OBJET

demande de révision en matière d’accès en vertu de l’article 135 de la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels[1]

[1]          Le 24 décembre 2014, Monsieur P... M... (le demandeur) s’adresse à Loto-Québec (l’organisme) et demande une copie des documents suivants:

·      Un rapport en date d’aujourd’hui des sommes/montants payés en avocats et autres par Loto-Québec dans les dossiers c. Poker Trail Management Inc. [ci-après (Poker Trail)] (500-17-066431-118 et 500-17-068876-112), dossiers qui sont entendus à la cour Supérieure de Montréal. Sommes/montants payés à la firme d’avocat Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. ainsi qu’aux autres firmes, si tel est le cas.

·     Copies des factures ci-haut mentionnées.

[2]          Le 22 janvier 2015, l’organisme répond que les sommes payées à la firme Fasken Martineau Dumoulin (Fasken) sont protégées par le secret professionnel en vertu de l’article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne[2]. L’organisme invoque au surplus les articles 21, 22, 23 et 24 de la Loi sur l’accès.

[3]          Insatisfait de cette réponse, le demandeur s’adresse à la Commission d’accès à l’information (la Commission) le 23 janvier 2015 afin qu’elle révise cette décision.

[4]          Les parties sont entendues lors d’une audience tenue à Montréal, le 20 mars 2017.

PREUVE

[5]          M^e Daniel Collette témoigne pour l’organisme. Il est directeur du Secrétariat corporatif et responsable adjoint à l’accès à l’information. À ce titre, il coordonne notamment l’équipe chargée du traitement des demandes d’accès à l’information. Son équipe prépare les réponses aux différentes demandes. Ces réponses sont par la suite signées officiellement par la responsable d’accès au sein de l’organisme, M^e Lynne Roiter.

[6]          Relativement au premier document demandé à la demande d’accès, soit un rapport des sommes payées/montants payés en avocats et autres dans le litige entre l’organisme contre Poker Trail, le témoin indique à la Commission qu’il n’existe pas de tels rapports. Seuls des comptes d’honoraires existent. Il précise également qu’il n’y a pas d’autres frais engagés que ceux payés à la firme d’avocats Fasken.

[7]          Le témoin explique le mandat confié à cette étude dans le dossier Poker Trail. De façon sommaire, il s’agit de deux litiges : un litige commercial entrepris par le demandeur, Poker Trail et M. A... B... et un litige de libelle diffamatoire entrepris par l’organisme contre ces trois personnes. C’est l’avocat M^e Bernard Synott de l’étude Fasken qui représente Loto-Québec dans le cadre de ces litiges.

[8]          Relativement au compte d’honoraires, le témoin explique que les factures détaillent en quelque sorte les différentes étapes du litige. Il affirme également que l’organisme n’a pas renoncé au secret professionnel. Dans ce cas-ci, c’est un cas clair puisqu’il y avait au moment de la demande d’accès un litige entrepris entre le demandeur et l’organisme. De l’avis du témoin, les factures d’honoraires révèlent beaucoup d’éléments : des avis sur des points spécifiques, de l’analyse sur telle ou telle situation, des suggestions et des recommandations des avocats au dossier liés aux litiges bref, le compte d’honoraires contient de multiples informations qui sont très détaillées : chaque action posée par la firme révèle une description détaillée sur tel ou tel sujet.

[9]          Relativement au traitement des factures elles-mêmes, le témoin informe la Commission que ces factures doivent être révisées par le Service juridique de l’organisme pour approbation. De façon générale, le directeur des affaires juridiques discute avec l’avocat externe mandaté afin de vérifier si les heures facturées correspondent bien au travail effectué. Ensuite, une demande de paiement est faite au sein de l’organisme, mais c’est seulement le Service des affaires juridiques qui a le détail des factures.

[10]       Le témoin dépose la Loi sur la société des loteries du Québec[3] et réfère à l’article 16 de la loi. Loto-Québec est une société publique d’État qui a pour fonctions de conduire et d’administrer des systèmes de loterie ainsi que d’exercer les commerces qui contribuent à l’exploitation d’un casino d’État. En d’autres termes, l’organisme exerce des activités commerciales.

