Décision

[1]           Choice Hôtels Canada Inc. (Choice), l’une des créancières de la débitrice, présente une requête en cassation d’un subpoena signifié à l’un de ses dirigeants au Québec, M. Marc St - Gelais; l’avocat du syndic, Me Jean-G. Morency l’a assigné aux fins de l’interroger conformément à l’article 163(1) de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (L.F.I.).

Trame factuelle

[2]           Le 27 février 2014, la débitrice (Complexe) fait cession de ses biens entre les mains de Bresse Syndics inc. (le syndic), dont la nomination est confirmée le même jour par le surintendant[1].

[3]           Le 3 mars 2014, le syndic transmet à tous les créanciers connus de la débitrice un avis de la faillite, le bilan statutaire incluant la liste des créanciers et un formulaire de preuve de réclamation[2].

[4]           Parmi les créanciers non garantis on retrouve, entre autres, la requérante Choice ainsi que Visa Desjardins.

[5]           L’assemblée des créanciers se tient le 20 mars 2014 à compter de 14 h et il est opportun de reproduire un extrait du procès-verbal[3] :

«3.         PÉRIODE DE QUESTIONS

Suite au rapport préliminaire du syndic, les créanciers procèdent à une période de questions adressées au débiteur et au Syndic.

Le syndic informe le représentant du créancier présent qu’il a eu un appel de Me Charles Powell Abelson, représentant de Choice Hotels Canada inc., préalablement à l’ouverture de l’assemblée.  Me Abelson a informé le syndic qu’il serait en retard de plus ou moins 20 minutes pour l’assemblée et demandé que l’assemblée soit retardée ou suspendue pour lui permettre d’y assister.

Le syndic propose donc à l’assemblée d’adopter une résolution d’ajournement ou suspension afin de permettre à Me Abelson de participer à l’assemblée.  Le créancier présent refuse d’adopter une telle résolution compte tenu qu’il est attendu pour une urgence et qu’il doit quitter rapidement.

Le syndic poursuit donc l’assemblée.

L’officier de la débitrice mentionne au syndic que la réclamation du créancier Choice Hotels Canada inc. est, à son avis, non fondée et qu’il la conteste.  La réclamation est par conséquent considérée par le syndic comme étant contestée dans le cadre de l’administration de la faillite.  Le syndic analysera ladite réclamation suite à l’assemblée.»

[6]           Sont présents lors de cette assemblée : M. J.-P. Dufour, officier de la débitrice, le syndic Bresse et Me Jean-G. Morency, représentant du créancier Visa Desjardins; on y confirme la nomination du syndic, de M. Jocelyn Vaillancourt de Visa Desjardins à titre d’inspecteur et du cabinet Fasken Martineau comme procureur de l’actif.

[7]           Le procès-verbal contient également les résolutions suivantes :

«6.         INSTRUCTIONS DES CRÉANCIERS / RÉSOLUTIONS

(…)

IL EST RÉSOLU QUE le syndic soit autorisé, en vertu des paragraphes 163(1) et suivants de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, à interroger toute personne susceptible d’être au courant des affaires de la débitrice notamment, sans limiter la généralité de ce qui précède, Monsieur Marc St-Gelais.

IL EST RÉSOLU QUE le syndic obtienne une opinion juridique sur la validité de la réclamation déposée par le créancier Choice Hotels Canada inc., notamment sur la question des frais de premier saisissant réclamés par ce créancier (paragraphe 70(2) de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité).»

[8]           Au début de l’audience devant nous, Me Abelson nous mentionne s’être présenté au bureau du syndic à 14 h 15, que personne n’est présent dans la salle de réunion et qu’il rencontre, dans le corridor, le syndic Bresse qui lui confirme que l’assemblée était déjà terminée.

[9]           Le 5 mai 2014, l’avocat du syndic, Me Morency, fait signifier à M. Marc St-Gelais un bref de subpoena[4] dont l’annexe se lit ainsi :

«ET D’APPORTER AVEC VOUS : DUCES TECUM

            Toute communication papier, courriel, copie ou autre en lien avec la débitrice Complexe 232 (1987) inc. et/ou M. Jean-Pierre Dufour et Mme Sylvianne Pouliot.»

[10]        D’où la requête en cassation de ce subpoena que nous présente Choice.

Position de la requérante Choice

[11]        De la longue argumentation présentée par Me Abelson et son collègue qui l’accompagnait, le Tribunal résume ainsi sa thèse au soutien de la demande de cassation de subpoena et nous traiterons plus en détail de leurs arguments lors de notre analyse.

[12]        Me Morency est l’avocat du plus important créancier (Fédération des Caisses Desjardins) et il n’y a qu’un seul autre créancier, Choice Hôtels.

