[1] Les appelants se pourvoient contre un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable juge Danielle Turcotte), rendu le 23 août 2010, qui condamnait les appelants, en leurs qualités d'actionnaires et d'administrateurs de Média Lure inc., à payer aux intimées 3 170 000 $ à titre de redressement, 50 000 $ au chapitre des dommages moraux et 150 000 $ à l'intimée, Margit S. Léger, en guise de délai-congé.
[2] Pour les motifs du juge Wagner, auxquels souscrivent les juges Dutil et Viens, LA COUR :
[3] ACCUEILLE l'appel en partie avec dépens;
[4] INFIRME le jugement de première instance, sauf en ce qui concerne l'octroi d'une indemnité de délai-congé d'une année à l'intimée Margit S. Léger, au montant de 150 000 $, avec dépens.
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MOTIFS DU JUGE WAGNER |
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[5] Invoquant des actes d'oppression commis à leur égard par les actionnaires et administrateurs de Média Lure inc., les intimées, Margit S. Léger et 9120-8207 Québec inc., exercent un recours en oppression à titre de plaignants et leur réclament la valeur du capital-actions de la société Impact inc., dont les actifs ont été transférés à Média Lure inc. dans le cadre d'une transaction commerciale.
[6] Le 23 août 2010, la Cour supérieure du district de Montréal (l’honorable Danielle Turcotte) condamnait les appelants en leurs qualités d’actionnaires et d’administrateurs de Média Lure inc. à payer aux intimées 3 170 000 $ à titre de redressement, 50 000 $ au chapitre des dommages moraux et 150 000 $ à l'intimée, Margit S. Léger, en guise de délai-congé. Les appelants se pourvoient.
LE CONTEXTE
[7] Les acteurs principaux de cette aventure commerciale qui a mal tourné sont :
§ Margit S. Léger (Léger) : Elle est une femme d'affaires avertie qui a occupé plusieurs fonctions dans le domaine des communications et des relations publiques. Elle a participé au développement de logiciels innovateurs dans le domaine du design d'intérieur au sein de la société Impact Information inc.
§ 9120-8207 Québec inc. (Québec inc.) : Il s'agit de la société de gestion de Léger qui possédait la majeure partie du capital-actions de Impact Information inc.
§ Impact Ideal Solutions inc. (Impact I.S.) : Il s'agit d'une entreprise de démarrage fondée en 1999 par Léger, à Denver, au Colorado, qui comptait 11 employés. Elle a acquis les droits de propriété intellectuelle sur le développement de logiciels. Son partenaire, Covestco, s'est retiré en 2001 et la société a fait faillite en 2002.
§ Impact Information Systems (Impact) : Société fondée à Montréal par Léger qui acquiert tous les actifs de Impact I.S. et offre deux logiciels voués à la gestion des inventaires. Elle travaillait sur le développement d'une plate-forme unique appelée Eteriors qui permettait aux usagers un accès unique à la gestion de leurs effectifs et un accès virtuel aux salles de montre.
§ Garage Technology Ventures Canada (Garage) : Il s'agit d'une société en commandite qui se spécialise dans les fonds d'investissement de capital de risque et qui investira plusieurs centaines de milliers de dollars dans Média Lure inc., société qui devait exploiter le projet de Léger.
§ Louis P. Desmarais (Desmarais) : Avocat et comptable de formation, il a travaillé chez Deloite, Touche, RMP Paribas à Paris et McCarthy Tétrault. Il est le président du fonds d'investissement de Garage.
§ Tom Sweeney (Sweeney) : Il est associé de Desmarais et l'un des commanditaires de Garage. Il a été très actif dans le développement du projet. Il est l'un des promoteurs du projet d'investissement de Garage dans l'entreprise de Léger.
§ Média Lure inc.(Média Lure) : Il s'agit de la société créée à la suite des négociations entre Léger et Garage dans l'espoir de développer et de commercialiser le logiciel Eteriors. Il était prévu que Garage et Léger seraient les deux actionnaires de la société.
[8] La trame factuelle à l’origine de ce contentieux est ainsi présentée par la juge de première instance :
[5] Margit Léger possède une impressionnante feuille de route. Elle a occupé divers postes de haute direction dans le domaine des relations publiques, des technologies de communication et du design d'intérieur.
[6] En 2002, elle achète les actifs d'une compagnie dont elle avait rejoint les rangs quelques années auparavant. Cette entreprise est détentrice des droits d'auteur de logiciels utilisés par les stylistes d'intérieur et les manufacturiers offrant leurs produits en vente dans les salles de montre. Les droits de propriété intellectuelle sont acquis par la compagnie que fonde Mme Léger, Impact I.S. inc. (IMPACT).
[7] Au fil des ans, IMPACT développe une clientèle composée de noms prestigieux oeuvrant dans cette industrie.
[8] Mme Léger conçoit un site web qui permettra aux utilisateurs d'avoir un accès virtuel aux salles de montre, en tout temps. Ce projet est appelé Eteriors.
[9] Les employés d'IMPACT travaillent sur ce concept depuis quelque temps. Il reste encore des tâches à accomplir pour permettre le lancement du produit mais on a besoin de capitaux, autrement, la compagnie n'est plus en mesure d'en parfaire le développement.
[10] En 2006, Mme Léger sonde le terrain auprès d'investisseurs potentiels. Elle est mise en contact avec Tom Sweeney. Il est l'un des commanditaires la société en commandite Garage Technology Ventures Canada LP (GARAGE), un fonds de capital de risque. Il est immédiatement emballé par cette idée.
[11] Toutefois, après analyse, GARAGE constate que la situation financière d'IMPACT est peu reluisante. L'affaire en reste là.
[12] Mme Léger poursuit ses démarches. Elle rencontre des gens du milieu aux Émirats arabes qui démontrent leur intérêt.
