminelles et pénales;

Considérant que, lors du recrutement, un procureur doit réussir un stage probatoire d’une durée de 12 mois, et ce, conformément à l’article 6-4.01 de l’Entente;

Considérant que l’employeur n’a pas été en mesure d’évaluer le rendement de l’employée sur une période significative étant donné qu’elle est absente du travail depuis le 7 février 2011 en raison d’une invalidité;

Considérant que l’objectif des parties est de permettre à l’employée de faire valoir ses compétences d’une façon raisonnable;

Considérant, d’autre part, que l’employeur, à titre de mesure d’accommodement, ne souhaite pas mettre fin au stage probatoire de l’employée.

LES PARTIES CONVIENNENT DE CE QUI SUIT :

1.    Le préambule fait partie intégrante de la présente entente.

2.    L’employeur consent à proroger le stage probatoire de l’employée.

3.    Le stage probatoire se terminera 8 mois suivant le retour au travail à temps complet de l’employée, celle-ci ayant travaillé 4 mois avant son départ en invalidité. Durant cette prorogation, l’employeur et l’employée seront soumis aux mêmes obligations que celles ayant cours lors du stage probatoire.

4.    La présente entente est confidentielle et ne peut être invoquée dans aucun autre dossier.

5.    Les parties se déclarent satisfaites de la présente entente et conviennent que celle-ci constitue les mesures d’accommodement.

6.    La présente entente constitue une transaction au sens de l’article 2631 du Code civil.

EN FOI DE QUOI LES PARTIES ONT SIGNÉ À MASCOUCHE CE 27 SEPT. 2011.

 

À Québec 3 oct. 2011		G. Tremblay
Me Alain Perreault		Me Gisèle Tremblay
Directeur adjoint des poursuites criminelles et pénales (l’employeur)		(l’employée)

[Original signé]

LES FAITS

[9]           L’APPCP fait entendre deux témoins, M^e Tremblay et M^e Martin Reid, vice-président de l’APPCP responsable des dossiers des membres et des relations internes. Le DPCP fait entendre un témoin, M^me Lysianne Dugré, conseillère en gestion des ressources humaines au Centre des services partagés du Québec (ci-après appelé le « CSPQ »). Les deux parties déposent des documents.

[10]        Les parties ont déposé un document dans lequel ils ont admis certains faits, uniquement aux fins de l’audience sur les moyens préliminaires :

1.    Le 1^er octobre 2010, M^e Tremblay est entrée en fonction au DPCP;

2.    Elle devait effectuer un stage probatoire de 12 mois, conformément à l’article 6-4.01 de l’Entente;

3.    M^e Tremblay a été absente pour cause d’invalidité à partir du 7 février 2011;

4.    Le 27 septembre 2011, M^e Tremblay a signé une entente de prorogation de la durée de son stage probatoire avec le DPCP, entente qui prolongeait son stage de huit mois suivant son retour à temps complet au travail;

5.    Le 28 novembre 2012, M^e Tremblay a effectué un retour progressif au travail de la façon suivante :

a.    deux jours par semaine pendant neuf semaines;

b.    trois jours par semaine pendant six semaines;

c.    quatre jours par semaine pendant six semaines.

6.    Le 22 avril 2013, M^e Tremblay est retourné au travail à temps plein.

7.    Le 11 novembre 2013, M^e Tremblay a reçu une lettre l’avisant de la fin de son emploi effective le 11 décembre 2013.

[11]        Il a aussi été admis, lors de l’audience, que si M^e Chantal Grégoire, supérieure immédiate de M^e Tremblay, avait pu témoigner, elle aurait expliqué qu’elle ne détenait pas en septembre 2011 les éléments nécessaires pour conclure au succès du stage probatoire de M^e Tremblay compte tenu de son absence depuis le 7 février 2011; elle aurait donc mis fin à l’emploi de la procureure à la lumière des seuls éléments qu’elle détenait.

[12]        M^e Tremblay est interrogée par l’APPCP. Elle explique les circonstances qui l’ont amenée à signer une entente de prorogation de son stage probatoire. En septembre 2011, pendant son absence pour cause d’invalidité, M^e Grégoire l’a appelée à la maison. M^e Grégoire lui a alors expliqué que, puisqu’elle devait compléter huit mois de travail pour terminer son stage probatoire, elle lui transmettait une entente de prorogation de son stage probatoire pour signature.

[13]        M^e Tremblay mentionne avoir reçu, une dizaine de jours plus tard, un autre appel de M^e Grégoire à la maison lui demandant de signer l’entente de prorogation avant le 1^er octobre, à défaut de quoi elle serait congédiée. À la suite de ces propos, M^e Tremblay a signé l’entente. Elle admet qu’en aucun temps elle n’a consulté l’APPCP à propos de cette entente, fait corroboré par M^e Martin Reid. Le DPCP reconnaît de son côté n’avoir entrepris aucune démarche auprès de l’APPCP à cet égard.

[14]        M^e Reid explique que le 11 novembre 2013, M^e Tremblay l’a contacté pour lui faire part de son congédiement et lui expliquer la situation. Il l’a rencontrée à son domicile le 12 novembre et M^e Tremblay lui a transmis par courriel, le 13 novembre, copie de l’entente de prorogation.

[15]        M^me Lysianne Dugré, interrogée par le DPCP, explique que de septembre 2009 à octobre 2013, elle était conseillère en gestion d’invalidité et de réintégration au travail au CSPQ, lequel offrait ses services à différents ministères et organismes, notamment au DPCP.

[16]        Amenée à expliquer son rôle en tant que conseillère en gestion d’invalidité et de réintégration au travail, elle mentionne que, dans un premier temps, elle s’occupe de la gestion médico-administrative des dossiers, soit la demande et l’analyse de pièces médicales, la consultation des médecins conseils ou experts lorsque nécessaire, l’établissement d’un lien entre la rémunération et la prestation d’assurance traitement et un suivi téléphonique avec l’employé tout au long de son absence. Dans un deuxième temps, elle s’occupe de la réintégration de l’employé au travail, de la préparation des retours progressifs; elle conseillait aussi les employeurs et les employés et planifiait des rencontres avec ceux-ci, au besoin, avant et pendant le retour progressif d’un employé.

[17]        Plus précisément, concernant son rôle auprès de M^e Tremblay, M^me Dugré mentionne avoir été la conseillère associée à son dossier d’invalidité. Elle l’appelait en moyenne une fois par mois, jusqu’à son propre départ pour congé de maternité en juin 2012.

[18]        À l’égard de l’entente de prorogation, M^me Dugré souligne qu’elle a été préparée par ses collègues. Elle mentionne que la clause 3 est nécessaire compte tenu du fait qu’un employeur ne peut évaluer un employé lors d’un retour progressif.

[19]        M^me Dugré mentionne par la suite les raisons pour lesquelles un employé n’est pas évalué lors d’un retour progressif. Elle explique que pendant cette période, l’employé est toujours considéré comme étant en invalidité. Cette période sert à lui permettre de retrouver sa capacité au travail pour pouvoir effectuer de nouveau ses tâches de façon normale et continue. Lors d’un retour progressif, l’employé n’est généralement pas à son maximum au niveau de sa forme et de sa concentration; il subit un stress important lors de son retour après une absence prolongée. Ce n’est donc pas la meilleure période pour l’évaluer.

[20]        Dans le cadre d’un retour progressif, M^me Dugré conseille aux gestionnaires de ne pas mettre de pression sur l’employé pour lui permettre d’effectuer son retour sans stress supplémentaire et de progresser selon une augmentation de la cadence hebdomadaire des jours de retour (deux jours, trois jours puis quatre jours), afin que l’employé puisse finalement accomplir une charge correspondant à un retour à temps complet.

[21]        Elle renvoie la Commission à un document intitulé « Retour progressif suite à une absence prolongée - Les étapes gagnantes », document préparé pour le CSPQ par une intervenante du Programme d’aide et d’écoute pour les employés[3]. Ce document est remis presque de façon automatique aux gestionnaires et aux employés en cas de retour progressif ou à tout le moins est discuté par téléphone. M^me Dugré souligne que ce document a été conçu pour accompagner l’employeur et l’employé. On y explique les différentes étapes du retour progressif au travail, selon une cadence hebdomadaire de deux, trois et quatre jours, les préoccupations de l’employé à chacune des étapes, les liens avec ses collègues de travail, les attentes que doit avoir un gestionnaire et l’encadrement qu’il doit fournir.

[22]        Dans le cas plus précis de M^e Tremblay, à la lumière de sa séquence de retour au travail, M^me Dugré explique que la cadence de deux jours de travail pendant neuf semaines correspond à la cadence retrouvée généralement après une longue période d’absence. Lorsque la période d’absence est moins longue, la cadence de deux jours par semaine se fait généralement sur une période de deux à trois semaines.

[23]        Finalement, M^me Dugré souligne avoir discuté à quelques reprises avec M^e Tremblay, pendant sa période d’invalidité, d’un possible retour progressif au travail, mais sans jamais qu’un tel retour soit alors confirmé par un médecin. M^me Dugré a, aussi à cette époque, discuté avec M^e Tremblay des appréhensions qu’elle entretenait par rapport à une éventuelle reprise de ses fonctions devant les tribunaux, M^e Tremblay souhaitant ne pas y retourner dès le début de son retour progressif. M^e Tremblay lui a aussi fait part de ses appréhensions quant à ses capacités au travail en ce qui a trait à sa mémoire.

DISPOSITIONS PERTINENTES

[24]        Afin de faciliter la compréhension de la décision, la Commission reproduit immédiatement les dispositions pertinentes de l’Entente PPCP, de la Loi sur le processus de détermination de la rémunération des procureurs aux poursuites criminelles et pénales et sur leur régime de négociation collective[4] (ci-après appelée la « Loi ») et de la Directive concernant la période continue d’emploi aux fins de l’obtention du statut de fonctionnaire permanent dans la fonction publique.

[25]        Le premier alinéa de l’article 10 de la Loi reconnaît comme représentante exclusive des procureurs aux poursuites criminelles et pénales, une association regroupant la majorité d’entre eux :

10. Le directeur des poursuites criminelles et pénales reconnaît, comme représentant exclusif aux fins des relations du travail de tous les procureurs aux poursuites criminelles et pénales nommés en vertu de l'article 25 de la Loi sur le Directeur des poursuites criminelles et pénales (chapitre D-9.1.1), une association regroupant la majorité absolue d'entre eux, à l'exception des procureurs en chef, des procureurs en chef adjoints et de ceux qu'il estime approprié d'exclure en raison des fonctions confidentielles qui leur sont confiées et qui sont reliées aux relations du travail.

