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Imperial Tobacco Canada ltée c. Conseil québécois sur le tabac et la santé

2019 QCCA 358

COUR D’APPEL

 

CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC

GREFFE DE

 

MONTRÉAL

N° :

500-09-025385-154, 500-09-025386-152 et 500-09-025387-150

(500-06-000070-983 et 500-06-000076-980)

 

DATE :

1er mars 2019

 

 

 

CORAM :

LES HONORABLES

YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A.

ALLAN R. HILTON, J.C.A.

MARIE-FRANCE BICH, J.C.A.

NICHOLAS KASIRER, J.C.A.

ÉTIENNE PARENT, J.C.A.

 

 

No : 500-09-025385-154

 

IMPERIAL TOBACCO CANADA LTÉE

APPELANTE / INTIMÉE INCIDENTE - défenderesse

c.

 

CONSEIL QUÉBÉCOIS SUR LE TABAC ET LA SANTÉ

JEAN-YVES BLAIS

CÉCILIA LÉTOURNEAU

INTIMÉS / APPELANTS INCIDENTS - demandeurs

Et

JTI-MACDONALD CORP.

ROTHMANS, BENSON & HEDGES INC.

MISES EN CAUSE - défenderesses

 

______________________________________________________________________

 

No : 500-09-025386-152

 

JTI-MACDONALD CORP.

APPELANTE / INTIMÉE INCIDENTE - défenderesse

c.

 

CONSEIL QUÉBÉCOIS SUR LE TABAC ET LA SANTÉ

JEAN-YVES BLAIS

CÉCILIA LÉTOURNEAU

INTIMÉS / APPELANTS INCIDENTS - demandeurs

Et

IMPERIAL TOBACCO CANADA LTÉE

ROTHMANS, BENSON & HEDGES INC.

MISES EN CAUSE - défenderesses

______________________________________________________________________

 

No : 500-09-025387-150

 

ROTHMANS, BENSON & HEDGES INC.

APPELANTE / INTIMÉE INCIDENTE - défenderesse

c.

 

CONSEIL QUÉBÉCOIS SUR LE TABAC ET LA SANTÉ

JEAN-YVES BLAIS

CÉCILIA LÉTOURNEAU

INTIMÉS / APPELANTS INCIDENTS - demandeurs

Et

JTI-MACDONALD CORP.

IMPERIAL TOBACCO CANADA LTÉE

MISES EN CAUSE - défenderesses


 

 

 

TABLE DES MATIÈRES

 

 

I. CONTEXTE   9

1. RECOURS COLLECTIFS. 9

1.1. Dossier Blais. 10

1.2. Dossier Létourneau. 10

1.3. Portrait des appelantes. 11

A. ITL. 11

B. JTM.. 11

C. RBH. 12

2. CHRONOLOGIE GÉNÉRALE. 12

2.1. Évolution des perceptions (1950-1972) 13

A. Premières confrontations. 13

B. Déclaration de principe de 1962. 15

C. Ad hoc Committee of the Canadian Tobacco Industry, Conseil canadien des fabricants des produits du tabac et Conférence LaMarsh. 16

D. Rapport du United States Surgeon General (1964) et ses suites . 16

2.2. Assujettissement volontaire (1972-1988) 18

A. Codes d’autoréglementation. 18

B. Mises en garde. 19

C. Publicité. 20

D. Bulletins d’information internes. 21

2.3. Intervention des gouvernements (1988-1998) 23

A. Encadrement législatif 23

B. Contestation constitutionnelle. 24

2.4. Situation des représentants. 25

A. Jean-Yves Blais. 25

B. Cécilia Létourneau. 26

3. HISTORIQUE PROCÉDURAL. 26

3.1. Cour supérieure. 26

A. Requêtes en autorisation d’exercer un recours collectif 26

B. Autorisation et introduction des recours. 27

C. Enquête et constitution de la preuve. 27

i. Jugement du 2 mai 2012 sur l’authenticité de certaines pièces. 27

ii. Jugement du 3 juillet 2013 sur l’amendement des définitions des groupes. 28

iii. Arrêt du 13 mai 2014 sur l’accès aux dossiers médicaux. 28

D. Jugement entrepris. 29

3.2. Cour d’appel 29

A. Requête en annulation de l’ordonnance d’exécution provisoire. 29

B. Requête pour une ordonnance de fournir un cautionnement 29

C. Requête en arrêt des procédures de première instance. 30

D. Requête en précisions d’ITL. 30

E. Audition des pourvois. 31

II. JUGEMENT ENTREPRIS   31

III. MOYENS D’APPEL   36

IV. ANALYSE   37

1. RESPONSABILITÉ DES APPELANTES EN VERTU DU DROIT COMMUN ET DE L’ARTICLE 53 L.P.C. 37

1.1. Remarque préliminaire. 37

A. Norme d’intervention. 37

B. Principaux constats factuels. 38

1.2. Régimes de responsabilité civile. 54

A. Contexte. 54

B. Fondement des recours : responsabilité extracontractuelle, responsabilité contractuelle, article 53 L.p.c., situation du sous-acquéreur et option. 60

C. Responsabilité civile du fabricant qui met en marché un produit dangereux : régimes généraux. 81

i. Rappel du jugement entrepris, au chapitre de la responsabilité. 81

ii. Remarques générales sur les règles de la responsabilité. 92

iii. Obligation de renseignement et responsabilité civile du fabricant : article 1053 C.c.B.C.; articles 1457, 1468, 1469 et 1473 C.c.Q. 93

a. Portrait général de l’obligation de renseignement du fabricant selon le C.c.B.C. ou le C.c.Q. 94

b. Questions particulières  118

b.1.     Articles 1053 C.c.B.C., 1457 C.c.Q., faute générale et défense de connaissance  118

b.2.     Défense de connaissance : le degré de connaissance de la victime  126

b.3.     Partage de responsabilité entre l’usager et le fabricant (art. 1478 C.c.Q.) 137

b.4.     Fardeau de preuve : de quelques précisions  139

iv. Article 53 L.p.c. 155

D. Synthèse des régimes applicables. 170

1.3. Application du droit aux faits : responsabilité civile du fabricant en vertu du droit commun et de l’article 53 L.p.c. 172

A. Manquement des appelantes au devoir de renseignement 172

B. Connaissance du danger par les victimes du préjudice. 204

i. Généralités. 204

ii. Danger apparent 206

iii. Connaissance réelle du danger par chacun des membres des groupes. 206

iv. Connaissance présumée des membres du groupe. 209

a. La notoriété des effets toxiques et toxicomanogènes de la cigarette était-elle acquise durant les années 1950, 1960 ou 1970?  212

b. La notoriété des effets toxiques et toxicomanogènes de la cigarette était-elle acquise en 1980 (maladies) et 1996 (dépendance) 221

C. Résumé. 235

D. Causalité. 236

i. État général de la question selon le droit commun. 236

ii. Effet de la Loi sur le recouvrement du coût des soins de santé et des dommages-intérêts liés au tabac  241

a. Portée apparente de la L.r.s.s.d.i.t. 241

b. Critique des appelantes sur la portée de l’article 15 L.r.s.s.d.i.t. 245

iii. Contestation liée en première instance. 257

iv. Un aspect du déroulement de la procédure en première instance. 261

v. Griefs des appelantes portant sur la preuve de la causalité. 271

vi. La preuve de la causalité et son appréciation par le juge. 276

a. Causalité médicale  277

a.1.     Dossier Blais  277

a.2.     Dossier Létourneau  291

b. Causalité comportementale  292

c. Dépendance et définition du groupe Létourneau  303

vii. Résumé. 306

2. LOI SUR LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR (ART. 219, 228 et 272 L.P.C.) 307

2.1. Contexte. 307

2.2. Analyse. 309

A. Entrée en vigueur et champ d’application de la L.p.c. 309

B. Conditions de mise en œuvre des recours prévus à l’article 272 L.p.c. 310

i. Violation d’une obligation prévue par le titre II de la L.p.c. 311

a. Passer sous silence un fait important (art. 228 L.p.c.) 313

b. Représentation fausse ou trompeuse (art. 219 L.p.c.) 317

c. Fin des pratiques interdites  319

d. Résumé  323

ii. Connaissance des pratiques interdites. 323

iii. Contrats subséquents aux pratiques interdites. 324

iv. Proximité suffisante. 327

C. Portée de la présomption irréfragable de préjudice. 330

D. Sanctions imposées aux appelantes en vertu de l’article 272 L.p.c. 334

i. Disponibilité des dommages moraux. 334

ii. Disponibilité des dommages punitifs. 335

2.3. Résumé. 335

3. CHARTE DES DROITS ET LIBERTÉS DE LA PERSONNE. 335

3.1. Contexte. 335

3.2. Analyse. 337

A. Champ d’application et entrée en vigueur de la Charte. 337

B. Atteintes illicites aux droits à la vie, à la sûreté et à l’intégrité. 339

i. Les droits à la vie, à la sûreté et à l’intégrité. 339

ii. L’illicéité de l’atteinte. 342

C. Atteinte intentionnelle. 345

3.3. Résumé. 350

4. PRESCRIPTION. 351

4.1. Prescription des dommages compensatoires. 351

A. Contexte. 351

B. Analyse. 352

4.2. Prescription des dommages punitifs. 360

A. Contexte. 360

B. Analyse. 361

i. Dossier Blais. 363

a. Charte  363

b. L.p.c. 364

ii. Dossier Létourneau. 365

a. L.p.c. 366

b. Charte  367

4.3. Résumé. 367

A. Réclamations de dommages compensatoires. 367

B. Réclamations de dommages punitifs. 368

5. ATTRIBUTION ET QUANTUM DES DOMMAGES PUNITIFS. 368

5.1. Appel principal 368

A. Contexte. 368

B. Analyse. 370

i. Dossier Blais. 372

ii. Dossier Létourneau. 372

a. Arguments relatifs à l’octroi des dommages punitifs  372

b. Arguments relatifs à la détermination du quantum   376

5.2. Appel incident 385

5.3. Résumé. 385

6. INTÉRÊTS ET INDEMNITÉ ADDITIONNELLE. 386

7. MODE DE RECOUVREMENT APPROPRIÉ. 388

8. JUGEMENTS INTERLOCUTOIRES ET PREUVE. 394

8.1. Contexte. 394

8.2. Analyse. 395

A. Caractère théorique du moyen d’appel 395

B. Privilège parlementaire. 397

C. Authenticité et confection des pièces. 400

D. Secret professionnel de l’avocat 406

8.3. Résumé. 406

9. TRANSFERT DES OBLIGATIONS DE MTI 406

9.1. Contexte. 406

9.2. Analyse. 408

10. DESTRUCTION DE DOCUMENTS PAR ITL. 409

10.1. Contexte. 409

10.2. Analyse. 411

V. CONCLUSION   413

ANNEXES   419

ANNEXE I : Abréviations et sigles utilisés. 420

ANNEXE II : Base de calcul des intérêts et de l’indemnité additionnelle. 422

ANNEXE III : Définitions des groupes Blais et Létourneau. 425

ANNEXE IV : Extraits du « Special Report on Smoking and Health », The Leaflet, vol. 5, n° 5, juin 1969 (Pièce 2, p. 1 et s. - voir supra, note 580) 428


 

 

ARRÊT

 

[1]           La Cour est appelée à trancher le sort de trois pourvois et d’un pourvoi incident formés à l’encontre d’un jugement rendu le 27 mai 2015[1], puis corrigé le 9 juin 2015, par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Brian Riordan), dans le cadre de deux recours collectifs[2] dont l’origine remonte à 1998. Le jugement ordonne le recouvrement collectif de la somme de 6 858 864 000 $ en dommages compensatoires en réparation d’un préjudice causé aux membres dans un des recours collectifs ainsi que le recouvrement collectif de la somme totale de 131 090 000 $ en dommages punitifs dans les deux dossiers.