[13] Sur les entrefaites, elle revoit M. Sweeney. Ce dernier, toujours conquis par le projet, l'informe des motifs pour lesquels GARAGE a considéré inopportun d'investir dans IMPACT. En novembre 2006, les discussions reprennent entre le président de GARAGE, M. Louis P. Desmarais, M. Sweeney et Mme Léger. C'est sérieux à un point tel qu'ils demandent à Mme Léger de cesser son recrutement.
[14] Après avoir de nouveau évalué cette opportunité d'affaires, M. Desmarais considère que la situation financière d'IMPACT est trop précaire. Il refuse d'aller de l'avant, mais M. Sweeney se fait insistant : c'est une idée géniale.
[15] M. Desmarais finit par céder. Il élabore une stratégie qui permettra de faire un appel d'offres au public, sur la bourse de Toronto.
[16] En févier 2007, une lettre d'intention est signée. GARAGE y expose qu'elle entend acheter des actions d'IMPACT, sous réserve de certaines conditions. Cela procurera à IMPACT un financement de l'ordre de 1 M$. Dans l'intervalle, GARAGE prête 200 000 $ à IMPACT que celle-ci garantit par une hypothèque mobilière sur ses actifs.
[17] Mais quelques jours avant la séance de clôture, GARAGE change d'idée.
[18] À la place, M. Desmarais propose de créer une nouvelle compagnie, Média Lure inc. (LURE), dans laquelle Mme Léger et GARAGE seront partenaires. GARAGE y investira 2,5 M$; puis, après l'exercice de sa garantie hypothécaire, transférera à LURE les actifs d'IMPACT.
[19] Intervient alors une deuxième entente.
[20] M. Desmarais juge qu'il est primordial de concrétiser le projet amorcé par Mme Léger avec les gens du Moyen-Orient. Il l'accompagne à Dubaï mais le voyage est désappointant. Le partenaire d'affaires se montre beaucoup plus exigeant que prévu quant à une éventuelle association.
[21] M. Desmarais, qui n'a cessé d'être réticent face à cet investissement, décroche. Il passe le flambeau à M. Sweeney. Ce dernier met tout en branle pour que LURE puisse faire le lancement de Eteriors dans l'immédiat.
[22] Il s'ensuit que les résultats escomptés n'arrivent pas assez vite. Les liquidités fondent. M. Desmarais décide d'en finir.
[23] Cinq mois après la mise sur pied de LURE, M. Desmarais congédie tout le monde puis, ferme définitivement les portes, un mois plus tard.
[24] Mme Léger se retrouve devant rien. En plus de perdre son emploi, elle est privée de la possibilité de mener son projet à terme. Les droits de propriété intellectuelle ne lui appartiennent plus.
[25] LURE est constituée en vertu de la Loi sur les sociétés par actions4. Mme Léger se prévaut des dispositions de la Loi. Elle demande au Tribunal d'intervenir vu l'abus dont elle a été victime.
[26] GARAGE oppose qu'elle ne se qualifie pas de plaignant au sens de la Loi. Subsidiairement, il n'y a pas d'abus puisque GARAGE a respecté ses engagements. Finalement, la Cour ne peut se substituer aux parties et déclarer que GARAGE aurait dû investir davantage.
LE JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE
[9] La juge a bien cerné les enjeux qu’elle était appelée à trancher :
[1] Margit Léger avance que les défendeurs, chacun à leur manière, ont agi abusivement à l'occasion de leurs relations d'affaires avec elle. Ce faisant, elle estime qu'ils ont détruit l'entreprise qu'elle a fondée et qui s'apprêtait à prendre son envol.
[2] Les défendeurs plaident avoir agi en toute légalité puisqu'ils ont respecté les divers contrats intervenus entre les parties. En outre, disent-ils, leur investissement a largement avantagé Mme Léger.
[3] Le Tribunal doit disposer d'une demande en cas d'abus. Le cas échéant, il devra déterminer quel est le redressement approprié.
[10] L’audition s’est poursuivie sur une période de dix jours discontinus. Dans un jugement de 160 paragraphes qui ne manque pas de fermeté, la juge conclut que Garage, Sweeney, Desmarais et Média Lure n’ont pas respecté leur engagement contractuel envers Léger et Québec inc., ont ignoré les meilleurs intérêts de ces dernières et, par ricochet, ont privilégié les leurs, sans égard au succès de l’entreprise. Ils se sont ainsi placés en situation de conflit d'intérêts en mettant fin de façon précipitée aux activités de Média Lure.
[11] Ils ont, selon la juge, engagé leur responsabilité personnelle envers les intimées.
[12] La juge constate que Média Lure a cessé d’exister en raison des gestes d’oppression des appelants. Elle impute à ces derniers tout l'opprobre de l'échec commercial. Elle a évalué la valeur du redressement recherché en épousant l'opinion de l’expert présenté par les intimées, qui a évalué la valeur du capital-actions de Impact en 2007 à 3 170 000 $, en plus d’octroyer à Léger des dommages moraux de 50 000 $ et une indemnité de délai-congé de 150 000 $.
LES MOYENS D’APPEL
[13] Les moyens présentés à la Cour reprennent en grande partie les éléments de la défense déjà tranchés par la juge d’instance.
[14] Pour en faciliter l'analyse, je les reformule ainsi :
1- Les intimées sont-elles des plaignants au sens de la loi?
2- Le recours en oppression mentionné à l’article 238 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA)[1] est-il fondé en l’espèce?
3- Dans l'affirmative, quelle est l'étendue du préjudice et la valeur du redressement approprié?
[15] Il est acquis que le recours en oppression des articles 238 et 241 de la LCSA s’inscrit dans la panoplie des moyens disponibles aux actionnaires minoritaires et, dans les cas qui le permettent, aux créanciers, pour répondre efficacement à tout geste abusif des actionnaires majoritaires, administrateurs et dirigeants d’une société commerciale soumise à la loi fédérale. Le plaignant, au sens de la loi, peut donc rechercher le secours des tribunaux et obtenir le remède approprié parmi un éventail de solutions disponibles selon la nature de l'oppression.
