Kugler c. IBM Canada Limited			2016 QCCS 6576
JM2141   COUR SUPÉRIEURE
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
DISTRICT DE		MONTRÉAL
N°	500-17-083205-149
DATE :	Le 21 décembre 2016
SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE JOHANNE MAINVILLE, J.C.S.
ARI KUGLER
Demandeur
c.
IBM CANADA LIMITED
Défenderesse
______________________________________________________________________
J U G E M E N T
______________________________________________________________________

[1]       Le demandeur, Ari Kugler, (« Kugler[1] ») réclame divers dommages à son ancien employeur, la défenderesse IBM Canada Ltée (« IBM »), à la suite de son licenciement, à savoir : a) 766 741,26 $, moins les sommes payées à ce jour (30 356,46 $), à titre d’indemnité tenant lieu de préavis de délai de congé qu’il estime devoir être de 21 mois; et, b) 25 000 $ à titre de dommages moraux. Il demande également l’exécution provisoire du jugement nonobstant appel pour une somme de 255 555,65 $.

[2]       Pour sa part, IBM allègue que l’indemnité de 12 mois prévue au contrat d’emploi de Kugler est raisonnable. IBM conteste la méthode de calcul du boni réclamé par Kugler et que ce dernier ait droit aux bénéfices du régime d’options (stock options) et du régime d’options restreintes (RSU). Elle allègue de plus qu’aucune somme ne peut être octroyée à titre de dommages moraux car la résiliation n’a pas été faite de manière abusive.

Les faits

[3]       Kugler est diplômé en publicité cinématographique et en droit. Il a été reçu comme avocat en 1989. Il a exercé le métier d’avocat quelques années pour se diriger par la suite dans la gestion et le développement des marchés en matière de technologie.

[4]       Avant d’être embauché par IBM, Kugler a travaillé plus d’une dizaine d’années au sein de Systemcorp, une compagnie spécialisée dans la conception de logiciels. Il a débuté comme vice-président à la commercialisation des marchés pour terminer comme président-directeur général. Il avait une centaine d’employés sous sa responsabilité et détenait 8 % des actions de l’entreprise.

[5]       En 2004, IBM Corp., par l’entremise de sa division Rational Brand, offre d’acheter Systemcorp. Kugler participe aux négociations, son rôle étant de fournir tous les documents nécessaires aux fins du processus de diligence raisonnable et de répondre aux demandes d’IBM. Il décrit la transaction comme importante, IBM ayant déployé quarante-quatre personnes à cette fin, Systemcorp ne disposant que de quatre personnes. Kugler ajoute que Systemcorp était représentée par avocats, mais qu’aucun avocat ne le représentait personnellement.

[6]       En novembre 2004, dans le contexte de l’acquisition de Systemcorp, Kugler signe un contrat d’emploi avec IBM (« contrat d’emploi»[2]). Cette embauche fait partie des conditions d’acquisition exigées par IBM qui voulait s’assurer d’une bonne intégration de Systemcorp.

[7]       Dès le départ, Kugler reçoit la classification « Band D », classification élevée au sein d’IBM.

[8]       Le contrat d’emploi de 2004, un contrat à durée indéterminée (clause 3.1), prévoit notamment ce qui suit :

ARTICLE IV

COMPENSATION AND BENEFITS

4.1 The executive shall receive a targeted maximum annual compensation of $300,000 Cdn (less required deductions), comprised of two elements: a base salary and a discretionary executive incentive plan. The annual base salary is equivalent to $230,000 Cdn, to be paid in equal instalments (hereinafter, the “Base Salary”). The Base Salary shall be reviewed annually and adjusted as the Board may approve. As per the discretionary executive incentive plan, the annual executive incentive target is $70,000 Cdn.

4.2 The Executive shall participate in all benefit programs and/or plans which are presently granted or which, at any time during his employment, may be granted to management executives of the Corporation, the whole in accordance with the actual programs or plans that the Corporation may institute from time to time or as otherwise required under applicable law, including a stock option plan.

4.3 Effective at the coming into effect of the present Agreement, the Executive shall also participate and become a member of the Corporation’s Defined Contribution Pension Plan, which may be amended by the Corporation from time to time.

(…)

[9]       Les articles VII, VIII et IX imposent une obligation de non-sollicitation et de non-concurrence d’une durée de 12 mois commençant à la terminaison de l’emploi. Notamment, on lit ce qui suit :

7.1 The executive shall not, during his employment and for a period of twelve (12) months following the termination of his employment, on his own behalf or on behalf of any other Person, whether directly or indirectly, in any capacity whatsoever, alone, through or in connection with any Person, for any purpose which is in corporation, in whole or in part, with the Business :

a)         deal with, canvass or solicit or procure or assist in the canvassing or solicitation of any Customer, or

b)         deal with, canvass or solicit or procure or assist in the canvassing or solicitation of any Prospective Customer.

7.2 The Executive shall not, for a period of twelve (12) months following the termination of this Agreement, either on his own behalf or on behalf of any Person, whether directly or indirectly, in any capacity whatsoever, interfere or attempt to interfere with the Business or persuade or attempt to persuade any Customer or Prospective Customer of the Corporation or any of its affiliates to discontinue or alter such Person’s relationship with the Corporation or any of its affiliates.

9.1 The Executive shall not during his employment with the Corporation and for a period of twelve (12) months following the termination of his employment with the Corporation, on his own behalf or on behalf of any person, whether directly or indirectly, in any capacity whatsoever, alone, through or in connection with any person, carry on or be employed by, be engaged in or have any financial or other interest in or be otherwise commercially involved in, any endeavour, activity or business in all or part of the Territory which is in competition, in whole or in part, with the Business.

[10]    L’article XII du contrat d’emploi concerne la terminaison d’emploi sans cause. Nous y reviendrons plus loin.

[11]        Dans une lettre datée du 5 novembre 2004 jointe au contrat d’emploi, Linda Hagans (« Hagans »), gestionnaire chez IBM, confirme ce qui suit[3] :

Years of Service

Your service date with Systemcorp of February 1, 1993 will be recognized by IBM for purposes of vacation and other employment considerations where service is a factor, including pension.

[12]        De plus, Kugler reçoit d’IBM une prime de rétention de 495 000 $[4].

[13]        Conformément au contrat d’emploi, Kugler entre en fonction chez IBM à titre de « Director, Product Portfolio Management Business Unit ». Il est responsable d’assurer la transition de l’acquisition de Systemcorp au sein d’IBM.

[14]        Satisfaite de ses services et désirant garder Kugler au sein de l’entreprise, en décembre 2007, IBM lui confie la tâche d’assurer l’intégration de nouveaux partenaires au sein d’IBM. Les parties signent une entente de rétention « Integration Executive Milestone Agreement[5]» dans laquelle IBM s’engage, à certaines conditions, à lui verser un boni de 51 000 $ CAN, payable en trois versements échelonnés sur une période de 18 mois, en sus des avantages et bonis prévus à son contrat d’emploi, ce qui sera fait.

[15]        Subséquemment, en 2009, Kugler occupe le poste de « Director M&A Storage Solutions ». Dans l’évaluation annuelle de sa performance, IBM lui octroi la cote 2 : « solid contributor »[6].