[26]        En vertu des articles 1-1.01 B) et 1-2.01 de l’Entente PPCP, l’APPCP est l’association regroupant la majorité des procureurs :

1-1.01 Dans la présente entente et sauf contexte contraire, on entend par :

[…]

B) ASSOCIATION : l’association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales;

[…]

1-2.01 L'employeur reconnaît l’association comme représentante exclusive aux fins des relations de travail de tous les procureurs conformément à l’article 10 de la Loi sur le régime de négociation collective des procureurs aux poursuites criminelles et pénales (RLRQ., c. R-8.1.2).

[27]        L’article 12 de la Loi établit pour sa part que le DPCP négocie, au nom du gouvernement, en vue de conclure avec l’APPCP une entente portant sur les conditions de nomination et les conditions de travail applicables aux procureurs, entente qui, tel que prescrit à l’article 14, lie tous les procureurs que l’APPCP représente :

12. Sauf pour les sujets énumérés à l'article 19.1, le directeur, au nom du gouvernement et avec l'autorisation du Conseil du trésor, négocie en vue de conclure avec l'association une entente portant sur les conditions de nomination et les conditions de travail applicables aux procureurs que l'association représente. Une telle entente a une durée de quatre ans.

 

Toutefois, aucune disposition de l'entente ne peut restreindre ni les pouvoirs du directeur ou de son représentant, ni ceux du gouvernement ou du Conseil du trésor à l'égard de l'une ou l'autre des matières suivantes:

 

1° l'attribution du statut de procureur permanent et la détermination de la durée d'un stage probatoire lors du recrutement;

 

2° l'établissement de normes d'éthique et de discipline;

 

3° l'établissement des plans d'organisation ainsi que la détermination et la répartition des effectifs.

 

14. L'entente lie tous les procureurs que l'association représente.

[28]        En vertu de l’article 6-4.01 de l’Entente PPCP, qui doit être lu conjointement avec l’article 14 de la Loi sur la fonction publique[5], un procureur nommé à titre temporaire acquiert son statut de permanent à l’expiration d’une période temporaire de 24 mois et conditionnellement à la réussite d’un stage probatoire qui est constitué des douze premiers mois.

Entente PPCP

 

6-4.01 À l'expiration de la période continue d'emploi prescrite en vertu de l'article 14 de la Loi sur la fonction publique, le procureur nommé à titre temporaire acquiert le statut de permanent au sein du Directeur aux poursuites criminelles et pénales s’il est maintenu en fonction. Toutefois, les douze (12) premiers mois constituent le stage probatoire.

 

Aux fins du calcul de la période de vingt-quatre (24) mois, la Directive concernant la période continue d'emploi aux fins de l'obtention du statut de fonctionnaire permanent dans la fonction publique s'applique en y faisant les adaptations nécessaires.

 

Loi sur la fonction publique

 

14. Un fonctionnaire acquiert le statut de permanent dès qu'il a été employé dans la fonction publique de façon continue pendant deux ans.

 

Le Conseil du trésor définit ce que constitue le fait d'être employé dans la fonction publique de façon continue au sens du premier alinéa.

 

[29]        Toujours en vertu de l’article 6-4.01 de l’Entente PPCP, aux fins de la période de calcul de 24 mois, la Directive s’applique. L’article 2 de cette directive prescrit ce que constitue le fait d’être employé dans la fonction publique de façon continue pendant deux ans, soit l’accumulation des heures ou des semaines pendant lesquelles le procureur reçoit son traitement. Le même article crée aussi pour certains congés parentaux et certains congés spéciaux une présomption selon laquelle le procureur qui bénéficie de l’un de ces congés est réputé recevoir son traitement :

2. Aux fins de l’article 14 de la Loi sur la fonction publique, constitue le fait d’être employé dans la fonction publique de façon continue pendant 2 ans, l’accumulation des heures ou des semaines pendant lesquelles le fonctionnaire reçoit son traitement, à l’exception des heures supplémentaires payées ou compensées et, dans le cas de l’employé dont la semaine normale de travail est majorée, des heures qui excèdent l’horaire normal prévu à ses conditions de travail. Dans le cas du fonctionnaire de la catégorie du personnel ouvrier, le salaire équivaut au traitement.

Le fonctionnaire est réputé recevoir son traitement lorsqu’il bénéficie, conformément aux conditions de travail qui lui sont applicables, de l’un des congés parentaux suivants :

a) un congé de maternité;

b) une prolongation du congé de maternité lorsque la naissance a lieu après la date prévue de l’accouchement, lorsque l’état de santé de l’enfant l’exige ou lorsque l’enfant a été hospitalisé;

c) un congé d’adoption pour une durée maximale de 10 semaines consécutives;

d) un des congés spéciaux suivants :

i) dans le cadre d’un retrait préventif;

ii) lorsqu’il y a complication de grossesse ou danger d’interruption de grossesse;

iii) lorsque survient une interruption de grossesse naturelle ou provoquée avant le début de la 20^e semaine précédant la date prévue de l’accouchement;

iv) lors des visites reliées à la grossesse chez un professionnel de la santé.

[30]        L’article 7-1.01 de l’Entente PPCP définit le terme « traitement » aux fins de cette entente :

7-1.01 Aux fins de la présente entente, par traitement, on entend le traitement annuel du procureur à l’exclusion de toute prime, allocation, somme forfaitaire, ou rémunération additionnelle.

[31]        L’article 8-1.16 établit par ailleurs la prestation d’invalidité à laquelle a droit un procureur en cas d’absence pour cause d’invalidité :

8-1.16 Sous réserve de la présente entente, un procureur a droit pour toute période d'invalidité durant laquelle il est absent du travail :

a)    jusqu'à concurrence du nombre de jours de congés de maladie accumulés, dans sa réserve : au traitement qu'il recevrait s'il était au travail.

Malgré ce qui précède, le procureur qui reçoit une prestation d'invalidité d'un organisme public prévu par l'article 8-1.19 se voit appliquer les dispositions suivantes :

-        chaque jour d'absence en invalidité équivaut à l'utilisation d'un (1) jour complet de congé de maladie;

-        la période d'invalidité pendant laquelle le procureur peut bénéficier du présent paragraphe ne doit jamais dépasser le nombre de jours de congés de maladie dans sa réserve à la date de son départ en invalidité;

-        le procureur conserve dans sa réserve les congés de maladie qui, en application de l'article 8-1.19, n'ont pas été utilisés;

b)    à compter de l'épuisement des jours de maladie accumulés, le cas échéant, sous réserve d'un délai de carence correspondant à sa semaine de travail sans excéder cinq (5) jours ouvrables depuis le début de la période d'invalidité et jusqu'à concurrence de cinquante-deux (52) semaines : au paiement d'une prestation d'un montant égal à quarante (40,00 $) dollars par semaine plus soixante pour cent (60 %) de son traitement et de la somme forfaitaire s’il y a lieu, en excédent de ce montant mais pas moins de soixante-six et deux tiers pour cent (66 2/3 %) de son traitement et de la somme forfaitaire s’il y a lieu;

c)    à compter de l'expiration de la période précitée de cinquante-deux (52) semaines, jusqu'à concurrence d'une période additionnelle de cinquante-deux (52) semaines : au paiement d'une prestation d'un montant égal à soixante-quinze pour cent (75 %) du montant déterminé pour la période précitée.

[…]

[La Commission souligne]

[32]        Pour sa part, l’article 8-1.17 de l’Entente PPCP prévoit une période de réadaptation pour le procureur qui a été absent pour cause d’invalidité :

8-1.17 À compter de la cinquième (5e) semaine d’invalidité au sens de l’article 8-1.03, l’employeur peut autoriser un procureur à bénéficier d’une période de réadaptation aux attributions habituelles de son emploi tout en continuant d’être assujetti au régime d’assurance traitement pourvu que cette réadaptation puisse lui permettre d’accomplir toutes les attributions habituelles de son emploi. Durant cette période de réadaptation, le procureur reçoit son traitement pour le temps travaillé au lieu des avantages prévus par les paragraphes a), b) et c) de l’article 8-1.16 et ce, tant que ce travail demeure en fonction de la réadaptation et que l’invalidité persiste.

Malgré l’alinéa précédent, le procureur peut, après autorisation de l’employeur, s'absenter au cours de la période de réadaptation, pendant une période maximale de cinq (5) jours ouvrables consécutifs. Les jours de congé ainsi utilisés sont déduits de sa réserve de vacances.

La période de réadaptation, incluant, le cas échéant, les jours de vacances prévus à l’alinéa précédent, ne peut excéder six (6) mois consécutifs ni avoir pour effet de prolonger au-delà des cent quatre (104) semaines les périodes d’invalidités en application des paragraphes b. et c. de l’article 8-1.16.

[La Commission souligne]

L’ARGUMENTATION

1.    Sur le caractère invalide de l’entente de prorogation du stage probatoire

de l’APPCP

[33]        L’APPCP prétend que l’entente de prorogation du stage probatoire intervenue entre le DPCP et M^e Tremblay est invalide puisqu’elle porte sur ses conditions de travail et qu’en conséquence l’APPCP aurait dû y prendre part en tant que représentante exclusive des procureurs en vertu de la Loi et de l’Entente PPCP.

[34]        Au soutien de ses prétentions, l’APPCP renvoie la Commission à l’affaire Ministère des Affaires culturelles et Syndicat des professionnelles et professionnels du Québec[6]. Dans cette affaire, l’arbitre a conclu à l’illégalité d’une entente particulière intervenue entre le ministère et un organisme au motif que le syndicat n’avait pas pris part à sa négociation, car cette entente modifiait certains droits octroyés au salarié par la convention collective. Dans cette entente, le plaignant acceptait de recommencer un nouveau stage probatoire, dans le cadre d’une réorientation de carrière et à signer d’avance une lettre de démission non datée.

[35]        L’APPCP soumet de plus que lorsque les parties à l’Entente PPCP ont voulu permettre la conclusion d’une entente individuelle employeur-procureur, elles l’ont prévue spécifiquement. À titre d’exemple, elle renvoie la Commission à l’article 8-1.35 de l’Entente PPCP, qui se lit comme suit :

8-1.35 Après entente avec l’employeur sur le nombre d'heures de travail et leur répartition, le procureur qui opte pour une retraite graduelle a droit de recevoir une indemnité compensatrice équivalant à la moitié du solde de ses jours de congés de maladie accumulés dans sa réserve sur la base du traitement qui lui est applicable avant que ne débute sa retraite graduelle. Cette indemnité ne peut excéder en aucun cas soixante-six (66) jours de traitement brut.