[11]       Selon le témoin, les comptes d’honoraires en l’espèce constituent des renseignements financiers et commerciaux et leur dévoilement aurait des impacts possibles, même en dévoilant seulement des montants globaux : par exemple, combien pourraient coûter le litige au moment de la date de la décision, si le dossier en est un bon ou mauvais, et combien cela pourrait coûter pour faire valoir les droits de l’organisme. Comme il est toujours possible, dans tout litige, d’en arriver à des ententes de règlement, le montant dépensé est toujours une information sensible, cela pourrait dévoiler aux autres parties si l’organisme consacre peu ou beaucoup d’efforts au dossier. Cette information devient un élément pertinent dans le cadre de négociations basées sur les montants déjà dépensés en frais d’avocats. Cela pourrait nuire à l’organisme à l’occasion de ce processus. Par exemple, si la partie adverse évalue à combien pourrait coûter un litige jusqu’à l’aboutissement d’un procès, connaître le montant déjà dépensé donnerait certes un élément important à cette partie pour évaluer des offres de règlement.

[12]       À la demande de la Commission, l’organisme dépose les documents demandés sous pli confidentiel[4].

[13]       Contre-interrogé par le demandeur, le témoin réitère qu’aucun rapport global n’existe à l’égard des comptes d’honoraires.

[14]       M^e Bernard Synott témoigne pour l’organisme. Avocat depuis 1987, ce dernier est associé de la firme Fasken depuis 2001. Il est le procureur qui occupe dans les dossiers civils mentionnés plus haut. Dans le premier dossier, Loto-Québec s’est portée demanderesse contre Poker Trail et A... B..., le demandeur ayant été désigné à titre de défendeur plus tard dans les procédures. Ce litige est une poursuite en libelle diffamatoire et l’organisme recherche une ordonnance en rétractation contre les trois parties afin qu’ils publient une déclaration sur leur site Internet. Dans l’autre litige, c’est la compagnie Poker Trail ainsi que M. B… et le demandeur qui se portent demandeurs pour une action en responsabilité extracontractuelle pour une somme dépassant les 6 millions de dollars. Ces deux dossiers étaient réunis depuis le 10 mai 2012.

[15]       Au 23 décembre 2014, soit à la date de la demande d’accès, les recours n’étaient pas terminés, le procès de vingt (20) jours a eu lieu en janvier-février 2016. À la date de la réponse de l’organisme, une poursuite bâillon avait été déposée par l’organisme. Cette poursuite a été plaidée au mois de janvier 2015.

[16]       Le témoin déclare à la Commission n’avoir jamais été relevé de son obligation au secret professionnel. Le témoin explique la nature des services juridiques rendus, sans en dévoiler le contenu, de la façon suivante : de l’analyse, de la préparation d’opinions, des recommandations, des discussions sur les stratégies, des suggestions sur la façon de traiter le procès à venir, des recommandations sur les procédures, sur la nature des procédures et des propositions de procédure, les angles à emprunter, quelles conclusions et  amendements à apporter aux procédures, etc. Ces gestes sont inscrits dans les comptes d’honoraires et révéleraient nécessairement des actes protégés. Il confirme que le jugement rendu en première instance est porté en appel par le demandeur.

[17]       Contre-interrogé par le tiers, soit la firme Fasken, le témoin explique que le modèle de facturation utilisé pour le paiement des services rendus à l’organisme en l’espèce n’est pas unique. Pour son cabinet d’avocats, il y a plusieurs modèles de facturation qui existent et qui ne sont pas diffusés à l’extérieur des cercles du cabinet. Ces modèles varient selon l’identité du client, de la nature des services rendus, du volume d’affaires, du type de domaine de droit applicable (droit corporatif, droit du travail, litige civil) et du type de dossier. Pour cet associé principal, la façon de facturer relève du secret commercial. Il explique que les taux horaires ainsi que les modes de facturation peuvent varier d’un client à un autre et de ce seul fait cela constitue un renseignement de nature commerciale. Il explique que son cabinet veut éviter que cet aspect-là soit connu. Il s’assure que ce genre d’information demeure confidentielle puisque des concurrents dans l’industrie du droit, en connaissant les différents taux horaires, pourraient en tirer un avantage. Il ne voudrait pas que ses clients voient les différents taux horaires qui leur sont facturés. C’est une pratique qui a toujours eu lieu au sein de son cabinet.

[18]       Relativement au traitement des factures à l’interne au sein du cabinet, le témoin explique que le mode de facturation utilisé ainsi que les taux horaires déterminés sont réservés à l’associé principal du client.

[19]       En connaissant les montants des honoraires facturés à un client, cela rend ce dernier vulnérable. Un tiers ou surtout la personne contre qui le client poursuit ou se défend pourrait se servir de cette information pour le désavantager dans l’hypothèse de discussions de règlement. En connaissant les montants d’honoraires déboursés par le client, un adversaire peut se servir de cette information comme outil de négociation.

