Décision

Droit de la famille — 1535						2015 QCCS 106
JP 2023   COUR SUPÉRIEURE
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
DISTRICT DE			MONTRÉAL
N° :		500-04-062193-132
DATE :	Le 16 janvier 2015
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SOUS LA PRÉSIDENCE DE :				L’HONORABLE	YVES POIRIER, J.C.S.
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M... H...
Requérante
c.
S... HO...
Intimé
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JUGEMENT sur mesures provisoires et moyens déclinatoires
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INTRODUCTION :

[1]       La requérante M... H... (« Madame ») entreprend une procédure en séparation de corps et garde d’enfant.

[2]       L’intimé S... Ho... (« Monsieur ») présente une requête déclinatoire à l’encontre de la demande en séparation de corps alléguant que le Tribunal n’a pas compétence.  Il soutient que l’enfant a été déplacé illicitement de son domicile à Abu Dhabi, où il réside habituellement.  Subsidiairement, il requiert que le Tribunal décline sa compétence en faveur d’un tribunal étranger et que l’enfant soit retourné aux Émirats Arabes Unis (« EAU ») à Abu Dhabi.

LES FAITS :

[3]       Madame est née au Liban en septembre 1982.  Elle est citoyenne canadienne depuis 2003 et réside au Québec avec son père et des membres de sa famille.

[4]       En août 2010, elle voyage au Liban.  Elle y rencontre Monsieur, qui est lui aussi en vacance.  Après certaines fréquentations, ils envisagent le mariage.

[5]       Elle revient à Ville A au début de l’automne 2010.  Monsieur retourne dans les EAU à Abu Dhabi, où il y réside et travaille.

[6]       Les futurs époux fixent la date du mariage au 24 décembre 2010 à Saida, au Liban.  Madame quitte le Canada un mois et demi avant le mariage.

[7]       Le mariage est célébré et les époux font vie commune à Abu Dhabi.  Ils emménagent dans un petit appartement en banlieue. 

[8]       Pendant le mariage, les parties vivent des tensions.  Monsieur s’absente après le travail et sa conjointe reste seule. Madame est sans ressource.  Elle donne quelques cours privés en science.  Madame et certains membres de la famille de Monsieur ont des divergences.

[9]       Quelques semaines avant d’accoucher, le couple décide que l’accouchement aura lieu au Canada.  Ainsi, l’enfant bénéficie de la citoyenneté canadienne et des avantages qui en découlent.  Madame revient à Ville A et Monsieur reste à Abu Dhabi. Leur fille nait le [...] 2011.  

[10]    Madame et sa fille retournent aux EAU quelques mois après sa naissance.  Dès son arrivée, Madame constate qu’elle reçoit peu d’appui de Monsieur.

[11]    En avril 2013, Madame demande de quitter Abu Dhabi pour Ville A afin de revoir sa famille et se reposer. 

[12]    Une dispute éclate à ce sujet.  Madame prétend que Monsieur l’agresse physiquement.  Il exige d’elle une totale obéissance. 

[13]    Finalement, Monsieur accepte que Madame quitte les EAU avec l’enfant.  Il signe les autorisations.  Madame déclare qu’il s’agit d’un voyage de repos. 

[14]    Le 29 avril 2013, Madame et l’enfant arrivent à Ville A.  Sa famille constate les sévices physiques infligés à Madame. 

[15]    Madame décide de rester définitivement à Ville A prenant conscience des risques pour elle et son enfant si elle retourne à Abu Dhabi.  Elle craint de subir de nouveaux sévices physiques, d’être à nouveau isolée et que sa fille assiste à ces sévices.  Madame explique que sa fille a, depuis son retour, des difficultés d’adaptation.  Elle croit ces difficultés liées aux contraintes qu’elle a subies lorsqu’elle vivait à Abu Dhabi.

[16]    Madame informe Monsieur de sa décision et lui suggère de quitter les EAU afin de venir vivre à Ville A.  Ce dernier refuse.  Le père de Madame propose de se rendre au Liban en juillet 2014 afin d’y rencontrer Monsieur et son père.  Il désire dénouer l’impasse entre Monsieur et sa fille.  Malheureusement, Monsieur et son père ne donnent pas suite à cette demande.

[17]    Depuis quelques mois, tous les samedis, Madame organise une rencontre par visioconférence (Skype) entre Monsieur et sa fille. 

[18]    Monsieur intente des procédures au Liban et aux EAU :

·          Convocation pour obéissance et cohabitation

       (2 septembre 2013)[1];

 

·          Jugement d’un tribunal des EAU sur une demande en

         déchéance de droit de garde (3 novembre 2014)[2].

[19]    En octobre 2013, Madame entreprend la présente demande en séparation de corps et garde de l’enfant.