[2]           Dans ce jugement, l’honorable Brian Riordan condamne les appelantes, trois cigarettières, à verser des dommages moraux et punitifs en raison des multiples fautes qu’elles ont commises au cours de la seconde moitié du XXe siècle. La responsabilité des appelantes s’y décline sous de multiples rapports, faisant intervenir le régime de responsabilité civile extracontractuelle du droit commun, les dispositions de la Charte des droits et libertés de la personne[3] (« Charte »), celles de la Loi sur la protection du consommateur[4] (« L.p.c. ») et le régime de responsabilité du fabricant. S’y adjoignent les dispositions exorbitantes du droit commun prévues dans la Loi sur le recouvrement du coût des soins de santé et des dommages-intérêts liés au tabac[5] (« L.r.s.s.d.i.t. »), adoptée en 2009 par l’Assemblée nationale. On reproche aux appelantes d’avoir conspiré, pendant près de cinq décennies, pour taire ou minimiser les risques inhérents au tabagisme et d’avoir, sinon créé, du moins entretenu une controverse autour de l’état des connaissances scientifiques afin d’encourager le tabagisme. Cette politique du silence et cette controverse scientifique, entre autres, constitueraient des fautes qui ont causé le tabagisme des membres et, par voie de conséquence, le développement de certaines maladies chez les uns et la dépendance au tabac chez les autres.

[3]           Dans le dossier Blais, qui regroupe des dizaines de milliers de personnes qui ont développé certains types de cancer et l’emphysème, les appelantes ont été condamnées à indemniser les victimes de ces maladies par le paiement de dommages moraux (6 858 864 000 $), ainsi que de dommages punitifs symboliques (90 000 $). Dans le dossier Létourneau, qui regroupe des centaines de milliers de personnes ayant développé une dépendance au tabac, le juge a conclu à la responsabilité civile des appelantes tout en refusant l’indemnisation des membres. Il a néanmoins condamné les appelantes à payer des dommages punitifs substantiels qui totalisent 131 000 000 $. Dans les deux dossiers, le recouvrement collectif a été ordonné.

[4]           Dans leurs pourvois, les appelantes allèguent de nombreuses erreurs qu’aurait commises le juge de première instance. Outre ses conclusions sur la faute, la causalité et l’évaluation du préjudice, les appelantes remettent en cause une série de conclusions contingentes, dont l’application des principes généraux du recours collectif, le recouvrement collectif, la prescription de certaines réclamations, l’applicabilité de la Charte et de la L.p.c., le calcul du quantum des dommages punitifs, le point de départ du calcul des intérêts et de l’indemnité additionnelle ainsi que diverses conclusions de fait concernant certains agissements des appelantes et l’admissibilité ou l’utilisation de certaines pièces.

[5]           Après avoir attentivement étudié les motifs du juge de première instance et la traduction française qui les accompagne, la Cour a conclu que seule la version anglaise devait faire foi. Dans l’étude de motifs de cette envergure, qui font un emploi abondant d’une terminologie juridique, technique ou scientifique souvent très spécialisée ou peu usitée, il est souhaitable de suivre l’exemple de la Cour suprême du Canada et de s’en remettre à la langue dans laquelle l’auteur des motifs les a rédigés. Comme le signale le juge au paragraphe 1205 de ses motifs, cette langue est l’anglais. Aussi la Cour ne citera-t-elle ici que les motifs déposés en langue anglaise et il en ira de même pour le passage du dispositif du jugement de première instance reproduit dans le dispositif du présent arrêt. Dans les notes de bas de page qui apparaissent au soutien des motifs, les renvois à la jurisprudence (sauf pour le jugement entrepris) et à certaines lois reproduisent systématiquement la référence complète à la source d’origine. En raison de la longueur de l’arrêt, il a semblé préférable, pour la commodité du lecteur, de procéder ainsi, plutôt que par renvois inter-notes supra ou infra. Les notes renvoyant à la doctrine font cependant exception à cette règle. De manière générale, les mentions de page renvoient à la pagination de la pièce à laquelle il est fait référence; si la pièce est dépourvue de pagination, les mentions de page renvoient à la pagination des annexes conjointes (« a.c. »). Les titres des pièces sont indiqués uniquement lorsque cela apparaît pertinent à la compréhension des motifs.

                                                                                                       I. CONTEXTE

1. RECOURS COLLECTIFS

[6]           Les deux recours collectifs dont était saisie la Cour supérieure s’intéressent à la période de 1950 à 1998 (« la période visée »). Dans le cadre de chacun des recours, les intimés ont reproché aux appelantes d’avoir commis de nombreuses fautes qui ont causé un préjudice à des centaines de milliers de résidents du Québec. Ces fautes ont quatre sources principales. Elles résultent (i) de manquements au devoir général de ne pas causer de préjudice à autrui (art. 1053 C.c.B.-C. et art. 1457 C.c.Q.); (ii) de manquements au devoir d’information du fabricant (art. 1468 et 1473 C.c.Q.); (iii) de violations des droits fondamentaux des membres, prévus par la Charte; et (iv) de violations aux obligations d’un commerçant ou fabricant imposées par la L.p.c. Les intimés ont de surcroît allégué que les appelantes ont sciemment voulu retarder, par leur action conjointe et leur coopération, la notoriété des dangers du tabac.

[7]           Rappelons que les présents dossiers s’intéressent au tabac vendu sous forme de cigarettes. Par conséquent, lorsqu’il sera question de cigarettes, de tabac ou de tabagisme, il est entendu que ces termes référeront uniquement aux cigarettes ou encore à la consommation de cigarettes par inhalation.

1.1. Dossier Blais

[8]           Le dossier Blais a été introduit à la Cour supérieure en novembre 1998 et autorisé le 21 février 2005. Le groupe dont les membres sont représentés par M. Jean-Yves Blais (« le groupe Blais ») est composé de fumeurs qui ont développé, avant le 12 mars 2012, un cancer du poumon, du larynx, de l’oropharynx ou de l’hypopharynx ou encore contracté l’emphysème (« les maladies en cause ») après avoir fumé une quantité donnée de cigarettes fabriquées par les appelantes (« la dose tabagique critique »). Le seuil de cette dose a été établi à 12 paquets-année par le juge de première instance. Un paquet-année équivaut à la consommation d’un paquet de 20 cigarettes par jour pendant une année ou toute consommation équivalente. Autrement dit, cette mesure correspond à 7300 cigarettes par année, pour un total de 87 600 cigarettes.

[9]           En première instance, le juge a conclu à la responsabilité civile des appelantes et il les a condamnées à payer des dommages moraux aux membres qui ont reçu un diagnostic d’une des maladies en cause, soit 100 000 $ pour le cancer du poumon, du larynx, de l’oropharynx et de l’hypopharynx et 30 000 $ pour l’emphysème. Il a toutefois conclu que les membres qui n’étaient pas encore dépendants à la nicotine le 1er janvier 1980, soit au moment où il est devenu notoire que le tabac causait les maladies en cause (« la date de notoriété »), n’avaient droit qu’à 80 % des dommages moraux en raison de leur faute contributoire. Il a également établi la période pour devenir dépendant au tabac à quatre ans. Le juge a ordonné le recouvrement collectif de ces sommes, pour un total de 6 858 864 000 $. Il a également condamné les appelantes à payer des dommages punitifs qui, vu l’importance des dommages moraux octroyés, ont été réduits au montant de 30 000 $ par appelante.

1.2. Dossier Létourneau

[10]        Le dossier Létourneau a été introduit à la Cour supérieure en septembre 1998 et autorisé le 21 février 2005 également. Le groupe, dont les membres sont représentés par Mme Cécilia Létourneau (« le groupe Létourneau »), est estimé à près d’un million de fumeurs qui ont développé une dépendance à la nicotine contenue dans les cigarettes fabriquées par les appelantes. Le juge a défini la dépendance à la nicotine comme résultant (i) de la consommation de cigarettes pendant une période minimale de quatre ans et (ii) de la consommation, au moment de l’évaluation de cette dépendance, d’un minimum quotidien moyen de 15 cigarettes.

[11]        En première instance, le juge a conclu que les appelantes avaient causé la dépendance des membres du groupe Létourneau. Il a néanmoins refusé de leur octroyer des dommages moraux, faute de preuve suffisamment précise du montant total des réclamations et vu l’indétermination du nombre de membres. Il a toutefois condamné les appelantes à verser des dommages punitifs totalisant 131 000 000 $, somme dont il prévoit le recouvrement collectif selon des modalités à être établies ultérieurement.

1.3. Portrait des appelantes

[12]        Les appelantes sont trois cigarettières qui ont été présentes au Québec et au Canada pendant l’entièreté de la période visée par les deux recours collectifs, et ce, sous différentes formes corporatives. Elles ont fait l’objet de changements majeurs dans leur structure corporative et leur actionnariat. Bien qu’il ne soit pas nécessaire, aux fins de cet appel, d’en relater ici le menu détail, un bref portrait de chacune est nécessaire à la bonne compréhension des présents motifs.

[13]        D’ailleurs, pour faciliter cette compréhension, il sera référé aux appelantes en utilisant leur nom actuel et non pas leur identité corporative antérieure, sauf lorsque cela est nécessaire afin de faire les distinctions qui s’imposent.

A. ITL

[14]        Imperial Tobacco Canada Ltd. (« ITL ») est, en termes de parts de marché, la plus importante des appelantes, ayant détenu en moyenne 50,38 % des parts de marché des appelantes pendant la période visée[6]. Aujourd’hui et depuis assez longtemps, elle est détenue, en partie ou en totalité selon l’époque, par British American Tobacco (« BAT »), une société sise à Londres.

B. JTM

[15]        JTI-Macdonald Corp. (« JTM ») est, en termes de parts de marché, la plus petite des appelantes, ayant détenu en moyenne 19,59 % des parts de marché des appelantes pendant la période visée[7]. Au moment du procès, elle est indirectement détenue par la société Japan Tobacco.

[16]        Il s’agit à l’origine d’une compagnie montréalaise fondée par les frères Mcdonald - leur nom sera éventuellement modifié pour Macdonald - vers le milieu du XIXe siècle. De 1917 à 1974, la compagnie appartient à la famille Stewart. En 1974, la compagnie, qui s’appelle alors Macdonald Tobacco inc. (« MTI »), entre dans le giron de l’américaine R.J. Reynolds Tobacco Company. D’abord, MTI continue l’exploitation sous le même nom, mais ses activités seront éventuellement transférées à une nouvelle société, RJR-Macdonald inc. (« RJRM »), dont R.J. Reynolds Tobacco Company est directement ou indirectement propriétaire. MTI sera ultérieurement dissoute. Enfin, en 1999, R.J. Reynolds Tobacco Company se départit de RJRM et, à la suite d’une succession de contrats à l’intérieur des différentes structures corporatives des compagnies, RJRM devient la propriété indirecte de Japan Tobacco et porte désormais le nom actuel de l’appelante, JTI-Macdonald Corp.[8].

C. RBH

[17]        Rothmans, Benson and Hedges Inc. (« RBH ») occupe le deuxième rang parmi les appelantes en ce qui concerne ses parts de marché, ayant détenu en moyenne de 30,03 % des parts de marché des appelantes durant la période visée[9].

[18]        L’appelante RBH est le fruit de la fusion de deux compagnies en 1986 : Rothmans of Pall Mall Canada (« RPMC ») et Benson & Hedges (« B&H »). Alors que B&H était présente au Canada avant même le début de la période visée, RPMC commence à faire affaire au Canada en 1958. Après leur fusion en 1986, l’actionnariat de RBH est composé des groupes Philip Morris et Rothmans. Depuis 2008, Philip Morris International inc. est l’actionnaire unique de l’appelante RBH[10].

2. CHRONOLOGIE GÉNÉRALE

[19]        Par son abondance, la preuve versée au dossier de première instance crée certaines contraintes et elle appelle une première remarque. Il est certain que, sous cet angle au moins, celui de l’ampleur de la preuve, l’affaire dépasse en complexité la plupart des affaires précédemment entendues en Cour supérieure du Québec. Aussi n’est-il pas souhaitable de tenter dès maintenant de présenter une synthèse des faits mis en preuve car le lecteur risquerait de s’y perdre. Dans les pages qui suivent, les nombreux griefs que formulent les appelantes contre le jugement entrepris seront traités à tour de rôle, chacun d’eux étant accompagné d’un compte rendu de la preuve qui lui est la plus pertinente.

[20]        Il convient néanmoins d’offrir à titre de repère une chronologie générale du cadre juridique dans lequel la consommation de cigarettes a évolué depuis le début de la période circonscrite par le juge de première instance, qui s’étend de 1950 à 1998.