[16] La jurisprudence regorge de précédents qui ont rappelé qu'il s'agit d’une législation inspirée de l’équité dont les contours d'intervention ne sont pas facilement identifiables.
[17] Il n’est pas contesté que le recours aux articles 238 et 241 participe de ces moyens qui accordent au juge une large discrétion et qui, à certains égards, défient même les règles habituellement reconnues en droit commercial et corporatif. La discrétion inhérente à l’application efficiente de cette loi n’est pas pour autant synonyme d'arbitraire et la partie requérante qui veut en tirer bénéfice doit satisfaire certaines conditions.
[18] En l'espèce, pour apprécier correctement la valeur de ces moyens, un bref survol des principaux événements s'impose.
[19] À la fin des années 1990, Léger est présidente de Impact I.S., société américaine qui exploite des services de logiciels pour les firmes spécialisées dans le domaine de la décoration intérieure et les distributeurs de salles de montre.
[20] En 1999, en raison d'un conflit entre les actionnaires de l’entreprise, Léger n’a d’autre choix que de placer la société, alors insolvable, sous la protection des tribunaux américains. En mai 2002, elle démarre à Montréal une nouvelle entreprise, Impact, qui acquiert tous les actifs, incluant la propriété intellectuelle, de la société américaine. Il s'agit d'une autre entreprise de démarrage qui, comme sa prédécesseure, n'a jamais généré de profits et qui, dans les faits, a accumulé des pertes substantielles au fil des ans.
[21] De 2003 à 2006, Impact, financée alors par la société de gestion de Léger, Québec inc., investit des sommes appréciables dans la recherche et le développement. Elle développe un logiciel appelé Eteriors qui permet d'avoir accès à distance, de manière virtuelle, à des salles d'exposition de décoration intérieure. Les efforts de financement sont énormes et le développement s'essouffle. Pour exploiter commercialement son nouveau logiciel, Léger se résout à recourir au financement auprès de sociétés de capital de risques.
[22] Voilà le contexte dans lequel, au printemps 2006, elle approche Garage, qui est dirigée par Desmarais, et dont les fonds d’investissement proviennent essentiellement du Fonds de Solidarité FTQ, de la Caisse de dépôt et placement du Québec, de Fier Partenaires s.e.c., (Investissements Québec) et de Desmarais personnellement.
[23] Desmarais est secondé par Sweeney, diplômé en génie et en administration, qui a travaillé pour les services de renseignements canadiens et américains avant de se joindre à Garage en 2005.
[24] Sweeney est très impressionné par le potentiel commercial des logiciels développés par Impact et invite Léger à présenter son projet aux administrateurs de Garage. Le 5 juillet 2006, au terme d'une brève vérification diligente, cette dernière décline l’opportunité d’investir.
[25] Revirement de situation quelques mois plus tard. Sweeney se fait insistant auprès de Desmarais qui propose alors un investissement dans Impact qui prendrait la forme d’une participation minoritaire, moyennant une mise de fonds suffisante pour disposer des dettes les plus urgentes de la société et ainsi permettre à Impact de poursuivre ses efforts de développement du logiciel Eteriors. L'objectif est alors d'obtenir un financement auprès du marché boursier.
[26] Le 9 février 2007, les parties signent une lettre d'intention (Term Sheet) qui permet, entre autres, à Garage de se retirer à tout moment de la transaction projetée à la suite d’un examen plus approfondi du modèle d'affaires de Impact. L'entente permet du même souffle le développement à court terme des activités de l'entreprise. Le caractère conditionnel de l'entente est notamment reflété par la clause suivante :
Except with respect to the sections entitled "Conditions Precedent", "Confidentiality", "Fees and Expenses", "No Solicitation", "Investment Option", "Finders", and "Break Fee" which are intended to be, and are legally binding provisions among the parties hereto, this Memorandum of Terms is a non-binding document prepared for discussion purposes only and the proposed investment is specifically subject to successful completion of due diligence, negotiation and execution of definitive transaction documents and other conditions precedent set forth herein, all satisfactory to Garage in its sole discretion. Notwithstanding anything to the contrary, the sections entitled "No Solicitation", "Investment Option" and "Break Fee" shall be non-binding provisions if the full amount of the Bridge Loan is not made available to the Company in accordance with the provisions hereof.
[27] La proposition prévoit que Garage investira 1M $ dans Impact en échange de 25 % du capital-actions de la société. Les parties conviennent également d'une valeur préinvestissement de 3M $ qui servira de base à la distribution des profits futurs de l’entreprise une fois répartis. L'information est pertinente. Léger avance que cette évaluation témoigne du potentiel commercial du logiciel Eteriors, et comme on le verra plus loin, permettra à l'expert de justifier la manière avec laquelle il a établi la valeur marchande du capital-actions de Impact à plus de 3M $.
[28] L'interrogatoire après défense de Desmarais indique que ce dernier envisageait un potentiel de ventes de 30M $ dans les cinq années suivantes, l'autorisant à retenir la somme de 3M $ à titre de profit éventuel.
[29] À la demande de Impact, Garage lui accorde un prêt de 200 000 $ qui sera garanti par hypothèque sur ses actifs.
[30] Les dirigeants de Garage soutiennent que la vérification diligente leur a permis de constater de très sérieuses lacunes dans la gestion de l’entreprise et concluent, en avril 2007, quelques jours avant la date de signature de la transaction, que la contribution de Garage dans l’entreprise ne permettrait pas une exploitation viable de cette dernière. Dans l'état actuel des choses, elle ne pourrait pas susciter l'intérêt des marchés boursiers.
[31] Le 6 avril 2007, la décision est prise. Léger est informée que Garage n’ira pas de l'avant avec la transaction projetée. Elle est néanmoins disposée à renoncer au remboursement du prêt de 200 000 $ garanti par hypothèque. À cette mauvaise nouvelle, Desmarais en offre une meilleure : Garage serait disposée à négocier une tout autre entente en procédant à la mise sur pied d’une nouvelle société (qui deviendra Média Lure) dans laquelle tous les actifs de Impact seraient transférés. Garage propose d’investir jusqu’à 2.5 M $ moyennant l’obtention des deux tiers du capital-actions, le dernier tiers revenant à Léger.