Prétentions des parties

Monsieur Ho...

[20]    La Cour supérieure n’a pas compétence pour entendre la présente affaire qui vise principalement la garde de l’enfant, dont le domicile, avant le déplacement illicite, est à Abu Dhabi aux EAU.

[21]    Il s’agit d’un déplacement illicite et l’enfant doit être retourné au lieu de son domicile.

[22]    Si le Tribunal considère avoir compétence, il doit décliner cette dernière en faveur du tribunal étranger qui est mieux  à même de trancher le litige.

Madame h...

[23]    La Cour supérieure de Montréal a compétence en matière de séparation de corps.

[24]    Même si les autorités québécoises n’ont pas compétence, ils doivent entendre le litige puisque ce dernier présente un lien suffisant avec le Québec.  La loi applicable est celle du Québec et la loi relative aux droits des personnes aux EAU va à l’encontre de l’ordre public.

 

 

QUESTIONS EN LITIGE :

 

1.    Les autorités québécoises sont-elles compétentes?

 

2.    Si oui, doivent-elles décliner compétence en faveur d’une autorité étrangère?

 

3.    Quelle est la loi applicable?

 

4.    Dans le cas où le Tribunal a compétence ou qu’il refuse de la décliner, quels sont les droits de garde et d’accès?

 

La loi

 

[25]    Les EAU ne sont pas parties au Règlement sur l'adoption internationale (Convention de La Haye)[3] du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants.  Les autorités québécoises, quant à elles, ont mis en œuvre cette convention en adoptant la Loi sur les aspects civils de l’enlèvement international et interprovincial d’enfants[4].  Ce sont les règles usuelles de droit international privé prévu au Code civil qui s’appliquent au présent dossier.

[26]    Plusieurs dispositions du Code civil du Québec[5] (« C.c.Q. ») sont évoquées par les procureurs des parties relativement à la compétence des autorités judiciaires du Québec.  Les dispositions générales relatives à la compétence sont énoncées aux articles 3134, 3135 et 3136 C.c.Q. :

« 3134. En l'absence de disposition particulière, les autorités du Québec sont compétentes lorsque le défendeur a son domicile au Québec.

 3135. Bien qu'elle soit compétente pour connaître d'un litige, une autorité du Québec peut, exceptionnellement et à la demande d'une partie, décliner cette compétence si elle estime que les autorités d'un autre État sont mieux à même de trancher le litige.

 3136. Bien qu'une autorité québécoise ne soit pas compétente pour connaître d'un litige, elle peut, néanmoins, si une action à l'étranger se révèle impossible ou si on ne peut exiger qu'elle y soit introduite, entendre le litige si celui-ci présente un lien suffisant avec le Québec. »

[27]    Des dispositions particulières sont prévues relativement aux actions personnelles et à caractère extrapatrimoniales et familiales.  Nous examinons les articles 3141, 3142 et 3146 C.c.Q. :

« 3141. Les autorités du Québec sont compétentes pour connaître des actions personnelles à caractère extrapatrimonial et familial, lorsque l'une des personnes concernées est domiciliée au Québec.

  3142. Les autorités québécoises sont compétentes pour statuer sur la garde d'un enfant pourvu que ce dernier soit domicilié au Québec.

  3146. Les autorités québécoises sont compétentes pour statuer sur la séparation de corps, lorsque l'un des époux a son domicile ou sa résidence au Québec à la date de l'introduction de l'action. »

[28]    L’article 3142 C.c.Q. doit être lu en concomitance avec l’article 80 C.c.Q. qui précise la notion de domicile pour un enfant :

« 80. Le mineur non émancipé a son domicile chez son tuteur.

Lorsque les père et mère exercent la tutelle mais n'ont pas de domicile commun, le mineur est présumé domicilié chez celui de ses parents avec lequel il réside habituellement, à moins que le tribunal n'ait autrement fixé le domicile de l'enfant. »

[29]    Les dispositions traitant des conflits de lois énoncent les principes qui permettent au Tribunal, si sa compétence est établie, de déterminer quelle loi s’applique.  Nous référons aux articles 3090 et 3093 C.c.Q. :

« 3090. La séparation de corps est régie par la loi du domicile des époux.

Lorsque les époux sont domiciliés dans des États différents, la loi du lieu de leur résidence commune s'applique ou, à défaut, la loi de leur dernière résidence commune ou, à défaut, la loi du tribunal saisi.

Les effets de la séparation de corps sont soumis à la loi qui a été appliquée à la séparation de corps.

