Décision

Demers et Ministère de la Culture et des Communications

2020 QCCFP 39

 

	COMMISSION DE LA FONCTION PUBLIQUE
	CANADA
	PROVINCE DE QUÉBEC
	DOSSIER No :	1302143
	DATE :	23 novembre 2020
	______________________________________________________________________
	DEVANT LA JUGE ADMINISTRATIVE :		Caroline Gagnon
	______________________________________________________________________
	PASCALE DEMERS
	Partie demanderesse
	et
	MINISTÈRE DE LA CULTURE ET DES COMMUNICATIONS
	Partie défenderesse
______________________________________________________________________
	DÉCISION
	(Article 127, Loi sur la fonction publique, RLRQ, c. F-3.1.1.)
______________________________________________________________________
	APERÇU

[1]           Depuis 2015, M^me Pascale Demers est directrice des immobilisations, cadre, classe 4, au ministère de la Culture et des Communications (Ministère). Avant cette nomination, elle a occupé plusieurs autres fonctions au sein du Ministère.

[2]           Le 27 octobre 2019, elle dépose à la Commission de la fonction publique (Commission) un appel en matière de conditions de travail, en vertu de l’article 127 de la Loi sur la fonction publique[1] (Loi).

[3]           Elle soutient que le Ministère a contrevenu à la Directive sur l’ensemble des conditions de travail des cadres[2] (Directive), en nommant à son poste, durant son absence du travail pour un congé de maternité[3] suivi d’un congé parental[4], la personne qui assurait son intérim, M. Bruno Boisvert.

[4]           La Directive prévoit qu’un cadre doit être replacé dans son poste à son retour au travail, si son absence n’excède pas 52 semaines[5]. Cette période se comptabilise à compter de la date du début du congé de maternité.

[5]           Elle souligne que la décision du Ministère contrevient aussi à la Loi sur les normes du travail[6], à la Charte des droits et libertés de la personne[7] ainsi qu’à la Charte canadienne des droits et libertés[8].

[6]           À l’audience, le Ministère soulève deux moyens préliminaires. Il soutient d’abord que M^me Demers a déposé son appel prématurément. Selon lui, elle devait le déposer à son retour au travail et non lorsqu’elle a été informée de la nomination de M. Boisvert au poste de directeur des immobilisations. Son droit n’était alors pas né.

[7]           Il prétend ensuite qu’au moment de l’audience, l’appel est théorique. M^me Demers ne peut plus demander la protection de l’article 229 de la Directive, parce qu’elle n’est pas retournée au travail durant la période de 52 semaines, comme le prévoit cette disposition. Le recours n’est plus actuel, il soulève qu’une question hypothétique ou abstraite. Le Ministère demande donc le rejet de l’appel.

[8]           La Commission doit trancher ces moyens préliminaires avant de se pencher sur le fond du dossier.

[9]           Pour ce faire, elle doit décider si l’appel de M^me Demers est recevable.

[10]        Dans l’affirmative, elle devra déterminer s’il est devenu théorique.

[11]        Si la Commission considère le litige toujours actuel, elle analysera alors le fond du dossier et décidera si le Ministère a contrevenu à l’article 229 de la Directive de même qu’à la Loi sur les normes du travail. Elle devra également juger s’il a transgressé les droits protégés par la Charte canadienne des droits et libertés ainsi que par la Charte des droits et libertés de la personne.

[12]        À l’inverse, si la Commission est d’avis que le litige est théorique, M^me Demers lui demande d’exercer sa discrétion et de trancher tout de même le fond du litige.

[13]        La Commission conclut que l’appel n’est pas prématuré, mais qu’au moment de l’audience, il est théorique. Finalement, elle juge que les motifs qui lui ont été présentés ne justifient pas qu'elle exerce sa discrétion pour se prononcer sur le fond du recours.

CONTEXTE

[14]        M^me Demers devient enceinte durant l’année 2018.

[15]        À compter du 8 novembre 2018, elle est en arrêt de travail pour cause d’invalidité. Elle avise son supérieur hiérarchique et plusieurs collègues de travail de même que certaines personnes des ressources humaines qu’elle désire revenir au travail à la fin janvier 2020, après ses congés de maternité et parental.

[16]        Son enfant naît le [...] 2019. Le 4 février 2019, M^me Demers commence son congé de maternité d’une durée de 21 semaines. À compter du 1^er juillet 2019, elle est en congé parental, un congé sans traitement dont elle peut bénéficier pour une période maximale de deux ans consécutifs[9]. Elle bénéficie des prestations du Régime québécois d’assurance parentale (RQAP)[10] jusqu’au 17 janvier 2020.

[17]        Durant son absence, son poste est occupé, par intérim, par M. Boisvert, directeur de la planification et de la coordination au Ministère.

[18]       Dès qu’elle apprend qu’elle est enceinte, M^me Demers demande une place pour son bébé à la garderie fréquentée par son autre enfant. Elle veut s’assurer qu’une place soit disponible afin de reprendre le travail en janvier 2020.

[19]       En juin 2019, la directrice de la garderie avise M^me Demers qu’il est possible, contrairement à ce qu’elle lui avait promis, qu’il n’y ait pas de place à la pouponnière en janvier 2020. Elle lui fera un suivi de la situation à l’automne 2019. Il est néanmoins certain qu’il y aura de la disponibilité pour son bébé en juin 2020.