[16]         Il existe trois cotes d’évaluation de performance chez IBM : 1, 2 et 3. Kugler témoigne que la cote 1 est attribuée à une performance extraordinaire; peu d’employés d’IBM l’obtiennent, la cote 2 se situe dans la moyenne et la cote 3 signifie que la performance a été très mauvaise.

[17]        Malgré qu’il s’agit d’une année transitoire, la gestionnaire responsable, Cindy Grossman, indique que l’intégration s’effectue bien et que Kugler « managed very well on both the legacy IBM side and the Diligent side ». La description de ses performances est élogieuse. À la fin, on lit : « Overall, Ari did a very good job managing and competing the Integration activities throughout 2009 ».

[18]        En 2010, il reçoit un boni de 26 346 $ pour sa performance de 2009.

[19]        En 2010, son contrat spécial terminé, Kugler est intégré au département appelé Power System et occupe le poste de « Director Business Development ». Il travaille sous la direction de Collin Parris (« Parris »). Il s’agit d’une autre année de transition pour lui. À partir de 2010, l’évaluation de sa performance et incidemment son mode de rémunération, incluant son boni, s’effectue selon le système standard applicable aux cadres exécutifs d’IBM.

[20]        Au début de l’année 2011, Kugler reçoit la cote 2 : « solid contributor » pour sa performance de 2010. IBM lui verse en 2011 un boni de 67 442 $ pour cette performance. En conséquence, ses revenus d’emploi en 2011 s’élèvent à 430 566,11$[7].

[21]        En 2011, il occupe le même poste et sa cible de revenus à atteindre s’élève à 734 millions de dollars. Lors de son évaluation au début de l’année 2012, il obtient  la  cote de 2 + : « above average contributor ».  Son supérieur, Parris, corroboré par le réviseur Thomas Rosamilia,  décrit sa performance comme suit[8] :

 

Ari did an excellent job in driving the IBMi business to reduce the level degradation normally experienced by the business since 2005. His result show that he was able to have a significant impact by reducing the decline of this business from -8% in 2010 to -3% in 2011. There were exceptional results during the first 3 quarters of the year which drove the business to positive growth. However in 4Q we experienced a significant decline in the IBMi business which impacted the full year. Ari creative leadership was noteworthy as he drove several new initiatives around the IBM business that will be leveraged in the Power new initiatives around the IBMi business that will be leveraged in the Power cloud play. He also executed on his System Z objectives achieving his ISV influence, ISV lead foot print, and Z Bundle SBP target. Ary has a very strong year for Powerand Z and is positioned to continue his momentum into 2012.

[22]        En 2012, Kugler reçoit un boni de 68 100 $ pour sa performance en 2011. Ses revenus d’emploi s’élèvent à 445 709,63 $[9].

[23]        Au printemps 2012, Parris obtient une promotion importante. Kugler est transféré au sein du groupe appelé « Global Power Sales » et il affirme avoir appris en juin 2012 l qu’il travaillera sous la direction Michele Stern (« Stern »). Il occupe alors le poste de « Director Global Sales IBMi ». Sa cible de revenus à atteindre est de 728 million de dollars.

[24]         En janvier 2013, à la suite de l’évaluation de sa performance en 2012[10], Stern lui annonce lors d’un appel téléphonique qu’il a reçu la cote 3 « among the lowest contributors this year, needs to improve », ce qui le disqualifie pour recevoir un boni en 2013 pour l’année 2012.

[25]        On lui fait plusieurs reproches, notamment de n’avoir atteint que 83 % de sa cible de revenus, soit 628 millions de dollars au lieu de 728 millions de dollars, de ne pas avoir rencontré les autres cibles visées dans son plan d’action et d’avoir fait certaines dépenses qui ne respectent pas les directives de l’employeur.

[26]        Stern, corroborée par la signature de Judy Huber (« Huber ») vice-présidente « Distributed Data Servers and Data Warchousing and Director IBM Canada Lab », écrit :

Given the above results, overall Ari’s 2012 performance did not meet my expectations for a Band D employee with his level of experience. Compared to other Band D executives across the broader team Ari’s contribution is being rated PBC 3, amongst the lowest contributor, needs  to improve.

[27]        Stern affirme que c’est elle qui a suggéré la cote 3 au comité d’évaluation, et qu’après discussion, les membres du comité ont confirmé cette cote. Selon elle, tous les membres du comité étaient d’accord pour la lui attribuer.

[28]        Sidéré, considérant son évaluation injuste, Kugler communique avec son ancien patron Parris qu’il considère être un ami. Kugler n’accepte pas l’évaluation qui a été faite de son travail et affirme que les chiffres avancés dans celle-ci sont inexacts. Il conteste également qu’on lui reproche ne pas respecter les directives en regard de certaines dépenses, soit celles relatives à l’utilisation du cellulaire. Il ne peut s’expliquer comment il passe de la cote 2 + à la cote 3, alors qu’il faisait à peu de chose près le même genre de travail.

[29]        Kugler témoigne que Parris lui a dit que son évaluation n’était pas si mauvaise compte tenu qu’il était maintenant au département des ventes et de ne pas s’en faire. Kugler lui a alors demandé s’il devait chercher du travail ailleurs ou dans un autre département chez IBM. Parris lui a répondu que non et de collaborer avec Stern. Ce que Kugler affirme avoir fait, en consacrant temps et efforts à la préparation du 25^e anniversaire du lancement de leurs produits.

[30]        Quelques mois plus tard, le 17 juin 2013, il reçoit un appel téléphonique de Stern qui l’avise qu’il est licencié pour des raisons de restructuration économique au sein de l’entreprise. Plus spécifiquement, elle parle de « job elimination ».

[31]        Le lendemain, Kugler reçoit une lettre datée du 17 juin 2013 signée par Huber[11]. Référant à l’entretien téléphonique, Huber écrit que, pour les raisons discutées, son emploi avec IBM se termine le 28 juin 2013. Conditionnel à ce qu’il signe la lettre de cessation et la quittance générale au plus tard le 28 juin 2013, et qu’il s’engage à respecter les obligations énumérées dans ladite lettre, IBM l’avise de ce qui suit :

1.    IBM will provide you with a separation payment of $260,537.00 (less required deductions). This payment is in accordance with the termination clause in your IBM Canada Limited Employment Agreement 2004 (…);

2.    You are not eligible for a payment under the 2013 Executive Annual Incentive Plan (AIP);

3.    You are vested in the Defined Contribution (DC) Main Pension Plan. You will receive a package from Sun Life four to six weeks after August 23, 2013, which will include your final DC Main account balance statement;

4.    You will continue to receive coverage under current Flexible Benefits plan to August 23, 2013, with the exception of short-term and long-term disability benefit coverage which will cease effective your last day worked, June 28, 2013 (…);

5.    You will be paid for any unused vacation accrued to August 23, 2013, pursuant to IBM’s vacation policy. (…);

6.    A listing of your unvested Restricted Stock Unit awards that have been cancelled under the IBM Long-Term Performance plan is attached as Attachment A. (…) Under section 13 of the Plan, the cancellation and rescission provisions of the Plan are applicable to equity exercised or released to you, if, within twelve (12) months of the date you exercised or were released equity, you engage in certain activities that are detrimental to IBM (…);

7.    You must comply with the terms and conditions and ongoing obligations under the Non-Solicitation and Non-Competition provisions of your Employment Agreement and the IBM Employee Confidential Information Copyright and Invention Agreement (“Confidentiality Agreement”) (…);

8.    Your American Express corporate card (AMEX) will be cancelled effective June 28, 2013 (…);

9.    IBM will cover the cost of career transition services for a six (6) month period. IBM has advised Right Management Consultant and you may initiate the service by contacting them directly. This reemployment service is to commence no later than July 28, 2013, and cannot be substituted for an equivalent cash value. (…);

10.  As part of your continuing obligation to IBM, please do not delete or destroy files that are IBM assets. Return all IBM materials and assets in your personal possession to me by June 28, 2013.