  3093. La garde de l'enfant est régie par la loi de son domicile. »

[30]    Nous reviendrons aussi sur les dispositions générales, en matière de droit international privé, traitant de l’application des dispositions de la loi d’un état étranger tel qu’il est entendu en matière de relation internationale, nous référons à l’article 3081 C.c.Q. :

« 3081. L'application des dispositions de la loi d'un État étranger est exclue lorsqu'elle conduit à un résultat manifestement incompatible avec l'ordre public tel qu'il est entendu dans les relations internationales. »

 

analyse

1.         Les autorités québécoises sont-elles compétentes?

 

[31]    Revoyons les arguments soulevés par Monsieur et Madame.

 

Monsieur

 

[32]    Le déplacement de l’enfant s’est fait de façon illicite.  Les parties conviennent que Madame a quitté le domicile des époux à Abu Dhabi en invoquant vouloir venir à Ville A en visite chez ses parents, le tout afin de se reposer avec l’enfant.  Monsieur signe les autorisations afin que Madame et l’enfant quittent les EAU dans ce contexte.

[33]    Lors de son arrivée à Ville A, Madame décide de demeurer à Ville A avec l’enfant de façon permanente.  Le domicile de l’enfant est celui qu’il occupait avant son départ pour Ville A, soit Abu Dhabi.  Les autorités québécoises n’ont pas compétence relativement à la garde de l’enfant puisque ce dernier est, considérant le déplacement illicite, domicilié à Abu Dhabi.

[34]    D’autre part, si la Cour supérieure détermine qu’elle a compétence, il soulève l’exception prévue à l’article 3135 C.c.Q, et demande aux autorités de décliner en faveur du tribunal étranger (Abu Dhabi) ce dernier étant mieux à même de trancher le débat.

Madame

[35]    Madame repose son argument sur l’article 3146 C.c.Q. prévoyant qu’en matière de séparation de corps, sa résidence ici lui permet d’introduire le débat au Québec.

[36]    Elle nie qu’il y ait eu un déplacement illicite.  Selon elle, ce déplacement est nécessaire afin d’assurer sa sécurité pour elle-même et son enfant et mettre fin aux sévices physiques et moraux qu’ils ont subis.

[37]    Elle soutient de plus que la loi traitant du droit des personnes aux EAU est intolérable parce que ces dispositions ne priorisent pas l’intérêt supérieur de l’enfant lorsque les autorités aux EAU traitent de leur sort.

[38]    Les dispositions de certains articles de la loi aux EAU vont à l’encontre de l’ordre public. 

La jurisprudence

[39]    La Cour d’appel dans l’affaire A.A. c. S.Y.[6] procède à une analyse détaillée des dispositions en matière de compétence internationale des autorités québécoises dans le contexte d’une demande en séparation de corps et garde d’enfant.  L’affaire traitait d’un déplacement illicite, la mère demandant la séparation de corps et la garde des enfants suite à son déplacement au Québec.  Cette affaire, tout comme la présente, n’est pas régie par la Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants[7].  Le Tribunal reprend les principes établis dans cette affaire et procède à l’analyse sur la compétence des autorités québécoises en telle matière. 

discussion

[40]    En cas de conflit de juridiction, en présence d’une demande de séparation de corps et de garde d’enfant, c’est l’article 3146 C.c.Q (séparation de corps) qui détermine la compétence à la fois pour la demande en séparation de corps et la garde d’enfants. 

« [66] Bref, pour toutes ces raisons, je suis d'avis que l'article 3146 C.c.Q., implicitement mais nécessairement, confère aux tribunaux québécois, dans la foulée de leur compétence sur la séparation de corps (dont le facteur de rattachement est le domicile ou la résidence de l'un des époux), une compétence sur la garde des enfants. Cela signifie que, dans les cas où les articles 3142 et 3146 ne désignent pas un même for, la compétence des autorités québécoises sur la garde peut découler de l'article 3146 seulement.[8] »

[Le Tribunal souligne]

 

[41]    L’article 3146 C.c.Q. (en matière de séparation de corps) précise qui est l’autorité compétente.  Cette disposition a priorité sur l’article 3142 C.c.Q. (garde d’enfant).  Rappelons que Madame réside au Québec depuis le 29 avril 2013, soit avant la date de l’introduction de la présente procédure (22 octobre 2013) et qu’elle a manifesté clairement son désir d’y établir le lieu de son principal établissement.  Les dispositions du C.c.Q. prévoient :

 

« 75. Le domicile d'une personne, quant à l'exercice de ses droits civils, est au lieu de son principal établissement. »

et

« 77. La résidence d'une personne est le lieu où elle demeure de façon habituelle; en cas de pluralité de résidences, on considère, pour l'établissement du domicile, celle qui a le caractère principal. » [9]

[42]    En conséquence, puisque Madame réside et à son domicile au Québec, les autorités québécoises ont compétence pour statuer sur la demande en séparation de corps et de garde de l’enfant.