[32] Dans l’esprit des administrateurs de Garage, cette façon de procéder permettait, au vu des tiers investisseurs, de présenter une société commerciale plus viable qui n’aurait pas à traîner, tel un boulet, un passé déficitaire qui risquerait d’effrayer les marchés boursiers.
[33] Confrontée à ces nouveaux développements, Léger hésite et consulte son conjoint, qui est également avocat de formation. Les autres options ne sont pas très reluisantes. Elle accepte finalement la nouvelle proposition. Elle demande cependant à Garage de lui consentir un deuxième prêt de 200 000 $, qui sera encore une fois garanti par hypothèque, afin de survivre pendant le temps des négociations. L'entente est confirmée en mai 2007.
[34] Selon cette dernière, Média Lure s'engage à verser 500 000 $ pour couvrir les dettes de Impact pour lesquelles Léger et son conjoint sont personnellement responsables. Garage demeure seule actionnaire de Média Lure jusqu’à ce que Léger exerce son option d’achat d’actions pour la somme de 1 $. Les actifs de Impact seront également transférés à Média Lure par prise en paiement dont le jugement est rendu le 14 juin 2007. Léger est nommée CEO de l'entreprise.
[35] Le conseil d'administration de la nouvelle société sera formé de Sweeney et Desmarais jusqu'à ce que Léger exerce son option d'achat. Garage s'engage à verser 500 000 $ pour acquérir les actions préférentielles de Média Lure, ce qui inclut les argents déjà investis dans Impact, et s'engage à investir une somme additionnelle de 1 M $ dans le cadre de son plan d'affaires.
[36] En juin 2007, Desmarais réalise que le projet d’exploitation à Dubaï a du plomb dans l’aile : il misait sur la possibilité d'intéresser un investisseur étranger pour le développement de la plateforme Eteriors mais la poursuite des opérations, selon ce dernier, demandait l'injection de plusieurs millions additionnels. Les parties tentent, sans succès, de trouver du financement auprès de tiers investisseurs.
[37] S'amorce alors une série d'événements qui, pour les appelants, témoigne des gestes de mauvaise administration de la part de Léger et pour cette dernière, attestent plutôt d’une attitude intransigeante et unilatérale des premiers. Bref, l’harmonie cède le pas aux reproches et les relations entre les parties vont de mal en pis.
[38] Ainsi, il faut rappeler que Desmarais mise énormément sur l'envol d'une coentreprise avec un investisseur de Dubaï pour le développement de la plateforme Web de Eteriors. Or, le dossier révèle que cet investisseur étranger hésite à s'impliquer plus avant dans le projet.
[39] Entre-temps, Sweeney recommande l'engagement de M. Gordon Haight pour mousser les ventes éventuelles du logiciel et soutenir les efforts de marketing.
[40] Les services de Jean Cantin, comptable agréé de formation, sont également retenus pour mesurer l'état des finances de Média Lure qui inquiète sérieusement les membres du conseil d'administration. Sylvie Rodrigue est d'ailleurs engagée pour appuyer Cantin dans les efforts de redressement de l'entreprise.
[41] Les relations sont tendues entre le conseil d'administration et Léger puisque les priorités divergent. Haight est donc nommé CEO et Léger est reléguée au titre de chairman et fondatrice.
[42] En novembre 2007, Haight annonce que la version alpha du logiciel Eteriors serait probablement complétée en janvier 2008 mais seule la version bêta pourra être commercialisée, ce qui demandera des investissements additionnels.
[43] En novembre 2007, le conseil d’administration de Média Lure décide de réduire les effectifs de la société. Le 23 novembre, tous les employés, incluant Léger, sont mis à pied à l’exception de l’équipe mandatée pour continuer le développement du prototype de logiciel Eteriors. La fin des relations des parties est envisagée de part et d’autre et Desmarais propose à Léger d’acquérir les deux tiers des actions restantes de Média Lure pour 1 $. La preuve révèle également qu’il lui offre de lui retourner la propriété intellectuelle dans Média Lure. Aucune des propositions n’est acceptée par Léger. Elle persiste à réclamer des investissements additionnels de Garage qui lui permettront de commercialiser la plateforme Web Eteriors. Les opérations de Média Lure cessent le 31 décembre 2007 et la société abandonne les locaux à la même date.
[44] Voilà, tirés à grands traits, les principaux événements qui ont entraîné les procédures et le jugement entrepris.
ANALYSE
Statut de Léger et Québec inc.
[45] En l’espèce, Léger et Québec inc. sont-elles des plaignants au sens de la Loi?
[46] Il n’est pas inutile de reprendre les articles 238 et 241 LCSA :
238. Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente partie.
« action »
« action » Action intentée en vertu de la présente loi.
« plaignant »
« plaignant »
a) Le détenteur inscrit ou le véritable propriétaire, ancien ou actuel, de valeurs mobilières d’une société ou de personnes morales du même groupe;
b) tout administrateur ou dirigeant, ancien ou actuel, d’une société ou de personnes morales du même groupe;
c) le directeur;
d) toute autre personne qui, d’après un tribunal, a qualité pour présenter les demandes visées à la présente partie.
241.(1) Tout plaignant peut demander au tribunal de rendre les ordonnances visées au présent article.
Motifs
(2) Le tribunal saisi d’une demande visée au paragraphe (1) peut, par ordonnance, redresser la situation provoquée par la société ou l’une des personnes morales de son groupe qui, à son avis, abuse des droits des détenteurs de valeurs mobilières, créanciers, administrateurs ou dirigeants, ou, se montre injuste à leur égard en leur portant préjudice ou en ne tenant pas compte de leurs intérêts :
a) soit en raison de son comportement;
b) soit par la façon dont elle conduit ses activités commerciales ou ses affaires internes;
c) soit par la façon dont ses administrateurs exercent ou ont exercé leurs pouvoirs.