[32]        Sous le choc, dans les deux mois qui suivent la réception de cette lettre, Kugler s’active à tenter de comprendre pourquoi il est licencié, s’il peut rester en poste plus longtemps que deux semaines, afin de voir s’il peut récupérer son emploi ou se replacer au sein d’un autre département d’IBM, et cherche à obtenir des explications sur l’application de la clause de non-concurrence. Ses tentatives demeurent vaines.

[33]        Estimant la décision injuste et l’offre insuffisante, Kugler refuse de signer la lettre de cessation d’emploi et la quittance. En conséquence, il ne reçoit rien d’IBM, sauf un délai-congé de deux semaines.

[34]        Kugler dépose alors une plainte à la Commission des normes, de l’équité, de la santé et de la sécurité du travail pour obtenir le délai statutaire et les vacances prévu à la loi. Au mois d’août 2013, IBM lui verse six semaines d’indemnité et ses semaines de vacances accumulées.

[35]        Il dépose également une seconde plainte pour contester son licenciement.

[36]        Il n’apprendra que plus tard, lors d’audiences devant le tribunal administratif du travail sur cette seconde plainte, qui sera éventuellement retirée, que plusieurs autres employés ont aussi été licenciés. Il apprendra également du témoignage de Parris que ce dernier savait lors de sa communication avec lui, en février 2013, qu’il serait licencié. Une objection est soulevée par la procureure d’IBM à ce témoignage de Kugler au motif qu’il s’agit de ouï-dire et qu’il ne respecte pas la règle de la meilleure preuve.

[37]        L’objection prise sous réserve est rejetée. Il ne s’agit pas de ouï-dire puisque c’est le témoignage d’un représentant de la partie adverse tenu en présence de Kugler. Quant à la règle de la meilleure preuve, elle s’applique à la constitution d’un acte juridique. Ici, il s’agit non pas d’un acte juridique mais d’un fait. De plus, Stern a témoigné que les noms des personnes qui allaient être licenciées, dont Kugler, étaient connus des cadres de la haute direction depuis plusieurs mois avant mai 2013.

[38]        Le 17 juillet 2013, Kugler écrit à Dan Fortin (« Fortin ») directeur général IBM Canada, pour lui faire part de ses préoccupations à la suite de son licenciement et de son désir de trouver un terrain d’entente ou, à tout le moins, d’obtenir des réponses aux questions soulevées dans sa lettre[12].

[39]        Fortin ne répond pas à Kugler. Il envoie plutôt une copie de la lettre à Linda Delisio, gestionnaire des ressources humaines, afin qu’elle fasse le suivi.

[40]        Le 9 septembre 2013, madame Delisio communique par téléphone avec Kugler afin de discuter des préoccupations de ce dernier. Elle témoigne avoir fait le tour de ses demandes qu’elle énumère et que la principale préoccupation de Kugler était qu’il se plaignait que son poste n’avait pas été éliminé. Cette conversation ne change rien à la position adoptée par IBM en regard du licenciement de Kugler.

[41]        Les conclusions de la demande modifiée de Kugler sont les suivantes :

GRANT the present action;

DECLARE null and void and unenforceable against the Plaintiff the provisions of section 12.1 and 12.2 of the 2004 Employment Agreement (exhibit P-1) between IBM Canada Limited and Plaintiff Ari Kugler;

DECLARE that Defendant’s conduct in its manner of terminating Plaintiff was abusive according to article 2092 of the Civil Code of Quebec;

CONDEMN Defendant to pay to Plaintiff an amount of $766,741.26 in lieu of reasonable notice, the whole with legal interests and the additional indemnity provided by the Civil Code of Québec from the date of service of this action;

CONDEMN Defendant to pay Plaintiff an amount of $25,000.00 in reimbursement of moral damages (…) for an abusive termination;

DECLARE that an amount of $255,555.65 is executory notwithstanding any appeal.

THE WHOLE with judicial costs (…).

[42]        Enfin, les parties ont procédé par admissions quant aux montants des diverses sommes en litige[13].

 

les questions en litige

[43]        Les questions en litige sont les suivantes :

1.    Kugler a-t-il droit à une indemnité tenant lieu de préavis supérieure à celle prévue à son contrat d’emploi et, le cas échéant, les clauses 2.1 et 2.2 du contrat sont-elles nulles, sans effet et inopposables à ce dernier ?

2.    Quelle est la rémunération de Kugler dont il doit être tenu compte dans le calcul de l’indemnité tenant lieu de délai-congé ?

3.    Kugler a-t-il droit à des dommages moraux et, le cas échéant, à quel montant ?

4.    Y a-t-il lieu d’ordonner l’exécution provisoire nonobstant appel ?

 

l’analyse

1. Kugler a-t-il droit à une indemnité tenant lieu de préavis supérieure à celle prévue à son contrat d’emploi et, le cas échéant, les clauses 2.1 et 2.2 du contrat sont-elles nulles, sans effet et inopposables à ce dernier ?

[44]        Un employeur peut mettre fin unilatéralement à un contrat d'emploi pour un motif sérieux, sans préavis (art. 2094 C.c.Q.) à défaut, il doit donner à l'employé un délai de congé raisonnable (art.  2091 C.c.Q.).

[45]        Il est reconnu que la situation financière de l'employeur ou la restructuration d'une entreprise ne constitue pas une cause juste et suffisante de congédiement. Par ailleurs, le délai de congé est à vocation indemnitaire, il ne doit pas rendre illusoire le droit de l'employeur de mettre fin au contrat de travail d’un salarié[14].

[46]        L’employeur qui se prévaut de l’article 2091 C.c.Q. peut choisir de ne pas donner le délai de congé, mais de mettre plutôt fin au contrat de façon immédiate, tout en versant au salarié une indemnité équivalente au délai de congé raisonnable. Si l’employeur met fin au contrat sans donner l’indemnité équivalente, l’employé peut obtenir celle-ci en justice, sous réserve de l’obligation de mitigation[15].

[47]        L’article 2091 C.c.Q. est une disposition de protection d’ordre public.

[48]        L’article 2092 C.c.Q. pour sa part, prévoit que le salarié ne peut renoncer à son droit d’obtenir une indemnité en réparation du préjudice subi :

Art. 2092.  Le salarié ne peut renoncer au droit qu’il a d’obtenir une indemnité en réparation du préjudice qu’il subit, lorsque le délai de congé est insuffisant ou que la résiliation est faite de manière abusive.