[13]        Si l’avocat du syndic réussit à faire diminuer la réclamation de Choice, le premier bénéficiaire en sera Desjardins, la cliente de Me Morency.

[14]        Le subpoena a été émis de façon illégale et constitue un abus de pouvoir :

Ø  Le syndic, par son avocat, veut procéder à une partie de pêche à l’aveuglette, et ce, vu le libellé vague du subpoena, le seul but est d’attaquer un jugement[5] prononcé par défaut contre la débitrice par la Cour supérieure à Montmagny en faveur de Choice.

Ø  Or, il n’y a eu ni appel ni demande de rétractation à l’encontre de ce jugement prononcé en vertu du contrat liant le franchiseur à sa franchisée, la débitrice.

Ø  L’article 163, par. 1 L.F.I. ne permet pas d’interroger un créancier ou son représentant et il aurait fallu que l’on procède en vertu du second paragraphe de l’article 163 impliquant une autorisation préalable de la part du Tribunal.

Ø  En conséquence, vu l’attitude du syndic et de l’avocat lors de l’assemblée des créanciers, le non-respect des dispositions prévues à l’article 163(2) de la L.F.I., il y a donc un abus de procédures de sorte que Choice demande que le syndic soit condamné au paiement des honoraires pour la préparation et la présentation de la requête, lesquels sont estimés à 3 000 $.

Position du syndic

[15]        Me Morency, avocat du syndic, conteste la requête et nous expose ainsi sa thèse :

Ø  En vertu de l’article 163(1), le syndic a le droit d’interroger, dans le cadre de ses fonctions, et ce, sans autorisation préalable du Tribunal, le failli et «toute personne réputée connaître les affaires du failli».

Ø  Or, le fait qu’il ait agi lors de l’assemblée des créanciers comme l’avocat de l’un des créanciers (Desjardins) ne le rend aucunement inhabile à agir au nom du syndic et procéder aux interrogatoires dans le cadre de l’enquête de ce dernier pour établir la valeur des réclamations qui ont été déposées.

Ø  Le premier rapport[6] que le syndic a transmis aux créanciers démontre l’existence de plusieurs créances non garanties (598 924,98 $) et d’une créance éventuelle (522 402,55 $) que le représentant de la débitrice conteste.

Ø  Il ne s’agit pas d’une partie de pêche et il est opportun d’interroger le représentant de Choice vu la déclaration du représentant de la débitrice que la réclamation de Choice est «à son avis, non fondée et qu’il la conteste».

Ø  Se référant à un arrêt de la Cour d’appel qui confirme le pouvoir d’enquête du syndic aux fins d’établir l’existence et la quotité des réclamations, il dépose différents documents concernant la réclamation présentée par Choice ainsi que des lettres qu’il a acheminées à Me Abelson aux fins justement de préciser l’objet de l’interrogatoire et les motifs le justifiant.

Ø  Il n’est pas en situation de conflit d’intérêts vu qu’il n’y a pas de litige entre Choice et Desjardins dont la réclamation n’est aucunement contestée.

La jurisprudence pertinente

[16]        Pour soutenir sa thèse concernant le droit pour le syndic d’interroger un représentant d’un créancier en vertu de l’article 163(1) L.F.I., son avocat nous réfère à un arrêt de la Cour d’appel dans l’affaire Canadian Middle East Consulting Company inc.[7].

[17]        Le juge de la Cour supérieure avait reconnu que le syndic avait le devoir d’examiner le bien-fondé de la réclamation d’Interpool dont la créance avait été reconnu dans un jugement prononcé par défaut.

[18]        Le juge Bisson, pour la formation de la Cour d’appel, confirme, en se référant à des décisions originant tant du Royaume-Uni que du Canada que :

Ø «Le syndic a le droit et le devoir d’examiner les réclamations, de les accueillir et de les rejeter, indépendamment du fait qu’elles puissent avoir été constatées par un jugement.»

(Page 19)

*     *     *     *     *

Ø «Il m’apparaît reconnu depuis très longtemps qu’un syndic a le devoir de vérifier chacune des réclamations, qu’il y ait, à l’appui, un jugement ou non.»

(Page 20)

*     *     *     *     *

Ø «Evidemment, avant de rejeter une réclamation qui s’appuie sur un jugement, un syndic doit être prudent et agir avec discernement.  La situation ne sera pas la même si le jugement est obtenu par défaut que s’il a été prononcé après un débat contesté devant le tribunal alors que le créancier et le débiteur ont eu tout le loisir de faire leurs preuves et d’exposer leurs moyens.»