[20]       Dès lors, M^me Demers réfléchit à différents scénarios pour la garde de son enfant. Elle considère la possibilité de prolonger son congé sans solde après le mois de janvier 2020 et de prendre un congé à traitement différé (CSTTD)[11].

[21]       Elle communique avec les ressources humaines du Ministère afin d’obtenir des renseignements concernant ce type de congé. Selon M^me Demers, durant la conversation, elle informe M^me Yannick Bolduc Karakan qu’il n’y aura possiblement pas de place pour son enfant en janvier 2020. Dans ces circonstances, elle ne reviendrait au travail qu’en juin 2020. Elle lui précise qu’elle saura à l’automne 2019 si une place se libère pour le mois de janvier 2020.

[22]       M^me Bolduc Karakan a une autre version de cette discussion. Elle raconte que M^me Demers lui a d’abord laissé un message dans sa boîte vocale dans lequel elle affirme qu’il y a un problème avec la date d’entrée de son enfant à la garderie. La pouponnière ne pouvant l’accueillir qu’à l’automne 2019 ou à l’automne 2020, elle aimerait connaître les possibilités pour prolonger son congé jusqu’à l’automne 2020 tout en ayant un revenu, puisque les prestations du RQAP cesseront de lui être versées en janvier 2020. Elle demande notamment des renseignements sur le CSTTD.

[23]       Avant de communiquer avec M^me Demers, M^me Bolduc Karakan consulte sa supérieure, M^me Véronique Morin, afin de s’assurer qu’il est possible pour un cadre de prendre un CSTTD à la suite du congé parental, couvert par le RQAP. Lors de cette rencontre, elle informe M^me Morin du problème d’accessibilité à la garderie auquel fait face M^me Demers. Elle lui raconte que deux options lui sont offertes par la garderie : « l’automne 2019 ou l’automne 2020 ». M^me Bolduc Karakan comprend que M^me Demers n’a pas l’intention d’accepter la place offerte à l’automne 2019 puisque son bébé sera trop jeune à ce moment-là. Elle serait donc de retour au travail à l’automne 2020.

[24]       M^me Bolduc Karakan appelle ensuite M^me Demers dans la semaine du 10 septembre 2019 pour lui donner les réponses à ses questions et l’informer sur les conditions du CSTTD. M^me Demers indique qu’elle va réfléchir aux options qui lui sont offertes.

[25]       Selon la version de M^me Bolduc Karakan, lors de cette conversation, M^me Demers lui réitère que la garderie lui offre une place pour son enfant uniquement à l’automne 2019 ou à l’automne 2020. Elle souligne qu’il n’est pas envisageable pour elle que son enfant fréquente la garderie à l’automne 2019 puisqu’il serait alors « trop petit ». D’ailleurs, à ce moment-là, elle bénéficiera toujours de prestations parentales du RQAP.

[26]       Cet appel confirme à M^me Bolduc Karakan la compréhension qu’elle a du message téléphonique de M^me Demers laissé dans sa boîte vocale : elle ne serait de retour au travail qu’à l’automne 2020.

[27]       En février 2019, une nouvelle sous-ministre est nommée au Ministère. Le gouvernement lui donne des objectifs précis à réaliser. Elle désire y répondre dans les six premiers mois de son mandat. Elle planifie donc une réorganisation majeure qui sera mise en place le 30 septembre 2019. Le secteur des immobilisations est l’un des enjeux auxquels elle veut s’attaquer.

[28]       La sous-ministre estime que les changements prévus peuvent difficilement être implantés par une personne qui agit par intérim. Il est donc essentiel, selon elle, de confirmer M. Boisvert au poste de directeur des immobilisations afin de lui donner la crédibilité et l’autorité nécessaires pour atteindre les objectifs qui lui seront assignés. Elle demande donc à M^me Morin s’il est possible de nommer M. Boisvert à ce poste et d’en offrir un équivalent à M^me Demers lorsqu’elle reviendra au travail.

[29]       De l’avis de M^me Morin, il est possible d’agir ainsi puisque, selon ce que lui a rapporté M^me Bolduc Karakan, M^me Demers ne sera de retour au travail qu’à l’automne 2020. Dans ce contexte, le Ministère n’aura pas l’obligation de la replacer dans son poste puisque son congé excédera la période de 52 semaines prévue dans la Directive. Il pourra la réintégrer dans un emploi équivalent.

[30]       Afin de s’assurer de bien conseiller la sous-ministre, M^me Morin fait valider sa position auprès du Secrétariat du Conseil du trésor (SCT). En se basant sur le fait que M^me Demers ne sera de retour au travail qu’à l’automne 2020, le SCT confirme l’opinion de M^me Morin. La sous-ministre procède alors à la nomination de M. Boisvert au poste de directeur des immobilisations.