[49]        Dans Québec (Commission des normes du travail) c. Asphalte Desjardins inc.[16], le juge Wagner, au nom de la Cour suprême, rappelle les principes et normes applicables au contrat de travail à durée indéterminée. À l’égard des articles 2091 et 2092 C.c.Q., il écrit notamment ce qui suit :

[52] L’article 2092 C.c.Q. rend impossible pour le salarié de renoncer à la réparation du préjudice qui découlerait, notamment, d’un délai de congé insuffisant. Autrement dit, l’article 2092 C.c.Q. empêche l’employeur de limiter sa responsabilité. Cette disposition frappe de nullité toute clause du contrat de travail par laquelle le salarié renoncerait à l’indemnité à laquelle il aurait droit si l’employeur mettait fin au contrat de façon unilatérale sans délai de congé  suffisant.

[53] Il s’agit d’une disposition de protection d’ordre public et le salarié - la partie en faveur de laquelle a été édictée - ne peut renoncer au droit en cause qu’une fois qu’il est acquis (Isodore Garon ltée c. Tremblay, 2006 CSC 2 [2006] 1 R.C.S. 27, par. 60; Garcia Transport Ltée c. Cie Trust Royal, [1992] 2 R.C.S., 499,         p. 530-531).

(…)

[54] L’article 2092 C.c.Q. ne constitue pas une exception à la règle suivant laquelle une partie doit dans tous les cas, comme le veut l’art. 2091 C.c.Q., remettre un délai de congé à son cocontractant si elle désire mettre fin unilatéralement au contrat sans motif. En réalité, l’article 2092 C.c.Q. ne vise pas le délai de congé en tant que tel, mais bien le droit du salarié de réclamer une indemnité lorsqu’un tel délai est insuffisant (…).

[57] (…), l’article 2092 C.c.Q. ne vise pas les situations où un salarié renoncerait au délai de congé, mais plutôt celles où le salarié renoncerait à l’indemnité en      tenant lieu. (…).

[58] (…) Le fait que le législateur a édicté une mesure de protection en faveur du salarié à l’article 2092 C.c.Q. démontre tout simplement que, sans cette  disposition, il serait possible pour le salarié de dégager l’employeur de son obligation de payer une telle indemnité, notamment à l’étape de la négociation du contrat de travail. Il s’agit d’une possibilité que le législateur a voulu écarter en raison de la vulnérabilité du salarié par rapport à l’employeur.

(Soulignement ajouté)

 

[50]        Par ailleurs, l’évaluation du caractère raisonnable du délai de congé ou de l’indemnité en tenant lieu est une question de fait. Elle doit tenir compte de toutes les circonstances[17].

[51]        La jurisprudence établit une série de critères pour déterminer le délai raisonnable, dont l’âge, la nature et l’importance de la fonction, les circonstances particulières dans lesquelles il s’exerce, le nombre d’années de service et l’expérience de l’employé, les démarches effectuées dans le but de se trouver un emploi similaire et l’effort soutenu de mitigation des dommages[18]. La jurisprudence reconnaît des délais de congé de 9, 12, 15, 18, voire 24 mois dans certaines circonstances, sans pour autant qu’il s’agisse d’une durée maximale[19].

********

[52]        Les clauses 12.1 et 12.2 du contrat d’emploi de 2004 prévoient ce qui suit :

ARTICLE XII

Termination allowance: termination without cause

12.1 Should the Executive’s employment be terminated by the Corporation without Cause, the Executive shall receive and the Corporation shall pay an indemnity in lieu of notice equal to 3 weeks of his Base Salary per completed years of service with Systemcorp and the Corporation, without exceeding 12 months of his Base Salary.

12.2 The Executive undertakes to give to the Corporation a full and satisfactory written release upon receipt of the payment due to him in accordance with this Article XII.

[53]        Kugler soutient que l’indemnité tenant lieu de préavis du délai de congé prévu au contrat d’emploi de 2004 est insuffisante et que la résiliation a été faite de façon abusive.

[54]        Invoquant l’article 2091 C.c.Q., Kugler ajoute avoir droit à un délai de congé de 21 mois compte tenu de ses années de services au sein d’IBM (20 ans), de son âge au moment de son licenciement (49 ans) et du poste de cadre exécutif qu’il occupait au sein de l’entreprise (Band D).

[55]        IBM ne conteste pas les principes applicables, mais soutient que les clauses 12.1 et 12.2 du contrat d’emploi sont valides et que l’indemnité offerte est raisonnable et dans la norme acceptée.

[56]        IBM plaide qu’afin de déterminer si l’indemnité prévue au contrat est raisonnable, il faut aussi tenir compte des circonstances dans lesquelles le contrat de travail a été formé et les fonctions ont été exercées.

[57]        À cet égard, ajoute-t-elle : 1) les clauses du contrat d’emploi de 2004, dont celles prévues à l’article XII ont été négociées librement par Kugler, lui-même avocat et représenté par avocat lors de la négociation; 2) Kugler a librement accepté de réduire son indemnité à un maximum de 12 mois, alors qu’il disposait d’un délai-congé de 24 mois chez Systemcorp; 3) il s’agit d’un tout : le contrat de travail est lié à l’acquisition de Systemcorp par IBM[20], la prime de rétention est liée à l’emploi et en devenant employé-cadre chez IBM, Kugler a amélioré son sort en augmentant ses revenus de façon substantielle; et 4) celui-ci disposait de ressources, de nombreux contacts et de connaissances suffisantes pour se trouver un poste similaire à sa formation et ses compétences, ce qu’il a négligé de faire.

[58]        Qu’en est-il ?

[59]        Il appert de la preuve que Kugler a exercé le métier d’avocat très peu de temps  après avoir été reçu, préférant plutôt travailler dans le domaine de la gestion et de la vente de produits technologiques dès qu’il en a eu l’opportunité.

[60]        Selon Kugler, la transaction entre Systemcorp et IBM en était une d’envergure et la négociation de son contrat de travail n’est venue qu’à la toute fin des négociations, après entente sur la transaction d’acquisition. Il n’était pas personnellement représenté par avocat, mais Systemcorp l’était. Il reconnaît cependant que l’avocat de Systemcorp a examiné le contrat de travail que lui offrait IBM.

[61]        Kugler a témoigné de façon franche et directe. Son témoignage est crédible et n’a pas été contredit.

[62]        Le Tribunal estime que ces faits en soi ne sont pas suffisants pour écarter l’application de l’article 2092 C.c.Q. De plus, l’article 2092 C.c.Q. ne fait pas de distinction selon qu’il s’agit d’un contrat d’adhésion ou de gré à gré.

[63]        Or, en l’espèce, il n’est pas contesté que lorsque Kugler a été embauché chez IBM, il était déjà un cadre supérieur chez Systemcorp. Kugler débute chez IBM et occupe dès le départ un poste d’exécutif « Band D ».  Au surplus, bien qu’il ait signé son contrat d’emploi avec IBM en 2004, celle-ci a reconnu, comme date de référence, ses années de service au sein de Systemcorp, soit à compter du 1^er février 1993.