(Page 22)

[19]        Concernant le pouvoir du syndic d’interroger une personne autre que le débiteur ou l’un de ses représentants, l’avocat du syndic nous réfère à une décision du juge Dalphond, alors à notre Cour, dans l’affaire Erbstein[8].

[20]        Dans cette affaire, le syndic avait fait signifier des subpoenas à un tiers qui a été associé avec le débiteur failli.

[21]        Siégeant en appel de la décision de la registraire ayant cassé le subpoena, le juge Dalphond, alors à notre Cour, se référant à l’article 163 L.F.I. écrit ce qui suit :

«[22]       Il ressort de cet article, premier alinéa, que le syndic peut, suite à l'adoption d'une résolution par les créanciers ou les inspecteurs, sans ordonnance ou autorisation judiciaire, examiner sous serment, devant le registraire, toute personne réputée connaître les affaires du failli ("any person reasonably thought to have knowledge of the affairs of the bankrupt").

(…)

[25]        Or, divers éléments au dossier font voir que MM. Erbstein et Pomerantz ont entretenu des liens d'affaires pendant plusieurs années et il n'était pas déraisonnable pour le syndic et les inspecteurs de conclure qu'il peut être une personne réputée connaître une partie des affaires du failli.  Dans ces circonstances, son assignation du 1^er mai 2001 n'apparaît pas inutile ou abusive.

(…)

[28]        Avec égards, cet argument semble contraire à l'objet et à la finalité de l'art. 163 LFI.  En effet, cette disposition vise à permettre au syndic de se renseigner adéquatement, afin de décider, notamment, si des recours doivent être intentés au bénéfice de la masse des créanciers (Re Gold Co, (1879) 12 Ch. D. 77, p. 85; Raymond, Chabot, Martin, Paré inc. c. C-Spec Cables Canada Ltd (trustee of), [1995] Q.J. No. 1647 (C.S.)).

(…)

[31]        De plus, ce n'est pas parce qu'un tiers prétend que les droits du failli ou du syndic n'existent pas ou plus, que celui-ci ne peut enquêter plus à fond.  En effet, il revient au syndic, pour le compte de la masse, d'évaluer si des recours existent toujours et, si c'est le cas, de l'opportunité de les exercer (Slattery (Trustee of) c. Slattery, [1998] N.B.J. No. 437 (N.B.Q.B.)).»

[22]        De son côté, au soutien de ses arguments quant à l’apparence de conflit d’intérêts et l’illégalité de l’assignation de son client en vertu de l’article 163(1) L.F.I. l’avocat de Choice nous réfère à une décision du juge Guthrie dans l’affaire Groupe de mode Inizio inc.[9].

[23]        Dans cette affaire, les avocats de l’un des créanciers majeurs de la faillite, la Banque Nationale du Canada (BNC), sont nommés avocats du syndic.

[24]        Les inspecteurs autorisent le syndic à procéder à l’interrogatoire d’un comptable agréé mandaté par la débitrice pour préparer ses états financiers pour les deux exercices précédant la cession de biens.

[25]        Le juge Guthrie fait une révision de la jurisprudence concernant le pouvoir d’enquête du syndic en vertu de l’article 163 L.F.I., les limites de l’interrogatoire et se réfère à deux décisions où s’était soulevé le fait que l’avocat du syndic était le même qui représentait un autre des créanciers du failli.

[26]        L’avocat nous réfère plus particulièrement aux extraits suivants :

«[30]       On peut affirmer que le but de l'article 163(1) LFI n'est pas de permettre à un créancier ou à toute autre personne intéressée de prendre avantage de cet interrogatoire pour faire progresser son litige. À cet égard, comme le démontrent les décisions mentionnées plus haut, les tribunaux limiteront le droit du syndic afin d'assurer que l'investigation ne constitue pas une partie de pêche, une rafle de documents ou une recherche d'informations à l'aveuglette.

(…)

[32]      En l'espèce, le fait que les avocats du syndic représentent aussi la BNC, créancière majeure dans la faillite, crée une situation un peu délicate. Cela soulève donc la question de l'apparence de conflit d'intérêts de la BNC et son inspecteur.»

[27]        Il y a lieu de noter que la BNC était un créancier garanti et le juge Guthrie, se référant à l’article 3.06.07 du Code de déontologie du Barreau, conclut ainsi :

«[37]       Il appert que plusieurs des questions posées par les avocats du syndic ne concernaient pas la débitrice ni ses activités ou ses biens; elles portaient plutôt sur la nature et l'étendue du travail de vérification faite par monsieur Kuldip au cours des mandats reçus de monsieur Kruk. D'ailleurs, les avocats du syndic ont admis à l'audience vouloir vérifier si monsieur Kuldip avait exécuté son mandat dans les règles de l'art.