[21]        On peut brosser un portrait de la période visée en trois temps. De 1950 à 1972, le débat public sur le tabac et la santé existe mais les mesures gouvernementales qui pourraient en découler sont largement absentes. De 1972 à 1988, l’industrie canadienne du tabac se réglemente - sous la menace d’interventions législatives - et les connaissances du public augmentent. C’est au cours de cette période qu’apparais­sent les premières mises en garde sur les paquets de cigarettes. Enfin, de 1988 à 1998, les gouvernements interviennent pour encadrer l’industrie, tant la publicité que les mises en garde. Dans ce qui suit, seuls les faits saillants de ces trois périodes sont mentionnés, tout comme le seront les cas particuliers de M. Blais et de Mme Létourneau.

2.1. Évolution des perceptions (1950-1972)

[22]        Si l’on peut retracer de très lointaines origines à l’encadrement législatif du tabagisme (on pense ici, par exemple, à la Loi à l’effet de restreindre l’usage du tabac chez les enfants et les adolescents[11] qui date de 1908), il a longtemps été réduit à sa plus simple expression.

A. Premières confrontations

[23]        Au cours des années 1950, certaines initiatives s’intensifient, qui amèneront les gouvernements à se pencher de plus près sur le problème.

[24]        Ainsi, en 1953, l’industrie américaine arrête une stratégie commune pour le demi-siècle à venir lors d’une rencontre qui restera dans les mémoires sous le nom de Plaza Hotel Meeting[12]. Le Tobacco Industry Research Committee, association américaine des cigarettières, rend public le 28 décembre 1953 un communiqué intitulé Frank Statement to the Public by the Makers of Cigarettes[13]. Il y prend acte de l’existence de certaines études qui lient le cancer du poumon à la cigarette, mais souligne que plusieurs autres causes du cancer du poumon sont identifiées, qu’il n’existe aucun consensus scientifique, qu’il n’y a aucune preuve que le tabagisme est une cause du cancer du poumon et enfin que les statistiques relatives au tabagisme pourraient s’appliquer « to any one of many other aspects of modern life. »[14] Acte fondateur du Tobacco Industry Research Committee, le Frank Statement réunit plusieurs des principaux fabricants de cigarettes américains[15]. Il contient la promesse de coopérer avec les autorités de la santé publique et de prêter assistance à la recherche sur le tabac et la santé. Ce document illustre le ton que prendront les cigarettières dans les années à venir.

[25]        En 1957, le United States Surgeon General publie un avis sur le tabac et la santé dans lequel il affirme qu’un tabagisme excessif est un des facteurs causaux du cancer du poumon[16].

[26]        Le 21 juin 1958, Rothmans International, par l’entremise notamment du Globe and Mail, publie un communiqué qu’elle qualifie ainsi : « An announcement of major importance »[17]. Elle y relève que l’Association médicale canadienne, lors de son congrès annuel, a fait savoir qu’il existait un lien entre le tabagisme et le cancer du poumon. Rothmans International se dit désireuse de trouver une solution, en coopération avec les autorités médicales ou seule si nécessaire. Elle traite de diverses propositions, soit de perfectionner les filtres des cigarettes, de n’utiliser que du tabac qui contient moins de goudron et de nicotine (le Virginia) et de promouvoir les King Size, des cigarettes plus longues dont la combustion génère moins de chaleur, donc moins de goudron. L’entreprise conclut en soulignant qu’avec modération, « smoking can still remain one of life’s simple and safe pleasures. »[18] De plus, ajoute-t-elle, « Rothmans would like it known that the problem of the relationship between cancer and smoking has for many years engaged the attention of the Research Division of its worldwide organization. »[19] Quelques semaines plus tard, Rothmans International émet un communiqué[20] lors d’une rencontre du International Cancer Congress tenue à Londres. Elle y clarifie sa position : elle accepte la preuve statistique d’un lien entre le cancer et le tabagisme lourd, elle réitère que la cause biologique du cancer demeure inconnue, et elle s’engage à demeurer transparente à l’avenir. Ces annonces de Rothmans International sont très mal reçues par l’industrie du tabac et contraignent M. Patrick O’Neil-Dunne, cadre de Rothmans et principal instigateur des annonces en question, à s’expliquer auprès du Tobacco Industry Research Committee[21].

[27]        En 1962, le Royal College of Physicians and Surgeons du Royaume-Uni publie un rapport intitulé A Report of The Royal College of Physicians of London on Smoking in relation to Cancer of the Lung and Other Diseases[22], qui constate une augmentation marquée du nombre de cancers du poumon au Royaume-Uni de 1910 à 1950 (aussi attribuable, il faut le préciser, à l’amélioration des techniques de diagnostic). Néanmoins, en répertoriant différentes études rétrospectives et prospectives, l’organisme conclut qu’il existe une « association statistique forte » entre le tabagisme et le cancer du poumon, allant même jusqu’à parler d’un fondement causal. Il souligne que les expériences en laboratoire ne permettent pas de conclure à la causalité, mais permettent de constater plusieurs éléments compatibles pointant vers une forme de causalité. Sur la dépendance, le rapport est moins explicite : il fait état de croyances populaires - partagées par les médecins - selon lesquelles le tabac crée une « addictive habit », mais estime qu’il n’existe pas de preuve décisive à cet égard. Le rapport utilise l’expression « habit » et conclut que le tabagisme est généralement « much more habit-forming than drinking »[23]. Il recommande que des mesures préventives soient prises, dont la suppression des matières dangereuses véhiculées par la fumée, l’implantation de mesures éducatives et fiscales contre le tabagisme, la réduction de la publicité et l’interdiction de fumer dans certains lieux publics.

B. Déclaration de principe de 1962

[28]        Le 12 octobre 1962, les appelantes ou les sociétés auxquelles elles ont succédé[24], selon le cas, signent le Policy Statement by Canadian Tobacco Manufacturers on the question of tar, nicotine and other smoke constituents that may have similar connotations (« Déclaration de principe »)[25]. C’est à l’instigation de M. Edward C. Wood, président d’Imperial Tobacco Company of Canada Ltd. (ancêtre d’ITL) qu’une lettre est envoyée aux autres compagnies, leur enjoignant de signer la Déclaration de principe[26]. Ce document oblige les compagnies à s’abstenir d’utiliser les mots « tar », « nicotine » ou d’autres termes qui puissent avoir une connotation semblable dans les publicités ou les communications publiques. Les compagnies estiment qu’elles agissent dans l’intérêt public puisque de telles mentions, pensent-elles, pourraient confondre les consommateurs. Ce document contient aussi en annexe[27] des lignes directrices concernant les interventions médiatiques des cigarettières. On y lit que les commentaires volontaires des compagnies sur la santé et le tabac devraient être évités, que les compagnies n’attribueront pas d’avantages particuliers aux marques de cigarettes et que les composantes de la fumée ne seront pas dévoilées.

C. Ad hoc Committee of the Canadian Tobacco Industry, Conseil canadien des fabricants des produits du tabac et Conférence LaMarsh

[29]        Il est également nécessaire de mentionner le Ad hoc Committee of the Canadian Tobacco Industry (« Comité ad hoc »), formé en 1963 et dont l’action ponctuera tout le reste de la période visée.

[30]        Au cours de l’été 1963, une correspondance[28] entre ITL et le ministère de la Santé nationale et du Bien-être social du Canada de même que la ministre de l’époque, Mme Judy LaMarsh, permet de penser que l’industrie s’organise en prévision d’une conférence consacrée aux enjeux de santé publique liés au tabagisme prévue pour novembre 1963 à Ottawa (la Conférence LaMarsh). En août 1963, les cigarettières mettent sur pied sur le Comité ad hoc au Royal Montreal Golf Club, vraisemblablement pour s’y préparer. Ce Comité ad hoc changera de nom en 1971 et deviendra le Conseil canadien des fabricants des produits du tabac (« CCFPT »)[29].

[31]        La Conférence, présidée par la ministre LaMarsh, se tient les 25 et 26 novembre 1963[30]. Sont présents, chez les cigarettières, MM. John Keith, L.C. Laporte, L.P. Chesney et N.A. Dann (ITL), MM. J.H. Devlin et G.J. McDonald (RPMC), Robert Leahy et Jos. Secter (B&H) et M. René Fortier (MTI), de même que des associations d’agriculteurs qui cultivent du tabac, l’Association médicale canadienne, la Société canadienne du cancer et divers autres intervenants[31].

D. Rapport du United States Surgeon General (1964) et ses suites

[32]        Le 11 janvier 1964 est une date marquante. C’est le jour où le Surgeon General publie un rapport-clef, intitulé Smoking and Health: Report of the Advisory Committee to the Surgeon General of the Public Health Service[32]. Entre autres conclusions, il avance les suivantes : (i) le tabagisme augmente les taux de mortalité spécifiques des hommes et, dans une moindre mesure, des femmes; (ii) le tabagisme a un lien causal avec le cancer du poumon chez les hommes et augmente de 10 fois (fumeur moyen) à 20 fois (fumeur lourd) le risque de contracter un cancer du poumon; (iii) le tabagisme augmente le risque de contracter l’emphysème, mais le lien causal n’est pas établi; (iv) le tabagisme « semble » être lié à d’autres types de cancers (larynx, vessie), mais la causalité n’est pas établie; (v) le tabagisme (« habitual use ») est principalement lié à des pulsions psychologiques et sociales, qui sont renforcées par l’effet pharmacologique de la nicotine. Le rapport conseille une action remédiatrice : « Cigarette smoking is a health hazard of sufficient importance in the United States to warrant appropriate remedial action. »[33] Ce rapport reçoit une couverture importante dans les médias québécois[34] et est qualifié de « seminal »[35] ou de « bombshell »[36] par un témoin expert.

[33]        Quelques années plus tard, en 1969, dans le sillage des travaux du Surgeon General, le Comité permanent de la santé, du bien-être social et des affaires sociales de la Chambre des communes du Canada publie à son tour un rapport. Le Comité, présidé par le Dr Gaston Isabelle, intitule son rapport, qui date de 1969, Report of the Standing Committee on Health, Welfare and Social Affairs on Tobacco and Cigarette Smoking[37]. On y formule plusieurs recommandations à la suite de consultations auprès de différents intervenants : (i) encadrer et réduire la promotion de la vente de cigarettes; (ii) imposer des mises en garde sur les paquets et le matériel promotionnel et, à terme, (iii) éliminer les activités promotionnelles liées à la cigarette. Les experts concluent que « there is no longer any scientific controversy regarding the risk created by cigarette smoking. The original statistical observations have been validated by clinical observation and the evidence is now accepted as fact by Canadian medicine. »[38]

[34]        Le 10 juin 1971, le projet de loi C-248, introduit par le ministre de la Santé et du Bien-être social, John Munro, et intitulé Loi concernant la promotion des ventes et la vente des cigarettes, subit sa première lecture devant la Chambre des communes. Il n’y aura ni deuxième ni troisième lecture[39]. Le paragraphe 3(1) du projet de loi interdit presque tout type de publicité du tabac. Plusieurs pièces au dossier[40] retracent les débats qui se déroulèrent entre les forces en présence au sein du gouvernement Trudeau de l’époque.

[35]        Quatre mois auparavant, le 19 février 1971, le Surgeon General avait publié « a major reworking »[41] de son rapport de 1964, intitulé « The Health Consequences of Smoking »[42]. Parmi ses conclusions, le rapport affirme que le tabagisme est la cause principale du cancer du poumon chez les hommes et une cause chez les femmes, qu’il est un facteur de risque important dans le développement du cancer du larynx et de la bouche, et qu’il est associé au cancer de l’œsophage. Le tabagisme est également la cause la plus importante de la maladie pulmonaire obstructive chronique (« MPOC »[43]).

[36]        À cette époque, aucune mise en garde n’apparaît sur les paquets de cigarettes vendus au Canada, et la publicité, tel qu’il appert des exemples versés au dossier, est foisonnante. C’est dans ce contexte et plus particulièrement celui du projet de loi C-248, que l’industrie pratiquera, désormais, une forme d’assujettissement dite « volontaire », mais qui n’est pas étrangère à des pressions gouvernementales.