[64]        Désirant conserver Kugler à son emploi, en 2004, IBM lui fait signer une lettre de rétention et on lui verse la somme de 495 000 $[21]. En 2007, une fois la transition finalisée, IBM lui offre un autre poste et lui verse un boni de 51 500 $[22] (Integration Executive Milestone Agreement), en sus de ses conditions de travail.

[65]        IBM s’est montrée satisfaite du travail de Kugler en lui confiant des tâches toujours plus importantes et en lui octroyant des augmentations de salaire, des bonis importants et des avantages, tels qu’une participation aux régimes d’options (stock options) et d’options restreintes (RSU) sur une base régulière. À l’exception de l’année 2012, il a un dossier exemplaire.

[66]        IBM soutient que l’indemnité contractuelle prévue au contrat d’emploi de 2004 tient compte également de la période de temps pour permettre à Kugler de se trouver un emploi et, qu’à cet égard, le délai d’un an est raisonnable. Selon elle, si Kugler avait fait les efforts requis, il aurait pu se replacer facilement. Elle fait également valoir que le fait que Kugler ait décidé de respecter les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation est non pertinent car celui-ci n’a pas signé la lettre de cessation et la quittance.

[67]        Or, les circonstances propres au dossier démontrent ce qui suit.

[68]        Premièrement, Kugler a témoigné que son expérience était dans le domaine du matériel technologique (« hardware ») et qu’il n’existait pas à Montréal de possibilité d’emploi comparable au poste qu’il occupait chez IBM, le marché en étant un de services et qu’il était très restreint à Toronto. Les compagnies qui pouvaient offrir ce genre de postes étaient Oracle, HP et Cisco, trois compétiteurs importants d’IBM situés en Californie.

[69]        Or, non seulement son témoignage n’a pas été contredit, mais IBM n’a offert aucune preuve visant à démontrer qu’il y avait des postes disponibles au sein d’autres entreprises durant la période visée.

[70]        De plus, IBM ne lui a offert aucune aide à la réinsertion professionnelle, car il a refusé de signer la quittance.

[71]        Deuxièmement, dans l’année suivant son départ, il était difficile sinon impossible pour Kugler d’offrir ses services à des employeurs œuvrant dans son domaine d’activités puisque IBM n’a jamais voulu renoncer à l’application de la clause de non-concurrence ni même préciser les limites de son application.

[72]        Kugler a pris sur lui de respecter les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation par professionnalisme et parce qu’il craignait des représailles de la part d’IBM s’il sollicitait un emploi auprès des concurrents de cette dernière. Ses demandes verbales et écrites[23] auprès d’IBM visant à obtenir des clarifications quant à l’application de ces clauses sont restées sans réponse, alors qu’IBM exigeait dans sa lettre de cessation le respect de celles-ci.

[73]        Selon Kugler, les personnes à qui il parlait se contentaient de lui réciter le contenu de la lettre de cessation. Un représentant d’IBM lui a laissé entendre que l’entreprise pourrait restreindre la clause de non-concurrence à Oracle, Cisco et HP, mais jamais IBM ne lui a confirmé par écrit sa position. IBM est une très grosse compagnie. Négligeant de répondre clairement aux demandes de Kugler, elle mettait ce dernier à risque quant à tout travail qu’il aurait pu obtenir dans le domaine de la technologie relevant de ses compétences. On ne peut reprocher la conduite de Kugler à cet égard.

[74]        Troisièmement, compte tenu de ce qui précède, Kugler était justifié de faire des démarches pour se lancer en affaires. À cet égard, la preuve révèle que ce dernier a activement cherché à se replacer sur le marché du travail en explorant de nombreuses  possibilités d’affaires :

a)    il a acheté une liste de contacts d’entreprises œuvrant dans des champs de compétence ne pouvant être qualifiés de compétiteurs d’IBM. Il a tenté d’obtenir des mandats en transmettant des courriels auprès de centaines de firmes;

b)    avec son frère, il a créé un logiciel pour faciliter la collecte de financement des hôpitaux. Il a eu de nombreuses rencontres avec les représentants des hôpitaux, dont l’Hôpital Juif de Montréal, le CHUM, Maisonneuve-Rosemont et l’Hôpital Shriners pour enfants. Tous ont démontré un grand intérêt, cependant, aucun n’a pu obtenir les fonds pour acheter le logiciel[24];

c)    à la fin du délai de la clause de non-concurrence, il a sollicité activement ses contacts par des appels téléphoniques. Il a transmis un courriel à Cisco qui est demeuré sans réponse. Il a communiqué avec un contact chez HP qui lui a dit qu’il avait quitté l’entreprise. Il a rejoint un autre contact qui lui a dit qu’il n’y avait pas d’opportunité au sein de cette entreprise. Il a appelé un contact chez Oracle dont  il ne se souvient plus le nom;

d)    en juillet 2013, il a lancé des centaines de demandes par courriel à des compagnies afin d’ouvrir des discussions pour développer le marché, notamment dans le domaine technologique[25];

e)    il a transmis son curriculum vitae à deux firmes de recrutement, dont notamment chez Spencer Stuart, le 13 septembre 2013, après avoir eu une discussion avec son représentant[26];

f)     en septembre 2014, il a fait de même en créant des sites web dans lesquels il offrait des services de nature juridique concernant notamment le financement, le développement et les taxes, ainsi qu’en immigration[27];

g)    toujours en 2014, il a créé un site web du nom de Tekswiss[28] offrant des services de réparation d’ordinateurs. Il a loué un local avec un emprunt de son épouse et engagé deux techniciens, considérant que la présence d’un espace physique permettrait de démarrer plus facilement l’entreprise et créerait une plate-forme pour établir des contacts à Montréal. Ce fut malheureusement un échec;

h)    en 2015, il a développé avec d’autres une application mobile pour les autobus. Des  contrats ont été signés et il compte retirer des revenus par la publicité. À ce jour, il n’en a retiré aucun revenu, mais il a bon espoir que le projet soit profitable à court terme.

[75]        La  preuve démontre que Kugler était un travailleur acharné. Il a commencé à travailler dès l’âge de 13 ans. Il était très dévoué dans son travail et ne comptait pas ses heures lorsqu’il était chez IBM. Même si une fois licencié, il lançait des projets sans préalablement créer formellement de compagnies, cela ne vient pas annihiler les efforts qu’il a faits pour se replacer sur le marché du travail.

[76]        En résumé, le Tribunal est satisfait des explications données par Kugler quant aux nombreuses démarches qu’il a effectuées pour se trouver du travail, à la façon dont il a sollicité les entreprises et ses contacts et quant aux raisons pour ne pas avoir sollicité d’emploi dans sa spécialité.

[77]        Comme le rappelle la Cour suprême dans Evans c. Teamsters local Union : « il incombe à l’employeur de démontrer, d’une part, que l’employé n’a pas fait d’efforts raisonnables pour trouver du travail, et d’autre part, qu’il aurait pu en trouver (références omises)[29]». En l’espèce, IBM n’a pas rencontré son fardeau de preuve à cet égard.