(3) Le tribunal peut, en donnant suite aux demandes visées au présent article, rendre les ordonnances provisoires ou définitives qu’il estime pertinentes pour, notamment :
a) empêcher le comportement contesté;
b) nommer un séquestre ou un séquestre-gérant;
c) réglementer les affaires internes de la société en modifiant les statuts ou les règlements administratifs ou en établissant ou en modifiant une convention unanime des actionnaires;
d) prescrire l’émission ou l’échange de valeurs mobilières;
e) faire des nominations au conseil d’administration, soit pour remplacer tous les administrateurs en fonctions ou certains d’entre eux, soit pour en augmenter le nombre;
f) enjoindre à la société, sous réserve du paragraphe (6), ou à toute autre personne, d’acheter des valeurs mobilières d’un détenteur;
g) enjoindre à la société, sous réserve du paragraphe (6), ou à toute autre personne, de rembourser aux détenteurs une partie des fonds qu’ils ont versés pour leurs valeurs mobilières;
h) modifier les clauses d’une opération ou d’un contrat auxquels la société est partie ou de les résilier, avec indemnisation de la société ou des autres parties;
i) enjoindre à la société de lui fournir, ainsi qu’à tout intéressé, dans le délai prescrit, ses états financiers en la forme exigée à l’article 155, ou de rendre compte en telle autre forme qu’il peut fixer;
j) indemniser les personnes qui ont subi un préjudice;
k) prescrire la rectification des registres ou autres livres de la société, conformément à l’article 243;
l) prononcer la liquidation et la dissolution de la société;
m) prescrire la tenue d’une enquête conformément à la partie XIX;
n) soumettre en justice toute question litigieuse.
Devoir des administrateurs
(4) Dans les cas où l’ordonnance rendue en vertu du présent article ordonne des modifications aux statuts ou aux règlements administratifs de la société :
a) les administrateurs doivent se conformer sans délai au paragraphe 191(4);
b) toute autre modification des statuts ou des règlements administratifs ne peut se faire qu’avec l’autorisation du tribunal, sous réserve de toute autre décision judiciaire.
Exclusion
(5) Les actionnaires ne peuvent, à l’occasion d’une modification des statuts faite conformément au présent article, faire valoir leur dissidence en vertu de l’article 190.
Limitation
(6) La société ne peut effectuer aucun paiement à un actionnaire en vertu des alinéas (3)f) ou g) s’il existe des motifs raisonnables de croire que :
a) ou bien elle ne peut, ou ne pourrait de ce fait, acquitter son passif à échéance;
b) ou bien la valeur de réalisation de son actif serait, de ce fait, inférieure à son passif.
Choix
(7) Le plaignant, agissant en vertu du présent article, peut, à son choix, demander au tribunal de rendre l’ordonnance prévue à l’article 214.
[47] Les appelants soutiennent que Léger et Québec inc. ne peuvent entreprendre le recours en oppression puisqu’elles ne sont pas actionnaires de Média Lure et n’ont pas acquis l’intérêt juridique suffisant pour intenter de telles procédures. Selon eux, seul le recours en dommages et intérêts s'imposait en l'espèce.
[48] Les appelants font valoir que Léger n’a pas exercé son option d’achat du tiers du capital-actions et ne peut donc se qualifier de plaignant au sens de l’article 238 de la Loi. Ils rappellent que l'entente obligeait Léger à exercer son option d'achat avant le 18 décembre 2007. Bons princes, ils ajoutent qu'une prolongation a été accordée jusqu'au 20 décembre 2007. En raison de sa procrastination, elle ne peut plus prétendre exercer les droits d'un actionnaire.
[49] Sur ce point, la juge constate, dans les faits, que Léger n’est pas une détentrice inscrite de valeurs mobilières de la société, mais considère qu’elle est néanmoins la véritable propriétaire du tiers du capital-actions au sens de la loi. J'estime qu'elle a raison de conclure ainsi.
[50] Les parties avaient convenu que madame Léger resterait à l’écart du capital-actions de l’entreprise afin de permettre un développement plus harmonieux de cette dernière et d'attirer des investissements de tiers qui hésiteraient à se mouiller s'ils connaissaient le lien entre Léger et le passé déficitaire des sociétés qu'elle avait exploitées. Toute la correspondance et les échanges entre les parties témoignent d’une seule réalité : Léger était, dans les faits, propriétaire en devenir du tiers du capital-actions et n’eussent été les contingences particulières sur lesquelles les parties se sont entendues, elle aurait acquis le statut formel de détentrice inscrite du capital-actions. D’ailleurs, la juge souligne :
[58] C'est exactement ce qui se passe. Aux yeux des tiers, Mme Léger n'est pas actionnaire mais dans les faits, elle est partenaire. D'ailleurs, la somme symbolique de 1 $ est la contrepartie de son droit d'exercer l'option.
[59] La jurisprudence proposée par la défense ne reconnaît pas le statut de plaignant à un employé bénéficiaire d'une option d'achat d'action[2]. Les faits diffèrent considérablement de la présente cause, ne serait-ce que le prix à payer pour l'exercice du droit. On parle d'un montant significativement plus élevé que ce que prévoit l'entente en l'espèce. En outre, le droit de Mme Léger de devenir actionnaire n'est conditionnel à rien. Il n'est sujet qu'à une banale formalité que l'on peut pratiquement considérer accomplie.
[60] Pour toutes ces raisons, le Tribunal en vient à la conclusion que Mme Léger est le véritable propriétaire du tiers du capital-actions de LURE. Dans tous les cas, le Tribunal est d'avis qu'elle est toute autre personne qui a qualité pour présenter une demande en cas d'abus, selon l'alinéa d) de l'article 238 de la Loi.
[61] Mme Léger a le statut de plaignant.