[20]       Pour le cabinet, les modes de facturation et les taux horaires varient d’un client à l’autre et le cabinet ne veut certes pas que cette information soit connue, puisque cela permettrait aux concurrents d’en tirer un avantage. Si Fasken connaissait combien et comment ses concurrents facturent ses propres clients, puisqu’il sait que les clients ne font pas affaire qu’avec un seul cabinet, cela lui procurerait sans doute un avantage commercial.

[21]       Le demandeur témoigne. Il précise aux parties et à la Commission qu’il ne désire pas, malgré sa demande initiale, obtenir les détails de la facture ni les modes de facturation, mais seulement la facture totale.

ARGUMENTS DES PARTIES

[22]       Le demandeur fait référence au rapport quinquennal de la Commission, en soulignant que plusieurs organismes publics divulguent les montants déboursés pour des services de nature juridique. Il ajoute que le montant total d’honoraires, sans autre détail, est une information neutre, et ne révèle pas d’information préjudiciable, protégée par le secret professionnel.

[23]       Il rapporte les commentaires de la juge Deschamps, dissidente dans l’arrêt de la Cour suprême Maranda c. Richer[5] :

 […] la tendance vers une plus grande transparence en ce qui a trait aux honoraires des professionnels et aux revenus des dirigeants d’entreprises ne peut que rejoindre les avocats. La profession juridique a tout à gagner d’une plus grande transparence, dont l’avantage non négligeable d’augmenter la confiance du public dans le système de justice et ses principaux acteurs. Il est donc dans l’intérêt de l’administration de la justice et de la société en général que l’on retrouve une grande transparence dans le montant des honoraires que les avocats demandent à leurs clients.

[24]       Le demandeur invite le soussigné à faire caviarder les renseignements qui révéleraient des faits protégés par le secret professionnel, les taux horaires, etc., car il ne demande désormais que le montant total des honoraires.

[25]       Plaidant à son tour, le procureur de l’organisme prend bonne note du fait que le demandeur ne demande désormais que les montants totaux des honoraires déboursés.

[26]       D’entrée de jeu, il rappelle à la Commission que le secret professionnel entre un avocat et son client bénéficie d’une protection de nature constitutionnelle[6] ou quasi constitutionnelle[7].

[27]       Se référant au récent arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Canada (Procureur général) c. Chambre des notaires du Québec[8],  il rappelle également que la Cour a reconnu que le secret professionnel est un principe de justice fondamentale au sens de la Charte canadienne des droits et libertés de la personne. Par ailleurs, il souligne également que la protection du secret professionnel entre un avocat et son client a préséance[9] sur la Loi sur l’accès. Ensuite, le procureur de l’organisme souligne que toutes les communications survenant dans le cadre de la relation entre l’avocat et son client sont considérées prima facie confidentielles[10]. Il explique généralement que le fardeau de l’organisme est de faire une preuve du contexte, soit d’établir qu’un mandat est intervenu entre le client et l’avocat. Par la suite, le fardeau revient au demandeur. Pour le procureur de l’organisme, il s’agit généralement d’une preuve de renonciation au secret professionnel qui est tentée. En l’espèce, on plaide qu’il n’y a aucune preuve qui a été faite pour renverser ce fardeau.

[28]       Il ajoute que les tribunaux ont confirmé le principe suivant lequel les comptes d’honoraires et de déboursés des avocats font partie[11] des communications survenant dans le cadre de la relation entre l’avocat et son client. Il doit donc également être protégé de toute divulgation. Le montant global bénéficie[12] lui aussi de la protection accordée aux communications survenant dans le cadre de la relation entre l’avocat et son client, il est donc également considéré prima facie confidentiel. Même lorsque l’information de nature comptable ne comprend aucune description de tâche, sa divulgation peut à elle seule révéler de l’information confidentielle et privilégiée.

[29]       De façon subsidiaire, le procureur de l’organisme plaide que les critères d’ouverture des articles 21 et 22 de la Loi sur l’accès ont été établis. Il souligne le fait qu’à la date de la demande d’accès, le procès n’était pas encore engagé et la connaissance pour une personne du montant des honoraires déboursés aurait pu causer une perte à l’organisme dans le cadre d’une négociation possible entre les parties et donner au demandeur un avantage appréciable dans le cadre de ses litiges avec l’organisme.