[78]        Un débat a eu lieu quant à savoir si Kugler avait l’obligation de mitiger ses dommages. S’appuyant sur la décision Ellingsen[30], laquelle réfère à la décision de la Cour suprême dans Asphalte Desjardins[31], IBM plaide que lorsque le délai de congé donné est insuffisant et que le tribunal doit déterminer l’indemnité suivant l’article 2092 C.c.Q., les règles de la minimisation du préjudice et de la mitigation des dommages s’appliquent et il faut déduire le revenu gagné par le salarié pendant toute la période[32].

[79]        Le Tribunal note par ailleurs que dans la décision Ellingsen, la seule décision selon IBM qui soutient cette position, il n’est pas fait mention de la décision de la Cour d’appel Aksich c. Canadian Pacific Railway[33].

[80]        Pour sa part, s’appuyant sur la décision Aksich, Kugler plaide qu’au minimum, aucune mitigation ne s’applique durant la période d’une année à compter du licenciement compte tenu du délai de congé prévu à la clause 12.1 du contrat.

[81]        IBM rétorque qu’Aksich se distingue des faits dans le présent dossier en ce que dans cette décision, l’employeur avait versé une certaine indemnité au salarié, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

[82]        Dans Aksich, la juge Bich, rédigeant les motifs au nom de la majorité, conclut qu’aucune mitigation ne s’applique et aucune soustraction de revenus durant la période prévue ne doit être effectuée lorsque l’employeur a prévu dans sa politique un délai de congé. Il s’agit d’un avantage lié à l’emploi faisant partie intégrante des termes du contrat qu’elle qualifie de « norme minimale ». Cependant, le salarié doit mitiger ses dommages pour l’excédent du délai applicable en vertu de 2092 C.c.Q.[34].

[83]        En l’espèce, l’employeur a prévu dans le contrat de travail une indemnité tenant lieu de délai de congé de trois semaines par année de service, jusqu’à un maximum de douze mois. Dans ces circonstances, le Tribunal retient les enseignements de la Cour d’appel dans Aksich et conclut qu’IBM ayant contractuellement reconnu qu’un délai de 12 mois serait requis pour que Kugler puisse se trouver un emploi comparable, ce dernier était dispensé de son obligation de mitiger son préjudice, soit de se chercher activement du travail pendant les 12 premiers mois suivant la fin de son emploi[35], à savoir du 29 juin 2013 jusqu’au 28 juin 2014.

[84]        Le Tribunal ne retient pas la distinction faite par IBM des faits dans Aksich de ceux à l’étude, puisque cela revient à faire dépendre les droits du salarié au bon vouloir de l’employeur de se conformer ou non à ses obligations en matière de délai de congé.

[85]        À tout évènement, le débat est académique puisque, tel qu’énoncé plus haut, le Tribunal estime que Kugler a mitigé ses dommages. De plus, malgré ses performances passées et ses qualifications, ses démarches pour se replacer sur le marché du travail sont demeurées infructueuses. Il vit de ses économies, en vendant des actifs de sa famille qu’il détenait bien avant son licenciement. Il n’a gagné aucun revenu.

[86]        En résumé, l’indemnité de 12 mois maximum a été négociée en 2004. Kugler est congédié en juin 2013.

[87]        Après une analyse pondérée de l’ensemble des facteurs, le Tribunal estime que l’indemnité prévue à la clause 12.1 du contrat n’est pas raisonnable et qu’une indemnité tenant lieu de préavis de délai de congé de 20 mois est appropriée dans les circonstances. À cet égard, le Tribunal tient compte des années de services comptés de Kugler (près de 20 ans), de son âge au moment de son licenciement (49 ans), de la nature de ses fonctions (cadre supérieur Band D), du fait qu’il gérait des revenus de 700 M$ et qu’avant 2012, sa rémunération annuelle moyenne au cours des deux années complètes précédant son licenciement était de 438 137 $ par année[36], que, sauf en 2012 et nous y reviendrons, son dossier d’emploi était exemplaire, de la difficulté de se trouver un emploi dû à la rareté dans le domaine de sa spécialité, des efforts de mitigation et de la jurisprudence en semblable matière[37].

[88]        Cela dit, dans la décision de la Cour d’appel Structures Lamerain inc. c. Meloche, la juge Marcotte, s’exprimant au nom de la majorité, écrit que le juge de première instance pouvait réviser à la hausse le délai de congé contenu aux contrats d’emploi, sans pour autant conclure à la nullité des clauses d’indemnité de départ, puisqu’en vertu des articles 2091 et 2092 C.c.Q., le salarié a toujours droit à un délai de congé[38].

[89]        L’article 2092 C.c.Q. s’applique donc sans égard avec le fait de demander la nullité ou non de la clause contractuelle relative au délai-congé. Il n’y a rien d’illégal d’ailleurs à inclure un délai-congé ou une indemnité de départ dans un contrat d’emploi. Il importe de souligner qu’une clause d’indemnité de départ et une quittance peuvent être raisonnables et usuelles lors de la conclusion du contrat mais deviennent déraisonnables ou abusives lors de sa mise en application. Ainsi, le concept de la renonciation à l’indemnité raisonnable et de la quittance s’évalue au moment de la rupture du contrat de travail.

[90]        Or, en l’espèce, les clauses 2.1 et 2.2 sont nulles, sans effet et inopposables à Kugler puisque, appliquées au moment du licenciement de Kugler, elles font en sorte de dégager l’employeur de son obligation de payer une indemnité raisonnable[39] et par là même implique une renonciation de Kugler à ses droits. Le même principe s’applique eu égard au fait que le licenciement a été fait de façon abusive.

 

2. Quelle est la rémunération de Kugler dont il doit être tenu compte dans le calcul de l’indemnité tenant lieu de préavis de délai de congé ?

[91]        La jurisprudence enseigne que l’indemnité octroyée à titre de délai de congé est régie par le principe de la restitution intégrale. Il faut donc tenir compte de tous les éléments qui composent la rémunération du salarié lors du calcul de l’indemnité tenant lieu de préavis du délai de congé, moins le revenu gagné pendant ce délai, s’il y a lieu[40].

[92]        Les parties s’entendent sur les éléments suivants :

 

Salaire de base annuel	263 089,32 $
Régime de retraite (annuel)	17 387,00 $
Avantages (assurances) (annuel)	5 694,00 $

 

[93]        Considérant qu’il a été déterminé que l’indemnité tenant lieu de délai-congé est de 20 mois, l’indemnité à accorder en regard de ces éléments est la suivante :

 

Salaire de base	438 482,20 $
Régime de retraite	28 978,33 $
Avantages (assurances)	9 490,00 $

 

[94]        Demeurent en litige les avantages provenant des régimes d’options « stock options » et d’options restreintes (RSU) ainsi que le boni.

·        Régimes d’options et d’options restreintes

[95]        La  jurisprudence enseigne que les programmes d’options (stock options) et options restreintes (RSU) comme ceux en l’instance sont des avantages visant le maintien des employés au sein de l’entreprise. Ils sont donc de nature prospective plutôt que compensatoire[41].