[37]        C’est ainsi que, le 8 septembre 1971, le CCFPT tient une rencontre[44]. Les participants[45] discutent de la controverse scientifique et estiment qu’il est préférable de réduire au minimum les interventions publiques. Selon M. Paul Paré (président d’ITL et du CCFPT), le CCFPT a une responsabilité envers (i) ses compagnies-membres, (ii) l’industrie canadienne du tabac et (iii) l’industrie mondiale du tabac. Selon lui, malgré les intérêts divergents, il faut assumer pleinement ces trois responsabilités. Conscient des projets de loi qui sont étudiés à la Chambre des communes[46], le CCFPT décide de se fixer une ligne de conduite en s’inspirant à la fois des actions volontaires entreprises au Royaume-Uni et de la législation américaine.

2.2. Assujettissement volontaire (1972-1988)

A. Codes d’autoréglementation

[38]        Sous l’approbation de représentants du gouvernement canadien avec lesquels les appelantes se sont concertées, celles-ci adopteront plusieurs codes d’autoréglementation à partir de 1972. Il est vrai que ces codes avaient été précédés, dès 1964, d’un Cigarette Advertising Code[47] dont s’étaient déjà munies les appelantes. Le juge de première instance y voit un précurseur des codes des années 1970, mais il ajoute que, à la différence de ces derniers, la preuve ne permet pas de déterminer si le Cigarette Advertising Code de 1964 a été adopté après consultation avec le gouvernement[48].

[39]        Le 1er janvier 1972 entre en vigueur le premier Code d’autoréglementation[49] cautionné par les appelantes. Ce Code prévoit (i) la mise au ban de la publicité à la télévision et à la radio[50], (ii) l’ajout de mises en garde (dont il sera traité dans la prochaine section de cette chronologie) et (iii) l’interdiction de la publicité aux mineurs.

[40]        En 1975, deux nouvelles versions du Code d’autoréglementation entrent en vigueur et remplacent celui de 1972[51]. Des règlements afférents sont aussi adoptés[52]. Des versions subséquentes se succéderont en 1976, 1984, 1985, 1995 et 1996[53]. Le juge conclut à ce sujet que les règles limitatives de publicité incluses dans les Codes d’autoréglementation ne changeront guère de 1972 à 1988[54].

B. Mises en garde

[41]        C’est aussi en 1972 que les premières mises en garde apparaissent sur les paquets de cigarettes. Le juge note que l’industrie réagit de la sorte « under threat of legislation » [55]. Le Code d’autoréglementation de 1972[56] prévoit, à la règle 2, que tous les paquets produits après le 1er avril 1972 porteront les mentions suivantes :

AVIS: LE MINISTÈRE DE LA SANTÉ NATIONALE ET DU BIEN-ÊTRE SOCIAL CONSIDÈRE QUE LE DANGER POUR LA SANTÉ CROÎT AVEC L’USAGE.

WARNING: THE DEPARTMENT OF NATIONAL HEALTH AND WELFARE ADVICES THAT DANGER TO HEALTH INCREASES WITH AMOUNT SMOKED.

[42]        Ces mentions sont alors reproduites en caractères de petite taille sur les paquets de cigarettes, vraisemblablement sur les faces latérales des paquets[57], ou encore au pied des affiches publicitaires[58].

[43]        En 1975, de nouveau « under threat of legislation »[59], les mises en garde suivantes apparaissent désormais sur les paquets. Elles sont prévues par la règle 12 du nouveau Code d’autoréglementation[60] :

AVIS: Santé et Bien-être social Canada considère que le danger pour la santé croit [sic] avec l'usage - éviter d'inhaler.

WARNING: Health and Welfare Canada advises that danger to health increases with amount smoked - avoid inhaling.

 

[44]        Le règlement qui accompagne le Code d’autoréglementation de 1975 prescrit que les mises en garde doivent apparaître en caractères de taille 10 points ou 7 points, selon certaines modalités précises[61]. Ces avertissements apparaîtront jusqu’en 1988 sur les paquets et auront sensiblement la même apparence et prendront le même espace que dans leur version précédente de 1972[62].

[45]        Une deuxième version du Code d’autoréglementation de 1975, celle d’octobre, prévoit les mêmes mises en garde[63]. Le Code de 1976 maintient ces mises en garde et ajoute la teneur en goudron et en nicotine en milligrammes en plus de modifier la taille des caractères[64]. Les Codes d’autoréglementation de 1984[65] et de 1985[66] prévoient les mêmes mises en garde.

C. Publicité

[46]        Le juge de première instance a considéré que « [t]he Companies certainly viewed the Codes as a means to avoid legislation in this area »[67]. Cette affirmation trouve une assise solide dans la preuve. Il a également conclu, en se fondant sur la preuve offerte en défense, que les appelantes « scrupulously complied with the codes »[68]. Il faut savoir, cependant, que les restrictions à la publicité imposées par ces codes, si elles ont évolué dans le sens d’un renforcement graduel des contraintes que s’imposaient les appelantes, laissaient quand même place à plusieurs autres formes de publicité ou de mise en valeur de leurs produits. Le Code de 1972 prohibe la publicité de la cigarette à la radio et à la télévision. Le Code de 1975 ajoute certaines interdictions qu’on retrouve textuellement dans le Code de 1984[69] et qui demeureront en vigueur par la suite.

[47]        Certes, ces interdictions du Code de 1984 prohibent (i) la promotion des comman­dites sportives ou autres par les mêmes médias, soit la radio et la télévision (règle 1), (ii) toute publicité affirmant qu’une marque particulière favorise la santé physique (règle 8) et (iii) toute publicité invoquant « le témoignage d’athlètes ou de célébrités du monde du divertissement » (règle 9). On constate, cependant, que les auteurs du Code se réservent la possibilité de l’interpréter de manière à permettre l’usage d’autres techniques publicitaires. Ainsi, renvoyant aux trois interdictions qui viennent d’être mentionnées, un règlement complète le Code (Regulations Re Cigarette and Cigarette Tobacco Advertising and Promotion). En vigueur depuis le 1er janvier 1976, il précise ce qui suit dans sa version du 1er janvier 1985[70] :

Rule 1 of the Code shall be interpreted to permit broadcast media to use film, video or radio tapes of sports or other popular events sponsored by Member Companies and for which production charges are borne by a manufacturer provided no time or other charges are paid directly or indirectly to the station or network and provide [sic] such films, video, or radio tapes do not infringe on Rules 8 and 9 of the Code.

[48]        On est loin du régime qui sera mis en place par une loi du Parlement canadien en 1997 et que la Cour suprême du Canada jugera constitutionnellement valide en 2007. Ces questions sont abordées plus loin.

D. Bulletins d’information internes

[49]        Pendant la période visée, certaines appelantes, la Société pour la liberté des fumeurs (« SLF ») et le CCFPT ont publié des bulletins d’information destinés à leurs employés, actifs ou retraités. En voici un aperçu.

[50]        ITL a publié pendant un certain temps The Leaflet / Le Feuillet, un bulletin d’information à l’intention de ses employés et de leur famille[71]. En général, on y trouve une information plutôt disparate, par exemple sur les conditions de prise de retraite des employés ou sur l’innocuité de la fumée secondaire, etc. Selon les numéros des volumes et les années des éditions qui sont en preuve, ce bulletin aurait été publié à partir de 1964 et au moins jusqu’en 1994. Le juge a conclu que cette publication brossait un portrait favorable du tabagisme et entretenait la controverse scientifique à son sujet[72].

[51]        La SLF est d’abord dirigée par M. Michel Bédard, mais la direction effective de ce regroupement semble avoir relevé pour une bonne part du CCFPT[73], de même que son financement - donc, des appelantes. La SLF publie son premier numéro du bulletin Calumet au cours de l’hiver 1986-1987[74]. D’autres bulletins suivront. On y présente un portrait visuel de fumeurs célèbres (tels Winston Churchill, John Steinbeck ou Simone de Beauvoir). On encourage le courrier des lecteurs. Entre autres choses, le bulletin fait valoir que la mise au ban de la cigarette dans les milieux de travail n’aurait aucune incidence sur la qualité de l’air; qu’en vertu d’une étude, la fumée secondaire ne causerait pas le cancer du poumon; et on plaide pour l’exactitude des faits sur le tabac et la santé. Dans l’édition de l’automne 1987, un éditorial rappelle que la SLF « reconnaît et accepte que les non-fumeurs soient ce qu’ils sont », mais qu’elle s’élève contre ceux qui, selon ce qui est affirmé par l’auteur de l’éditorial, voudraient refuser l’accès aux soins de santé aux fumeurs[75]. On y apprend également que garder des oiseaux en cage à la maison serait responsable, selon une étude hollandaise, de la moitié des cancers du poumon ou encore qu’un kilogramme de viande cuite au barbecue contiendrait autant de cancérigènes que 600 cigarettes[76]. Enfin, dans l’édition du printemps 1989, on apprend qu’un épidémiologiste du nom de Siemiatycki (l’un des témoins experts cités par les intimés en première instance) aurait conclu que les chauffeurs d’autobus ont 50 % plus de chances de souffrir d’un cancer du poumon en raison des émanations d’essence[77]. La publication du Calumet se poursuit au moins jusqu’en 1989. On retrouve certains exemplaires du bulletin sous son titre anglais Today’s Smoker en 1993[78].

[52]        Le CCFPT, quant à lui, publie la Revue du Tabac / The Tobacco Review, au moins de 1978 à 1980[79]. Puis, à partir de l’automne 1988, le CCFPT publiera le trimestriel Tabacum « [a] liaison bulletin for the tobacco industry »[80]. Cette première édition rend compte de la contestation constitutionnelle de la Loi réglementant les produits du tabac[81] et des voix qui se joignent à celle de l’industrie du tabac. Il y est question de l’interdiction de la vente de tabac aux moins de 16 ans. On dresse un portrait de la récolte de tabac en 1988. Bref, des informations encore une fois disparates. En été 1989, le Tabacum publie la « Charte des droits et libertés des fumeurs » formulée par la SLF. On y lit que tout fumeur adulte a le droit, notamment, « à l’honnêteté scientifique dans le traitement des questions relatives au tabac »[82]. Dans l’édition de l’hiver 1990, on critique vigoureusement le rapport de la Société royale du Canada du 31 août 1989, commandé par Santé et Bien-être social Canada. La Revue du tabac reproche à la Société royale d’avoir eu pour objectif préalable de conclure que le tabac était toxicomanogène et que la définition de la dépendance (« addiction ») qui s’y trouve est imprécise, arbitraire et repose sur des fondements scientifiques vacillants[83].

[53]        RJRM publiera pendant un certain temps la revue Contact, dont un seul exemplaire paraît avoir été mis en preuve. Dans le numéro en question (1979), on apprend la position de RJRM : « [O]n n’a pu établir aucune relation scientifique de cause à effet entre le tabac et certaines maladies. »[84]

2.3. Intervention des gouvernements (1988-1998)

A. Encadrement législatif

[54]        Le 1er janvier 1987, entre en vigueur au Québec la Loi sur la protection des non-fumeurs dans certains lieux publics[85], qui interdit de fumer dans divers lieux, dont certaines zones dans les organismes publics, les transports publics (métro, ambulance, etc.) et certains autres lieux (institutions judiciaires, garderies ou salles d’attente des professionnels de la santé).

[55]        En 1988, le Surgeon General publie un rapport intitulé The Health Consequences of Smoking: Nicotine Addiction[86]. Selon les conclusions de ce rapport, la cigarette et les autres formes de tabac sont toxicomanogènes (« addicting ») et la nicotine est la composante du tabac qui cause la dépendance (« addiction »). Les processus pharmacologiques et comportementaux qui déterminent la dépendance au tabac sont similaires à ceux de l’héroïne ou de la cocaïne. Il s’agit du 20e rapport du Surgeon General sur le tabac.

[56]        En 1988 aussi est adoptée la Loi réglementant les produits du tabac[87], qui prévoit l’interdiction de la plupart des types de publicité du tabac et impose de nouvelles mises en garde. La même année voit l’adoption de la Loi sur la santé des non-fumeurs[88], qui interdit de fumer dans certains moyens de transport, dont les trains et les avions. Un an plus tard, l’Ordre des pharmaciens du Québec exhorte ses membres à cesser de vendre des cigarettes[89].