 

2.         puisque le Tribunal a compétence, l’autorité étrangère est-elle mieux à même de trancher le débat (art. 3135 C.c.Q.)?

 

 

[43]    Monsieur a spécifiquement demandé l’application de l’exception prévue à l’article 3135 C.c.Q.  Il remplit la première des conditions afin d’entamer l’analyse de cette mesure supplétive.

[44]    Lors de l’analyse des dix critères[10], permettant d’établir si, de façon exceptionnelle, les autorités québécoises doivent décliner compétence, un élément important doit être considéré.  En matière de garde d’enfant, le déplacement illicite ajoute un poids considérable à l’un des dix critères. De façon générale, les déplacements illicites d’enfants ne peuvent servir aux fins d’établir la compétence de l’autorité québécoise que revendique l’une des parties suivant l’article 3142 C.c.Q.[11]

[45]    Revoyons les dix critères non limitatifs et pour lesquels aucun de ces critères n’a plus d’importance l’un par rapport à l’autre, sauf quant à celui du déplacement illicite que le Tribunal qualifie de critère autonome.

Premier critère :     lieux de résidence des parties, témoins ordinaires et experts

[46]    Sur ce plan, ni l’une ni l’autre des parties ne l’emporte.  Monsieur et ses témoins ordinaires demeurent aux EAU alors que les témoins de Madame demeurent au Québec (père et sœurs afin d’établir les marques de violence physique).  Quant aux experts, ils peuvent être retenus ici ou ailleurs.  Ce critère nous semble neutre.

Deuxième critère :   situation des éléments de preuve documentaire et matérielle

[47]    Le mariage a lieu au Liban et les faits reprochés aux EAU.  Certains documents sont écrits en arabe.  Sans être insurmontable, ce critère semble favorable à une audition aux EAU.

Troisième critère : formation et exécution du contrat

[48]    Le contrat de mariage (cérémonie et engagement) est intervenu au Liban.  Les parties vivaient aux EAU.  Ce critère favorise l’audition aux EAU.

Quatrième critère : existence d’une autre action intentée à l’étranger

[49]    Monsieur demande par requête une ordonnance d’obéissance et de cohabitation aux autorités du Liban le 4 juillet 2013[12].  Madame reçoit une convocation en relation avec cette ordonnance d’obéissance et de cohabitation le 10 septembre 2013[13].

[50]    Les autorités du Liban ordonnent à Madame de ne pas voyager à l’extérieur du Liban avant qu’elle soit interrogée relativement à l’ordre d’obéissance sur lequel elle doit répondre.  Ce document est daté du 8 juillet 2013[14].

[51]    Une ordonnance de payer une pension alimentaire est accordée en faveur de Madame par les autorités libanaises le 10 novembre 2013[15]. 

[52]    Finalement, une décision relativement à la déchéance du droit de garde à l’égard de Madame et demandant de confier la garde de l’enfant à Monsieur est rendue par le tribunal de première instance de Abu Dhabi, EAU, le 3 novembre 2014[16].

[53]    Notons que le jugement rendu par les autorités de Abu Dhabi[17] refuse d’accorder à Monsieur la garde de l’enfant.  Le tribunal de Abu Dhabi se déclare compétent et applique le Code du Statut personnel (28/2005) État des Émirats Arabes Unis »[18] (ci-après appelée : « Loi nº 28 des EAU »).  Il reconnait que Madame est en défaut de ne pas suivre le tuteur de l’enfant (Monsieur) dans son lieu de résidence à Abu Dhabi.  Elle est déchue de son droit de garde.  Cependant, Monsieur ne peut se voir confier la garde de l’enfant puisqu’il n’a pas soumis le nom de femmes (2) en mesure d’assumer la garde de l’enfant.  La demande de Monsieur est jugée irrecevable.  Ce jugement est en appel[19]. 

[54]    Les procédures ont été entreprises par les deux parties, soit au Liban ou à Abu Dhabi, et vise l’exercice de leurs droits civils.  Il y a donc présence de plusieurs décisions et demandes auprès d’autorités étrangères.

[55]    Suivant l’ensemble de ces faits, ce critère est favorable au renvoi de l’affaire aux EAU.

Cinquième critère :              les biens du défendeur

[56]    Les biens des parties sont à Abu Dhabi.  Ce critère favorise le retour du dossier à Abu Dhabi, EAU. 

Sixième critère :       La loi applicable

[57]    En matière de séparation de corps, c’est la loi du pays du domicile des époux qui s’applique, donc EAU (art. 3090 C.c.Q.).

[58]    Cependant, la loi aux EAU ne reconnait pas d’institution juridique de la séparation de corps, comme le mentionne l’expert de Monsieur[20]:

« ’’Separation between a husband and wife will occur by means of divorce, rescission or death’’. 