[38]        Plusieurs des questions cherchant à disséquer le travail fait par monsieur Kuldip visent sa responsabilité professionnelle et peuvent avoir pour objet l'identification d'une faute professionnelle permettant l'institution d'une action par la BNC contre monsieur Kuldip. À ce sujet, rien dans la preuve n'indique que les créanciers (autres que la BNC) ont reçu ou même vu les états financiers préparés par monsieur Kuldip.»

Analyse et décision

I.-         La tenue de l’assemblée et les résolutions

[28]        Concernant l’assemblée des créanciers et la désignation de l’avocat Morency, le Tribunal ne retient pas les arguments de Choice en ce qui concerne le déroulement de l’assemblée des créanciers dont la décision d’ouvrir l’assemblée alors que son avocat avait avisé le syndic qu’il serait en retard de 15 à 30 minutes.

[29]        Si Choice et son avocat ont des recours à exercer à ce sujet, il leur revient de le faire et le Tribunal n’a pas à agir, dans le cadre d’une requête en cassation de subpoena, comme instance d’appel de l’assemblée des créanciers qui a décidé de nommer l’avocat de l’un des créanciers comme procureur de l’actif et d’autoriser le syndic à procéder à des interrogatoires en vertu de la Loi.

[30]        De plus, le Tribunal note que les relations entre les deux avocats sont à couteaux tirés et il en veut comme preuve la plainte[10] déposée auprès du syndic du Barreau du Québec par Me Abelson à l’encontre de Me Morency.

II.-        le pouvoir d’enquête du syndic

[31]        L’arrêt de la Cour d’appel dans l’affaire Canadian Middle East et le jugement du juge Dalphond dans l’affaire Erbstein situent très bien la portée de l’article 163(1) en ce qui concerne le pouvoir d’enquête du syndic.

[32]        Le Tribunal n’a entendu aucune preuve démontrant que le but poursuivi par le syndic Bresse lors de l’interrogatoire du témoin St-Gelais, ne constitue qu’une partie de pêche, que le syndic agit de mauvaise foi ou a des intentions cachées dans le but de favoriser un autre des créanciers, à savoir Visa Desjardins.

[33]        Le témoin St-Gelais pourra être représenté par un avocat lors de l’interrogatoire, des objections pourront être présentées et, s’il n’y a pas accord des parties, un juge sera appelé à les trancher.

III.-       Situation de conflit d’intérêts

[34]        En prenant connaissance de la décision du juge Guthrie, nous notons des distinctions importantes par rapport aux circonstances du présent dossier.

[35]        L’article 3.06.07 du Code de déontologie des avocats[11] se lit ainsi :

«3.06.07. L'avocat est en conflit d'intérêts lorsque, notamment:

[…]

3° il agit à titre d'avocat d'un syndic ou d'un liquidateur, sauf à titre d'avocat du liquidateur nommé en vertu de la Loi sur la liquidation des compagnies (L.R.Q., c. L-4), et représente le débiteur, la compagnie ou la société en liquidation, un créancier garanti ou un créancier dont la réclamation est contestée ou a représenté une de ces personnes dans les 2 années précédentes, à moins qu'il ne dénonce par écrit aux créanciers ou aux inspecteurs tout contrat de services professionnels antérieur reçu du débiteur, de la compagnie ou de la société ou de leurs créanciers pendant cette période.»

(Nos soulignements)

[36]        Or, la situation est différente dans le présent dossier en ce que :

Ø  Visa Desjardins n’est pas un créancier garanti.

Ø  La réclamation de Visa Desjardins n’est aucunement contestée.

Ø  Dans Inizio, le créancier garanti, BNC, désirait se servir de l’interrogatoire en vertu de la L.F.I. aux fins d’obtenir des renseignements pour obtenir de la preuve en vue d’exercer un recours en responsabilité professionnelle contre le comptable agréé, rédacteur des états financiers de la débitrice.

[37]        Au surplus, Choice ne nous a aucunement démontré en quoi Me Morency, parce qu’il représentait un créancier, Visa Desjardins, lors de l’assemblée des créanciers se placerait en situation de conflit d’intérêts en procédant pour le compte du syndic à l’interrogatoire en vertu de 163(1) L.F.I.

[38]        Compte tenu des conclusions du Tribunal rejetant les arguments des avocats de Choice, il va de soi que la demande de déclaration d’abus et en conséquence de condamnation du syndic à payer 3 000 $ pour les honoraires judiciaires et extrajudiciaires doit être rejetée, elle est sans fondement.

[39]        POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[40]        REJETTE la requête en cassation de subpoena présentée par Choice Hôtels Canada inc.;

[41]        AVEC DÉPENS contre la requérante.