[57]        Le 31 août 1989, la Société royale du Canada publie un rapport intitulé Tobacco, Nicotine, and Addiction[90] à la demande du ministère de la Santé et du Bien-être social du Canada, qui lui avait demandé quel terme (« addiction », « dependance » ou « habit formation ») était approprié pour caractériser le risque de dépendance à la nicotine et aux produits du tabac. La Société royale[91] conclut que le tabagisme induit le plus souvent une « addiction » et que ce terme est préférable aux termes « dependance » et « habituation » ou encore « habit ». La Société écrit en conclusion[92] : 

Drug addiction is a strongly established pattern of behaviour characterized by (1) the repeated self-administration of a drug in amounts which reliably produce reinforcing psychoactive effects; and (2) great difficulty in achieving voluntary long-term cessation of such use, even when the user is strongly motivated to stop.

[Soulignements ajoutés]

B. Contestation constitutionnelle

[58]        Le paragraphe 4(1) de la Loi réglementant les produits du tabac[93] prévoyait ceci : « La publicité en faveur des produits du tabac mis en vente au Canada est interdite. » Plusieurs autres dispositions de la même loi venaient préciser la portée de cette interdiction générale. Les appelantes ITL et JTM (RJRM à l’époque) en ont attaqué la constitutionnalité sur deux plans, soit celui du partage des compétences législatives fédérales / provinciales et celui de la protection de la liberté d’expression. Cette contestation s’est rendue jusqu’en Cour suprême du Canada, où ces appelantes ont eu partiellement gain de cause[94]. Une majorité des juges de la Cour en vint à la conclusion que les considérations de partage des compétences législatives ne faisaient pas obstacle à l’adoption de cette loi par le Parlement canadien. En revanche, la Cour estima que les dispositions attaquées (et qui concernaient la publicité et la promotion des produits du tabac) portaient atteinte à la liberté d’expression garantie par la Charte canadienne des droits et libertés[95] (« Charte canadienne »). De plus, pour une majorité des juges de la Cour, ces mêmes dispositions ne constituaient pas des « limites […] raisonnables » au sens de l’article 1 de la Charte canadienne et elles étaient donc invalides.

[59]        Dans la foulée de cette décision, le Parlement canadien adoptait une nouvelle loi, la Loi sur le tabac[96] de 1997, moins contraignante que la Loi réglementant les produits du tabac[97], mais qui néanmoins comportait de nombreuses interdictions et exigences touchant la promotion, la publicité (entre autres « de style de vie » ou « attrayante pour les jeunes ») et les commandites des produits du tabac, ainsi que les mises en garde sur les emballages. La juge en chef McLachlin décrit ce nouveau régime à grands traits aux paragraphes 18 à 31 de l’arrêt Canada (Procureur général) c. JTI-Macdonald Corp[98]. De nouveau contestée quant à sa constitutionnalité, mais cette fois par les trois appelantes actuellement devant la Cour, la loi fut jugée valide par une Cour suprême unanime : les articles 18, 19, 20, 22, 24 et 25 de la loi, et le Règlement sur l’information relative aux produits du tabac[99] adopté sous son empire, portaient atteinte à la liberté d’expression, mais la contravention constituait une « limite […] raisonnable » au sens de l’article 1 de la Charte canadienne.

[60]        Comme on l’a déjà vu, les recours des groupes Blais et Létourneau avaient été entrepris plusieurs années avant cet arrêt de 2007, et avaient été autorisés par la Cour supérieure en 2005.

2.4. Situation des représentants

[61]        Il convient ici de dire quelques mots sur la situation particulière de chacun des représentants des deux groupes.

A. Jean-Yves Blais

[62]        En 1997, à l’âge de 53 ans, M. Jean-Yves Blais reçoit un diagnostic de cancer du poumon et subit une lobectomie inférieure droite. Il est suivi par la suite par le personnel médical. Son tabagisme total est évalué à plus de 100 paquets-année par le Dr Desjardins lors d’une consultation en 2006. À cette époque, son tabagisme quotidien est évalué à 50 cigarettes et le Dr Desjardins souligne sa forte dépendance à la cigarette. Ce dernier constate, en 2006, un déclin de la fonction pulmonaire de M. Blais ainsi qu’une progression d’une MPOC[100].

[63]        Le Dr Desjardins conclut que le tabagisme de M. Blais est la cause la plus probable de son cancer du poumon et de sa MPOC avancée[101]. Le juge retient la conclusion du Dr Desjardins et conclut que le cancer du poumon de M. Blais a été causé par son tabagisme[102].

B. Cécilia Létourneau

[64]        Le jugement entrepris ne mentionne que peu de détails sur le cas particulier de Mme Cécilia Létourneau, ce qui s’explique probablement par le dossier tel que constitué, mais surtout par le fait que le juge n’ordonne pas de condamnation à des dommages compensatoires dans ce dossier et qu’il n’a pas évalué la situation de Mme Létourneau comme il l’a fait pour M. Blais.

[65]        Selon les allégations contenues dans la requête introductive d’instance amendée le 24 février 2014, Mme Létourneau a commencé à fumer des cigarettes à l’âge de 19 ans, en 1964, sans savoir que la nicotine était toxicomanogène. Au fil des années, elle aurait tenté d’arrêter de fumer à de nombreuses occasions, sans succès. La dernière tentative mentionnée dans la requête aurait échoué en janvier 1998, quelques mois avant la signification de la requête en autorisation du recours collectif.

3. HISTORIQUE PROCÉDURAL

3.1. Cour supérieure

A. Requêtes en autorisation d’exercer un recours collectif

[66]        Le 30 septembre 1998[103], Mme Létourneau signifie une requête en autorisation d’exercer un recours collectif contre les appelantes[104] au nom de « [t]outes les personnes résidant au Québec qui sont ou qui ont été dépendantes de la nicotine contenue dans les cigarettes fabriquées par les [défenderesses] ainsi que les héritiers légaux des personnes comprises dans le groupe mais décédées ».

[67]        Le 20 novembre 1998, le Centre québécois sur le tabac et la santé et M. Blais signifient une requête en autorisation d’exercer un recours collectif contre les appelantes au nom de[105]

[t]outes les personnes résidant au Québec qui sont ou qui ont été victimes d’un cancer du poumon, du larynx ou de la gorge ou qui souffrent d’emphysème, après avoir inhalé directement de la fumée de cigarette sur une période de temps prolongée au Québec [a]insi que les ayants droit et/ou héritiers de personnes décédées qui autrement auraient fait partie du groupe.

[68]        Le 3 novembre 2000, la Cour d’appel ordonne la réunion des deux recours pour les fins de l’enquête et l’audition au stade de l’autorisation[106].

B. Autorisation et introduction des recours

[69]        Le 21 février 2005, la Cour supérieure (l’honorable Pierre Jasmin) autorise les recours collectifs, définit les groupes dans chaque dossier[107] et identifie les questions de fait et de droit qui devront être traitées collectivement[108].

[70]        Le 30 septembre 2005, les intimés produisent des requêtes introductives d’instance dans les dossiers Blais et Létourneau. Ces requêtes seront amendées à de nombreuses reprises[109].

C. Enquête et constitution de la preuve

[71]        L’instruction du dossier aura lieu du 12 mars 2012 au 11 décembre 2014, pendant 251 jours d’audience, devant l’honorable Brian Riordan. Au cours du procès, les parties produisent plus de 20 000 pièces et font entendre plus de 70 témoins, dont plus d’une vingtaine d’experts. Le dossier d’appel comprend quelque 265 000 pages de preuve.

[72]        Durant l’enquête et l’audition, le juge de première instance rend de nombreux jugements interlocutoires, dont plusieurs sont contestés en appel. En vue de faciliter la compréhension du déroulement de l’enquête en première instance, il convient de traiter de trois jugements interlocutoires qui revêtent une importance particulière.

i. Jugement du 2 mai 2012 sur l’authenticité de certaines pièces

[73]        Le 12 mai 2012, le juge de première instance statue sur une requête des intimés visant à produire certains documents en preuve et à imposer des sanctions à ITL en raison de son refus de reconnaître la véracité de pièces en vertu de l’article 403 a.C.p.c.[110]. Par cette requête, les intimés recherchent (i) une déclaration que les avis de dénégation d’ITL sont abusifs, (ii) la radiation de ces avis, (iii) l’autorisation de produire en preuve les pièces concernées ainsi qu’une (iv) énonciation que ce principe pourrait être réutilisé ultérieurement.

[74]        Le juge accueille en partie cette requête, déclare abusifs les avis de dénégation d’ITL conformément à l’article 54.1 a.C.p.c., ordonne leur radiation et autorise la production au dossier des pièces visées par ces avis.

[75]        Au cours de l’instruction et de l’enquête, le juge acceptera la production de plusieurs autres pièces en vertu du principe du jugement du 2 mai 2012. Ces pièces sont marquées du suffixe « 2m ». Cette décision mérite mention ici, car les appelantes remettent en question les conclusions de fait tirées de certaines pièces admises en vertu du principe de cette décision.

ii. Jugement du 3 juillet 2013 sur l’amendement des définitions des groupes

[76]        Le 3 juillet 2013, au terme de la preuve en demande, le juge de première instance autorise certaines modifications aux définitions des groupes Blais et Létourneau[111]. Dans la définition du groupe Blais, le juge précise le nom exact des cancers précédemment qualifiés de « cancers de la gorge », adopte la mesure de paquets-année comme unité de calcul du tabagisme des membres et ajoute une date de clôture au groupe. Dans la définition du groupe Létourneau, le juge précise la notion de dépendance et ajoute une date de clôture au groupe.

iii. Arrêt du 13 mai 2014 sur l’accès aux dossiers médicaux

[77]        Le 13 mai 2014[112], sous la plume de la juge Bich, la Cour d’appel infirme en partie une décision du juge de première instance[113]. La Cour permet notamment l’interrogatoire, par ITL, des ayants droit de M. Blais ainsi que l’interrogatoire de Mme Létourneau, tout en autorisant la production des dossiers médicaux des deux représentants, mais non ceux des autres membres du groupe qu’ITL a été autorisée à interroger.

D. Jugement entrepris

[78]        Dans son jugement daté du 27 mai 2015 puis rectifié le 9 juin 2015, le juge de première instance accueille en partie les requêtes introductives d’instance des intimés, modifie la définition des groupes et condamne les appelantes au paiement de quelque huit milliards de dollars en dommages moraux et punitifs. Il leur ordonne en outre de verser, dans les 60 jours du jugement, des dépôts initiaux représentant une portion des dommages-intérêts compensatoires dans le dossier Blais ainsi que le montant intégral des dommages-intérêts punitifs dans les deux dossiers, pour une somme totale de 1 131 090 000 $. Il ordonne l’exécution provisoire de ce premier versement.

3.2. Cour d’appel

[79]        Le 26 juin 2015, chacune des appelantes produit une inscription en appel du jugement entrepris, alléguant que celui-ci est entaché de nombreuses erreurs de droit et de fait qui justifient l’intervention de la Cour. Outre les mesures de gestion prononcées par la juge Savard, les procédures en appel peuvent être résumées de la façon suivante.

A. Requête en annulation de l’ordonnance d’exécution provisoire

[80]        Le 23 juillet 2015[114], une formation de la Cour d’appel accueille les requêtes des appelantes visant à faire suspendre l’ordonnance d’exécution provisoire partielle du jugement entrepris, qui leur ordonnait de déposer des sommes dans les 60 jours du jugement. La Cour précise qu’il n’y a pas d’urgence exceptionnelle ni de raison suffisante justifiant d’ordonner l’exécution provisoire conformément à l’article 547 a.C.p.c. La Cour rejette les demandes d’ITL et de RBH pour l’émission d’une ordonnance de mise sous scellés des documents produits au soutien de leur requête.

B. Requête pour une ordonnance de fournir un cautionnement

[81]        Le 27 octobre 2015[115], le juge Schrager accueille en partie les requêtes des intimés pour qu’il soit ordonné aux appelantes ITL et RBH[116] de fournir un cautionnement destiné à garantir le paiement des frais de l’appel et du montant de la condamnation dans l’éventualité où le jugement entrepris serait confirmé. Selon le juge, les intimés ont démontré l’existence d’une « raison spéciale » au sens de l’article 497 a.C.p.c. Sans l’octroi d’un cautionnement, leurs droits reconnus par le jugement seront mis en péril : « Both Appellants have structured their affairs in a manner that drastically, if not completely, reduces their exposure to satisfy any substantial condemnation that might be made against them in this litigation »[117].