[30]       Le procureur du tiers plaide. Dans un premier temps, il soutient devant la Commission que le montant facturé et le temps facturé d’un avocat sont des renseignements couverts par la restriction de l’article 23 de la Loi sur l’accès. Il rappelle à la Commission que cette dernière a déjà considéré[13] que les taux horaires ainsi que le nombre d’heures facturées d’un avocat sont couverts par la restriction de l’article 23 de la Loi sur l’accès. En effet, le montant facturé et le temps facturé de l’avocat constituent des renseignements financiers et commerciaux respectivement définis par la Commission[14] comme étant relatifs aux ressources pécuniaires, à l’argent ou ayant pour objet la vente de marchandises d’une valeur ou l’achat de celle-ci pour la revendre après l’avoir transformée ou non.

[31]       Ces renseignements proviennent d’un tiers, en l’espèce Fasken, puisque les tarifs, selon la preuve entendue, n’ont pas fait l’objet de négociations[15] entre l’organisme et le tiers. Ces renseignements sont objectivement confidentiels et ces renseignements sont traités de façon confidentielle par le tiers. Le procureur réfère à la preuve entendue selon laquelle ces renseignements ne sont pas dans un premier temps connus publiquement et dans un deuxième temps, le cabinet a établi des mesures de sauvegarde pour en limiter la diffusion à l’interne.

[32]       Abordant l’application de l’article 24 de la Loi sur l’accès, le procureur du tiers plaide que le tarif horaire des professionnels, la ventilation des coûts, les gestes posés par les professionnels et autres renseignements sont couverts par la restriction de cet article. Le fait que les renseignements soient fournis par un tiers, ce qui a été précédemment démontré selon la preuve, et que leur divulgation risquerait vraisemblablement de produire des effets mentionnés à l’article 24 de la Loi sur l’accès est suffisant pour appliquer cette dernière disposition, la jurisprudence de la Commission ayant déjà considéré[16] que ces renseignements étaient couverts par l’article 24. Il réfère au témoignage de M^e Synott pour qui la divulgation des montants des honoraires dépensés pourrait certainement procurer un avantage appréciable à une autre personne, ces renseignements pouvant servir de levier de négociations au détriment d’une partie adverse dans le cadre de discussions relatives à un litige déjà engagé.

[33]       En réplique, le demandeur plaide que les précédents invoqués par le tiers et l’organisme ne s’appliquent pas à un organisme public, mais seulement à des entreprises privées.

ANALYSE

[34]       Les frais déboursés par l’organisme à Fasken dans le cadre de deux litiges civils constituent-ils des renseignements accessibles?

[35]       L’organisme invoque dans un premier temps le droit au secret professionnel pour refuser l’accès aux documents en litige. L’encadrement juridique du secret professionnel dans la législation québécoise est édicté à l’article 9 de la Charte :

9. Chacun a droit au respect du secret professionnel.

Toute personne tenue par la loi au secret professionnel et tout prêtre ou autre ministre du culte ne peuvent, même en justice, divulguer les renseignements confidentiels qui leur ont été révélés en raison de leur état ou profession, à moins qu’ils n’y soient autorisés par celui qui leur a fait ces confidences ou par une disposition expresse de la loi.

Le tribunal doit, d’office, assurer le respect du secret professionnel.

[36]       La preuve de l’existence de trois critères particuliers doit être établie pour qu’une information soit considérée comme protégée par le secret professionnel de l’avocat : (i) « une communication entre un avocat et son client »; (ii) « qui comporte une consultation ou l’obtention d’un avis juridique »; et (iii) « que les parties considèrent de nature confidentielle ».[17]

[37]       En l’espèce, la preuve démontre, à la face même des documents, que les renseignements demandés, les déboursés, constituent la contrepartie de services rendus par l’étude Fasken et l’organisme, à l’occasion de litiges entrepris contre le demandeur et des tiers. Le premier critère, soit une communication entre un avocat et son client, est démontré.

[38]       Par ailleurs, il ne fait pas de doute que l’organisme considère ces informations comme étant confidentielles, comme le démontre le traitement accordé à la vérification et au paiement des factures au sein de l’organisme. Le troisième critère est démontré.

[39]       Qu’en est-il maintenant du deuxième critère, peut-on considérer que le montant des déboursés puisse révéler directement ou indirectement un aspect d’une consultation de nature juridique? Depuis notamment les enseignements de la Cour suprême dans l’arrêt Maranda c. Richer[18], les tribunaux supérieurs canadiens ont développé une méthode d’analyse afin de déterminer l’accessibilité d’un compte d’honoraires d’avocats détenu par un organisme public assujetti au droit d’accès à l’information.