[36]        L’APPCP conclut que « l’interprétation a contrario de cet article jumelé avec les autres dispositions pertinentes de l’Entente PPCP ne peut nous amener qu’à constater que lorsque de telles ententes individuelles entre un procureur et l’employeur ne sont pas prévues par les parties et permises par celles-ci, elles sont interdites ».

[37]        L’APPCP souligne qu’il est indiqué à l’entente en cause que la prorogation du stage probatoire constitue la mesure d’accommodement dont les parties (le DPCP et M^e Tremblay) se déclarent satisfaites.

[38]        Prise sous l’angle de la mesure d’accommodement, l’APPCP, doctrine et jurisprudence à l’appui[7], soumet que, dans la recherche d’une telle mesure, il y a aussi une obligation de participation et de collaboration du représentant exclusif de l’employé.

[39]        Plus particulièrement, l’APPCP soutient que le DPCP ne peut prétendre avoir rempli son obligation d’accommodement raisonnable, puisque la preuve démontre que l’APPCP « ne fut pas sollicitée et n’a ni collaboré ni participé à la recherche d’un accommodement raisonnable, celle-ci ayant été mise au fait de l’entente de prorogation qu’après le congédiement de M^e Tremblay ».

[40]        Pour ces motifs, l’APPCP soumet que l’entente de prorogation est invalide et, qu’en conséquence, M^e Tremblay avait acquis un statut de procureur permanent au moment où l’employeur a mis fin à son emploi.

du DPCP

[41]        Le DPCP soutient que l’entente de prorogation du stage probatoire de M^e Tremblay est valide malgré l’absence de participation de l’APPCP.

[42]        Il soutient que l’employeur est soumis à une obligation d’accommodement. Selon le DPCP, c’est l’employeur qui est le mieux placé pour connaître ses capacités à accommoder un employé. Il peut décider seul des moyens d’accommodement pour un employé devenu invalide, sans obtenir l’accord de l’association accréditée « dans la mesure où les droits des autres employés représentés par cette association ne s’en trouvent pas touchés ».

[43]        Le DPCP rappelle que l’obligation d’accommodement découle de la Charte québécoise qui, en vertu de la hiérarchie des sources de droit, a une valeur supra-législative. En conséquence, le DPCP prétend, jurisprudence à l’appui[8], que « l’obligation d’accommodement a préséance sur les dispositions d’une convention collective et sur le droit de représentation d’un syndicat ».

[44]        Il reconnaît que l’intervention de l’association représentative peut être nécessaire dans certaines circonstances, lorsque plusieurs salariés sont touchés par des mesures d’accommodement ou lorsque les parties ont de la difficulté à trouver des pistes de solution, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

[45]        Il allègue par la suite que ni la période d’obtention du statut de procureur permanent ni celle du stage probatoire ne peuvent courir lorsque M^e Tremblay était absente pour cause d’invalidité.

[46]        En regard de l’obtention du statut de procureur permanent, le DPCP explique qu’en vertu de l’article 6-4.01 de l’Entente PPCP, seules les heures pendant lesquelles un procureur reçoit son traitement sont comptabilisées. Ainsi, puisque, conformément à l’article 8-1.16 de l’Entente PPCP, M^e Tremblay recevait pendant sa période d’invalidité des « prestations d’invalidité » et non un « traitement », ces jours ne pouvaient être pris en compte. Plus précisément, M^e Tremblay a cessé de recevoir son « traitement » après avoir épuisé sa banque de congés de maladie, soit le 17 février 2011 en après-midi, tel qu’il appert d’un document présenté par le DPCP.

[47]        En regard de la période de probation, le DPCP explique que cette période a pour but de permettre à l’employeur d’évaluer la compétence d’un procureur dans l’exécution de ses fonctions[9]. Prétendre que la période où un procureur est absent du travail pour des motifs d’invalidité doit faire partie du stage probatoire est donc une position incompatible avec la nature même d’une probation, puisque l’employeur est dans l’impossibilité d’évaluer la prestation de travail d’un procureur absent. De la même manière, le procureur absent est dans l’impossibilité de se faire valoir auprès de son employeur.

[48]        Le DPCP ajoute que le droit à l’égalité a pour objectif de protéger les individus contre une discrimination faisant en sorte qu’ils auraient moins de droits qu’un individu n’ayant pas de handicap. Ce droit ne doit cependant pas avoir comme effet de donner plus de droits aux individus ayant un handicap. Comptabiliser la période d’invalidité risquerait de donner plus de droits aux personnes en absence pour invalidité, car la période pendant laquelle l’employeur pourrait effectivement évaluer leur prestation de travail serait plus courte que pour un employé présent au travail.

[49]        En comptabilisant la période d’invalidité de M^e Tremblay, le DPCP soutient qu’on lui donnerait alors un avantage par rapport aux autres procureurs tant pour l’obtention du statut de permanent que pour la durée du stage probatoire. Il renvoie la Commission à la décision Brabant[10].

2.    Sur le caractère invalide de l’article 3 de l’entente de prorogation qui stipule que les journées de travail prises en compte aux fins du stage probatoire ne sont comptabilisées qu’à partir du retour à temps plein de M^e Tremblay au travail

de l’APPCP

[50]        Subsidiairement, l’APPCP prétend que l’article 3 de l’entente de prorogation est invalide. Cet article précise que le stage probatoire « se terminera 8 mois suivant le retour au travail à temps complet de M^e Tremblay, celle-ci ayant travaillé 4 mois avant son départ en invalidité ».

[51]        L’APPCP souligne que, tel qu’indiqué dans le quatrième « considérant » de l’entente de prorogation, l’objectif des parties est de permettre à M^e Tremblay de faire valoir ses compétences d’une façon raisonnable.

[52]        Elle souligne que, tel qu’il est admis par les parties, M^e Tremblay a cumulé 60 jours durant lesquels elle a reçu son traitement, lors de son retour progressif.

[53]        En s’appuyant sur les articles 6-4.01 et 8-1.17 de l’Entente PPCP et sur l’article 2 de la Directive, l’APPCP conclut que le refus de reconnaître ces journées de travail, pour lesquelles elle reçoit son traitement pour le temps travaillé, comme du service continu, est contraire aux conditions de travail applicables.

[54]        L’APPCP résume ainsi ses prétentions :

Donc, le procureur accumule son service continu pendant les jours travaillés en retour progressif. Cette interprétation est conforme au texte de l’article 2 de la Directive à laquelle l’Entente réfère. En effet, l’ « accumulation des heures ou des semaines pendant lesquelles le fonctionnaire reçoit son traitement » constitue le « fait d’être employé dans la fonction publique de façon continue ». C’est par ce service continu de 2 ans qu’un procureur temporaire obtient le statut de procureur permanent. D’ailleurs, l’employeur peut procéder à l’évaluation du travail des procureurs lors de ces jours travaillés et rémunérés en retour progressif. De plus, l’employeur n’hésiterait certainement pas à agir ou même sanctionner des procureurs en raison de gestes posés lors du travail accompli pendant ces jours de retour progressif.

 

[55]        En regard de l’article 2 de la Directive, l’APPCP dépose deux décisions[11]. Dans la première, l’arbitre conclut que la plaignante a accumulé le service continu suffisant pour atteindre le statut d’employé permanent grâce aux jours de vacances auxquels elle avait droit, ceux-ci constituant des jours pour lesquels elle a reçu un traitement au sens de la Directive. La deuxième décision est au même effet. L’APPCP fait une analogie entre ces décisions et le cas de M^e Tremblay en soumettant qu’une personne en vacances ne peut être évaluée aux fins du stage probatoire.

[56]        Enfin, à la suite du dépôt devant la Commission de l’entente de prorogation signée par M^e Tremblay et le DPCP, l’APPCP constate que la signature de M^e Tremblay est en date du 27 septembre 2011 et que celle du DPCP est en date du 3 octobre. Elle soumet donc que l’entente n’est entrée en vigueur que le 3 octobre 2011, soit deux jours après la date où devait prendre fin le stage probatoire de M^e Tremblay (le 1^er octobre 2011).

du DPCP

[57]        Le DPCP soumet que les journées travaillées par un employé alors qu’il est en retour progressif ne doivent pas être prises en compte pour comptabiliser la période du stage probatoire.

[58]        À l’appui de ses prétentions, le DPCP souligne qu’un employé en retour progressif, même s’il est théoriquement apte à effectuer chacune des tâches reliées à son emploi, ne se voit pas confier une charge de travail complète pour des raisons médicales.

[59]        En conséquence, le DPCP allègue que, considérant les tâches, la charge de travail et les spécificités du travail d’un procureur, l’employeur n’est pas en mesure d’évaluer adéquatement le travail de son employé tant que celui-ci n’effectue pas l’ensemble de ses tâches.

[60]        Dans le cas plus particulier de M^e Tremblay, il rappelle que son retour progressif a été particulièrement long et qu’elle a, notamment, travaillé deux jours par semaine pendant neuf semaines.

[61]        Le DPCP souligne que le retour progressif est recommandé par un médecin précisément parce qu’il suspecte que son patient n’est pas en mesure d’accomplir ses tâches à temps complet. Pour le DPCP, pendant cette période, l’employé n’est « vraisemblablement pas en mesure de démontrer qu’il est capable d’assurer pleinement l’ensemble de ses tâches ». Il ne serait donc pas à son avantage que son employeur évalue son stage probatoire lors de cette période.

[62]        Le DPCP ajoute que de ne pas tenir compte des jours travaillés lors d’un retour progressif pour l’évaluation du stage probatoire est cohérent avec le libellé de l’article 8-1.17 de l’Entente PPCP. Selon lui, par cet article, les parties ont reconnu qu’un procureur est toujours en invalidité lorsqu’il est en période de réadaptation.

[63]        Le DPCP souligne qu’au moment de la signature de l’entente de prorogation du stage probatoire par M^e Tremblay, le 27 septembre 2011, la durée du retour progressif de celle-ci était imprévisible. Cette durée dépendait de plusieurs facteurs, dont le diagnostic et l’évaluation d’un tiers, le médecin. Personne ne pouvait à ce moment prévoir que ce retour serait aussi long.