[82]        Le juge Schrager détermine le montant du cautionnement en fonction de la somme du dépôt initial ordonné par le juge de première instance (1 131 090 000 $). Il divise cette somme entre ITL et RBH selon leur part de responsabilité, à savoir 67 % pour ITL (758 000 000 $) et 20 % pour RBH (226 000 000 $). Pour protéger leur droit d’appel, il leur ordonne de déposer ces sommes par versements successifs selon un échéancier qui s’étend de décembre 2015 à juin 2017.

C. Requête en arrêt des procédures de première instance

[83]        Après l’annulation de l’ordonnance d’exécution provisoire de la condamnation des appelantes, le juge de première instance écrit aux parties afin de leur demander à quel moment et de quelle manière les intimés ont l’intention de se conformer au paragraphe 1247 du jugement entrepris, qui leur ordonne de soumettre au tribunal dans les 60 jours du jugement une proposition détaillée quant à la distribution des montants des dommages-intérêts compensatoires et punitifs. À la même époque, le juge entame également une correspondance avec les parties relativement à la tenue d’une conférence de gestion pour statuer sur (i) l’avis requis par l’article 1043 a.C.p.c., (ii) la compétence du juge en ce qui a trait aux questions non visées par l’appel et (iii) la question de l’abus de procédures.

[84]        Dans ce contexte, les appelantes ITL et RBH déposent une requête en arrêt des procédures, où elles allèguent que le juge ne peut, pendant l’appel, prendre des mesures quelconques ou rendre quelque décision que ce soit relativement à l’exécution du jugement, à l’abus de procédure ou à l’avis requis par l’article 1043 a.C.p.c.

[85]        Le 13 novembre 2015[118], une formation de la Cour d’appel rejette la requête d’ITL et de RBH, au motif que les questions soulevées sont théoriques, mais rappelle « le texte sans équivoque de l’article 497 al. 1 » a.C.p.c., qui suspend l’exécution provisoire du jugement de première instance.

D. Requête en précisions d’ITL

[86]        À la même époque, ITL produit une « motion [] for directions on the schedule to furnish security », en vertu de laquelle elle demande la modification de l’échéancier établi par le juge Schrager le 27 octobre 2015 pour le paiement du cautionnement. ITL cherche notamment à faire diminuer le montant des deux premiers versements du cautionnement, au motif que le juge a erré en omettant de considérer un prêt de 100 000 000 $ contracté par la compagnie et payable à une tierce partie.

[87]        Le 9 décembre 2015[119], le juge Schrager rejette cette requête en concluant qu’elle constitue un appel déguisé. Il détermine que « the factual premise of Petitioner’s motion is unfounded »[120] et que l’ordonnance de cautionnement ne requiert aucune correction. À supposer même que cette ordonnance soit entachée d’une erreur, ajoute-t-il, la doctrine du functius officio ferait obstacle à la demande d’ITL.

E. Audition des pourvois

[88]        Le 8 septembre 2016, deux mois avant l’audience en appel, la coordinatrice adjointe de la Cour écrit par courriel aux appelantes au nom de la Cour afin de préciser les modalités de l’audience et de leur demander d’identifier avec exactitude les pièces qu’elles remettent en cause et les arguments qui fondent leurs prétentions, mentionnant que la Cour ne considérera pas leurs arguments en l’absence de telles précisions, vu les centaines de pièces concernées par certains de leurs arguments[121]. Le 3 octobre 2016, Me François Grondin, au nom des appelantes, répond notamment que les appelantes ne désiraient pas mettre en cause des pièces autres que celles qui sont mentionnées dans leurs argumentations respectives[122].

[89]        L’audience devant la Cour d’appel se tient du 21 au 25 novembre ainsi que le 30 novembre 2016. En cours d’audience, la Cour demande aux parties de lui soumettre un exemple du formulaire de réclamation qui serait rempli par un membre dans l’éventualité où le recouvrement individuel des réclamations était substitué au recouvrement collectif par la Cour d’appel, ce qu’elles font le 30 novembre 2016. Au terme de cette dernière journée d’audition, la Cour met l’affaire en délibéré et octroie aux parties la permission de lui soumettre des observations par écrit dans un délai de 15 jours, ce qu’elles font le 15 décembre 2016.

                                                                                   II. JUGEMENT ENTREPRIS

[90]        Ce résumé du jugement entrepris a pour objectif de présenter un aperçu général des motifs et des conclusions du juge de première instance. Afin d’éviter les redites, les éléments contextuels mentionnés précédemment, qui concernent les recours collectifs, la chronologie générale et l’historique procédural liés au jugement entrepris, en sont pour la plupart exclus.

[91]        Les appelantes ont-elles fabriqué, mis en marché et vendu un produit[123] qui était dangereux et nocif pour la santé des consommateurs? Le juge répond par l’affirmative[124]. Ce dernier définit comme « dangereux » un produit causant les maladies des membres du groupe Blais (un cancer du poumon, un cancer (carcinome épidermoïde) de la gorge, soit du larynx, de l’oropharynx ou de l’hypopharynx, ou de l’emphysème) ou causant la dépendance des membres du groupe Létourneau.

[92]        En cas de défaut de sécurité d’un bien, l'article 1473 C.c.Q. prévoit cependant deux moyens de défense pour le fabricant, distributeur ou fournisseur[125] : (i) la victime connaissait ou était en mesure de connaître le défaut du bien, ou pouvait prévoir le préjudice; (ii) ce défaut ne pouvait être connu au moment où le bien a été fabriqué, distribué ou fourni. La preuve révèle que les appelantes connaissaient les risques et dangers associés à l’utilisation de leurs produits durant toute la période couverte par les deux recours; conséquemment, les appelantes ne peuvent invoquer ce dernier moyen de défense[126]. Quant au premier, le juge conclut que le public savait ou aurait dû connaître les risques et les dangers de souffrir d'une maladie causée par le tabac à compter du 1er janvier 1980, soit la date de notoriété dans le dossier Blais[127]. Il en vient à cette conclusion en analysant l’effet des mises en garde sur les paquets de cigarettes à l’égard du public. La première est apparue en 1972, laquelle, par ailleurs, n’était pas suffisamment explicite quant aux dangers du tabagisme. Ce n’est qu’à la fin des années 1970 que ces avertissements le sont devenus. Relativement à la dépendance au tabac, les premières mises en garde ont fait leur apparition plus précisément le 12 septembre 1994. La date de notoriété dans le dossier Létourneau doit néanmoins être fixée au 1er mars 1996, pour laisser aux mises en garde le temps d’avoir leur plein effet sur la notoriété de la dépendance, ce qui correspond à une période d’environ 18 mois[128].

[93]        En somme, à partir des dates de notoriété fixées respectivement dans les dossiers Blais et Létourneau, la responsabilité des appelantes relativement au défaut de sécurité de leurs produits n’est plus engagée. Leur responsabilité peut malgré tout être retenue en ce qui a trait à d’autres obligations auxquelles elles ne se sont pas conformées, et ce, pour l’ensemble de la période couverte par les deux dossiers.

[94]        Tout d’abord, les appelantes ont sciemment mis sur le marché un produit créant une dépendance, une faute susceptible d’entraîner leur responsabilité civile, de même qu’en vertu de la Charte et de la L.p.c.[129]. Par contre, il n’a pas été démontré qu’elles ont choisi d’utiliser du tabac comportant un taux de nicotine plus élevé dans le but de perpétuer cette dépendance.

[95]        Les appelantes ont omis d'informer suffisamment le public des risques et des dangers de leurs produits, cette omission constituant ainsi un manquement à l'obligation générale de ne pas causer de préjudice à autrui en vertu de l’article 1457 C.c.Q. [130] Autrement dit, l’obligation d’informer le public ne cesse pas du fait que, selon le critère prévu à l’article 1473 C.c.Q., le public connaissait (ou devait connaître) les risques et les dangers du tabagisme (une telle connaissance pourrait néanmoins entraîner une faute contributive de la victime). Plusieurs éléments factuels démontrent que les appelantes ont manqué à cette obligation : elles ont fait des déclarations publiques qu'elles savaient fausses et incomplètes relativement aux risques et dangers du tabagisme; elles ont fait preuve de négligence en exposant délibérément les consommateurs aux dangers de leurs produits pendant les 22 années où aucune mise en garde n'était apposée sur les paquets de cigarettes; l’industrie du tabac a adhéré à la politique du silence sur ces questions; et finalement, en choisissant de ne pas informer les autorités de la santé publique ni le public directement de ce qu'elles savaient, les appelantes ont donné priorité à leurs profits au détriment de la santé des utilisateurs de leurs produits.

[96]        Le juge traite ensuite de la question commune portant sur les stratégies de mise en marché des appelantes. Dans le contexte précis de cette question, il estime qu’on ne peut nécessairement conclure à une faute de leur part du fait que de telles stratégies ne visaient pas à informer le public d’enjeux relatifs à la santé et au tabac (dans la version originale du jugement entrepris : « were not informative about smoking and health questions ») [131].

[97]        En revanche, les appelantes ont conspiré afin de maintenir un front commun dont l’objectif visait à empêcher que les utilisateurs de leurs produits ne soient informés des dangers inhérents à leur consommation[132]. En poursuivant cette collusion pendant de nombreuses décennies, à la lumière de la Déclaration de principe ainsi que des activités du Comité ad hoc puis du CCFPT, les appelantes ont participé à un fait collectif fautif qui a causé un préjudice, engageant ainsi leur responsabilité solidaire en vertu de l'article 1480 C.c.Q.

[98]        Suivant les comportements fautifs des appelantes, des dommages punitifs sont également justifiés en vertu de la Charte et de la L.p.c.[133]. D’une part, selon les articles 1, 4 et 49 de la Charte, ces dernières ont intentionnellement porté atteinte au droit à la vie, à la sécurité ainsi qu'à l'intégrité des membres des groupes Blais et Létourneau. D’autre part, les appelantes ont contrevenu aux articles 219 et 228 L.p.c. en faisant, au sens de cette loi, des « représentations fausses ou trompeuses » quant aux risques et dangers inhérents à leurs produits et en passant sous silence des « faits importants ». Après analyse de l’arrêt Richard c. Time Inc.[134], le juge conclut que la présomption irréfragable de préjudice découlant de l’article 272 L.p.c. peut s'appliquer à toutes les contraventions aux obligations imposées par la loi, incluant celles qui sont extracontractuelles.

[99]        Après avoir répondu à trois questions d’analyse pour chacun des groupes, le juge conclut que le lien de causalité a été prouvé entre les fautes commises par les appelantes et les maladies ou la dépendance dont souffrent respectivement les membres des groupes Blais et Létourneau[135]. Dans le cadre des recours collectifs entrepris, la preuve de ce lien est facilitée par l’article 15 L.r.s.s.d.i.t. Cette disposition permet d’établir le lien de causalité en s’appuyant uniquement sur des études épidémiologiques ou statistiques de la causalité médicale et comportementale. La preuve de l’existence de ce lien en droit n’est pas aussi exigeante que dans le domaine de la recherche scientifique. Pour ce faire, il suffit de le démontrer selon la norme juridique de la preuve prépondérante prévue à l’article 2804 C.c.Q.

[100]     Par contre, les membres du dossier Blais qui ont commencé à fumer après 1976 et qui ont continué à le faire après la date de notoriété du 1er janvier 1980 doivent supporter, suivant les principes de la faute contributive de la victime (art. 1478 C.c.Q.), une part de responsabilité quant aux dommages subis. Cette part est fixée à 20 %[136]. Il en est de même pour les membres du groupe Létourneau qui ont commencé à fumer après 1992 et qui ont poursuivi cette activité après la date de notoriété du 1er mars 1996. Le juge conclut néanmoins que ces principes sont inapplicables aux dommages punitifs, ceux-ci n’étant pas attribués en fonction du comportement de la victime.