La présomption (réfutable) de confidentialité rattachée à toute communication entre l’avocat et son client

[40]       Dans son tout dernier arrêt sur cette question, la Cour suprême, dans Canada (Procureur général) c. Chambre des notaires du Québec[19], réaffirme le principe établi dans l’arrêt Maranda[20] voulant que l’ensemble des communications et des informations entre un client et l’avocat bénéficie de la présomption de confidentialité fondée sur le secret professionnel :

… il n’est pas approprié de fixer une délimitation stricte entre les communications qui sont protégées par le secret professionnel et les faits qui ne le sont pas (Maranda, par. 30-33; Foster Wheeler, par. 38). La ligne de démarcation entre les faits et les communications peut être difficile à tracer (S. N. Lederman, A. W. Bryant et M. K. Fuerst, The Law of Evidence in Canada (4e éd. 2014), p. 941). Selon les circonstances, il est parfois possible, par exemple, que le non-paiement des honoraires d’un avocat puisse être couvert par le secret professionnel (R. c. Cunningham, 2010 CSC 10 (CanLII), [2010] 1 R.C.S. 331, par. 30). La Cour a déjà reconnu que « la divulgation de certains faits peut parfois en dire long sur une communication » (Maranda, par. 48). Il faut donc s’en tenir à l’existence d’une présomption réfragable voulant que « l’ensemble des communications entre le client et l’avocat et des informations seraient considérées prima facie de nature confidentielle » (Foster Wheeler, pargr. 42).

[41]       La Cour suprême reconnaît que, même lorsqu’une information de nature comptable ne comporte aucune description de tâche, sa divulgation peut à elle seule révéler de l’information confidentielle et privilégiée. Elle ajoute :

La nature privilégiée d’un document ou de l’information qu’il contient ne dépend pas de la catégorie à laquelle le document appartient, mais plutôt de son contenu et de ce qu’il peut révéler sur la relation et les communications entre un client et son notaire ou avocat.[21]

[Notre emphase]

[42]       Cette présomption est cependant réfutable[22] :

[10]        La jurisprudence reconnaît généralement que le montant des honoraires d’un avocat dans un dossier de litige identifiable est une information qui est prima facie protégée par le secret professionnel. Cependant, cette présomption est réfutable. La communication de cette information est donc possible s’il est établi que cela ne porterait pas atteinte au secret professionnel : voir notamment Maranda c. Richer, 2003 CSC 67 (CanLII), [2003] 3 R.C.S. 193, par. 33-34.

[43]       Comme le rappelle la Cour Supérieure dans une décision récente[23], citant les décisions[24] de principe de la Cour suprême :

Si important que soit le secret professionnel, il connaît des limites et tout n’est pas nécessairement confidentiel lorsqu’un avocat est entré en rapport avec le client. Le secret professionnel ne couvre pas nécessairement tous les faits ou tous les événements que constate l’avocat au cours de l’exécution de son mandat ni tous les documents en la possession de l’avocat. Il serait cependant inapproprié de tenter de réduire le contenu de l’obligation à celui de l’opinion, de l’avis ou du conseil juridique.

Le nom du client peut notamment être protégé par le secret professionnel, mais ce n’est pas toujours le cas. Le conseil de l’avocat sur de pures questions d’affaires ne sera pas couvert par le secret professionnel.

Fardeau de preuve d’un requérant

[44]       Face à la présomption de confidentialité accordée aux frais déboursés par un organisme à un cabinet d’avocats, quelle démonstration un demandeur d’accès doit-il faire pour contrer cette présomption?

[45]       La Cour supérieure, dans la décision Commission scolaire des Patriotes c. Quenneville[25], maintient la position à l’effet que le demandeur d’accès a le fardeau de démontrer que l’information requise peut être communiquée sans qu’il soit porté atteinte au secret professionnel :

[112]       A tort, le demandeur d’accès soutient que, dans le contexte d’une demande basée sur la Loi sur l’accès, le fardeau de démontrer que l’information requise peut être communiquée sans qu’il ne soit porté atteinte au secret professionnel s’avère difficile sinon impossible à respecter, compte tenu du fait qu’en vertu de la loi, le demandeur d’accès n’a pas à exposer ses intentions ni les motivations qui supportent sa requête[110].

[113]       Le fardeau de réfuter la présomption applicable demeure le même, que la demande d’accès soit soumise sur la base de la Loi sur l’accès ou, par exemple, dans le contexte d’un litige civil ou commercial. Comme le plaident à juste titre les Commissions, il serait inapproprié que le secret professionnel reçoive une protection moins importante lorsque l’information protégée est requise dans le cadre d’une demande d’accès à l’information plutôt que par la voie d’une autre procédure.