[64]        En réponse aux décisions soumises par l’APPCP quant à l’inclusion des jours de vacances dans le calcul du temps nécessaire pour acquérir la permanence, le DPCP note qu’en effet, ces jours sont comptabilisés à cette fin au même titre que le sont les jours travaillés lors d’un retour progressif. Il soumet qu’on ne peut faire une analogie entre ces décisions et une situation concernant le stage probatoire.

[65]        Pour terminer, le DPCP soutient que l’Entente PPCP ne peut avoir pour effet de limiter le droit de gestion de l’employeur en matière de prorogation de stage probatoire. Plus précisément, il soumet que l’article 12 de la Loi énonce clairement qu’aucune disposition de l’Entente PPCP ne peut restreindre les pouvoirs du DPCP quant à l’attribution du statut de procureur permanent ni quant à la détermination de la durée du stage probatoire.

[66]        Pour le DPCP, la prétention de l’APPCP est justement que l’article 6-4.01 de l’Entente PPCP vient empêcher l’employeur d’apporter des modifications à la durée du stage probatoire à des fins d’accommodement. Cette prétention va directement à l’encontre de la Loi. En négociant cette entente, l’APPCP ne pouvait ignorer que l’entente ne pouvait pas limiter le droit de l’employeur à cet égard.

[67]        En regard de la date d’entrée en vigueur de l’entente de prorogation, le DPCP soutient que, conformément aux règles prescrites par le Code civil du Québec[12], celle-ci est entrée en vigueur le 27 septembre 2011, soit le jour où M^e Tremblay a accepté l’offre du DPCP.

Réplique de l’APPCP concernant les deux premiers moyens préliminaires

[68]        L’APPCP soutient que peu importe que le retour progressif soit une période de réadaptation, ce qui importe de considérer c’est que M^e Tremblay recevait son traitement pendant cette période.

[69]        Quant à la validité de l’entente, l’APPCP soumet tout d’abord que, n’eût été l’argument de la Charte, elle comprend de la position du DPCP que celui-ci reconnaissait la nécessité de consulter l’APPCP compte tenu du fait que l’entente modifie les droits de M^e Tremblay.

[70]        L’APPCP explique qu’elle ne requiert pas un droit de veto en regard de la conclusion d’une entente particulière. Pour elle, ce qui importe, c’est que par son rôle, elle aurait pu avoir des solutions différentes qui n’auraient pas eu comme effet d’enlever des droits à M^e Tremblay en modifiant ses conditions de travail.

[71]        En l’espèce, l’entente de prorogation affecte les droits de M^e Tremblay; l’employeur aurait donc dû solliciter la participation de l’APPCP à trouver un accommodement.

Supplique du DPCP concernant les deux premiers moyens préliminaires

[72]        Le DPCP explique que l’entente de prorogation signée par M^e Tremblay a pour unique objet son stage probatoire et non le calcul des jours pour obtenir sa permanence.

[73]        Il souligne par la suite que la période de vacances, qui est d’un mois, fait partie « de la charge de travail d’un employé » et c’est pourquoi on en tient compte pour comptabiliser les jours nécessaires à l’obtention du statut de permanent. Il rappelle que M^e Tremblay a été absente pour cause de maladie durant huit mois avant de revenir progressivement au travail.

[74]        Il termine en rappelant que M^e Tremblay, si elle était insatisfaite de l’accommodement, aurait pu elle-même consulter l’APPCP afin de participer à la recherche d’un autre accommodement, mais elle ne l’a pas fait.

3.            Le caractère discriminatoire de la Directive concernant la période continue d’emploi aux fins de l’obtention du statut de fonctionnaire permanent dans la fonction publique

[75]        La commission reproduit ici les dispositions pertinentes de la Charte québécoise :

10. Toute personne a droit à la reconnaissance et à l'exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la grossesse, l'orientation sexuelle, l'état civil, l'âge sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l'origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l'utilisation d'un moyen pour pallier ce handicap.

Il y a discrimination lorsqu'une telle distinction, exclusion ou préférence a pour effet de détruire ou de compromettre ce droit.

[…]

16. Nul ne peut exercer de discrimination dans l'embauche, l'apprentissage, la durée de la période de probation, la formation professionnelle, la promotion, la mutation, le déplacement, la mise à pied, la suspension, le renvoi ou les conditions de travail d'une personne ainsi que dans l'établissement de catégories ou de classifications d'emploi.

[…]

20. Une distinction, exclusion ou préférence fondée sur les aptitudes ou qualités requises par un emploi, ou justifiée par le caractère charitable, philanthropique, religieux, politique ou éducatif d'une institution sans but lucratif ou qui est vouée exclusivement au bien-être d'un groupe ethnique est réputée non discriminatoire.

[…]

[76]        L’APPCP prétend que l’article 2 de la Directive est discriminatoire en ce qu’il contrevient aux articles 10 et 16 de la Charte québécoise. Elle soutient qu’en vertu de l’article 16, une personne ne peut avoir des conditions de travail discriminatoires en raison d’un handicap.

[77]        L’APPCP allègue qu’en ne reconnaissant pas « que le fonctionnaire en arrêt de travail pour cause d’invalidité est réputé recevoir son traitement aux fins de l’accumulation du service continu », la Directive est discriminatoire.

[78]        Au soutien de ses prétentions, l’APPCP a présenté une argumentation verbale lors de l’audience puis a transmis à la Commission une argumentation écrite. La Commission résume d’abord la position du DPCP pour traiter par la suite, globalement, de l’argumentation de l’APPCP.

du DPCP

[79]        Le DPCP souligne que les prétentions de l’APPCP sur la nature du caractère discriminatoire de la Directive reviennent à prétendre que M^e Tremblay aurait acquis le statut de fonctionnaire permanent, par le simple écoulement du temps.

[80]        Le DPCP soutient que ces prétentions devraient être écartées. Il rappelle que le texte de la Directive prévoit que « constitue le fait d’être employé dans la fonction publique de façon continue pendant deux ans, l’accumulation des heures ou des semaines pendant lesquelles le fonctionnaire reçoit son traitement ». Le simple écoulement du temps sans réception d’un traitement n’est d’aucune utilité dans l’obtention de sa permanence.

[81]        Le DPCP mentionne que le « traitement » est plutôt un terme qui a été défini par les parties à l’article 7-1.01 de l’Entente PPCP. Il précise que les parties à l’Entente PPCP ont également prévu les différentes situations où un employé reçoit ou non un « traitement ». À l’égard des employés en invalidité, les parties ont spécifiquement prévu à l’article 8-1.16 de l’Entente PPCP que ceux-ci ne reçoivent pas leur « traitement », mais plutôt des « prestations d’invalidité ». Plus loin, au deuxième alinéa de l’article 8-1.18, les parties ont précisé que le procureur est « réputé en congé sans traitement » pendant la période où il bénéficie des prestations d’invalidité. Ainsi s’explique, pour le DPCP, l’exclusion de la période d’invalidité dans le calcul de la période continue dans le cadre de la Directive.

[82]        Le DPCP rappelle que lorsqu’une partie invoque la discrimination, le fardeau de prouver une telle discrimination lui revient. Il précise que les éléments constitutifs de ce fardeau ont été déterminés notamment dans l’arrêt Bergevin[13] de la Cour suprême :

Notre Cour a conclu qu’un demandeur doit établir l’existence des trois éléments suivants pour qu’il y ait discrimination :

1.    qu’il existe une « distinction, exclusion ou préférence »,

2.    que cette « distinction, exclusion ou préférence » est fondée sur l’un des motifs énumérés au premier alinéa de l’article 10 de la Charte québécoise, et

3.    que la « distinction, exclusion ou préférence a pour effet de détruire ou de compromettre » le « droit à la pleine égalité dans la reconnaissance et l’exercice d’un droit ou d’une liberté de la personne ».

[83]        Le DPCP poursuit en soutenant que, selon la jurisprudence, l’analyse doit débuter par la détermination d’un groupe de comparaison. Par la suite, il cite le Tribunal canadien des droits de la personne qui réfère à l’arrêt O’Malley[14] pour résumer cette étape :

[27]       En l’espèce, pour déterminer si la plaignante a été défavorisée pour un motif illicite, il faut une analyse comparative afin de déterminer si la règle « touche une personne ou un groupe de personnes d’une manière différente par rapport à d’autres personnes auxquelles elle peut s’appliquer. » 

[84]        Pour le DPCP, en l’espèce, le groupe de comparaison est constitué de l’ensemble des employés ne recevant pas de traitement. Il en énumère les différents cas applicables aux procureurs aux poursuites criminelles et pénales :

a.    Les employés en congé sans traitement (5-6.01);

b.    Les employés bénéficiant d’un congé pour études (5-6.05);

c.    Les employés en congé de paternité (8-3.24);

d.    Les employés en congé parental (8-3.37);

e.    Le congé pour s’occuper d’un proche malade, disparu ou décédé (5-3.07 et 5-3.08 de l’Entente et 79.4 à 79.12 de la Loi sur les normes du travail[15]);

f.      Les employées en congé de maternité (8-3.08).

[85]        Il renvoie la Commission à la décision Bernatchez[16] pour l’analyse du Tribunal canadien des droits de la personne d’un groupe de comparaison de personnes en congé sans solde.

[86]        Une fois le groupe de comparaison établi, le DPCP souligne que le caractère discriminatoire de la norme doit s’analyser pour la personne qui allègue discrimination, à l’intérieur de ce groupe.

[87]        Quant à l’exception prévue à la directive à l’égard des employées en congé de maternité (21 semaines), le DPCP souligne que l’employeur, « pour des raisons qui lui appartiennent », a décidé d’avantager ces employées, tout en excluant le congé parental.

[88]        Pour le DPCP, le fait qu’un membre du groupe de comparaison puisse avoir un traitement différent ne vient pas vicier l’analyse. Cette distinction positive ne crée pas à l’égard des autres membres du groupe le droit d’obtenir un traitement égal; il cite à cet égard l’arbitre André Bergeron dans l’affaire Service de police de la ville de Montréal[17] :

[122]     Or, en l’espèce, le syndicat a plaidé le motif de discrimination sans préalablement démontrer la présence des éléments de discrimination. Ce n’est pas parce que certains employés bénéficient de certains avantages que tout le groupe identifiable dont les droits sont protégés par la Charte y a automatiquement droit.