[96]        En l’espèce, les options (stock options) et options restreintes (RSU) font partie du régime de fidélisation mis en place par IBM. Par conséquent, et tenant compte de la jurisprudence en semblable matière[42], il n’y a pas lieu de comptabiliser ceux-ci dans la rémunération, d’autant plus qu’aucune preuve n’a été faite par Kugler quant aux options restreintes (RSU) acquises avant le licenciement.

·        Le boni

[97]        Dans Structures Lamerain inc. c. Meloche[43], la juge Marcotte écrit :

[39] Comme le contrat se poursuit entre les parties durant la période du préavis, les tribunaux reconnaissent généralement que toutes les obligations de rémunération, incluant le versement du salaire et tous les avantages pécuniaires  s’y rattachant, demeurent exigibles.

 

[40] L’opportunité d’ajouter la bonification du salaire prévue au contrat de travail à même l’indemnité versée ne fait toutefois pas l’unanimité en jurisprudence (citations omises). Le boni fait généralement partie de la rémunération globale de l’employé lorsqu’il est prévu à ses conditions de travail et que l’employeur l’attribue de manière continue et régulière au salarié. Dans ce cas, il doit être versé pour la période du délai de congé au prorata des mois de préavis. Il en va cependant autrement lorsque le contrat de travail prévoit son attribution en fonction du rendement de l’entreprise, aucun boni n’aurait été autrement payé à l’employé durant la période de préavis, s’il était demeuré à son emploi.

 

[98]        Les bonis de performance octroyés par IBM à Kugler, de 2009 à 2012, sont les suivants :

2012	0,00 $
2011	68 100,00 $
2010	67 442,00 $
2009	26 346,00 $

 

[99]        La preuve démontre qu’avant 2010, Kugler avait un contrat spécial et l’octroi de son boni était régi par l’entente intitulée « Integration Executive Milestone Agreement ». À la fin de ce contrat spécial, son boni a été établi selon le système général applicable aux cadres exécutifs de l’entreprise.

[100]     Référant à la clause 4.1 du contrat d’emploi de 2004, Kugler plaide que le boni fait partie intégrante des conditions de travail des cadres et qu’il doit en être tenu compte aux fins du calcul de sa pleine rémunération et de l’indemnité. Selon lui, le montant de son boni doit être établi en faisant la moyenne des années 2010 et 2011, ce qui donne une somme de 67 771 $ par année.

[101]     IBM soutient que le boni est discrétionnaire et qu’il faut tenir compte que Kugler n’a rien reçu en 2012 et qu’aucun cadre d’IBM n’a reçu un boni en 2013.  IBM établit le montant total du boni couvrant la période d’une année débutant le 29 juin 2013 et se terminant le 28 juin 2014 de la façon suivante :

Boni (29 juin au 31 décembre 2013)	Aucun boni versé aux employés d’IBM	0,00 $
Boni (1er janvier au 28 juin 2014)   Boni 2012                    0,00 $   Boni 2011           68 100,00 $   Boni 2010           67 442,00 $   Moyenne             45 190,67 $	6 mois selon la moyenne des trois dernières années	22 590,33 $

 

[102]     Selon Hagans, le boni est versé sur une base discrétionnaire et plusieurs éléments entrent en ligne de compte quant à son octroi ou non, notamment, la performance de l’employé, celle de l’entreprise, etc..

[103]     La preuve démontre qu’aucun cadre n’a reçu un boni de performance pour l’année 2013. Par conséquent, si Kugler était resté à l’emploi d’IBM en 2013, il n’aurait pas reçu de boni. Il doit donc en être tenu compte.

[104]     Par ailleurs, Stern témoigne qu’elle et d’autres cadres ont reçu un boni en 2013 pour leur performance de l’année 2012.

[105]     Dans les circonstances du présent dossier, le Tribunal ne peut retenir la méthode de calcul du boni pour l’année 2014 proposée par IBM pour les raisons suivantes :

a)    le contrat d’emploi signé en 2004, prévoit que Kugler est éligible à un boni cible allant jusqu’à 70 000 $;

b)    depuis qu’il est à l’emploi d’IBM, Kugler a toujours reçu des bonis ainsi que des évaluations très positives de ses performances;

c)    Hagans affirme que divers éléments entrent en ligne de compte dans l’octroi de la cote d’un employé, dont ses performances et celles de l’entreprise;

d)    à la fin janvier 2013, exceptionnellement et pour la première fois depuis qu’il est à l’emploi d’IBM, Kugler obtient la cote 3 pour sa performance de 2012, ce qui signifie qu’il ne reçoit pas de boni, alors que l’année précédente il recevait une cote 2+;

e)    le département des ventes dans lequel Kugler a été transféré éprouvait des difficultés financières depuis quelques années;

f)     les cadres dirigeants de l’entreprise savaient au début de l’année 2013 que Kugler serait licencié dans les mois qui allaient suivre.

[106]     Il est donc difficile de ne pas faire de lien entre l’évaluation faite au début de l’année 2013 de la performance de Kugler en 2012, les déficits au sein du département dans lequel ce dernier travaillait, la restructuration de l’entreprise et le licenciement qui a suivi.

[107]     Il ne s’agit pas ici de remettre en question la nature de la rupture du lien d’emploi. Kugler reconnaît qu’il s’agit d’un licenciement économique. Il s’agit plutôt de constater que l’évaluation de la performance de Kugler en 2012 n’est aucunement représentative de la qualité et de l’appréciation de son travail au sein de l’entreprise depuis 2004. Compte tenu de celles-ci, il est plus que probable que si Kugler n’avait pas été licencié, il aurait reçu un boni appréciable pour l’année 2014, comme ce fut le cas pour ses performances de 2010 et 2011 et pour toutes les années pour lesquelles il a été à l’emploi d’IBM.

[108]     Par conséquent, ne tenir compte d’aucun boni en 2012 pour déterminer le boni de 2014, alors qu’il n’en aurait reçu aucun en 2013, année particulière au sein de l’entreprise, revient à imposer à Kugler une double pénalité et à lui appliquer une situation qui n’est aucunement représentative de la réalité eu égard à ses performances au sein de l’entreprise depuis 2004.

[109]     Pour ce motif, et tenant compte que : 1) Kugler a reçu un boni à chaque année depuis qu’il est à l’emploi d’IBM, sauf en 2012; 2) le montant du boni était important tel qu’indiqué d’ailleurs à la clause 4.1 du contrat d’emploi; 3) il a toujours été considéré comme un employé performant avant d’être transféré au département des ventes sous la supervision de Stern; 4) malgré que le département était déficitaire depuis quelques années, d’autres cadres exécutifs ont reçu des bonis en 2012 ,dont Stern, le Tribunal établit le boni de Kugler aux fins de sa rémunération globale annuelle en faisant la moyenne des bonis reçus en 2010 et 2011, soit la somme de 67 771 $ par année       (67 442 $ + 68 100 $ ÷ 2).