[46]       Le soussigné est d’avis que le demandeur d’accès peut satisfaire son fardeau de démontrer que l’information requise peut être communiquée sans qu’il ne soit porté atteinte au secret professionnel sans devoir nécessairement administrer une preuve comme telle. En effet, cette démonstration pourra être établie à l’aide d’arguments logiques. D’ailleurs, les enseignements des arrêts Maranda et Foster Wheeler n’exigent pas qu’un demandeur fasse une telle preuve.

[47]       Pour paraphraser le juge Lebel dans l’arrêt Maranda[26], un demandeur d’accès devra alléguer avec suffisamment de précision que l’information demandée ne révèlera pas une communication privilégiée :

33       En droit, lorsqu’il s’agit d’autoriser une perquisition dans un cabinet d’avocats, le fait même du montant des honoraires doit être considéré comme un élément d’information protégé, en règle générale, par le privilège avocat-client.  Sans pour autant entraîner la création d’une catégorie nouvelle d’informations privilégiées, une telle présomption apportera une précision nécessaire aux méthodes de mise en application du privilège avocat-client, qui se situe dans les privilèges génériques, comme on se le rappellera.  En raison des difficultés inhérentes à l’appréciation de la neutralité des informations contenues dans les comptes d’avocats et de l’importance des valeurs constitutionnelles que mettrait en danger leur communication, la reconnaissance d’une présomption voulant que ces informations se situent prima facie dans la catégorie privilégiée assure mieux la réalisation des objectifs de ce privilège établi de longue date.  Elle respecte aussi cette volonté de réduire au minimum les atteintes au privilège avocat-client, que notre Cour exprimait encore récemment avec force dans l’arrêt McClure, précité, par. 4-5.

34       Ainsi, lorsque le ministère public estimera que la communication de cette information ne porterait aucune atteinte à la confidentialité de la relation, il lui appartiendra de l’alléguer de manière suffisante dans sa demande d’autorisation d’un mandat de saisie et de perquisition.  Le juge devra s’en assurer par un examen attentif de la demande, sous réserve de la révision éventuelle de sa décision. 

[Notre emphase]

[48]       Ou, comme le mentionne toujours le juge Lebel, cette fois dans l’arrêt Foster Wheeler précité :

Il appartiendrait à la partie adverse de préciser la nature des informations qu’elle recherche et de justifier qu’elles ne sont soumises ni à l’obligation de confidentialité ni à l’immunité de divulgation, ou qu’il s’agit d’un cas où la loi autoriserait la divulgation en dépit de l’existence du secret professionnel.[27] (Notre emphase)

[49]       Le Tribunal de la concurrence, dans la décision Nadeau Ferme Avicole Limitée c. Groupe Westco Inc[28], citée par la Commission dans une décision récente, l’affaire M. L. c. Ville de Repentigny[29], exprime l’opinion qu’il ne suffit pas pour celui qui fait valoir la présomption d’affirmer que le demandeur n’a offert aucune preuve :

[16]     […] Dans certains cas, on pourra réfuter la présomption à l’aide d’arguments logiques reposant sur des faits évidents. Il est possible qu’une preuve complémentaire ne soit pas nécessaire.

[17]     Dans certaines situations, une affirmation selon laquelle il n’existe aucune possibilité raisonnable d’atteinte suffira à convaincre le Tribunal. Westco déclare, à la page 3 de ses observations écrites du 27 octobre 2010, que les suppressions contestées, c’est-à-dire le simple total des honoraires et débours ainsi que le total des seuls honoraires, ne divulguent aucun renseignement concernant le contenu des communications entre avocat et client, les conseils juridiques, la stratégie de litige, les conditions de paiement et la situation financière de Nadeau.

[18]     Dans ses observations écrites, Nadeau ne traite pas de la possibilité que le Tribunal conclue que la présomption a été réfutée. Elle affirme simplement qu’il est impossible de réfuter la présomption sans preuve, et que, puisqu’il n’y en a aucune, la présomption en faveur du privilège avocat-client doit être maintenue en ce qui concerne le montant total des honoraires.

[19]     À mon avis, cette thèse n’est pas raisonnable. Une fois que la présomption est réfutée, le fardeau de la preuve revient à Nadeau. Il incombe alors à Nadeau de formellement revendiquer le privilège et d’expliquer pourquoi des communications pourraient être révélées à la faveur de la divulgation du total des honoraires. Nadeau n’a pas réellement répondu aux observations de Westco selon lesquelles la divulgation des honoraires est neutre. Si elle avait des raisons de croire qu’une communication entre avocat et client pouvait être révélée si le montant des honoraires versés à ses avocats était rendu public, elle aurait dû en avertir le Tribunal.