[101]     Le juge examine ensuite la question de la prescription[137]. En application de la L.r.s.s.d.i.t., aucune réclamation de dommages moraux des membres du groupe Blais n’est prescrite, contrairement à celles ayant trait aux dommages punitifs qui le sont à partir du 20 novembre 1995. Advenant que cette loi soit déclarée inconstitutionnelle[138], toute réclamation sera prescrite à partir de cette date (art. 2925 C.c.Q), qu’il s’agisse de dommages moraux ou punitifs. Dans le dossier Létourneau, la requête en autorisation d’exercer le recours collectif a été déposée le 30 septembre 1998. Ainsi, toutes les causes d’action des membres de ce groupe ont pris naissance après le 30 septembre 1995. Comme la date de notoriété dans ce dossier a été fixée au 1er mars 1996, aucune réclamation n’est prescrite, tant sous le régime général du C.c.Q. que sous celui de la L.r.s.s.d.i.t.

[102]     Quant au quantum, dans le dossier Blais, les appelantes sont condamnées solidairement à payer 6 858 864 000 $ à titre de dommages moraux, soit 15 500 000 000 $ avec les intérêts et l'indemnité additionnelle (art. 1480 et 1526 C.c.Q. ainsi que 22 et 23 L.r.s.s.d.i.t.)[139]. Une analyse des activités de l’appelante ITL durant la période couverte par les recours démontre cependant que sa conduite blâmable surpasse celle des autres appelantes. En effet, la preuve dévoile que cette dernière était la cheffe de file dans l’industrie sur plusieurs fronts, notamment ceux visant à cacher la vérité et à tromper le public. En tenant compte de la mauvaise foi d’ITL et des parts de marché des appelantes, leur responsabilité est répartie selon les proportions suivantes : 67 % pour ITL, 20 % pour RBH et 13 % pour JTM. Dans le dossier Létourneau, le juge refuse d’accorder de tels dommages, puisque la preuve ne permet pas d'établir d'une façon suffisamment précise la somme totale des réclamations pour l’ensemble de ses membres[140].

[103]     Le juge considère ensuite les principes applicables en matière d’attribution des dommages punitifs (art. 1621 C.c.Q. et 272 L.p.c.) [141]. Dans la mesure où les réclamations en vertu de la Charte et de la L.p.c. découlent des mêmes actions et attitudes répréhensibles des appelantes, elles ne pourront être sanctionnées deux fois; par conséquent, l’analyse ne sera pas effectuée séparément pour ces lois. Ces dommages ne peuvent être quantifiés selon les parts de marché des appelantes, car ils doivent être appréciés « en tenant compte de toutes les circonstances appropriées » (art. 1621 al. 2 C.c.Q). Ils doivent être évalués en fonction du profit annuel avant impôts de chacune d'elles. Et si l'on considère le comportement particulièrement inacceptable d'ITL durant la période couverte par les recours ainsi que celui de JTM, mais dans une moindre mesure, il y a lieu d'augmenter les sommes pour lesquelles ces appelantes sont tenues responsables au-delà du montant de base. Ainsi, les dommages punitifs, fixés à 1,31 milliard de dollars, sont répartis de la manière suivante : 725 millions pour ITL, 460 millions pour RBH et 125 millions pour JTM. Puisque la gravité des fautes est de plus grande importance dans le dossier Blais, le juge attribue 90 % du total de cette somme à ce groupe et 10 % au groupe Létourneau. Toutefois, en raison de l'importance des dommages moraux accordés dans le dossier Blais, la condamnation aux dommages punitifs ne peut être aussi substantielle. Suivant cette considération, le juge décide de condamner chacune des appelantes à payer une somme symbolique de 30 000 $, laquelle représente un dollar pour la mort de chaque Canadien causée par l'industrie du tabac chaque année. Dans le dossier Létourneau, les dommages punitifs s’élèvent à 72 500 000 $ pour ITL, 46 000 000 $ pour RBH et 12 500 000 $ pour JTM. Étant donné que ce groupe totalise près d'un million de personnes, cette somme ne représente qu'environ 130 $ par membre. Compte tenu du fait que le juge n'accorde pas de dommages moraux dans ce dossier, il n'y a pas lieu de procéder à la distribution d'une somme à chacun des membres au motif que cela serait impraticable ou trop onéreux.

[104]     Le juge ordonne l'exécution provisoire nonobstant appel d’un dépôt initial de 1 131 090 000 00 $. Cette somme inclut une portion des dommages moraux dans le dossier Blais et la totalité des dommages punitifs accordés dans les deux dossiers[142].

[105]     Le juge rejette par ailleurs les demandes de réclamations individuelles dans les dossiers Blais et Létourneau, auxquelles les intimés avaient par ailleurs renoncé[143].

[106]     Enfin, le juge décide de toutes les objections prises sous réserve et plaidées durant la plaidoirie, de l’admissibilité des pièces comprenant la mention « R » et des ordonnances de confidentialité visant certains documents[144].

                                                                                          III. MOYENS D’APPEL

[107]     Les appelantes ont allégué une série d’erreurs au soutien d’une déclinaison de moyens d’appel. Certains de leurs moyens se recoupent. Qui plus est, certains arguments sont invoqués de manière diffuse au sein de plusieurs moyens d’appel; c’est notamment le cas des reproches qui visent les principes généraux du recours collectif.

[108]     Les intimés ont répondu à ces prétentions par leur propre classification des moyens d’appel et ont demandé, dans le cadre d’un appel incident, l’augmentation du quantum des dommages punitifs dans l’éventualité où la condamnation aux dommages compensatoires était revue à la baisse par la Cour d’appel.

[109]     Avant et pendant l’audience, la Cour a en outre demandé aux parties de se prononcer sur divers éléments du pourvoi, dont le fondement, contractuel ou extracontractuel, des recours collectifs, les pièces dont l’admissibilité en preuve était remise en question et les modalités d’un éventuel recouvrement individuel.

[110]     Il y a donc lieu de réorganiser tous ces moyens d’appels, les réponses données par les intimés, le moyen d’appel incident et les autres considérations que la Cour est appelée à trancher en fonction d’ensembles conceptuels plus étendus. La Cour traitera donc les moyens d’appel en se conformant à la configuration suivante :

1.      Responsabilité des appelantes en vertu du droit commun et de l’article 53 L.p.c.;

2.      Loi sur la protection du consommateur;

3.      Charte des droits et libertés de la personne;

4.      Prescription;

5.      Attribution et quantum des dommages punitifs;

6.      Intérêts et indemnité additionnelle;

7.      Mode de recouvrement approprié;

8.      Jugements interlocutoires et preuve;

9.      Transfert des obligations de MTI;

10.   Destruction de documents par ITL.

[111]     En raison de leur ampleur, les prétentions des parties sur chacun de ces sujets seront discutées directement dans l’analyse.

                                                                                                       IV. ANALYSE

1. RESPONSABILITÉ DES APPELANTES EN VERTU DU DROIT COMMUN ET DE L’ARTICLE 53 L.P.C.

1.1. Remarque préliminaire

A. Norme d’intervention

[112]     C’est avec déférence - et même réticence[145] - que les cours d’appel considèrent les constats factuels des juges de première instance, pour toutes les raisons que l’on sait et qui ont été répétées si souvent qu’il n’est plus nécessaire de les rappeler[146]. L’intervention d’une cour d’appel à cet égard dépend de la démonstration d’une erreur manifeste et déterminante, norme sévère et exigeante (laquelle, doit-on le redire, tient de la poutre dans l’œil et non de l’aiguille dans la botte de foin, image empruntée à l’arrêt J.G. c. Nadeau[147]).

[113]     Tout de même, l’espèce est telle qu’il est difficile de ne pas citer le passage suivant de l’arrêt Berthiaume c. Réno-dépôt inc., qui statuait sur l’appel du jugement prononcé par la Cour supérieure[148] au terme du long procès relatif à la mousse isolante d’urée-formaldéhyde (MIUF) [149] :

L’obligation de réserve à l'égard de l'appréciation générale de la preuve prend une importance critique à l'égard des procès complexes et de longue durée. Même en effectuant un travail exhaustif, un juge de première instance ne saurait analyser chaque détail de la preuve, rendre compte précisément de tous les aspects de cette analyse et justifier toutes les raisons qui expliqueraient éventuellement ses conclusions d'ensemble sur la qualité, le poids et les effets de la preuve [renvoi omis].

[…]

Si l'on tint jamais un procès long dans l'histoire judiciaire canadienne, ce fut bien celui présentement en cause. Cependant, malgré sa longueur et la diversité des décisions qu'a dû prendre le juge Hurtubise, son travail d'évaluation de la preuve s'est avéré si remarquable que les appelants ont renoncé à attaquer directement ses constats essentiels sur la valeur de la preuve de la nocivité de la mousse d'urée formaldéhyde et de ses effets sur la santé des occupants des maisons et de la détérioration physique de celles-ci. […]

[114]     Ces propos, que l’on peut transposer intégralement à la présente affaire, coifferont l’examen, qui suit, des faits constatés par le juge de première instance.

B. Principaux constats factuels

[115]     Il ne saurait donc être question d’exposer ici le détail de chacune des déterminations du juge de première instance, lesquelles s’étendent sur plus de 200 pages[150] et reposent sur l’analyse minutieuse d’une preuve qui couvre un demi-siècle, preuve foisonnante, complexe et, surtout, contradictoire, les parties ayant rivalisé de moyens sur ce qui fut un imposant champ de bataille factuel. Cela n’est du reste pas nécessaire, nombre de ces déterminations n’étant pas ou pas véritablement contestées en appel, les autres - on peut le dire immédiatement - n’étant entachées d’aucune erreur déterminante.

[116]     La Cour s’en tiendra donc à l’essentiel et, plus précisément, à ce qui permettra de poser les jalons du ou des régimes de responsabilité potentiellement pertinents à l’espèce. Au besoin, en répondant à la question de savoir si les parties ont établi ou non les conditions permettant de conclure à responsabilité ou, au contraire, à exonération, les conclusions factuelles du juge et la preuve elle-même seront examinées de plus près.

[117]     Toutefois, avant d’aborder les faits propres à l’instance, il n’est peut-être pas inutile de revenir sur la thèse que proposent les recours collectifs des intimés et qui en forment le cadre :

1°   les produits du tabac, et en particulier la cigarette, sont nocifs et leur consommation cause, médicalement parlant, diverses maladies (dont le cancer du poumon et de la gorge[151] ainsi que l’emphysème) de même qu’une forte dépendance faisant obstacle au sevrage ou le rendant difficile;

2°   les appelantes, toutes fabricantes de cigarettes et autres produits du tabac, sont parfaitement informées des caractéristiques de cette substance, et ce, depuis les années 1950;

3°   de 1950 à 1998, tant individuellement que collectivement, les appelantes ont d’abord omis de divulguer les dangers afférents au tabac et à la cigarette, puis instauré et pratiqué une politique commune de négation et de banalisation des risques associés à ces produits, créé et entretenu une controverse scientifique artificielle à ce propos et façonné par leurs diverses stratégies de mise en marché et de communication un contre-discours trompeur;

4°   mettre sur le marché un produit dangereux, dont les effets nocifs dépassent substantiellement les bénéfices (quasi inexistants, en l’occurrence, voire inexistants), le commercialiser sans dévoiler les risques liés à sa consommation et tenter, systématiquement, de nier ou de minimiser ceux-ci et de tromper l’usager constituent autant de comportements fautifs de nature à entraîner la responsabilité des appelantes, à titre de fabricantes;

5°   en conséquence de ces fautes, les appelantes sont responsables du préjudice causé aux membres des deux groupes[152];

6°   il y a en outre matière à octroi de dommages punitifs.

[118]     Les trois premières affirmations des intimés, il faut le dire, coïncident avec celles que l’on retrouve dans certaines lois ou décisions antérieures au jugement de première instance.