[31]       Le 25 septembre 2019, M^me Morin communique avec M^me Demers pour l’informer de la restructuration qui prendra forme le 30 septembre 2019. Elle l’avise que la nouvelle sous-ministre a décidé de confirmer M. Boisvert au poste de directeur des immobilisations, car un intérim dans ce poste ne cadrait pas avec les objectifs poursuivis par la démarche. La sous-ministre veut notamment s’assurer d’une continuité dans les dossiers. M^me Morin lui affirme qu’elle aura, à son retour au travail, un poste équivalent avec un défi correspondant à ses intérêts et à ses compétences.

[32]       M^me Demers est surprise de la nouvelle, elle indique que ses conditions de travail prévoient qu’elle doit être réintégrée dans son poste après son congé « de maternité ». M^me Morin lui répond que l’obligation du Ministère est plutôt de lui offrir un poste équivalent.

[33]       M^me Demers veut connaître ce que le Ministère désire lui offrir comme nouveau défi et questionne M^me Morin qui n’est cependant pas en mesure de lui donner plus de détails puisque le poste n’est pas encore créé.

[34]       Durant cette conversation, M^me Demers indique qu’elle aimerait revenir au travail en janvier 2020, mais qu’elle fait face à un problème de garderie. Selon la version de M^me Morin, M^me Demers affirme plutôt qu’il n’y a pas de place à la garderie en janvier 2020 pour son enfant et qu’elle sera de retour au début du mois de juillet 2020.

[35]       Dans les jours suivants, M^me Demers est très préoccupée par la situation et elle se « sent tassée ». Elle appelle la directrice générale de l’administration et des immobilisations, M^me Geneviève Vézina, pour la rencontrer. Elle croit qu’elle pourra certainement lui donner plus d’informations sur le poste qui lui sera offert.

[36]       La rencontre se tient le 11 octobre 2019 dans les bureaux du Ministère. M^me Vézina ne peut offrir davantage de détails à M^me Demers sur le poste envisagé parce que rien n’est encore décidé. Elle lui assure cependant qu’elle ne doit pas s’inquiéter puisqu’il y a beaucoup de travail. Elle lui certifie qu’elle a sa place au Ministère et que ses forces et ses compétences seront mises à profit.

[37]       M^me Vézina explique aussi à M^me Demers les raisons qui ont poussé la sous-ministre à nommer M. Boisvert au poste de directeur des immobilisations.

[38]       M^me Demers souligne que cette décision n’est pas équitable pour les femmes et que « c’est discriminatoire de faire cela durant un congé de maternité ». Elle lui mentionne qu’elle s’est renseignée auprès de la Commission et que « les règles de travail des cadres prévoient qu’au retour d’un congé de maternité la cadre doit être replacée dans son poste ».

[39]       M^me Demers indique à M^me Vézina que malgré cette obligation du Ministère, elle est ouverte pour qu’un autre poste lui soit offert. Cependant, elle doit en apprendre davantage, elle ne peut pas se contenter de se faire dire qu’elle aura un poste intéressant et de ne pas s’inquiéter. Elle souligne que la situation lui occasionne beaucoup de stress et qu’elle a peur d’être « tablettée ».

[40]       M^me Vézina lui suggère de discuter avec la sous-ministre afin qu’elle produise un écrit qui précisera davantage l’affectation projetée. Cette proposition convient à M^me Demers, par contre le document doit lui être remis dans les prochains jours, sinon elle déposera un appel à la Commission, car elle veut respecter le délai de prescription de 30 jours.

[41]       Il est convenu entre elles que, pour le suivi concernant l’écrit de la sous-ministre, M^me Demers se réfèrera à M^me Morin.

[42]       Le 15 octobre 2019, M^me Demers laisse un message dans la boîte vocale de M^me Bolduc Karakan pour lui demander de la rappeler rapidement.

[43]        Le lendemain, M^me Bolduc Karakan lui offre par courriel un rendez-vous téléphonique le 17 octobre 2019 en avant-midi. M^me Demers répond immédiatement :

[…] je vérifie si Véronique veut se joindre à l’échange, pour gagner du temps. Je m’apprête à ouvrir un dossier à la Commission de la fonction publique, mais je veux d’abord que vous soyez au courant, voire que vous réagissiez avant que je le dépose. Le hic, c’est que le 30 jours pour déposer le dossier achève... d’où l’idée de se parler vite (surtout que vous souhaiterez peut-être échanger par la suite avec Geneviève Vézina ou la sous-ministre le cas échéant. Ça occasionne des délais évidents et le 30 jours nous coincent.) Après vérification auprès de la Commission, les informations que j’avais données à Geneviève Vézina lors de ma rencontre avec elle sont erronées. […]

[Transcription textuelle]

[44]       À la lecture de ce courriel, qui lui est aussi acheminé, M^me Morin appelle M^me Demers. Elle lui assure qu’elle rencontrera sous peu la sous-ministre concernant la possibilité de lui offrir un écrit au sujet du poste envisagé et lui fera un suivi avant l’échéance du délai de prescription pour le dépôt du recours.

[45]       Le 17 octobre 2019, M^me Demers et M^me Bolduc Karakan discutent ensemble comme convenu. M^me Demers mentionne qu’elle se sent « tassée ». Elle s’est renseignée auprès de la Commission et on lui a confirmé que le Ministère a l’obligation de la replacer dans son poste lorsqu’elle sera de retour au travail et qu’elle a 30 jours pour déposer un appel.