In light of the above, the UAE Law identified and limited the three types of matrimonial separation as mentioned above:

1. Divorce.

2. rescission (i.e. annulment of marriage contract).

3. Death (i.e. the death of a spouse).

Therefore, the reasons for any separation between spouses will be limited to the above three conditions and any other means of separation will only be considered as in violation of Islamic law and Sharia.  If a wife separates herself from her husband for any reason other than the above mentioned conditions she will be deemed as breaching conjugal rights and the provisions of the applicable law.

The UAE lawmaker does not acknowledge the physical separation between spouses while maintaining the marriage.  A relation between a man and woman is only acknowledged by a proper marriage that satisfies the lawful codes.  If cohabitation between spouses cannot be maintained therefore there will be divorce to put and end for this conjugal relation completely.  The idea of physical separation without divorce is completely rejected in the UAE law and not permissible because the law grants the husband the right to divorce his wife and terminate the marriage contract completely.  On the other hand the same law grants the wife the right to file a lawsuit to be divorce her husband and terminate the marriage contract.  In the light of that, there is no reason or justification to grand physical separation will maintaining the marriage because this, in Islamic doctrine, will deprive the wife from her right to be free to remarry again from any other person is she wishes and the UAW law grants the right to remarry to both the husband and wife after divorce is finalized.  Therefore, the so-called physical separation without proper divorce violates the UAE Personal Status Law as negatively affects the spouses.  It is worth mentioning that any relationship between a man and woman that is not governed by marriage is forbidden under UAE law.  Physical separation without divorce will deny the wife her right to marry again and will deny her right to sexual relation with contradicts with the human nature. »

[Le Tribunal souligne]

[59]    C’est la loi des EAU qui doit s’appliquer, mais le recours en séparation de corps n’y est pas prévu.  L’analyse d’une loi étrangère et l’absence de familiarité avec cette dernière lors de son examen par les tribunaux québécois favorisent le tribunal étranger selon la Cour d’appel [21].

septième critère :    Avantage du for choisi

[60]    Si la demande de séparation de corps est résolue suivant le droit québécois, il y a un net avantage pour Madame.  Elle peut résider au Québec sans obligation de faire vie commune avec Monsieur.   Ce droit lui étant refusé suivant la loi des EAU, ce critère lui est favorable.  L’audition au Québec est donc préférable.

Huitième critère :     Intérêt de la justice

[61]    Ici, la justice doit être examinée à la lumière du droit internationale auquel le Canada et le Québec adhèrent. 

[62]    Le Canada a ratifié la Convention relative aux droits des enfants des Nations unies de 1989[22] en 1992.  En matière familiale, les tribunaux canadiens doivent accorder une considération primordiale aux intérêts de l’enfant[23], ce que confirme la Cour suprême dans l’affaire Gordon c. Goertz[24].

[63]    Les lois canadiennes et les lois du Québec commandent donc de s’assurer de placer l’intérêt supérieur de l’enfant, lequel doit être une considération primordiale lorsque les tribunaux ont à discuter de leur sort. 

[64]    Or, si l’autorité du Québec qui a compétence et doit appliquer la loi des EAU conclut que la séparation de corps n’est pas un recours disponible suivant la Loi nº 28 des EAU[25] pour la mère, alors il ne subsiste que la demande de garde de l’enfant.  Ce dernier se voit retourner à son véritable domicile, soit les EAU[26].

[65]    L’analyse de la Loi nº 28 des EAU[27] permet de conclure que le retour de l’enfant s’avère une situation intolérable.  L’examen de cette loi s’impose.  Nous en reproduisons de larges extraits :

« Article 2

1‎ - ‎          La compréhension des textes juridiques de ce Code et leur interprétation relèvent des principes et règles de la jurisprudence islamique.

2‎ - ‎          Les dispositions de ce Code s’appliquent sur toutes les questions contenues dans leur texte ou leur contenu. L’interprétation de ces dispositions repose sur la jurisprudence islamique d’origine.

3‎ - ‎          En l’absence de disposition dans ce Code, le jugement se réfèrera à la doctrine Malikite, ensuite la doctrine Ahmedi, ensuite la doctrine Shafei et enfin la doctrine Abou Hanîfa […]

Article 56

Les droits de l’époux de la part de son épouse :

1‎ - ‎          Lui obéir dans le bien.

2‎ - ‎          Prendre soin de la maison et préserver ses composants.

3 -           Allaiter, sauf empêchement, les enfants qu’elle a de lui. […]

Article 142

Le droit de garde consiste en la sauvegarde, l’éducation et l’entretien de l’enfant sans porter atteinte avec le droit du tuteur à la tutelle sur la personne.