[Notre emphase]

[50]       Cette décision s’appuie sur deux arrêts, Legal Services Society v. Information and Privacy Commissioner of British Columbia[30] de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique et Ontario (Ministry of the Attorney General) v. Ontario (Assistant Information and Privacy Commissioner)[31] de la Cour d’appel de l’Ontario. Cette dernière applique le test suivant sur la réfutation de la présomption rattachée à la confidentialité des comptes d’honoraires d’avocats :

[9]       We are in substantial agreement with the reasons of Carnwath J.  Assuming that Maranda v. LeBlanc, supra, at paras. 31-33 holds that information as to the amount of a lawyer’s fees is presumptively sheltered under the client/solicitor privilege in all contexts, Maranda also clearly accepts that the presumption can be rebutted.  The presumption will be rebutted if it is determined that disclosure of the amount paid will not violate the confidentiality of the client/solicitor relationship by revealing directly or indirectly any communication protected by the privilege. 

[…]

[12]     The presumption will be rebutted if there is no reasonable possibility that disclosure of the amount of the fees paid will directly or indirectly reveal any communication protected by the privilege.  In determining whether disclosure of the amount paid could compromise the communications protected by the privilege, we adopt the approach in Legal Services Society v. Information and Privacy Commissioner of British Columbia (2003), 2003 BCCA 278 (CanLII), 226 D.L.R. (4^th) 20 at 43-44 (B.C.C.A.).  If there is a reasonable possibility that the assiduous inquirer, aware of background information available to the public, could use the information requested concerning the amount of fees paid to deduce or otherwise acquire communications protected by the privilege, then the information is protected by the client/solicitor privilege and cannot be disclosed.  If the requester satisfies the IPC that no such reasonable possibility exists, information as to the amount of fees paid is properly characterized as neutral and disclosable without impinging on the client/solicitor privilege.(…)

(Notre emphase)

Le rôle de la Commission dans l’examen du contexte

[51]       En analysant les renseignements demandés sous le sceau de la confidentialité, la Commission, devant assurer le respect du secret professionnel dans l’exercice de sa fonction juridictionnelle[32], au même titre que les tribunaux judiciaires et autres tribunaux quasi-judiciaires, peut également évaluer si les renseignements demandés, dans le contexte de la preuve faite devant elle,  révèlent une communication privilégiée.

[52]       En effet, dans la décision M.L. c. Ville de Repentigny[33] évoquée plus haut, la Commission renvoie à plusieurs décisions rendues dans les autres juridictions canadiennes, notamment[34] par la Cour supérieure de la Colombie-Britannique où, malgré l’absence de preuve ou même d’arguments spécifiques du demandeur d’accès, la Cour approuve la démarche du Acting Commissioner qui consiste à procéder à un examen assidu de la nature des documents en litige et du contexte de la demande afin de statuer sur l’application du privilège:

[112]      Further, the principle set forth in Maranda can be upheld and applied without placing, in every case, an evidentiary burden, or a requirement to make submissions, on an access applicant.  So long as the test is properly applied - privilege is presumed; and there is no possibility that an assiduous inquirer, aware of background information, could use the information requested to deduce or otherwise acquire privileged information - then it may be possible to reach a conclusion that the documents are not privileged.

[113]      If the Commissioner could not take the nature and context of the information into account in determining if a claim of privilege should be upheld, the Commissioner would be deprived of material evidence.  The nature and context of records and information will almost always have evidentiary value when considering claims of privilege. This is particularly so where the access applicant has a limited ability to put forward other evidence regarding the records or information.  There is nothing in the Act, or the relevant jurisprudence, which precludes the Commissioner from considering this important evidence for the purpose of determining whether privilege has been properly claimed.

[…]

[115]      In my view, this position is consistent with the Supreme Court of Canada’s statement in Maranda that the privilege will be rebutted where it is alleged without a proper basis (at para. 34), or, in the words of Newbury J.A. in Legal Services Society, where it is possible to conclude that the release of the information creates a “merely fanciful or theoretical possibility of breach of the privilege” (at para. 37).  Furthermore, irrespective of any submissions by the access applicant on the point, the high standard of the “assiduous inquirer” provides sufficient protection against possible interference with the privilege.