[46]       Elle informe M^me Bolduc Karakan qu’il est possible qu’une place à la garderie se libère en juin 2020 et qu’elle a l’intention de faire une demande de CSTTD. Elle lui demande de lui transmettre le formulaire, ce que fait M^me Bolduc Karakan au courant de l’après-midi.

[47]       Le lendemain, M^me Demers laisse un message dans la boîte vocale de M^me Bolduc Karakan. Elle lui soumet quelques questions concernant le CSTTD. Elle l’informe cette fois qu’elle planifie mettre un terme au CSTTD en juillet 2020 et prendre ensuite des semaines de vacances pour être de retour au travail au mois d’août 2020.

[48]       Le 23 octobre 2019, puisqu’elle n’a toujours pas obtenu d’écrit de la sous-ministre et qu’elle veut respecter le délai pour interjeter son appel, M^me Demers décide de déposer son recours à la Commission.

[49]       Le 24 octobre 2019, M^me Morin communique avec M^me Demers pour l’aviser que la sous-ministre ne se sent pas à l’aise de lui remettre l’écrit concernant le poste qu’elle prévoit lui offrir, car il y a beaucoup de choses qui peuvent changer d’ici son retour au travail.

[50]       M^me Morin l’informe également que la sous-ministre envisage de lui offrir un poste dans le domaine du patrimoine et lui donne certains détails sur cet emploi. Elle lui propose de rencontrer la sous-ministre afin qu’elles discutent ensemble. M^me Demers décline toutefois cette offre et réaffirme sa volonté d’obtenir un écrit.

[51]       Le lendemain, elle écrit à M^me Morin afin de savoir si le poste proposé « est de niveau cadre 3 ou 4 ». M^me Morin lui répond qu’il est trop tôt pour définir le niveau d’emploi de ce poste, mais qu’elle lui transmettra des précisions dès que possible.

[52]       Le 31 octobre 2019, M^me Demers écrit à M^me Morin pour l’aviser qu’elle n’est finalement pas intéressée par ce poste ni par tout autre poste si cela n’implique pas une promotion. Ainsi, elle lui suggère de travailler davantage sur un scénario pour qu’elle soit réintégrée dans son poste à la Direction des immobilisations.

[53]       M^me Morin est étonnée de ce changement de position de la part de M^me Demers qui semblait très intéressée par le poste dans le domaine du patrimoine et satisfaite de leur conversation du 24 octobre 2019. M^me Demers lui avait d’ailleurs affirmé privilégier ce poste pour une question de crédibilité.

[54]       Elle propose à M^me Demers de participer à une médiation offerte par la Commission afin de tenter de trouver rapidement une solution satisfaisante pour tous.

[55]       M^me Demers accepte l’offre de médiation. Elle mentionne à M^me Morin que le poste offert l’intéresse, mais uniquement s’il est de la classe 3, autrement elle préfère retourner dans le poste de directrice des immobilisations, bien que sa crédibilité ait pu être éprouvée.

[56]       Finalement, en novembre 2019, la directrice de la garderie offre à M^me Demers une place à la pouponnière pour le mois de janvier 2020.

[57]       M^me Demers n’informe toutefois pas le Ministère de cette opportunité et n’entreprend aucune démarche pour retourner au travail en janvier 2020. Elle explique sa décision par le refus du Ministère de lui confirmer par écrit la nature du mandat qui lui sera confié. Elle désire donc attendre que son appel procède à la Commission et que le litige soit tranché par le tribunal.

[58]       Elle indique que l’audience a d’abord été fixée le 16 janvier 2020. Elle croyait que ce serait alors une bonne occasion pour avoir une discussion avec le Ministère et que « l’abcès sera[it] crevé » avant son retour. L’audience a toutefois été remise au 23 mars 2020 à la demande du Ministère et ensuite en septembre 2020 en raison des mesures prises pour lutter contre la pandémie de la COVID-19.

[59]       Bien que l’audience ait été remise à l’automne 2020, M^me Demers n’entreprend pas de démarche pour retourner au travail. Elle indique qu’elle n’a pas envoyé son enfant à la garderie en janvier 2020 étant donné la remise de l’audience au mois de mars 2020. Elle préférait garder son enfant avec elle durant ces semaines. Il fréquente la garderie depuis la mi-juin 2020.

[60]       Au moment de l’audience, M^me Demers n’est toujours pas retournée au travail et elle n’a pas informé le Ministère de la date de son retour.