Article 143

Le titulaire du droit de garde ‎doit être :

  1‎ - ‎          Sain d’esprit

  2‎ - ‎          Adulte et majeur

  3‎ - ‎          Honnête

 4‎ - ‎           Apte à offrir à l’enfant gardé l’éducation, la sauvegarde et l’entretien

5‎ - ‎          Indemne de maladies contagieuses graves

6‎ - ‎          Jamais condamné pour un crime d’honneur

Article 144

Outre les conditions susmentionnées, le titulaire du droit de garde ‎doit :

1‎ - ‎          S’il s’agit d’une femme, elle doit être :

                         A‎ - ‎       Libre de mariage conclu et consommé avec

un étranger par rapport à l’enfant gardé, sauf si le tribunal en estime le contraire dans l’intérêt de l’enfant.

 

                         B‎ - ‎       De la même confession que l’enfant, dans le

                                     respect des dispositions de l’article 145 de ce                  Code.

2‎ - ‎          S’il s’agit d’un homme, il doit :

                         A‎ - ‎       Avoir à sa disposition des femmes en mesure

                                     d’assurer la charge de la garde.

 

                         B‎ - ‎       Être de parenté à un degré prohibé avec l’enfant,

                                     si c’est une fille.

 

                         C‎ - ‎       Être de la même confession que l’enfant gardé.

Article 145

Si la garde est assurée par la mère et qu’elle n’est pas de la même confession que l’enfant gardé, elle est déchue de son droit de garde, sauf si le juge en décide autrement dans l’intérêt de l’enfant. La durée de garde ne doit pas dépasser l’âge de cinq ans révolus pour le garçon comme pour la fille.

Article 146

1-             Le droit de garde est révolu à la mère de l’enfant, ensuite aux

femmes de parenté à un degré prohibé, d’abord du côté maternel ensuite paternel en commençant par les plus proches de chaque côté, à l’exception du père, dans l’ordre suivant ; dans son jugement, le juge doit tenir compte de l’intérêt de l’enfant :

                   A‎ - ‎ La mère

                   B‎ - ‎ Le père

                   C - La grand-mère maternelle à quelque degré qu'elle appartient

                   D -              La grand-mère paternelle à quelque degré qu'elle appartient

                          -          Les sœurs, la priorité appartient à la sœur germaine,

                                     puis utérine puis consanguine

                          -          La fille de la sœur germaine

                          -          La fille de la sœur utérine

                          -          Les tantes dans le même ordre que celui des sœurs

                          -          La fille de la sœur consanguine

                          -          Les filles du frère dans le même ordre que celui des

                                     sœurs

                          -          Les tantes paternelles dans l’ordre précité

                          -          Les tantes maternelles de la mère dans l’ordre précité

                          -          Les tantes maternelles du père dans l’ordre précité

                          -          Les tantes paternelles de la mère dans l’ordre précité

                          -          Les tantes paternelles du père dans l’ordre précité.

         

2 -     Si parmi les femmes précitées, il n’existe pas de gardienne ou de

          femme apte à la garde, le droit de garde est transféré aux proches parents parmi les hommes selon l’ordre de préséance d’héritiers, la priorité appartient au grand-père consanguin avant les frères.

 

          3 -     S’il n’existe aucun de ces hommes, le droit de garde est transféré

          aux hommes de parenté à un degré prohibé, non parmi les proches parents, dans l’ordre suivant : le grand-père utérin, le frère utérin, le fils du frère utérin, l’oncle paternel utérin, les oncles maternels, la priorité appartient à l’oncle maternel germain, puis consanguin, puis utérin.

 

          4 -     Si l’ayant droit à la garde, hommes ou femmes, la refuse, le droit

          est transféré au prochain sur la liste et, à cet effet, le juge le notifie ; s’il refuse ou ne s’exprime pas dans les quinze jours, ce droit est transféré au suivant.

 

          5 -     Dans tous les cas, quand l’enfant est de sexe opposé, l’ayant

          garde à la garde, de sexe masculin ou féminin, qui n’est pas de parenté à un degré prohibé, n’y a pas droit.

 

          6 -     En cas de litige sur la garde, la mère est la titulaire de la garde

                   sauf décision contraire du juge.

 

          7 -     Chacun des deux parents a le droit de demander la garde en cas

          de conflit entre les deux parents à la suite duquel la mère quitte le domicile conjugal, même si les liens matrimoniaux existent toujours. Le juge statue dans l’intérêt des enfants. […]

Article 149

Le titulaire du droit de garde ‎ne peut voyager avec l’enfant à l’étranger sauf avec une autorisation écrite du tuteur sur la personne. Si le tuteur s’abstient de le faire, l’affaire est soumise au juge.