[89]        Le DPCP conclut que la Directive ne crée pas, à l’égard de M^e Tremblay, de distinction dans l’application de la norme lorsqu’on compare sa situation à tous les autres membres du groupe qui ne reçoivent pas de traitement, à l’exception des congés reliés à la maternité. Elle est traitée de la même manière que les employés qui ne sont visés par aucun des motifs prévus à l’article 10 de la Charte.

[90]        Le DPCP fait une analogie avec la décision arbitrale Fraternité des policiers et policières de Carignan[18].

[91]        Le DPCP renvoie par la suite la Commission à l’affaire Syndicat canadien des communications[19], où la Cour supérieure propose la démarche suivante dans l’analyse de la discrimination, démarche qui s’inspire de l’arrêt O’Malley :

[…] La démarche est la suivante : est-ce que les plaignants ont eu en raison de leur déficience, des conditions restrictives (ou désavantage) non imposées aux autres employés? En d’autres termes, est-ce que la condition d’emploi en litige touche les plaignants d’une manière différente par rapport à d’autres personnes auxquelles cette condition s’applique?

[92]        À cette question, le DPCP soutient qu’on ne peut qu’y répondre négativement. Pour le DPCP, c’est en raison du fait que la salariée ne reçoit pas de « traitement », tel que défini à l’Entente PPCP, que la période continue d’emploi est suspendue et non pas à cause d’un quelconque handicap. Pour le DPCP, l’application de la Directive ne relève donc pas de caractéristiques propres aux individus, ce qui selon lui pourrait potentiellement être considéré discriminatoire, mais plutôt relève d’une situation de fait qui touche sans distinction tous les membres du groupe de comparaison.

[93]        Le DPCP ajoute subsidiairement que, même s’il y avait effectivement distinction au sens de la Charte québécoise, la Directive ne crée pas, à l’égard de la procureure, une situation où, à cause de son handicap, elle serait privée d’un avantage auquel elle aurait autrement accès. M^e Tremblay n’est nullement privée de la possibilité d’obtenir sa permanence comme tout autre fonctionnaire qui reçoit son « traitement » pendant deux ans. En vertu de la Directive, la période continue nécessaire à l’obtention de la permanence ne se trouve que suspendue pendant la période où elle ne reçoit pas son « traitement ». Ce faisant, elle se retrouve exactement dans la même situation qu’un salarié non handicapé qui, pour différents motifs, ne recevrait pas de traitement pour une période donnée. Autrement dit, pour reprendre les termes du législateur à l’article 10 de la Charte, l’application de la Directive n’a pas « pour effet de détruire ni compromettre » son droit d’obtenir sa permanence.

[94]        Le DPCP reconnaît qu’il pourrait en être autrement si, par exemple, la Directive prescrivait une période limite à l’intérieur de laquelle un employé devrait recevoir son traitement. Étant donné la durée pendant laquelle une personne est handicapée, il pourrait lui être alors impossible de recevoir un « traitement » pendant une période suffisamment longue pour obtenir sa permanence, compromettant ainsi son droit.

[95]        Le DPCP termine en soutenant que l’objectif poursuivi par le législateur « n’était pas d’octroyer aux groupes visés par l’article 10 de la Charte québécoise un avantage que n’aurait pas un employé n’ayant aucune des caractéristiques discriminatoires qui y sont énumérées ». Pour le DPCP, c’est précisément ce que l’APPCP tente d’obtenir ici. « En effet, appliqué aux faits de la cause, le raisonnement de l’APPCP permettrait à la salariée d’obtenir sa permanence sans avoir reçu un " traitement " pendant une période de deux ans ». Il s’agirait là, pour le DPCP, d’un avantage important par rapport aux employés qui ne sont pas handicapés.

de l’APPCP

[96]        L’APPCP soutient que l’invalidité constitue un handicap au sens de l’article 10 de la Charte québécoise.

[97]        Elle soumet que si la Commission est convaincue que, pour accumuler le service continu, un procureur doit recevoir un traitement, la période d’invalidité devrait être comptabilisée au même titre que le sont les cas d’exception établis par l’article 2 où un procureur est présumé recevoir son traitement (certains congés parentaux et certains congés spéciaux).

[98]        Pour l’analyse du caractère discriminatoire de l’article 2, l’APPCP soutient lors de l’audience que le groupe comparable doit être celui constitué des procureurs absents pour d’autres motifs. Elle soumet qu’il est évident que le groupe comparable ne peut être celui constitué des procureurs qui fournissent une prestation de travail.

[99]        En effet, l’APPCP reconnaît qu’il ne s’agit pas d’accorder plus de droits aux personnes en invalidité qu’aux personnes qui travaillent. Il faut plutôt accorder aux personnes absentes pour cause d’invalidité les mêmes droits qu’ont les personnes absentes qui sont réputées recevoir leur traitement en vertu de l’article 2.

[100]     L’APPCP soutient que le DPCP, dans son argumentation écrite, se méprend sur l’interprétation qui doit guider les tribunaux lorsqu’une discrimination illicite est alléguée ainsi que dans leur application au présent dossier.

1.            Éléments constitutifs de la discrimination

[101]     L’APPCP reconnaît les éléments constitutifs de la discrimination au sens de l’article 10 de la Charte québécoise, tel qu’énoncé dans l’arrêt Bergevin[20] et rappelé par le DPCP dans son argumentation.

[102]     L’APPCP souligne que, quoique la Charte québécoise et la Charte canadienne des droits et libertés[21] soient deux instruments juridiques distincts, il n’est pas inapproprié de s’inspirer de la jurisprudence relative à la Charte canadienne en matière de droit à l’égalité afin de comprendre la portée de la protection contre la discrimination offerte par la Charte québécoise.

[103]     Malgré son argumentation lors de l’audience, elle prétend dans son argumentation écrite que la constitution d’un groupe de comparaison a été abandonnée récemment par la Cour suprême dans l’arrêt Withler c. Procureur général du Canada[22]. Désormais, l’accent doit être mis sur l’égalité réelle, par opposition à l’égalité formelle. Elle soumet que l’égalité réelle ne peut être atteinte par une analyse fondée sur un groupe de comparaison, d’où l’urgence de délaisser cette méthode. Plus précisément, l’APPCP s’attarde sur les passages suivants de la juge Abella :

[30]       La jurisprudence a établi un test à deux volets pour l’appréciation d’une demande fondée sur le par. 15(1) : (1) La loi crée-t-elle une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue? (2) La distinction crée-t-elle un désavantage par la perpétuation d’un préjugé ou l’application de stéréotypes? (Voir Kapp, par. 17.)

[…]

[55]       Ce qui nous amène au point jurisprudentiel crucial dans le présent pourvoi. L’analyse fondée sur la comparaison entre le groupe des demandeurs et un groupe aux caractéristiques identiques, pour l’application du par. 15(1), a été critiquée au motif que le recours à un groupe de comparaison pourrait avoir pour effet de remplacer l’analyse de l’égalité réelle, qui a toujours été au cœur de la jurisprudence sur le par. 15(1), par une analyse formaliste, axée sur le « traitement analogue ». Nous partageons cette crainte.

[…]

[62]       Le rôle de la comparaison consiste, à la première étape, à établir l’existence d’une « distinction ». Il ressort du mot « distinction » l’idée que le demandeur est traité différemment d’autrui. La comparaison entre donc en jeu, en ce sens que le demandeur prétend qu’il s’est vu refuser un avantage accordé à d’autres ou imposer un fardeau que d’autres n’ont pas, en raison d’une caractéristique personnelle correspondant à un motif énuméré ou analogue visé par le par. 15(1).

[…]

[63]       Il n’est pas nécessaire de désigner un groupe particulier qui corresponde précisément au groupe de demandeurs, hormis la ou les caractéristiques personnelles invoquées comme motif de discrimination.  Dans la mesure où le demandeur établit l’existence d’une distinction fondée sur au moins un motif énuméré ou analogue, la demande devrait passer à la deuxième étape de l’analyse. Cette démarche offre la souplesse requise pour l’examen des allégations fondées sur des motifs de discrimination interreliés.

[…]

[65]       L’analyse à la deuxième étape sert à déterminer si la loi cause une inégalité réelle en perpétuant un désavantage ou un préjugé ou en appliquant un stéréotype qui ne correspond pas à la situation ou aux caractéristiques réelles des demandeurs.

[…]

[104]     L’APPCP soutient, en d’autres mots, que la Cour suprême insiste sur le fait qu’il faut appliquer le droit à l’égalité de façon à le rendre efficace. Si des personnes font partie d’un groupe protégé (race, sexe, handicap, etc.), il faut analyser la situation afin de leur permettre d’accéder aux mêmes droits et d’avoir les mêmes avantages que les autres comme si ces caractéristiques n’existaient pas. L’idée de les « comparer » avec des personnes ayant des caractéristiques similaires, mais non protégées, produit l’effet inverse de celui recherché en créant artificiellement une égalité formelle entre ces groupes, mais en niant l’accès à l’égalité réelle du groupe protégé.

[105]     L’APPCP poursuit en soulignant qu’en 2013, la Cour suprême dans Procureur général du Québec c. A[23], rappelle les enseignements de l’arrêt Withler. Elle cite, à cet effet, les propos du juge Lebel :

[169]     La Cour reconnaît ainsi l’utilité générale de la comparaison pour évaluer l’existence d’une distinction et pour mieux comprendre le contexte de la situation du demandeur au sein du régime législatif en cause et de la société. Néanmoins, la Cour assouplit la méthode d’utilisation de la perspective comparative, en insistant sur la recherche d’une évaluation de l’impact du régime contesté sur l’égalité réelle. Ce faisant, elle s’éloigne d’une approche analytique comparative rigide et basée sur l’identification de groupes de comparaison qu’avaient adoptée certains de ses arrêts […].

[106]     L’APPCP soumet que le juge Lebel, rédigeant pour un banc unanime, « applique donc la démarche en deux étapes de l’arrêt Withler reproduite ci-haut tout en précisant que l’analyse doit graviter autour de l’effet réel de la mesure contestée ».

[107]     L’APPCP conclut qu’afin de déterminer s’il y a eu violation du droit à l’égalité de M^e Tremblay en conjuguant les trois éléments constitutifs de la discrimination, il y a lieu d’appliquer le test suivant : (1) est-ce que l’application de la Directive crée une distinction fondée sur un motif énuméré à la Charte québécoise à l’égard de M^e Tremblay et (2) est-ce que cette distinction a pour effet de désavantager M^e Tremblay?