[51] J’estime que ce premier moyen d’appel est voué à l’échec.
[52] Cependant, Québec inc. ne peut en dire autant. La preuve ne permet pas d'établir qu'elle était actionnaire inscrite de la société ou détentrice d'une option d'achat d'actions. Partant, elle ne peut invoquer un statut de plaignant au sens de la loi et son recours doit être rejeté. Même si la juge condamne les appelants à payer à Léger et à Québec inc. la somme de 3 170 000 $ à titre de redressement, nulle part dans son jugement ne retrouve-t-on d'explication sur le statut de Québec inc. dans le cadre du recours en opression.
[53] Cela dit, cette détermination n’est pas suffisante pour disposer des autres moyens d’appel puisque même si Léger possède l’attribut juridique qui lui permet d'exercer le recours en oppression, encore faut-il que ce dernier soit justifié et opportun et qu’il soit dirigé contre les bonnes personnes.
LE RECOURS EN OPPRESSION ÉTAIT-IL FONDÉ?
[54] Or, pour les raisons qui suivent, je suis d’avis, avec égards pour la première juge, que la preuve ne lui permettait pas de conclure par prépondérance à l’existence d'actes d'oppression. À tout événement, l'octroi de la valeur du capital-actions d'Impact au titre de redressement pour les actes d’oppression commis dans l’exploitation de Média Lure était mal fondé.
[55] Le recours en oppression sous les articles 238 et 241 de la LCSA est certes inspiré des principes d’équité et doit permettre au plaignant d’obtenir le remède approprié lorsqu'il a établi par prépondérance de preuve qu’il a été victime d’actes d'oppression de ses coactionnaires, administrateurs ou dirigeants dans le cadre de l’exploitation d'une société commerciale soumise à la loi.
[56] Cela dit, ce recours n’est pas une panacée pour toutes les aventures malheureuses qui découlent des échecs commerciaux de sociétés en démarrage.
[57] Ici, la juge devait considérer, au-delà de la bonne foi de Léger et de ses nombreux talents, qu’elle exploitait néanmoins, jusqu'en 2006, une entreprise de démarrage déficitaire dont la prédécesseure, alors insolvable, s'était placée sous la protection des tribunaux américains. La survie de la nouvelle société dépendait d'importants investissements de capital de risque.
[58] Par définition, les paramètres qui guident les administrateurs et dirigeants d'une société spécialisée dans l’octroi de ce type de financement ne suivent pas les règles habituelles qui encadrent les entreprises de financement dans le cours normal des affaires. La juge devait apprécier in concreto les actes et les décisions des administrateurs et dirigeants de Média Lure sous l’éclairage bien particulier d’une société naissante dont la survie dépendait d’un financement important. Les objectifs des administrateurs et dirigeants d'une société de capital de risque sont certes d'assurer le succès de l'entreprise, à court terme, mais ne sont pas similaires à ceux d'une entreprise de financement traditionnelle qui assume des obligations à plus long terme envers leurs débitrices.
[59] En l'espèce, l'examen n’a pas été envisagé sous l'éclairage propre à ce genre d'investissement.
[60] La preuve établit que Garage, Sweeney et Desmarais étaient soucieux d'assurer la viabilité à court terme de l'entreprise et pouvaient se retirer rapidement de l'aventure commune s'ils réalisaient que la poursuite de l'exploitation exigeait l'investissement de plusieurs millions additionnels. Ils ont décidé de se retirer, tout en offrant à Léger de reprendre tout le capital-actions de Média Lure ainsi que la propriété intellectuelle des logiciels qu'elle avait développés.
[61] Je conviens que la décision des administrateurs et dirigeants de Média Lure de fermer boutique a été pour le moins rapide. Avec égards, j'estime néanmoins que ces gestes ne participent pas d'un scénario d'oppression mais relèvent plutôt de décisions d'affaires d'une entreprise dont le financement est proportionnel au risque des sociétés émergentes. En se retirant, on a offert à Léger de reprendre ses billes, en assumant elle-même une partie des risques, mais en étant également libérée des dettes qu'elle avait accumulées jusqu'à ce jour. L'aventure est malheureuse mais elle ne dénote pas pour autant des gestes oppressifs de la part des appelants.
[62] La juge accueille le recours en oppression et décide que les appelants ont fait défaut de respecter leur engagement contractuel d’investir, à tout le moins, 2.5 M $ dans la société. Partant, elle estime que la décision de fermer l’entreprise et de mettre fin aux contrats d’emploi de tous les employés, y compris celui de Léger, sans préavis et sans satisfaire au préalable l’investissement annoncé, a entraîné un préjudice financier à Léger qui a perdu, par ricochet, la valeur des actifs qu’elle avait transférés par l’intermédiaire de la société Impact.
[63] J’estime, avec égards, que la preuve à l’audition est beaucoup plus nuancée.
[64] Pour décider que Garage n'a pas respecté son engagement d'investir à tout le moins 2.5M $ dans la nouvelle société, la juge a retranché de ce montant les deux prêts antérieurement consentis à Impact, soit 400 000 $, les frais légaux engendrés par la transaction avortée, soit 235 641,42 $ ainsi que les frais légaux engagés dans le cadre de la transaction avec l'investisseur de Dubaï, soit 76 226 $. En d'autres mots, elle a déterminé que l'engagement financier de 2.5M $ devait se calculer sans égard aux investissements déjà engrangés dans Média Lure, ce que contestent les appelants.
[65] Qui plus est, ces derniers avancent que leur engagement se limitait à 1.5M $ en raison du libellé de l'art. 3.2 du Option Agreement ainsi rédigé:
3.2 Tranche 2 Subscription. If the conditions set forth in Schedule 3.2 hereof are met, then within twelve (12) days from the receipt of the issuance of a certificate stating that such conditions have been met and signed by the Board, Garage shall subscribe for and purchase from the Corporation, and the Corporation shall issue to Garage 1,000,000 Preferred Shares at a price of $1 per share for a total subscription price of $1,000,000.