ANALYSE

Moyen préliminaire - Recours prématuré

[61]       L’article 127 de la Loi prévoit :

127. Le gouvernement prévoit par règlement, sur les matières qu’il détermine, un recours en appel pour les fonctionnaires qui ne sont pas régis par une convention collective et qui ne disposent d’aucun recours sur ces matières en vertu de la présente loi. […]

La Commission de la fonction publique entend et décide d’un appel. […]

[62]       Le Règlement sur un recours en appel pour les fonctionnaires non régis par une convention collective[12] (Règlement) énonce :

2. Un fonctionnaire qui se croit lésé peut en appeler d’une décision rendue à son égard en vertu des directives suivantes du Conseil du trésor, à l’exception des dispositions de ces directives qui concernent la classification, la dotation et l’évaluation du rendement sauf, dans ce dernier cas, la procédure relative à l’évaluation du rendement :

1^o la Directive concernant l’ensemble des conditions de travail des cadres; […]

3. Le recours d’un fonctionnaire est formé par la transmission d’un avis écrit au sous-ministre ou au dirigeant de l’organisme dans les 30 jours de l’événement qui y donne ouverture. Ce délai est de rigueur. […]

[Soulignements de la Commission]

[63]       M^me Demers estime que le Ministère a enfreint son droit de reprendre son poste de directrice des immobilisations après son congé parental. Elle fait référence à l’article 229 de la Directive :

229. Au retour du congé de maternité prévu par l’article 196, d’un congé spécial prévu par l’article 209 ou 210, du congé de paternité prévu par l’article 212 ou du congé pour adoption prévu par l’article 214, du congé sans traitement en vue d’une adoption ou du congé sans traitement ou partiel sans traitement n’excédant pas 52 semaines prévu par les articles 219 et 221, le cadre reprend son emploi.

[64]       Le Ministère plaide que pour qu’un recours soit recevable, il faut que la personne ait un intérêt né et actuel au moment où elle le dépose.

[65]       Selon lui, c’est uniquement le retour au travail qui peut déclencher la protection de l’article 229 de la Directive et non la conversation du 25 septembre 2019 entre M^me Morin et M^me Demers.

[66]       Ainsi, le recours déposé le 23 octobre 2019 est prématuré, car « l’intention de l’employeur d’assigner M^me Demers à un autre poste ne s’est pas cristallisée parce qu’elle n’est pas encore au travail ». Le Ministère affirme qu’à cette date la situation est hypothétique, car il peut survenir plusieurs changements entre l’annonce faite à M^me Demers le 25 septembre 2019 et son retour au travail. Il demeure alors possible qu’elle soit replacée dans son poste. Bref, elle doit être de retour au travail pour constater la situation. C’est pour ces raisons que le 23 octobre 2019, elle n’avait pas un intérêt né.

[67]       À l’appui de ses prétentions, il soumet la décision Syndicat des employés (es) salariés (es) de Monterey (CSN) Drummondville Cols Blancs et Textiles Monterey inc.[13] :

[…] On pourrait alors argumenter que lorsqu’une personne reçoit une lettre comme celle du 2 mai 1994 l’informant de la fermeture de son poste, elle est dans une situation potentielle ou embryonnaire de mise à pied. On doit admettre que dans un tel cas, il est possible qu’une mise à pied survienne par la suite. Cependant, il faut attendre dans un tel cas que la mise à pied soit effective. Autrement le grief est prématuré et ne peut être entendu sur cette question ^[…]. […]

[68]       Il cite également la décision de l’arbitre Morin Corporation ambulancière de Beauce inc. et Les travailleurs ambulanciers de la Beauce inc.[14] :

[42] Le Tribunal se doit de conclure que Monsieur Lehouillier ne bénéficie d’aucun droit en vertu de la Lettre d’entente no 1 au moment du dépôt de son formulaire de demande de confirmation des dates d’emploi le 5 septembre 2007 ni au moment du grief et encore moins au moment de l’audition. Pour que le Tribunal puisse se prononcer, le plaignant doit avoir cristallisé ses droits par la retraite.

[43] Il faut en conclure que le grief est prématuré en l’absence d’un droit né et actuel, qu’il soulève un débat théorique puisque les droits en vertu de la convention collective peuvent changer en fonction de la renégociation de la convention collective. Le grief est donc non recevable.

[69]       Le Ministère indique que cette décision ressemble beaucoup au cas de M^me Demers, car, comme M. Lehouillier, elle n’a pas cristallisé ses droits puisqu’elle n’est toujours pas revenue au travail.

[70]       La Commission ne partage pas l’opinion du Ministère. Elle juge que c’est l’appel téléphonique du 25 septembre 2019 de M^me Morin qui a fait naître le droit de M^me Demers. C’est à ce moment, dans la période de 52 semaines visée par l’article 229 de la Directive, qu’on lui annonce qu’elle perd définitivement son poste et qu’elle aura, à son retour au travail, un poste équivalent de cadre, classe 4.

[71]       L’arbitre Jean-Pierre Lussier a développé, dans la décision Publications Québécor et Syndicat des employés des Publications Québécor[15], une approche qui aide à déterminer si un recours a été déposé au moment opportun :

[…] C’est à mon avis sous cet angle qu’il faut donc se poser la question. Le ou les droits réclamés par le grief étaient-ils existants au jour où le grief a été déposé? Si la réponse est affirmative, les tribunaux supérieurs sont d’avis qu’il faut écarter les vices procéduraux et étudier ces griefs au fond. Si la réponse est négative, leur prématurité constitue alors un vice de fond, et non un simple accroc procédural. La procédure, on le sait, est le véhicule des droits, mais elle ne saurait constituer le support de droits éventuels, incertains ou encore inexistants. […]

[Soulignement de la Commission]

[72]       La décision Syndicat des cols bleus regroupés de Montréal et Ville de Montréal[16] énonce la ligne directrice pour déterminer si un droit existait au moment où le recours a été déposé :

[85] Le grief déposé le 7 juillet 2017 a-t-il été soumis hors du délai prévu à la clause 21.04 de la convention collective ? Le grief doit être déposé dans les 30 jours ouvrables de la connaissance de l'événement qui a donné naissance au grief. Quel est donc cet événement ? La réponse de l'assureur du 28 février ou celle du 29 mai 2017 ?