[108]     Elle termine en soulignant qu’à la suite de la démonstration prima facie que l’application de la Directive est discriminatoire à l’égard de M^e Tremblay, il incombe à l’intimé de démontrer qu’il s’agit d’une exigence professionnelle justifiée.

2.            Application dans le présent dossier

      I.        Est-ce que l’application de la Directive crée une distinction fondée sur un motif énuméré à l’égard de M^e Tremblay?

[109]     À son article 2, la Directive établit qu’après avoir été employé dans la fonction publique depuis deux ans, le fonctionnaire nommé à titre d’employé temporaire acquiert le statut de fonctionnaire permanent.

[110]     Pour l’APPCP, une « distinction s’opère donc à l’égard de M^e Tremblay puisque celle-ci, en période d’invalidité donc absente du travail, n’accumule pas d’heures ou de semaines pendant lesquelles elle reçoit son traitement ». L’APPCP prétend que cette distinction est basée sur un motif protégé par l’article 10 de la Charte québécoise, à savoir le handicap.

[111]     Selon l’APPCP, « M^e Tremblay se voit refuser ce qui est accordé à d’autres soit l’accumulation des heures ou des semaines de réception du traitement en vue de l’acquisition de la permanence. M^e Tremblay, n’eût été son état d’invalidité, de son handicap, effectuerait sa prestation de travail et recevrait son traitement ».

[112]     L’APPCP renvoie par la suite la Commission au propos de la Cour suprême, dans l’affaire Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse du Québec c. Ville de Montréal[24], sur l’interprétation du terme « handicap » que l’on retrouve à l’article 10 de la Charte québécoise :

[79]       Ainsi, un « handicap » peut résulter aussi bien d’une limitation physique que d’une affection, d’une construction sociale, d’une perception de limitation ou d’une combinaison de tous ces facteurs. C’est l’effet de l’ensemble de ces circonstances qui détermine si l’individu est ou non affecté d’un « handicap » pour les fins de la Charte.

[…]

[81]       Il faut préciser qu’un « handicap » n’exige pas obligatoirement la preuve d’une limitation physique ou la présence d’une affection quelconque. Le « handicap » peut être soit réel ou perçu et, puisque l’accent est mis sur les effets de la distinction, exclusion ou préférence plutôt que sur la nature précise du handicap, la cause et l’origine du handicap sont sans importance. […]

[113]     Elle fait un parallèle entre la présente affaire et la décision Commission des écoles catholiques de Québec c. Gobeil[25] où la Cour d’appel devait déterminer si les enseignantes Gobeil et Hamelin avaient été victimes de discrimination fondée sur le sexe et la grossesse lorsque leur employeur a refusé de leur offrir un contrat d’enseignement à temps partiel invoquant leur non-disponibilité.

[114]     L’APPCP poursuit en précisant que, dans cette affaire « La Cour d’appel refuse le cadre d’analyse proposé par l’employeur pour qui l’absence causée par une grossesse doit être assimilée à toute autre forme d’absence causée par un motif non protégé. Les femmes enceintes, si ce n’était de leur état de grossesse, seraient disponibles, affirme le juge Robert. Encore là, une similitude se dresse avec le groupe que l’intimé propose dans le présent dossier soit "l’ensemble des employés ne recevant pas de traitement" alors que les personnes en invalidité, si ce n’était de leur état d’invalidité, seraient au travail et seraient rémunérées ». Elle rappelle que cette décision a été rendue avant l’arrêt Withler qui, selon elle, délaisse l’exigence de constituer un groupe comparable allégeant d’autant le fardeau de la victime.

[115]     L’APPCP s’en remet par la suite à une décision récente, Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Société des casinos du Québec inc.[26], où le Tribunal des droits de la personne a eu « l’occasion de revisiter les principes généraux applicables en cas de discrimination et plus particulièrement en cas de discrimination fondée sur le handicap ». Le tribunal a conclu au caractère discriminatoire d’une politique d’évaluation de rendement incluant une norme d’assiduité. Le tribunal précise :

125.      La politique n'a aucunement tenu compte du fait que celles, parmi les absences, qui pouvaient être reliées à un handicap au sens où la Charte le prévoit nécessitaient plutôt un traitement différent, soit une mesure d'accommodement raisonnable permettant aux chefs de table concernés de jouir en pleine égalité de conditions de travail, incluant le salaire et le bonus au rendement, exemptes de discrimination.

[116]     Dans le même ordre d’idée, l’APPCP cite la décision Syndicat de l’enseignement de Champlain (CSQ) c. Commission scolaire des Patriotes[27] de l’arbitre Jean-Guy Roy : une « autre illustration à l’effet que la non-disponibilité pour cause de handicap ne constitue pas un motif valable pour ne pas octroyer un contrat de travail. Il s’agit d’un motif discriminatoire, faute d’une justification par l’employeur au sens de la Charte québécoise. L’arbitre Roy qualifie de "porteuse d’un handicap la personne qui a droit à un contrat d’engagement en vertu de la convention collective, mais qui ne peut être disponible pour l’exécuter parce qu’elle est temporairement invalide pour des raisons médicales." »

[117]     L’APPCP soutient donc que les « principes qui se dégagent de la jurisprudence nous amènent à conclure que la Directive crée à l’égard de M^e Tremblay une distinction fondée sur le handicap, et plus précisément sur l’absence résultant du handicap, qui, tout comme la grossesse, est un motif de discrimination illicite énuméré à l’article 10 de la Charte québécoise. »

Est-ce que cette distinction a pour effet de désavantager M^e Tremblay?

[118]     En l’espèce, l’APPCP considère qu’il n’y a pas lieu de s’étendre longuement sur le désavantage occasionné à M^e Tremblay par la distinction se trouvant à la Directive puisqu’il est réel et manifeste : M^e Tremblay, aux termes de la Directive, n’acquiert pas la permanence puisqu’étant absente pour cause d’invalidité, elle n’a pas accumulé des heures ou des semaines pendant lesquelles elle reçoit son traitement.

[119]     L’APPCP ajoute que, suivant la démonstration prima facie que l’application de la Directive est discriminatoire à l’égard de M^e Tremblay, il incombait à l’intimé de démontrer qu’il s’agit d’une exigence professionnelle justifiée en vertu de l’article 20 de la Charte québécoise, selon les étapes proposées par la juge McLachlin dans l’arrêt Meiorin[28].

[120]     L’APPCP conclut que le DPCP a négligé toute preuve d’exigence professionnelle justifiée et ne s’est pas déchargé du fardeau qui lui incombait. Elle considère par ailleurs que le DPCP n’aurait toutefois pu démontrer que l’article 2 de la Directive constitue une « norme raisonnablement nécessaire » pour réaliser un but légitime au travail.

[121]     L’APPCP conclut que la mesure contestée n’est donc pas une exigence professionnelle justifiée au sens de l’article 20 de la Charte québécoise et qu’aucune contrainte excessive n’a été évoquée afin d’expliquer le refus d’accommoder M^e Tremblay.

[122]     L’APPCP demande donc « de déclarer que l’application de la Directive est discriminatoire à l’égard de M^e Tremblay et de conclure à son inapplication » à son égard.

ANALYSE ET MOTIFS

[123]     Nommée à titre temporaire le 1^er octobre 2010 comme procureure aux poursuites criminelles et pénales, M^e Tremblay devait réussir un stage probatoire dans les 12 premiers mois, conformément à l’article 6-4.01 de l’Entente PPCP.

[124]     Absente pour cause d’invalidité à compter du 7 février 2011, après avoir accompli 18 semaines et un jour de travail, et toujours en absence pour cause d’invalidité au mois de septembre 2011, M^e Tremblay signe le 27 septembre 2011 une entente pour proroger son stage. Le 11 novembre 2013, le DPCP l’informe qu’il met fin à son emploi.

[125]     Les parties ont fait des représentations quant à la date d’entrée en vigueur de cette entente de prorogation. Le DPCP prétend qu’elle est entrée en vigueur le 27 septembre 2011 et l’APPCP, le 3 octobre 2011. Cette question revêt un aspect théorique puisque, peu importe cette date, l’entente est entrée en vigueur avant la fin de la période du stage probatoire, le stage ayant été interrompu pendant la période où M^e Tremblay était absente pour cause d’invalidité.

[126]     Dans un premier temps, la Commission doit se prononcer sur la validité de l’entente de prorogation du stage probatoire convenue entre M^e Tremblay et le DPCP.

[127]     Subsidiairement, la Commission doit décider si l’article 3 de cette entente est valide. Cette clause prévoit que le stage probatoire se termine huit mois suivant le retour au travail à temps complet de M^e Tremblay, celle-ci ayant travaillé quatre mois avant son départ pour cause d’invalidité.

[128]     Enfin, la Commission doit décider si l’article 2 de la Directive est discriminatoire.

[129]     L’entente, comme son titre l’indique, a pour but de proroger le stage probatoire de M^e Tremblay; elle ne concerne aucunement la comptabilisation des jours nécessaires à l’obtention de la permanence.

[130]     Il est mentionné au début de cette entente que l’objectif des parties est de permettre à l’employée de faire valoir ses compétences de façon raisonnable. Il y est aussi indiqué que l’employeur, à titre de mesure d’accommodement, ne souhaite pas mettre fin au stage probatoire de M^e Tremblay.

[131]     Il est ressorti de la preuve que, n’eût été la signature de cette entente, l’employeur de M^e Tremblay aurait mis fin à son stage probatoire, car il considérait, au regard des premiers mois travaillés, ne pas détenir les éléments nécessaires pour conclure au succès du stage.

[132]     En prenant en considération tous les jours où M^e Tremblay a reçu son traitement, la Commission constate qu’elle avait accumulé environ 305,5 jours lorsque l’employeur a mis fin à son emploi le 11 novembre 2013, soit bien en deçà des 24 mois requis pour obtenir le statut de permanent.

1.            Sur le caractère invalide de l’entente de prorogation du stage probatoire

[133]     Sur le caractère invalide de l’entente de prorogation du stage probatoire en raison de l’exclusivité de représentation de l’APPCP, la Commission doit déterminer si cette entente est valide malgré l’absence de participation de l’APPCP.

[134]     Il n’est pas contesté que l’APPCP est la représentante exclusive aux fins des relations de travail des procureurs aux poursuites criminelles et pénales nommés en vertu de l’article 25 de la Loi sur le Directeur des poursuites et pénales[29].