[110]     Par conséquent, un boni de 79 066,16 $ doit être ajouté à la rémunération de Kugler, calculé de la façon suivante :

Du 29 juin au 31 décembre 2013 (6 mois)	0,00 $
Du 1er janvier 2014 au 28 février 2015 (14 mois)   [12 mois = 67 771,00 $    2 mois = 11 295,16 $ (i.e. 67 771 $ x 2 mois ÷ 12 mois)]	79 066,16 $

 

[111]     En résumé, le montant total de la rémunération de Kugler s’élève à 556 016,69 $ (438 482, 20 $ + 28 978,33 $ + 9 490,00 $ + 79 066,16 $).

Les déductions

[112]     De la rémunération totale, il faut déduire le montant de 30 356,46 $ représentant la somme payée par IBM en août 2013 aux fins du délai statutaire.

[113]     Quant au montant de 21 168 $ qui apparaît à la déclaration d’impôt de 2014 de Kugler, il n’y a pas lieu de le déduire puisqu’il s’agit du fractionnement du revenu d’emploi de son épouse. Il ne s’agit pas d’un revenu gagné par Kugler, mais d’une écriture comptable.

[114]     Également, bien avant son licenciement, Kugler détenait des investissements passifs dans l’immobilier. Les revenus de location des années 2012, 2013, 2014 et 2015 proviennent donc d’actifs acquis par Kugler avant son licenciement. Ces revenus ne constituent pas un revenu d’emploi et n’ont pas à être déduits de sa réclamation. Au surplus, Kugler a eu plus de pertes que de revenus.

[115]     Par conséquent, le montant total de l’indemnité qu’IBM doit payer à Kugler s’élève à 525 660,23 $.

3.    Kugler a-t-il droit à des dommages moraux et, le cas échéant, à quel montant ?

[116]     Il est reconnu en jurisprudence que, dans le contexte d’un congédiement sans cause, il y aura abus de droit uniquement si une faute intentionnelle a été commise et que cette dernière entraîne des dommages distincts de ceux qui découlent de la résiliation du contrat. Les dommages moraux doivent résulter d’un abus de droit distinct de l’indemnité de délai de congé afin d’éviter la double compensation[44]. Ainsi, il y aura indemnisation pour dommages moraux dans les cas de négligence, de mauvaise foi ou de faute identifiable de la part de l’employeur[45]. La démonstration de mauvaise foi ou d’intention malicieuse n’est pas requise[46].

[117]     Kugler réclame 25 000 $ à titre de dommages moraux. Selon lui, IBM a manqué de transparence et a eu un comportement abusif dans le traitement du licenciement.

[118]     Le Tribunal estime qu’au moment de son licenciement, IBM n’a pas traité Kugler selon le standard de conduite d’un employeur responsable :

a)    en refusant de lui offrir une assistance à l’emploi s’il ne signait pas la quittance;

b)    en négligeant de préciser l’étendue de la clause de non-concurrence, malgré les nombreuses demandes de Kugler à cet égard;

c)    en négligeant de lui offrir et de payer rapidement l’indemnité prévue à la Loi sur les normes du travail, ce qui a obligé Kugler à déposer une plainte à la Commission des normes, de l’équité, de la santé et de la sécurité du travail;

d)    en s’entêtant à lui refuser une indemnité tenant lieu de délai-congé dont elle n’a jamais nié l’exigibilité puisqu’elle n’a jamais contesté l’absence de motif sérieux et en persistant dans son refus même après l’expiration des clauses de non-concurrence et de non-sollicitation[47];

e)    en exigeant une quittance dont les termes sont, dans les circonstances, inutiles et contraires à l’article 2092 C.c.Q.[48].

[119]     Tenant compte de l’ensemble des circonstances, le Tribunal estime qu’IBM a eu une conduite déraisonnable par rapport à celle d’un employeur prudent et diligent dans des conditions semblables, a abusé de son droit que lui confère l’article 2091 C.c.Q. et commis une faute caractérisée qui justifient l’octroi de dommages moraux au montant de 10 000 $.

 

4.    Y a-t-il lieu d’ordonner l’exécution provisoire nonobstant appel ?

[120]     Le matin de l’audience, Kugler a modifié sa demande afin de demander au Tribunal d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement nonobstant appel pour une somme de 255 555,25 $, représentant le salaire de base pour un an avec intérêts, moins le congé statutaire payé par IBM.

[121]     La procureure d’IBM s’est opposée à la modification faisant valoir que celle-ci lui causait un préjudice, car elle n’avait pas eu le temps de se préparer, ajoutant qu’elle reviendrait sur ce point à la fin des audiences. Lors des plaidoiries, celle-ci n’a pas fait de représentations à cet égard. Il n’y a donc pas lieu de rejeter la demande de modification de Kugler.

[122]     L’article 661 C.p.c. prévoit que lorsque le fait de porter en appel risque de causer un préjudice sérieux ou irréparable à une partie, le juge peut, sur demande, ordonner l’exécution provisoire, même partielle.

[123]     La preuve démontre qu’à ce jour, Kugler n’a reçu que deux semaines de congé-délai et six semaines d’indemnité tenant lieu de préavis, soit le congé statutaire prévu à la Loi sur les normes du travail, alors qu’IBM considérait elle-même qu’il avait droit à 12 mois d’indemnité.

[124]     Par ailleurs, Kugler n’a toujours pas d’emploi et a dû vendre les actifs de la famille qu’il détenait bien avant son licenciement pour vivre.

[125]     Vu les circonstances du dossier, étant donné la situation de chômage de Kugler, que ce dernier doit vendre les actifs de la famille qu’il détenait avant son licenciement pour vivre et le risque qu’un appel le mette dans une situation difficile qui pourrait l’amener à régler à vil prix, à défaut d’avoir les moyens d’aller jusqu’au bout du dossier[49], il  y a lieu d’ordonner une exécution partielle du jugement nonobstant appel pour une partie du montant total de la condamnation que le Tribunal fixe à                  255 555,25 $.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[126]     ACCUEILLE en partie la présente action;

[127]     DÉCLARE nulles, sans effet et inopposables à l’égard du demandeur les clauses 12.1 et 12.2 du contrat d’emploi de 2004 (P-1) intervenu entre IBM Canada Limitée et le demandeur Ari Kugler;

[128]     DÉCLARE que la défenderesse a fait preuve d’une conduite abusive dans la manière dont elle a licencié le demandeur;

[129]     CONDAMNE la défenderesse à payer au demandeur la somme de     525 660,23 $, avec intérêts au taux légal ainsi que l’indemnité additionnelle prévue à l’article 1619 C.c.Q., à compter de la date de la signification de la demande;

[130]     CONDAMNE la défenderesse à payer au demandeur la somme de 10 000 $, à titre de dommages moraux, avec intérêts au taux légal ainsi que l’indemnité additionnelle prévue à l’article 1619 C.c.Q., à compter de la date de la signification de la demande;

[131]     ORDONNE l’exécution provisoire nonobstant appel du présent jugement pour une somme de 255 555,25 $;

[132]     AVEC FRAIS DE JUSTICE.

		__________________________________ JOHANNE MAINVILLE, J.C.S.
Me François Garneau
MILLER THOMSON
Avocats du demandeur
Me Magali Cournoyer-Proulx
FASKEN MARTINEAU DuMOULIN
Avocats de la défenderesse
Date(s) d’audience :	1er et 2 décembre 2016