[66] Or, l'annexe 3.2 réfère spécifiquement au développement de la plateforme Eteriors qu'elle relie directement à la faisabilité, en partenariat avec l'investisseur de Dubaï. Toutefois, cette initiative a échoué.
[67] Indépendamment du lien que les appelants établissent entre l'engagement d'investir 2.5M $ ou 1.5M $ dans l'entreprise, la preuve ne permettait pas clairement et par prépondérance d'établir que les appelants n'avaient pas respecté leur engagement contractuel. Ce seul élément, à mon sens, même s'il était prouvé, ne peut constituer un acte d'oppression au sens de la loi.
[68] D'ailleurs, l'expert reconnaît dans son rapport que Garage a investi 2.4M $ entre février et décembre 2007 :
On November 24, 2007, Léger and many oother employees of Lure media were dismissed without notice. By the end of December 2007, Lure Media had ceased operations. From February to December 2007, GTVC had invested almost $2.5M in Impact IS / Lure Media ($400K in Impact IS and $2.1M in Lure Media, Appendix 6 (JC-11)), as follows :
[69] En imputant aux gestes et décisions des appelants un caractère oblique, au détriment des intérêts financiers de Léger, la juge a omis d’apprécier le caractère hautement spéculatif de l’entreprise et des droits et attentes légitimes des tiers investisseurs en semblable matière.
[70] L'étendue des droits et obligations des administrateurs, dirigeants ou actionnaires d'une société en développement doit être mesurée à l'aune des paramètres d'exploitation d'une société émergente. Conclure autrement risquerait de leur imposer des devoirs démesurés qui défieraient l'équité et l'objectif même de la loi, soit de réparer une injustice et non d'en créer une nouvelle.
LES DOMMAGES
[71] L’octroi de dommages-intérêts à hauteur de la valeur marchande du capital-actions de Impact au 9 février 2007, à titre de mesure de redressement, comme si elle était viable à cette date, constitue également une erreur de droit qui justifie l’intervention de cette Cour. Je m'explique.
[72] Dans son rapport d'expertise, RSM Richter inc. confirme qu'elle a reçu le mandat d'établir la valeur marchande du capital-actions de Impact au 9 février 2007, en tenant compte des investissements personnels de Léger et des prêts dont a bénéficié l'entreprise. L'expert tient également pour acquis que les gestes d'oppression ont débuté dès le 9 février 2007, lors de la signature de la lettre d'entente Term Sheet.
[73] À plusieurs endroits dans son rapport d'expertise, l'expert tient pour acquis que les projections incluses à la lettre d'entente du 9 février 2007 représentent le meilleur guide pour évaluer la valeur marchande du capital-actions de Impact à cette même date :
4. The GTVC Term Sheet
[...]
We note that the Intangible Value of $4.7M is higher than its book value of $733K. The difference of approximately $4.0M represents the additional intangible value (including the value of Impact IS' intellectual property and goodwill) that GTVC as an investor was prepared to recognize notwithstanding that such additional value is not reflected in the Company's book value. GTVC's willingness to recognize the additional intangible value was based on the expectation that Impact IS would be able to generate significant positive cash flow in the future (as reflected in its financial projections).
5.3 Fair Market Value of Impact IS as at February 9, 2007
As discussed in Section 4 above, GTVC and Impact IS agreed to the GTVC Term Sheet that valued Impact IS's equity at $3M. As discussed in Section 4, this implies an enterprise value of $4.4M. Considering that the $3M equity value was agreed upon between Impact IS and GTVC, we believe that it represents the best indication of Impact IS' fair market value.
[74] Or, les projections mentionnées à la lettre d'entente avaient été souscrites dans la perspective d'un investissement à distance par les appelants, étaient conditionnelles et n'ont pas été réitérées après que les parties aient convenu d'une nouvelle entente en avril 2007.
[75] En tout état de cause, l'utilisation par l'expert d'un tel étalon de référence n'avait plus sa raison d'être et a tronqué toute l'évaluation qui s'en est suivie. Un tel exercice était devenu totalement théorique, déraisonnable, et n'emportait pas le degré de fiabilité nécessaire pour permettre au juge de la retenir.
[76] Même si les gestes posés par les partenaires de Léger ont entraîné des conséquences malheureuses sur les perspectives de gain de Média Lure, ils ont néanmoins été posés dans le contexte d’un investissement hautement spéculatif alors que Léger a eu accès à des conseils juridiques et qu’elle a volontairement accepté de renoncer à l'entente antérieure pour aborder un nouveau chapitre de l’exploitation de ses produits dans l’espoir de sauver les meubles.
[77] J'ajoute, avec égards, que le syllogisme de la juge à la base de la détermination du dommage est erroné. Le recours en oppression permettait théoriquement à Léger de répondre aux appelants pour leurs actes d'oppression dirigés contre ses intérêts à titre d'actionnaire minoritaire et de réclamer la perte résultant de la fermeture précipitée de la société et donc, de la valeur de 33% du capital-actions de Média Lure.
[78] Or, la juge a plutôt choisi de fixer, comme étalon de redressement, la valeur marchande du capital-actions de Impact au 9 février 2007, en occultant la dernière transaction acceptée par les parties. En d'autres mots, en évaluant le préjudice réclamé par Léger, la juge réécrivait l'histoire des transactions pour conclure que Impact aurait connu des jours de gloire, n'eut été l'interruption des affaires de Média Lure. Le raisonnement est lacunaire. Il s'agit là d'une erreur déterminante qui justifie la Cour d'intervenir. D'ailleurs, la juge concède au par. 134 de son jugement :
[134] Par ailleurs, si les dirigeants de LURE avaient forcé GARAGE à respecter ses engagements, il est probable que LURE aurait atteint l'étape de lancement d'Eteriors. Cela l'aurait possiblement rendue profitable.