Article 150

          1‎ - ‎    La mère mariée ou en période de retraite de divorce irrévocable

          ne peut partir en voyage avec son enfant ou déménager avec lui du domicile conjugal sauf avec une autorisation écrite du père de l’enfant.

 

          2‎ - ‎    À la suite d’un divorce irrévocable, la mère peut déménager avec

          l’enfant dans une autre ville de l’État si ce déménagement n’affecte pas l’éducation de l’enfant et ne porte pas préjudice au père et que le transport pour avoir un regard sur les affaires de l’enfant ne constitue pas pour lui un effort ou des dépenses extraordinaires.

Article 151

          1‎ - ‎    Si la titulaire du droit de garde ‎est autre que la mère, elle ne peut

                   pas voyager avec l’enfant sans une autorisation écrite du tuteur.

 

          2‎ - ‎    Le tuteur, que ce soit le père ou autre, ne peut voyager avec

                   l’enfant pendant la période de garde qu’avec une autorisation

                   écrite de la titulaire du droit de garde.

 

          3‎ - ‎    La mère divorcée d’un divorce irrévocable ne peut être déchue

                   de son droit de garde dès que le père s’installe dans une ville

          autre que celle où elle réside, sauf si ce déménagement a pour fin la stabilité, qu’il ne porte pas préjudice à la mère et que la distance entre les deux villes ne l’empêche pas d’aller voir l’enfant et retourner le même jour avec les moyens de transport ordinaires.

Article 152

Le titulaire du droit de garde est déchu de son droit dans les cas suivants :

          1‎ - ‎    Si l’une des clauses prévues aux articles 143 et 144 n’est pas

                   respectée.

 

          2‎ - ‎    Si le titulaire du droit de garde s’installe dans un pays qui rend

                   difficile au tuteur l’exercice de ses droits.

 

          3‎ - ‎    L’ayant droit qui tarde six mois à le réclamer, sans excuse

                   valable, est déchu du droit de garde.

 

          4‎ - ‎    Si la nouvelle titulaire du droit de garde cohabite avec celle

                   déchue de son droit de garde pour une cause autre que

                   l’incapacité physique. […]

Article 158

Les jugements concernant la garde de l’enfant, son maintien, sa remise à une personne de confiance, la séparation entre les époux et autres affaires du statut personnel ont force exécutoire ; leur exécution forcée peut aller jusqu’au recours à la force et l’entrée dans les maisons. L’huissier suit les instructions données par le juge d’exécution de la Cour de la juridiction où se trouve l’endroit visé par l’exécution. L’exécution du jugement se répète chaque fois que nécessaire. »

[Le Tribunal souligne]

[66]    D’entrée de jeu, ces dispositions font état de l’intérêt de l’enfant et non de l’intérêt supérieur de l’enfant, lequel doit être une considération primordiale.  Nous ne retrouvons pas cette primauté des intérêts de l’enfant dans l’application de ces dispositions (art. 144, 145, 146 de la Loi nº 28 des EAU).

[67]    L’article 142 de la Loi nº 28 des EAU[28] subordonne la garde au tuteur, lequel doit être le père, accordant ainsi une primauté à ce dernier. 

[68]    La lecture de certaines dispositions frappe de pleins fouets les libertés dont jouissent les Canadiens :

 

1.            La perte possible de la garde si la mère change de religion

(art. 144, 145, 146 et 152 de la Loi nº 28 des EAU);

 

2.            Les règles de la Charia applicables aux parties (art. 2 de la Loi nº 28 des EAU)[29].

 

[69]    En 2008, la Cour supérieure analyse un dossier dont les faits sont similaires au présent dossier[30].  Dans cette affaire, on conclut qu’il est impossible ou intolérable d’exiger que la requérante s’adresse aux tribunaux d’Abu Dhabi, lesquels favorisent une loi qui véhicule les valeurs de la Charia stricte.  Ces valeurs sont incompatibles avec le fait de devoir placer l’intérêt supérieur de l’enfant au centre des considérations.  Cette décision est citée avec approbation par la Cour d’appel dans l’affaire A.A. c. S.Y[31].

[70]    L’intérêt de la justice est clairement en faveur d’une audition au Québec. 

 

neuvième critère :   Intérêt des parties (incluant l’enfant) et le déplacement illicite

de l’enfant (critère autonome)

 

[71]    Il est primordial suivant notre droit de placer l’intérêt supérieur de l’enfant au centre des considérations qui le concerne.  La lecture des dispositions de la Loi nº 28 des EAU suggère que le Tribunal doit tenir compte de l’intérêt de l’enfant, non pas l’intérêt supérieur de ce dernier qui doit être au centre des considérations.