[86] Un rappel des lignes directrices émises par la jurisprudence arbitrale s'impose. Le présent Tribunal a rendu une sentence le 27 juin 2005 dans Syndicat de l'enseignement de Champlain et Commission scolaire Marie-Victorin, précitée, dans laquelle une révision de la jurisprudence permettait de faire des constats suivants :

[53] De la jurisprudence déposée par les parties il est possible de dégager certaines lignes directrices :

− L’événement qui doit servir au calcul des délais de prescription est le moment où l’employé a en mains tous les faits sur lesquels il peut appuyer son grief, c’est-à-dire une situation ou décision qui est nécessairement complète au sens commun du terme.

− Si une décision prise antérieurement est réitérée par écrit ultérieurement le délai de prescription ne recommence pas à courir de nouveau.

− Il faut distinguer la véritable décision communiquée à l’employé d’avec les conséquences pécuniaires de cette décision prise plusieurs mois auparavant.

− Le grief réclamant le versement de prestations d’assurance-salaire ne peut prétendre être de nature continue puisque l’événement sur lequel il se fonde est nécessairement unique.

− La computation du délai doit se faire à partir de l’expression claire et non équivoque d’un refus.

− Le fait que des discussions aient été engagées entre les parties ne signifie pas nécessairement que l’employeur entend modifier sa position de départ

[73]       Dans la décision Bertrand et Ministère de la Sécurité publique[17], la Commission traite de l’événement à considérer pour calculer le délai pour déposer un recours :

[35] La Commission traite d’abord du point de départ du calcul du délai de 30 jours de M^me Bertrand pour introduire son appel devant la Commission. Selon le libellé de l’article 3 du Règlement qui fixe ce délai, celui-ci débute avec l’événement qui donne ouverture au recours.

[36] Pour M^me Bertrand, l’événement se situerait au 8 mars 2012, moment où elle reçoit des informations supplémentaires au sujet de la décision qui lui avait été communiquée dans la note précédente du 6 février 2012. Elle soutient que l’événement ne doit pas nécessairement correspondre à la décision, mais plutôt au moment où elle a suffisamment d’informations sur les raisons qui motivent la décision du MSP.

[37] Bien que l’article 3 du Règlement utilise l’expression événement qui donne ouverture à un recours, l’article 2 de ce même Règlement qui accorde ce droit de recours indique qu’un fonctionnaire qui se croit lésé peut en appeler d’une décision rendue à son égard. Selon toute vraisemblance, l’événement réfère généralement à la décision prise à l’endroit du fonctionnaire.

[38] Pour la Commission, il est manifeste que dès que M^me Bertrand prend connaissance de la note datée du 6 février 2012, soit au plus tard le 13 février 2012, selon la preuve administrée, elle est informée de la décision. La note subséquente du 8 mars 2012 ne lui apporte que quelques renseignements supplémentaires sur les codes d’absence inscrits à son dossier qui ne sont pas compilés dans le calcul de ses absences pour déterminer les deux journées de congé pour la prime d’ambiance. Selon l’auteur Pierre Martineau, cité récemment par la Cour d’appel, le point de départ de la prescription est le premier jour où le titulaire du droit aurait pu agir, le jour où il aurait pu pour la première fois prendre des mesures pour faire valoir son droit. Dans la situation de M^me Bertrand, rien ne l’empêchait, à partir du moment où elle a pris connaissance de la note du 6 février 2012, d’introduire son appel devant la Commission. »

[Soulignement de la Commission]

[74]       La jurisprudence enseigne que c’est la décision et l’annonce qui en est faite à la personne visée qui indiquent la naissance d’un droit. Ce n’est pas nécessairement la concrétisation des conséquences d’une telle décision qui marque le début du délai de prescription d’un recours. Elles peuvent se matérialiser plus tard.

[75]       La décision du Ministère n’est pas éventuelle ni hypothétique, elle est effective. L’appel déposé le 23 octobre 2019 n’est donc pas prématuré.

[76]       Au moment où elle dépose son appel, le Ministère est toujours dans l’obligation de replacer M^me Demers dans son poste puisque son absence n’excède pas la période de 52 semaines mentionnée à l’article 229 de la Directive. Autrement dit, tant que cette période n’est pas échue, un employé a le droit d’exiger de reprendre son poste. Son retour au travail doit toutefois s’effectuer à l’intérieur du délai de 52 semaines.

[77]       La Commission juge que le cas de M^me Demers diffère de ceux soumis par le Ministère.

[78]       Dans la décision Textile Montery inc., la plaignante, contrairement à ses collègues de travail, n’a pas reçu de lettre indiquant clairement sa mise à pied. Le document envoyé mentionne plutôt qu’à son retour au travail, elle pourra exercer son droit de déplacement. Ainsi, au moment du grief, elle n’était pas mise à pied puisque son employeur n’avait pas pris de décision en ce sens. L’arbitre a donc conclut que le recours était prématuré. Le cas de M^me Demers se distingue, car la décision du Ministère est définitive au moment où elle dépose son appel.