[79] De plus, la transaction envisagée a été modifiée entièrement par la suite puisque les parties ont convenu, d’un commun accord, et même si les options disponibles à Léger étaient peu nombreuses, de démarrer une toute nouvelle entreprise moyennant l'injection de deux prêts additionnels de 200 000 $ et de 502 000 $ pour couvrir les dettes de l’entreprise au bénéfice ultime de Léger et de son conjoint.
[80] Ici, le recours n’est pas dirigé contre Impact ou ses dirigeants et actionnaires mais plutôt contre Média Lure, ses actionnaires, administrateurs et dirigeants. Je suis d’avis que le processus d'évaluation du préjudice causé à Léger a été, en quelque sorte, escamoté puisque, en pareilles circonstances, la juge aurait dû retenir la valeur marchande du capital-actions de Média Lure comme mesure de redressement. Il est toujours hasardeux de réécrire l’histoire financière d’une société en tentant de remettre les parties dans l’état où elles étaient avant la transaction finale qui, par définition, a tenu compte de plusieurs facteurs qui ont influé sur le cours des choses.
[81] Ainsi, en l’espèce, lorsque confrontée à l’impossibilité d’aller de l'avant avec l'entente convenue en février 2007, Léger avait encore l'option de se retirer de la transaction et de rechercher ailleurs le financement nécessaire. En acceptant de modifier les termes de l'entente initiale, elle changeait également ses attentes. La valeur marchande du capital-actions dans Impact était sacrifiée puisque cette dernère était transférée à la nouvelle entreprise avec tous les avantages et désavantages inhérents à cette nouvelle stratégie.
[82] En contrepartie, Léger et son conjoint ont immédiatement bénéficié d’un prêt de 200 000 $ ainsi que d'un autre investissement de 502 000 $, qui les ont libérés de certaines dettes pour lesquelles ils étaient responsables. Il s’agit là d’un incitatif évident dont l’expert n'a nullement tenu compte dans son rapport d’expertise.
[83] Bref, on ne peut, de façon empirique, établir l'étendue d’un dommage en retournant dans le temps sans apprécier tous les aléas qui ont motivé les parties à accepter d'agir comme elles l'ont fait dans le cadre normal des affaires.
[84] En l’espèce, en tenant pour acquis que la juge était bien fondée de reconnaître l'existence d'actes d'oppression des administrateurs, dirigeants ou actionnaires de Média Lure à l'égard des intimées, je suis néanmoins d’avis qu'il lui fallait évaluer l'étendue du préjudice en procédant correctement à l’évaluation de la valeur marchande du capital-actions de Média Lure. Cette tâche n’a pas été accomplie. Pour pallier, les intimées ne pouvaient certes réclamer des dommages liés à la valeur du capital-actions de Impact en 2007.
LES DOMMAGES MORAUX DE 50 000 $
[85] En sus de la valeur du capital-actions de Impact, la juge octroie la somme de 50 000 $ à Léger à titre de dommages moraux en raison des séquelles importantes sur sa vie personnelle causées par la déconfiture de l’entreprise. Pour les motifs déjà exprimés sur la responsabilité, j’estime que ce montant ne pouvait être accordé.
INDEMNITÉ POUR DÉLAI-CONGÉ DE 150 000 $
[86] La juge a octroyé à Léger 150 000 $ à titre de délai-congé sur la base d’une année de salaire à partir de son congédiement du mois de novembre 2007.
[87] Je constate que les appelants ne se pourvoient pas sur cet aspect du jugement mais nous invitent à soustraire de l’indemnité accordée la somme de 13 836,94 $ représentant les montants de chèques signés au nom de Léger ou de son mari entre les mois de mai et août 2007. Ce moyen n'a pas été plaidé en première instance.
[88] L’octroi d’une indemnité de la nature du délai-congé dans le cadre d’un recours en oppression peut surprendre mais n'est pas impossible.
[89] L'existence d'un congédiement ne permet pas de conclure automatiquement à une situation d'oppression donnant ouverture au recours de l'art. 241 LCSA. Inversement, la terminaison d'un lien d'emploi dans des circonstances pouvant constituer de l'oppression ne permet pas, de ce seul fait, de conclure que le congédiement était abusif et d'octroyer des dommages à ce titre.
[90] L’objet principal du recours sous l'art. 241 LCSA n’est pas de satisfaire une réclamation pour congédiement illégal d’un employé puisque ce type de demande est habituellement réservé aux tribunaux civils appelés à appliquer les règles relatives aux contrats d'emploi. Ce n’est que dans les cas qui le permettent qu’un tribunal saisi d’un recours en oppression tranchera l'indemnité payable en vertu d'un contrat d’emploi.
[91] Cela ne signifie pas pour autant qu'il soit impossible ou contre-indiqué de traiter des deux recours simultanément. Toutefois, s'ils procèdent au cours de la même instance, chacun devra être analysé suivant les règles appropriées : celles du droit corporatif dans un cas et du droit civil dans l'autre. Les conditions de chacun des recours devront être satisfaites de manière indépendante pour pouvoir octroyer une indemnité en vertu de l'un, de l'autre ou des deux.
[92] Puisque les appelants n’attaquent pas ce volet du jugement entrepris et que la réduction d'indemnité n'a pas été plaidée devant la juge de première instance, je ne vois pas de raison d’intervenir. Cette condamnation sera maintenue.
CONCLUSION
[93] Pour ces motifs, je suis d’avis que même si Léger avait l'intérêt juridique suffisant pour introduire son recours en oppression en vertu de la LCSA, la juge a commis une erreur de droit en accueillant le recours et en retenant comme remède au préjudice la valeur du capital-actions de Impact en 2007.
[94] Je proposerais d’accueillir l’appel avec dépens, d’infirmer le jugement de première instance, sauf en ce qui concerne l’octroi d’une indemnité de délai-congé d’une année, au montant de 150 000 $.
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RICHARD WAGNER, J.C.A. |
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AVIS :
Le lecteur doit s'assurer que les décisions consultées sont finales et sans appel; la consultation du plumitif s'avère une précaution utile.