[135]     L’APPCP fait valoir que puisque l’entente de prorogation modifie les conditions de travail d’une procureure qu’elle représente, le fait qu’elle n’ait pas pris part à cette entente la rend invalide. Elle prétend aussi que, même en analysant l’entente sous l’angle de l’accommodement, il y a une obligation de participation et de collaboration de l’APPCP.

[136]     Pour sa part, le DPCP prétend essentiellement que cette entente est la réponse à l’obligation d’accommodement qui découle de la Charte québécoise, obligation qui a « préséance sur les dispositions d’une convention collective et sur le droit de représentation d’un syndicat », que l’employeur est le mieux placé pour connaître ses capacités à accommoder un employé et qu’il peut décider seul des moyens pour accommoder un employé invalide, sans même avoir l’accord de l’association accréditée dans la mesure où les droits des autres employés représentés par cette association ne s’en trouvent pas touchés.

[137]     La Commission note tout d’abord qu’une distinction importante s’impose entre le présent dossier et la décision Ministère des Affaires culturelles[30] citée par l’APPCP pour appuyer sa thèse. Dans cette affaire, le plaignant s’était engagé à recommencer un nouveau stage probatoire à la suite d’une demande de réorientation et à signer une lettre de démission non datée. Dans l’entente négociée uniquement entre l’employée et l’employeur, se trouvaient des conditions qui modifiaient des droits octroyés au plaignant par la convention collective.

[138]     Dans le cas présent, premièrement, l’APPCP ne met pas en lumière des droits octroyés à M^e Tremblay et qui seraient modifiés par l’entente de prorogation puisque le DPCP n’exige pas un nouveau stage probatoire. Deuxièmement, le but de l’entente est d’accommoder M^e Tremblay en raison de sa longue période d’absence pour cause d’invalidité, alors que seuls quelques mois de son stage probatoire se sont écoulés avant son arrêt de travail.

[139]     Au sujet de l’obligation d’accommodement de l’employeur, il ressort des décisions soumises à la Commission que la participation du syndicat à la mesure d’accommodement n’est pas toujours obligatoire et que ce dernier, lorsqu’il participe à l’accommodement, n’a aucun droit de veto.

[140]     Dans la décision Syndicat de professionnelles et de professionnels du Québec c. Ministère de l’Agriculture, des Pêcheries et de l’Alimentation[31] déposée par l’APPCP, à la suite du congédiement d’un employé, l’arbitre a conclu que l’employeur n’avait pas démontré qu’il avait fait un effort d’accommodement et qu’il aurait dû à cet effet consulter le syndicat. Comme le souligne l’arbitre dans sa décision, en citant le Tribunal canadien des droits de la personne :

[78]       Le tribunal canadien des droits de la personne a eu l’occasion de décrire une situation semblable à celle-ci dans une décision du 26 octobre 2007. Sous le titre : « La société canadienne des postes a-t-elle cherché de façon adéquate un emploi de substitution? » (P. 26), le tribunal énonce ce qui suit :

[79]       Je conclus que la SCP n’a pas démontré qu’elle avait examiné attentivement d’autres approches à l’accommodement pour M. Willoughby avant de décider en avril 2002 qu’elle ne pouvait pas lui offrir de poste adapté à ses besoins. […]

[81]       De plus, les syndicats ont un rôle à jouer lorsqu’un employeur cherche à répondre aux besoins d’un employé. Un syndicat a l’obligation de prendre part aux questions d’accommodement lorsque nécessaire pour rendre l’accommodement possible, s’il n’y a aucune autre solution raisonnable possible pour l’employeur (Renaud c. Central Okanagan School District no 23 [1992], 95 D. L. R. 4th 577 (C.S.C.)). […]

[La Commission souligne]

[141]     Plus loin, l’arbitre cite quelques extraits d’une autre décision[32] qui s’appuie sur le concept de la dernière chance :

[81]       Je crois pertinent et très utile de citer quelques extraits d’une décision de M^e Pierre Laplante où il s’appuie sur le concept de la « dernière chance » pour faire droit à un grief en matière d’accommodement ^[…] :

[…]

[802] Aujourd’hui, les tribunaux supérieurs exigent que soit tenu au moment du congédiement un ultime effort d’accommodement, et ce, en consultation avec le salarié handicapé et, à la demande de ce dernier, en consultation avec le syndicat.

[La Commission souligne]

[142]     Il n’est pas contesté que l’obligation d’accommodement s’impose à l’employeur et au syndicat accrédité. « Ainsi, si l’employeur propose une mesure d’accommodement raisonnable, mais qui requiert la participation du syndicat, ce dernier doit en faciliter la mise en œuvre à moins que le compromis ainsi proposé ne vienne "perturber la convention collective ou affecter autrement les droits d’autres employés" »[33].

[143]     Toutefois, la Commission n’y voit pas l’obligation pour l’employeur, dans tous les cas, de rechercher une mesure de compromis avec le syndicat. Si, par ailleurs, sa participation est requise par l’employeur ou l’employé, le syndicat a alors l’obligation d’y participer et de faciliter la recherche de solution, sans avoir un droit de veto.

[144]     En l’espèce, la Commission considère que le DPCP a démontré avoir fait un effort d’accommodement au regard de la situation particulière de M^e Tremblay en lui proposant l’entente de prorogation qu’elle a signée, lui permettant ainsi de faire valoir ses compétences lors de son retour à temps complet au travail. Rien n’empêchait M^e Tremblay de consulter l’APPCP lorsque le DPCP lui a proposé cette entente. Rien n’obligeait non plus l’employeur de faire cette consultation. Peut-être les parties en seraient-elles arrivées à un autre accommodement, mais cela ne remet pas en cause la validité de l’entente.

[145]     Dans les circonstances, la Commission ne peut conclure que cette entente est invalide du fait que l’APPCP n’a pas participé à sa conclusion.

 

2.            Sur le caractère invalide de l’article 3 de l’entente de prorogation qui stipule que les journées de travail prises en compte aux fins du stage probatoire ne sont comptabilisées qu’à partir du retour à temps plein de M^e Tremblay

[146]     Subsidiairement, l’APPCP soumet que l’article 3 de l’entente est invalide.

[147]     La question est importante pour déterminer le statut de M^e Tremblay au moment où son employeur l’a avisée de la fin de son emploi. En effet, si l’on devait prendre en compte les jours de retour progressif au travail pour comptabiliser la durée de son stage probatoire, M^e Tremblay aurait terminé ce stage, selon les calculs faits par l’APPCP et non contredits par le DPCP, le 16 septembre 2013, soit quelques mois avant que le DPCP mette fin à son emploi.

[148]     Dans un but d’accommodement et pour permettre à l’employeur d’évaluer la compétence de M^e Tremblay dans l’exécution de ses fonctions et pour permettre à celle-ci de faire valoir pleinement ses compétences, il a été convenu entre le DPCP et M^e Tremblay, dans l’entente de prorogation, de ne pas tenir compte des jours travaillés lors de son retour progressif.

[149]     Il est important de préciser que l’entente de prorogation ne vise que le stage probatoire. Elle n’a aucunement pour effet d’exclure les journées de retour progressif au travail pour comptabiliser les jours nécessaires à l’obtention du statut de procureur permanent.

[150]     Les notions de permanence et de probation sont deux notions distinctes. La Loi sur la fonction publique les traite de façon distincte (articles 13 et 14) et la Directive ne vise que le calcul du temps pour l’obtention du statut de permanent.

[151]     Alors que la prise en compte du temps est essentielle pour l’acquisition du statut de permanent, cette prise en compte est accessoire dans le cadre du stage probatoire. Ce qui importe alors c’est la démonstration par l’employé par sa prestation de travail qu’il détient les compétences nécessaires à l’emploi.

[152]     Le fait que l’article 6-4.01 de l’Entente PPCP traite de l’acquisition du statut de permanent et du stage probatoire dans un même paragraphe ne peut avoir pour effet de mettre de côté ces distinctions et de limiter le pouvoir du DPCP en matière de stage probatoire, ce qui serait contraire à l'article 12 de la Loi sur le processus de détermination de la rémunération des procureurs aux poursuites criminelles et pénales et sur leur régime de négociation collective. Plus de souplesse peut être nécessaire en matière de stage probatoire pour permettre l’évaluation des compétences d’un procureur.

[153]     La Commission constate en outre que rien dans l’Entente PPCP ni dans la Directive n’interdit expressément que les journées travaillées en retour progressif ne soient pas prises en compte pour comptabiliser la durée du stage probatoire.

[154]     L’APPCP n’a pas démontré que l’article 3 de l’entente de prorogation était invalide. D’ailleurs, il ressort de cette entente de prorogation qu’il s’agit d’une mesure d’accommodement offerte à M^e Tremblay en raison de sa période prolongée d’invalidité. La Commission est d’avis, à la lumière de la preuve présentée, notamment par le témoignage de M^me Dugré et à la lecture du document « Retour progressif suite à une absence prolongée - Les étapes gagnantes »[34], que le retour progressif après une longue absence pour cause d’invalidité a pour but de permettre à l’employé de retrouver ses pleines capacités.

[155]     Ainsi, tel qu’il appert du modèle proposé dans ce document, lequel s’apparente à la séquence de retour progressif suivie par M^e Tremblay, les cinq étapes de retour progressif correspondent à une « période transitoire importante, autant pour la personne que pour le gestionnaire. C’est un temps d’ajustement graduel qui offre un cadre de retour souple à discuter entre les divers intervenants ou acteurs dans le milieu de travail. » Chacune des étapes tient compte de l’état de santé global et des capacités de l’employé.

[156]     Par exemple, la période de retour progressif qui correspond à deux jours travaillés par semaine en est une d’apprivoisement de l’environnement et du contexte du travail, son principal objectif étant pour l’employé d’être présent au travail avec une certaine régularité.

[157]     Dans le cadre d’un retour progressif, période de réadaptation dont traite l’article 8-1.17 de l’Entente PPCP, l’employé n’effectue pas pleinement ses tâches habituelles. Dans ce contexte, il était donc difficile pour l’employeur d’évaluer les compétences de M^e Tremblay dans l’exécution de ses tâches de procureure et pour celle-ci de se faire valoir, tant qu’elle n’effectuait pas ses tâches sur une base régulière.

[158]     Comme le soutient le DPCP en s’appuyant sur la décision Brabant[35], la période de probation a pour but de permettre à l’employeur d’évaluer la compétence d’un procureur dans l’exécution de ses fonctions et à celui-ci « de se situer » dans l’organisation et de s’améliorer le cas échéant.