[79]       Dans la décision Corporation ambulancière de Beauce inc., le droit de M. Lehouillier était conditionnel au prolongement de la durée d’une lettre d’entente négociée entre le syndicat et l’employeur. Cette entente doit toujours exister au moment où il prendra sa retraite pour bénéficier de ses avantages. L’arbitre a jugé le grief prématuré puisqu’il est impossible de déterminer les droits de M. Lehouillier. Il est devant deux faits inconnus, soit la date de la retraite de M. Lehouillier, qui ne prévoit pas se retirer dans un avenir rapproché, et quels seront ses droits à ce moment. Il n’y a rien de fixe, aucune décision n’est prise, le litige n’est basé que sur des hypothèses. Ce qui n’est pas du tout le cas de M^me Demers. Au moment où elle dépose son appel, elle n’est nullement dans une situation hypothétique. Elle a perdu son poste, et ce, peu importe quand elle reviendra au travail. La décision du Ministère est effective. D’ailleurs, le 30 septembre 2019, le Ministère publie sur son site Web un organigramme qui identifie M. Boisvert comme directeur des immobilisations.

[80]       Ainsi, le 23 octobre 2019, M^me Demers a toute l’information nécessaire pour justifier le dépôt d’un appel. La Commission juge donc que son recours n’est pas prématuré. Le droit qu’elle invoque était né au moment où elle a déposé son appel.

 

Moyen préliminaire - Recours théorique

[81]       La Directive indique :

230. […]

Le cadre qui veut mettre fin à son congé sans traitement ou à son congé partiel sans traitement avant la date prévue doit donner un avis écrit de son intention au moins 21 jours avant son retour. Dans le cas d’un congé sans traitement ou d’un congé partiel sans traitement excédant 52 semaines, cet avis est d’au moins 30 jours.

231. Au retour d’un congé sans traitement ou partiel sans traitement excédant 52 semaines, le cadre réintègre son emploi ou un emploi équivalent à celui qu’il détenait. […].

[Soulignements de la Commission]

[82]       La Cour suprême définit, dans l’arrêt Borowski[18], ce qu’est un recours théorique :

La doctrine relative au caractère théorique est un des aspects du principe ou de la pratique générale voulant qu'un tribunal puisse refuser de juger une affaire qui ne soulève qu'une question hypothétique ou abstraite. Le principe général s'applique quand la décision du tribunal n'aura pas pour effet de résoudre un litige qui a, ou peut avoir, des conséquences sur les droits des parties. Si la décision du tribunal ne doit avoir aucun effet pratique sur ces droits, le tribunal refuse de juger l'affaire. Cet élément essentiel doit être présent non seulement quand l'action ou les procédures sont engagées, mais aussi au moment où le tribunal doit rendre une décision. En conséquence, si, après l'introduction de l'action ou des procédures, surviennent des événements qui modifient les rapports des parties entre elles de sorte qu'il ne reste plus de litige actuel qui puisse modifier les droits des parties, la cause est considérée comme théorique. Le principe ou la pratique général s'applique aux litiges devenus théoriques à moins que le tribunal n'exerce son pouvoir discrétionnaire de ne pas l'appliquer. J'examinerai plus loin les facteurs dont le tribunal tient compte pour décider d'exercer ou non ce pouvoir discrétionnaire.

La démarche suivie dans des affaires récentes comporte une analyse en deux temps. En premier, il faut se demander si le différend concret et tangible a disparu et si la question est devenue purement théorique. En deuxième lieu, si la réponse à la première question est affirmative, le tribunal décide s'il doit exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre l'affaire. La jurisprudence n'indique pas toujours très clairement si le mot "théorique" (moot) s'applique aux affaires qui ne comportent pas de litige concret ou s'il s'applique seulement à celles de ces affaires que le tribunal refuse d'entendre. Pour être précis, je considère qu'une affaire est "théorique" si elle ne répond pas au critère du « litige actuel ». Un tribunal peut de toute façon choisir de juger une question théorique s'il estime que les circonstances le justifient […].

[83]       M^me Demers soutient que son appel n’est pas théorique, car elle est toujours une employée du Ministère et qu’en date de l’audience, le Ministère refuse toujours de la replacer dans son poste de directrice aux immobilisations. Le litige existe toujours.

[84]       Elle indique que, pour faire naître son droit, il n’est pas nécessaire qu’elle soit de retour au travail. Ce que la Commission doit considérer, c’est le moment où la décision lui a été annoncée, soit le 25 septembre 2019. Cette décision est prise et lui est communiquée avant l’échéance de la période de 52 semaines, durant laquelle son emploi est protégé[19].

[85]       Le Ministère ne peut pas, pour des motifs de préférence, de commodité ou de continuité, refuser de réintégrer une personne dans son poste à la suite d’un congé de maternité ou parental.