[Notre emphase]

[53]       Le demandeur a plaidé que sa demande d’accès ne vise que les montants total des honoraires, non pas la nature des échanges ni la description des services exécutés. De l’avis de la Commission, en distinguant clairement l’information recherchée, neutre en apparence, de celle qu’il ne désire pas connaître, le demandeur a ainsi fourni suffisamment d’éléments et d’arguments qui justifie la Commission de passer à l’étape suivante. Il appartiendra alors au décideur de faire un examen attentif[35] de la nature des documents en litige et du contexte de la demande.

Le test applicable

[54]       La question à laquelle doit alors répondre la Commission est celle-ci : Un « demandeur assidu », qui est au courant de l’information générale à la disposition du public, pourrait-il se servir de l’information demandée afin de déduire ou obtenir autrement des communications protégées par le privilège?

[55]       La jurisprudence offre des exemples de types de communications qu’un « demandeur assidu » pourrait déduire à la vue des montants des comptes intérimaires où, dans le cadre de services juridiques accomplis à l’occasion de litiges civils en cours, seuls les montants des honoraires sont demandés.

[56]       Par exemple, dans l’affaire Corp. of the District of North Vancouver v. B.C. (The Information and Privacy Commissioner)[36] , le juge Holmes avait à statuer sur une demande de révision judiciaire dans le cadre d’une demande d’accès à des comptes d’honoraires intérimaires générés à l’occasion d’un litige toujours en cours au moment de la demande d’accès :

[47] I find North Vancouver's being required to disclose the amount of its interim legal costs in the course of ongoing litigation would result in the disclosure of important detail in relation to its retainer and to prejudice its right to communicate with counsel in confidence to obtain information necessary to understand its position in the lawsuit and enable reasoned instructions to be formulated and given. 

[48] Knowledgeable counsel, given the information as to his opponent's legal costs, could reach some reasonably educated conclusions as to detail of the retainer, questions or matters of instruction to counsel, or the strategies being employed or contemplated.

[49] Some examples, certainly not intended as exhaustive, which might be reasonably discerned from knowledge only of the type of information contained in the document record in issue here, being basically the total of interim legal fees to date in a lawsuit, could include:

 -the state of preparation of a party for trial;

 -whether the expense of expert opinion evidence had been incurred;

 -whether the amount of the fees indicated only minimal expenditure, thus showing an expectation of compromise or capitulation;

 -where co-defendants are involved whether it appears one might be relying upon the other to carry the defence burden;

 -whether trial preparation was done with or without substantial time involvement and assistance of senior counsel;

 -whether legal accounts were being paid on an interim basis and whether payments were relatively current;

 -what future costs to the party in the action might reasonably be predicted prior to conclusion by trial. 

(Notre emphase)

[57]       Au surplus, comme le mentionne le juge Butler, dans School District No. 49 (Central Coast) v. British Columbia (Information and Privacy Commissioner)[37],

[134]      If the access applicant is also a litigant in the proceeding in question, there is no question that any insight they might gain into these matters could be prejudicial to the public body’s interests in the litigation and would therefore operate to undermine the sanctity of the solicitor-client relationship.

(Notre emphase)

[58]       La preuve de l’organisme, ainsi que la consultation des factures d’honoraires intérimaires, convainc le soussigné qu’un « demandeur assidu » ou un avocat habile pour certes tirer des déductions à propos de communications protégées.

[59]       En l’espèce, en comparant l’échéancier agréé entre les parties dans les causes civiles, information disponible au public, avec la progression des sommes déboursées par l’organisme, un « demandeur assidu », un avocat ou même un tiers généralement bien informé peut avoir une bonne idée des efforts consentis par l’organisme pour défendre ses intérêts aux différentes étapes des procédures, de son degré de préparation. Cet effort permettrait de déduire le degré d’engagement de l’organisme face aux procédures entreprises. De l’avis du soussigné, cette déduction fait partie des communications protégées par le secret professionnel.

[60]       En conclusion, la Commission conclut que les montants totaux de comptes intérimaires d’avocats engagés par l’organisme dans le cadre de deux litiges en cours sont protégés par le droit au secret professionnel garanti en vertu de l’article 9 de la Charte.

[61]       Vu cette détermination, le soussigné ne se prononce pas sur l’argument subsidiaire de l’organisme ni sur les motifs de refus du tiers.

POUR CES MOTIFS, LA COMMISSION :

[62]       REJETTE la demande de révision du demandeur.

Philippe Berthelet
Juge administratif

Fasken Martineau DuMoulin

(M^e Karl Delwaide)

Avocats de l’organisme

Fasken Martineau DuMoulin
M^e Antoine Guilmain

Avocats du tiers