[159]     La Commission a d’ailleurs récemment rappelé, dans la décision Simporé[36], l’importance de cette période d’essai :

[19]       La Commission rappelle que le stage probatoire revêt une grande importance pour l’évaluation d’un employé. Comme elle l’a d’ailleurs déjà énoncé dans l’affaire Machaalani-Yared, il s’agit clairement d’une période d’essai :

Nous avons vu qu’en vertu de la doctrine et de la jurisprudence citées, le stage probatoire est une période d’essai durant laquelle l’employeur vérifie si l’employé a les compétences et les qualités requises pour satisfaire l’emploi à combler. Nous avons vu également que le droit de l’employeur est vaste durant le stage probatoire […].

[160]     La Commission est donc d’accord avec le DPCP lorsque celui-ci soutient que l’employeur n’était pas en mesure d’évaluer adéquatement le travail de M^e Tremblay tant que celle-ci n’effectuait pas ses tâches sur une base régulière.

[161]     Par l’article 3 de l’entente, les parties ont convenu d’un accommodement pour évaluer le stage probatoire de M^e Tremblay à la suite de son absence prolongée, accommodement qui ne dénature pas l’objet du stage probatoire, et ce, même si M^e Tremblay totalisait plus de 52 semaines où elle a reçu son traitement avant la fin de la durée de son stage probatoire.

[162]     Pour tous ces motifs, la Commission ne peut conclure que l’article 3 est invalide.

3.            Le caractère discriminatoire de la Directive concernant la période continue d’emploi aux fins de l’obtention du statut de fonctionnaire permanent dans la fonction publique

[163]     Selon les prétentions de l’APPCP, l’article 2 de la Directive est discriminatoire et, en conséquence, ne peut s’appliquer à M^e Tremblay. L’APPCP allègue plus précisément que M^e Tremblay, en raison de son invalidité, a été discriminée dans ses conditions de travail en violation des articles 10 et 16 de la Charte québécoise.

[164]     Si la Commission en arrive à cette conclusion, cela implique que, dans le calcul de la période continue d’emploi prescrite en vertu de l’article 14 de la Loi sur la fonction publique auquel renvoie l’article 6-4.01 de l’Entente PPCP, il faille comptabiliser les jours où M^e Tremblay était absente pour cause d’invalidité alors qu’elle ne fournissait aucune prestation de travail.

[165]     Nommée procureure à titre temporaire, le 1^er octobre 2010, M^e Tremblay, n’eût été son invalidité, aurait ainsi acquis son statut de permanent le 1^er octobre 2012, soit bien avant qu’elle soit avisée de la fin de son emploi en novembre 2013.

[166]     La Charte québécoise ne définit pas le motif « handicap » et le sens ordinaire de ce mot ne ressort pas clairement à la lecture des différentes définitions que l’on retrouve dans le dictionnaire. Tel qu’il appert de la jurisprudence déposée par l’APPCP, la Cour suprême[37] a toutefois établi qu’un « handicap peut résulter aussi bien d’une limitation physique que d’une affectation, d’une construction sociale, d’une perception de limitation ou d’une combinaison de tous ces facteurs. C’est l’ensemble des circonstances qui détermine si l’individu est ou non affecté d’un "handicap" pour les fins de la Charte ».

[167]     Il n’est pas contesté par le DPCP que l’état de santé de M^e Tremblay la rendait temporairement invalide et qu’il s’agirait là d’un handicap au sens de la Charte québécoise.

[168]     La Cour suprême, notamment dans l’affaire Bergevin et comme le rappellent les parties, a établi la nécessité de l’existence de trois éléments pour que l’on puisse conclure à la discrimination en vertu de la Charte québécoise :

1° Une « distinction, exclusion ou préférence »;

2° Que cette « distinction, exclusion ou préférence » est fondée sur l’un des motifs énumérés au premier alinéa de l’article 10 de la Charte québécoise;

3° Que la « distinction, exclusion ou préférence a pour effet de détruire ou compromettre » le droit à la pleine égalité dans la reconnaissance de l’exercice d’un droit ou d’une liberté de la personne.

[169]     La nécessité d’établir l’existence de ces trois facteurs était d’ailleurs récemment reprise par le juge Rochette de la Cour d’appel dans l’arrêt Commission scolaire des Phares c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse[38].

[170]     Il n’est aucunement contredit que l’on puisse s’inspirer de la jurisprudence relative à la Charte canadienne en matière de droit à l’égalité afin d’analyser la protection contre la discrimination offerte par la Charte québécoise. Dans l’application des éléments dégagés notamment dans l’arrêt Bergevin de la Cour suprême, on doit donc tenir compte de l’évolution de la jurisprudence en matière de Charte canadienne, notamment depuis les arrêts Kapp, Withler et Procureur général du Québec c. A.[39]

[171]     Selon les prétentions écrites de l’APPCP, l’analyse de la discrimination doit se faire selon le test à deux volets établi par la Cour suprême dans l’arrêt Withler[40], qui aurait, selon elle, rejeté une approche fondée sur la comparaison.

[172]     La Commission, contrairement aux prétentions de l’APPCP, ne peut conclure que la Cour suprême a rejeté d’emblée la nécessité de faire une analyse fondée sur un groupe de comparaison. La comparaison continue de jouer un rôle du début jusqu’à la fin de l’analyse des deux éléments dégagés dans l’arrêt Withler :

[30]         La jurisprudence a établi un test à deux volets pour l’appréciation d’une demande fondée sur le par. 15(1) : (1) La loi crée-t-elle une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue? (2) La distinction crée-t-elle un désavantage par la perpétuation d’un préjugé ou l’application de stéréotypes?

[173]     Comme le souligne la Cour suprême dans cette affaire, le rôle de la comparaison consiste à établir l’existence d’une distinction :

[62]         Le rôle de la comparaison consiste, à la première étape, à établir l’existence d’une « distinction ».  Il ressort du mot « distinction » l’idée que le demandeur est traité différemment d’autrui. La comparaison entre donc en jeu, en ce sens que le demandeur prétend qu’il s’est vu refuser un avantage accordé à d’autres ou imposer un fardeau que d’autres n’ont pas, en raison d’une caractéristique personnelle correspondant à un motif énuméré ou analogue visé par le par. 15(1).

[174]     La juge en chef McLachlin, dans Procureur général du Québec c. A[41], après avoir rappelé les deux éléments dégagés par la Cour suprême dans Withler, énonce :

[…] Bien que la promotion ou la perpétuation de préjugés, d’une part, et l’application de stéréotypes erronés, d’autre part, soient des guides utiles pour déterminer ce qui constitue de la discrimination, il faut procéder à une analyse contextuelle qui tienne compte par exemple d’un désavantage préexistant pour le groupe demandeur, du degré de correspondance entre la distinction qui est faite et la situation réelle de ce groupe, de l’incidence ou de l’objet améliorateur des dispositions législatives en cause et de la nature des droits touchés : Withler, par. 38; Kapp, par. 19.

[175]     Le fardeau de la preuve de l’APPCP pour établir qu’il y a eu discrimination en vertu de la Charte québécoise consisterait à prouver :

1.    qu’il y a eu exclusion, distinction ou préférence;

2.    par rapport à un groupe de comparaison adéquat.

[176]     En conséquence, la Commission est d’accord avec le DPCP que la comparaison de la situation de M^e Tremblay doit se faire avec celle de tous les procureurs qui ne reçoivent pas leur traitement, afin de déterminer si la Directive crée une distinction fondée sur le handicap. M^e Tremblay ne peut se comparer avec les procureurs qui sont présents au travail et qui reçoivent en conséquence leur traitement. Le groupe de comparaison approprié est celui qui reflète les caractéristiques de la situation de M^e Tremblay quant aux bénéfices ou à l’avantage recherchés.

[177]     L’article 2 de la Directive exige que le procureur ait reçu son traitement pour une période continue de deux ans. Tel qu’il ressort du Dictionnaire de droit québécois et canadien[42] et de l’article 2085 C.c.Q, le traitement est versé en contrepartie d’une prestation de travail. Un employé qui n’effectue aucune prestation de travail ne reçoit aucun traitement. D’ailleurs, tel qu’il appert de l’article 8.1-16 de l’Entente PPCP, lors de sa période d’invalidité, M^e Tremblay recevait non pas un traitement, mais une prestation d’invalidité.

[178]     L’obtention du statut de permanent est conditionnelle à ce qu’un procureur ait effectué une prestation de travail sur une période continue de deux ans, sous réserve de la réussite d’un stage probatoire de 12 mois.

[179]     Tous les procureurs qui sont en congé sans traitement ne peuvent comptabiliser les jours où ils sont absents pour acquérir leur statut de permanent. M^e Tremblay n’a pas été traitée différemment.

[180]     Il est vrai que, par fiction, l’article 2 de la Directive traite différemment certains congés parentaux, même s’il n’y a alors aucune prestation de travail fournie. Il s’agit là de ce que les parties ont convenu par le biais de l’article 6-4.01 de l’Entente PPCP en renvoyant à la Directive. Comme le soutient le DPCP, cette distinction positive ne crée pas à l’égard des autres membres du groupe le droit d’obtenir un traitement égal.

[181]     Enfin, la Commission ajoute que le fait que M^e Tremblay n’ait pu comptabiliser ses jours d’absence pour cause d’invalidité ne lui créait aucun désavantage puisqu’elle aurait pu, n’eût été l’échec de son stage probatoire, acquérir son statut de permanent, et ce, même si dans les faits, ce statut aurait été acquis plus de deux ans après sa nomination à titre temporaire.

[182]     POUR CES MOTIFS, la Commission :

·        REJETTE les moyens préliminaires soulevés par l’Association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales;

·        DÉCLARE que l’Entente de prorogation du stage probatoire prévu à l’article 6-4.01 de l’Entente concernant les conditions de travail des substituts du procureur général, y compris son article 3, intervenue entre le Directeur des poursuites criminelles et pénales et M^e Gisèle Tremblay, est valide;

·        DÉCLARE que l’article 2 de la Directive concernant la période continue d’emploi aux fins de l’obtention du statut de fonctionnaire permanent dans la fonction publique ne contrevient pas aux articles 10 et 16 de la Charte des droits et libertés de la personne.

		_____________________________ Louise Caron, avocate Commissaire
Me Johanne Drolet
Procureure pour la demanderesse
Me Karl Lefebvre
Procureur pour le défendeur
Lieu de l’audience :	Québec
Date de l’audience :	28 mai 2014
Date de la prise en délibéré :	9 août 2014