[86]       Elle ajoute que l’audience est d’abord fixée au 16 janvier 2020. À cette date, la période de 52 semaines n’était pas échue, le litige n’était donc pas théorique. À la demande du Ministère, l’audience est remise et fixée au 23 mars 2020. En raison des mesures prises pour lutter contre la pandémie de la COVID-19, elle est ensuite remise de nouveau. Elle indique qu’il serait vraiment « troublant » de lui faire perdre des droits en raison de délais qui ne lui sont absolument pas imputables.

[87]       À l’audience, M^me Demers témoigne qu’elle n’a pas encore informé le Ministère de la date de son retour au travail parce qu’elle veut, d’une part, que sa situation soit clarifiée avant d’y retourner et, d’autre part, que la Commission tranche le litige.

[88]       L’article 229 de la Directive est clair. C’est au retour du congé de maternité prévu à l’article 196 ou du congé sans traitement prévu à l’article 221, qui n’excèdent pas 52 semaines, que le cadre a le droit de reprendre son emploi, s’il n’a pas été aboli, déplacé ou cédé.

[89]       Ainsi, si M^me Demers voulait être replacée dans son poste de directrice des immobilisations ou être justifiée de l’exiger, elle avait l’obligation de revenir au travail avant l’échéance de la période de 52 semaines qui se situe le ou vers le 3 février 2020. De plus, préalablement à ce retour, elle devait donner au Ministère un préavis écrit d’au moins 21jours l’informant de sa volonté de revenir au travail.

[90]       Or, M^me Demers n’a pas rempli ces exigences. Cela n’est pas sans conséquence puisque cette inaction a rendu son appel théorique étant donné l’écoulement du temps.

[91]       En effet, M^me Demers n’a pas agi avant l’expiration de ce délai bien qu’elle savait, depuis le mois de novembre 2019, qu’il était possible pour son enfant de fréquenter la garderie dès le mois de janvier 2020 et qu’elle affirme avoir toujours eu l’intention de revenir au travail à ce moment. Elle fait ce choix parce qu’elle n’est pas « confortable » de revenir au travail avant d’avoir eu des explications claires du Ministère notamment sur les raisons pour lesquelles elle a perdu son poste. Elle ajoute qu’elle: « ne pouvait pas se résoudre à accepter une situation où on lui manque de respect », « elle a fait le choix de poursuivre à la maison tant que les choses ne sont pas claires, elle est toujours dans le néant ».

[92]       La Commission conclut que sa décision n'aurait aucun effet pratique sur les droits de M^me Demers puisque l’article 229 de la Directive ne trouve plus application au moment de l’audience, l’appel est devenu théorique.

[93]       M^me Demers demande enfin à la Commission, si elle conclut que son appel est théorique, d’exercer son pouvoir discrétionnaire et de décider du fond du litige. Elle justifie cette requête d’abord par les délais pour être entendue et ensuite par sa demande de compensation en dommages-intérêts qu’elle motive par le non-respect de ses droits protégés par les chartes. Selon elle, « il existe une réparation concrète même si [la Commission] vient à la conclusion qu’elle ne retrouve pas son poste ».

[94]       La Commission juge ces motifs insuffisants pour exercer sa discrétion de se prononcer sur le fond du litige. D’abord, la décision qui serait rendue n’aurait pas pour effet de résoudre un litige qui a ou peut avoir des conséquences sur les droits des parties puisque, depuis le ou vers le 3 février 2020, M^me Demers ne bénéficie plus de la protection de l’article 229 de la Directive.

[95]       Il en est de même du délai pour être entendue. Comme mentionné précédemment, les remises de l’audience n’ont pas eu d’influence sur l’extinction du droit de M^me Demers. C’est son inaction qui l’a causée.

[96]       En ce qui concerne la demande de dommages-intérêts en raison de la discrimination dont elle aurait été victime de la part du Ministère, la Commission juge, bien que l’article 119 de la Loi lui accorde de vastes pouvoirs, qu’elle ne peut pas trancher cette question dans la présente affaire.

[97]       Pour exercer ses pouvoirs, il faut d’abord que la Commission puisse se prononcer sur le litige principal. Elle doit pouvoir rendre une décision sur le fond du dossier, ce qui n’est pas le cas dans le présent dossier. Elle doit ensuite conclure qu’un droit est enfreint et qu’une preuve prépondérante justifiant l’octroi de dommages-intérêts lui soit présentée.

[98]       La Commission n’a pas la compétence d’attribution requise pour statuer sur un dossier dont la question porte uniquement sur la violation de droits protégés par les chartes.

[99]       En conséquence, la Commission rejette l’appel de M^me Demers.

POUR CES MOTIFS, LA COMMISSION DE LA FONCTION PUBLIQUE :

REJETTE le moyen préliminaire du ministère de la Culture et des Communications portant sur le dépôt prématuré de l’appel de M^me Pascale Demers;

ACCUEILLE le moyen préliminaire du ministère de la Culture et des Communications portant sur le caractère théorique de l’appel de M^me Pascale Demers;

REJETTE l’appel de M^me Pascale Demers.

 

	Original signé par :   __________________________________ Caroline Gagnon
Me Catherine Asselin Jobin Procureure de Mme Pascale Demers Partie demanderesse
Me Micheline Tanguay
Procureure du ministère de la Culture et des Communications
Partie défenderesse
Audience tenue par visioconférence
Dates de l’audience : 4 et 25 septembre 2020