[72]    L’enfant a été déplacé de façon illicite.  Cependant, la preuve du déplacement illicite n’a pas à pénaliser cet enfant[32], qui s’est vu traumatiser par son père lorsque ce dernier a exercé des sévices sur sa mère, ce qui constitue un péril pour ces derniers.  Le Tribunal ne peut pas sanctionner l’enfant en imposant son retour aux EAU et laisser disposer de sa garde dans les conditions énoncées à la Loi nº 28 des EAU.

[73]    Malgré le déplacement illicite de l’enfant, la mère établit la preuve du péril[33] pour elle-même et l’enfant, le tout dans le contexte d’une législation qui ne donne pas priorité au meilleur intérêt de l’enfant.  Le Tribunal conclut que ce critère autonome, que constitue le déplacement illicite, doit céder le pas lorsque la preuve du péril est établie et en l’absence du respect de la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant suivant la législation aux EAU.  Ce péril et cette déficience dans la loi des EAU commandent le maintien du for au Québec.

Dixième critère :       procédure d’exemplification

[74]    Ce critère n’a pas à être tenu en compte, considérant l’énorme fossé entre la Loi nº 28 des EAU et des lois du Canada et du Québec relativement à la primauté accordée aux intérêts des enfants.

conclusion sur l’application de l’art. 3135 C.c.Q.

[75]    Il y a lieu d’écarter la demande du retour de l’enfant même s’il s’agit d’un déplacement illicite.  Le Tribunal a compétence et exerce sa discrétion afin de ne pas décliner compétence en faveur des autorités judiciaires de Abu Dhabi des EAU, considérant le péril pour la mère et l’enfant et la situation intolérable qui résulterait de l’application de la Loi nº 28 des EAU.

Application de l’application 3136 C.c.Q.

[76]    Ces dispositions n’ont pas à être examinées puisque le Tribunal a reconnu sa compétence[34].  Cependant, si le Tribunal avait conclu différemment, il disposerait ainsi de cette exception.  Considérant l’impossibilité d’entendre la demande de séparation de corps aux EAU et, que Madame possède des liens suffisant pour accorder le for au Québec, le Tribunal aurait conclu que les autorités québécoises ont compétence dans le présent dossier.

[77]    Nous prenons plus particulièrement en considération les liens suivants : 

 

1.            Madame est canadienne;

 

2.            L’enfant est né au Canada; il est aussi Canadien, et ce, de l’accord des deux époux;

 

3.            Le mariage n’a pas été célébré à Abu Dhabi ni au Québec, il a eu lieu dans un état tiers, soit le Liban;

 

4.            La vie commune à Abu Dhabi a été brève, soit 22 mois, de fin décembre 2010 à juin 2011 à avril 2013;

 

5.            Madame réside au Québec.

 

 

3.         Quelle est la loi applicable?

 

[78]    Madame demande d’appliquer les lois du Québec.  La loi n^o 28 des EAU[35] est intolérable dans son application.  Le Canada et le Québec considèrent que l’intérêt supérieur de l’enfant doit être au centre des préoccupations de nos législations et des considérations qui concernent ce dernier.  Les dispositions de la loi n^o 28 des EAU ne sont pas compatibles avec l’ordre public international reconnu par le Canada et le Québec.  Le Tribunal exclut l’application des dispositions de cette loi conformément à l’article 3081 C.c.Q.  La loi du tribunal saisi, soit le Québec, s’applique au présent dossier (art. 3090 C.c.Q.).

 

4.         Le droit de garde et d’accès

 

[79]    Madame suggère d’accorder des droits d’accès réduit considérant l’âge de l’enfant, soit une heure de communication téléphonique ou via visioconférence (Skype), et ce, tous les samedis entre le père et l’enfant.  Le Tribunal accepte telle proposition quant aux accès de Monsieur et accorde la garde de l’enfant à Madame.

 

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[80]    REJETTE la requête déclinatoire relative à la compétence du Tribunal présentée par S... Ho...;

[81]    DÉCLARE incompatibles avec l’ordre public, tel qu’il est entendu dans les relations internationales, les dispositions du Code du Statut personnel (28/2005) État des Émirats Arabes Unis en matière de séparation de corps et garde d’enfant.

[82]    ACCORDE la garde de l’enfant à sa mère pour valoir jusqu’au jugement final;

[83]    ACCORDE des droits d’accès au père à savoir, une heure le samedi de chaque semaine avec sa fille, soit par téléphone ou par visioconférence (Skype) pour valoir jusqu’au jugement final;

[84]    LE TOUT sans frais.

		__________________________________ YVES POIRIER, J.C.S.
Me Marie-Ève Corney-Robichaud
Procureure de la demanderesse
Me Hazem Mehrez
Procureur du défendeur
Dates d’audience :	Le 13 et 14 novembre 2014