[119]     Ainsi, l’article 3 de la Loi réglementant les produits du tabac[153], sanctionnée en juin 1988 et dont les dispositions principales seront déclarées inconstitutionnelles en 1995 pour cause d’atteinte injustifiée à la liberté d’expression[154], énonçait ce qui suit :

3.   The purpose of this Act is to provide a legislative response to a national public health problem of substantial and pressing concern and, in particular,

3.   La présente loi a pour objet de s’attaquer, sur le plan législatif, à un problème qui, dans le domaine de la santé publique, est grave, urgent et d’envergure nationale et, plus particulièrement :

(a) to protect the health of Canadians in the light of conclusive evidence implicating tobacco use in the incidence of numerous debilitating and fatal diseases;

a) de protéger la santé des Canadiennes et des Canadiens compte tenu des preuves établissant de façon indiscutable un lien entre l’usage du tabac et de nombreuses maladies débilitantes ou mortelles;

(b) to protect young persons and others, to the extent that is reasonable in a free and democratic society, from inducements to use tobacco products and consequent dependence on them; and

b) de préserver notamment les jeunes, autant que faire se peut dans une société libre et démocratique, des incitations à la consommation du tabac et du tabagisme qui peut en résulter;

(c) to enhance public awareness of the hazards of tobacco use by ensuring the effective communication of pertinent information to consumers of tobacco products.

c) de mieux sensibiliser les Canadiennes et les Canadiens aux méfaits du tabac par la diffusion efficace de l’information utile aux consommateurs de celui-ci.

 

[Soulignements ajoutés]

[120]     À l’origine, l’article 4 de la Loi sur le tabac de 1997[155], qui a remplacé la loi de 1988, reprenait le même thème et formulait l’objectif du législateur en des termes non moins pressants :

4.   The purpose of this Act is to provide a legislative response to a national public health problem of substantial and pressing concern and, in particular,

4.   La présente loi a pour objet de s’attaquer, sur le plan législatif, à un problème qui, dans le domaine de la santé publique, est grave et d’envergure nationale et, plus particulièrement :

(a) to protect the health of Canadians in the light of conclusive evidence implicating tobacco use in the incidence of numerous debilitating and fatal diseases;

a) de protéger la santé des Canadiennes et des Canadiens compte tenu des preuves établissant, de façon indiscutable, un lien entre l’usage du tabac et de nombreuses maladies débilitantes ou mortelles;

(b) to protect young persons and others from inducements to use tobacco products and the consequent dependence on them;

b) de préserver notamment les jeunes des incitations à la consommation du tabac et du tabagisme qui peut en résulter;

(c) to protect the health of young persons by restricting access to tobacco products; and

c) de protéger la santé des jeunes par la limitation de l’accès au tabac;

(d) to enhance public awareness of the health hazards of using tobacco products.

d) de mieux sensibiliser la population aux dangers que l’usage du tabac présente pour la santé.

 

[Soulignements ajoutés]

[121]     Dans l’arrêt que la Cour suprême du Canada prononce en 1995 au sujet de la loi de 1988, le juge La Forest[156], qui, sur la foi de la preuve, considère le tabac comme un produit intrinsèquement dangereux[157] et toxicomanogène[158], observe notamment[159] :

30   […] On a présenté en première instance une preuve abondante établissant de façon convaincante (ce qui n'a pas été contesté par les appelantes) que l'usage du tabac est répandu dans la société canadienne et qu'il présente de graves dangers pour la santé d'un grand nombre de Canadiens. […]

31   En plus de clarifier l'intention du gouvernement au moment du dépôt de ce projet de loi, ce discours donne également une indication de la nature et de l'étendue du problème social posé par l'usage du tabac. Les statistiques révèlent qu'approximativement 6,7 millions de Canadiens, ou 28 pour 100 de la population canadienne de plus de 15 ans, consomment des produits du tabac; voir le rapport d'expert de Roberta G. Ferrence, rédigé pour Santé et Bien-être social Canada, Trends in Tobacco Consumption in Canada, 1900-1987 (1989). Le mal que l'usage du tabac cause chaque année aux Canadiens, de façon individuelle ou globale, est tragique. En fait, on a estimé que la cigarette cause le décès prématuré de plus de 30 000 Canadiens chaque année; voir Neil E. Collinshaw, Walter Tostowaryk et Donald T. Wigle, « Mortality Attributable to Tobacco Use in Canada » (1988), 79 Can. J. Pub. Health, 166; rapport d'expert de Donald T. Wigle, rédigé pour Santé et Bien-être social Canada, Illness and Death in Canada by Smoking: An Epidemiological Perspective (1989). On a déposé en première instance une preuve abondante établissant que l'usage du tabac est une cause principale de cancer, ainsi que de maladies cardiaques et pulmonaires causant la mort. De nos jours, cette conclusion est devenue presque un truisme. Néanmoins, il est instructif d'examiner quelques extraits de la vaste preuve médicale présentée en première instance relativement aux conséquences dévastatrices de l'usage du tabac sur la santé. […]

32   Il appert donc que les effets nocifs de l'usage du tabac sur la santé sont à la fois saisissants et importants. En deux mots, le tabac tue. […]

34   […] De nombreux scientifiques conviennent que la nicotine que l'on trouve dans le tabac constitue une drogue qui crée une forte dépendance. Par exemple, le Surgeon General des États-Unis a conclu que [TRADUCTION] « [l]es cigarettes et les autres types de produits du tabac créent une dépendance » et que « les méthodes de détermination de la dépendance au tabac sont semblables à celles utilisées pour d'autres drogues, y compris les drogues illicites »; voir The Health Consequences of Smoking — Nicotine Addiction — A report of the Surgeon General (1988). […]

[Soulignements ajoutés]

[122]     En 2007, dans le jugement par lequel elle rejette la contestation constitutionnelle de la Loi sur le tabac de 1997, la Cour suprême, cette fois sous la plume de la juge en chef McLachlin, renchérit sur ces commentaires, à la lumière d’une preuve nouvelle[160] :

9          Dans ses efforts pour concevoir et justifier des mesures de contrôle bien adaptées au domaine de la publicité et de la promotion des produits du tabac, le législateur a bénéficié d’une meilleure compréhension des moyens que les fabricants utilisent pour annoncer et promouvoir leurs produits, de même que de nouvelles données scientifiques concernant la nature du tabagisme et ses conséquences. Selon les conclusions tirées en l’espèce par le juge de première instance, il est désormais indéniable que le tabac crée une forte dépendance et engendre des coûts personnels et sociaux exorbitants. Nous savons aujourd’hui que la moitié des fumeurs mourront d’une maladie liée au tabac, ce qui représente des coûts énormes pour le système de santé public. Nous savons également que la dépendance au tabac est l’une des plus difficiles à surmonter et que nombreux sont les fumeurs qui ont tenté, et tentent encore, en vain de cesser de fumer.

13   Quelque 45 000 Canadiens décèdent chaque année de maladies liées au tabac. Dans cette mesure, le tabagisme est le principal problème de santé publique au Canada.

14   La plupart des fumeurs commencent à fumer à l’adolescence, entre l’âge de 13 et de 16 ans. La publicité des produits du tabac sert à recruter de nouveaux fumeurs, particulièrement des adolescents. Il est tout à fait irréaliste de prétendre qu’elle ne vise pas les gens de moins de 19 ans. La publicité récente des produits du tabac vise trois objectifs : atteindre les jeunes, rassurer les fumeurs (pour les dissuader de cesser de fumer) et atteindre les femmes.

15   Le tabac contient de la nicotine, une drogue qui crée une forte dépendance. Environ 80 pour 100 des fumeurs souhaitent cesser de fumer, mais en sont incapables. Cependant, les nouveaux fumeurs, en particulier les jeunes, sont souvent inconscients des risques de dépendance (ou ont tendance à refuser de regarder la vérité en face à cet égard). Les cigarettiers ont conçu des cigarettes qui renferment de plus grandes quantités de nicotine.

[Soulignements ajoutés]

[123]     Elle écrit aussi :

61   L’examen fondé sur l’article premier et portant sur la justification de l’interdiction prévue à l’art. 20 de la Loi doit s’inscrire dans le contexte factuel de la publicité trompeuse à laquelle se livre depuis longtemps l’industrie du tabac. La créativité dont font preuve les fabricants pour transmettre des messages positifs au sujet d’un produit largement reconnu pour sa nocivité est impressionnante. Au cours des dernières années, par exemple, les fabricants ont employé des étiquettes mentionnant que leur produit ne comporte aucun additif et qu’il est composé de tabac canadien seulement, afin de donner l’impression qu’il est sain. Techniquement, l’information figurant sur ces étiquettes peut être véridique. Toutefois, celles-ci ont pour but et pour effet d’amener les consommateurs à croire faussement, lorsqu’ils demandent le paquet rangé derrière le comptoir, que le produit qu’ils consommeront ne leur causera aucun tort, ou que, de toute façon, il leur fera moins de tort que les autres produits du tabac, même s’il est prouvé que les produits sur lesquels sont apposées ces étiquettes ne sont pas moins dangereux pour la santé que les autres produits du tabac. C’est avec ce contexte à l’esprit qu’il faut apprécier le libellé choisi par le législateur à l’art. 20, ainsi que la justification de ce libellé. Le législateur était soucieux de combattre les fausses inférences trompeuses au sujet de l’innocuité des produits, et de permettre aux consommateurs de faire un choix éclairé.

62   L’objection vise précisément les termes « ou susceptible de créer une fausse impression », qui figurent à l’art. 20. Les fabricants soutiennent qu’ils sont vagues et trop englobants et qu’ils font intervenir des considérations subjectives. Comment, se demandent-ils, peuvent-ils prévoir ce qui est « susceptible de créer une fausse impression »? Les épithètes « fausse ou trompeuse », employées comme termes juridiques, qualifient généralement des faits objectivement vérifiables. Si les termes « susceptible de créer une fausse impression » ajoutent quelque chose aux termes « fausse ou trompeuse », comme l’entendait probablement le législateur, de quoi s’agit-il?

63   La réponse est que les termes « susceptible de créer une fausse impression » visent la promotion qui, sans être vraiment fausse ou trompeuse au sens juridique traditionnel, transmet une fausse impression au sujet des effets du produit du tabac, en ce sens qu’elle amène les consommateurs à faire des inférences erronées. Il s’agit là d’une tentative de combler la zone grise qui sépare la fausseté démontrable et l’incitation à faire de fausses inférences, et que les fabricants de produits du tabac ont exploitée avec succès dans le passé.

64   La pratique de l’industrie consistant à promouvoir l’usage du tabac en amenant les consommateurs à faire de fausses inférences sur l’innocuité des produits du tabac est largement répandue, ce qui porte à croire que l’industrie la juge efficace. Le législateur a réagi en interdisant la promotion qui est « susceptible de créer une fausse impression ». Cela constitue une restriction de la liberté d’expression. Il s’agit uniquement de savoir si cette restriction est justifiée au regard de l’article premier de la Charte.

[…]

68   Enfin, le libellé contesté satisfait à l’exigence de proportionnalité des effets. D’une part, l’objectif est d’une très grande importance, rien de moins qu’une question de vie ou de mort pour les millions de personnes susceptibles d’être touchées, et la preuve montre que l’interdiction de la publicité faisant appel à des demi-vérités et incitant à faire de fausses inférences peut aider à réduire l’usage du tabac. Le fait que les fabricants de produits du tabac aient recours à cette forme de publicité le confirme. D’autre part, la forme d’expression en jeu — le droit d’inviter les consommateurs à faire une inférence erronée sur la salubrité d’un produit qui, selon la preuve, leur causera presque assurément du tort — a peu de valeur. Tout bien considéré, l’effet de l’interdiction est proportionnel.

[Soulignements ajoutés]

[124]     Bien entendu, aucune de ces observations ne liait le juge de première instance, dont les déterminations se distinguent d’ailleurs sur certains points (par exemple, en ce qui concerne l’allégation selon laquelle les appelantes auraient élaboré une stratégie publicitaire ciblant les adolescents), ce sur quoi nous reviendrons. Il se trouve cependant que, dans le présent dossier, la preuve administrée de part et d’autre démontre, au-delà de la prépondérance requise, la justesse de ces constats législatifs et judiciaires, avec lesquels concordent substantiellement ceux du juge de première instance.

[125]     Ainsi, sur la foi de la preuve qui lui a été présentée, le juge conclut que le tabac, et plus exactement la cigarette, est cancérigène (poumons, gorge) et que sa consommation est directement associée à diverses maladies cardiaques ou respiratoires, dont l’emphysème. La preuve scientifique versée au dossier ne permet pas d’autre conclusion. Certes, elle n’établit pas que tout fumeur développera cancer ou emphysème, au terme d’une période de latence qui peut d’ailleurs être assez longue (20 ans ou plus[161]), mais elle démontre que la quasi-totalité des personnes atteintes d’un cancer du poumon, d’un cancer de la gorge ou d’emphysème sont des fumeurs ou d’anciens fumeurs[162].

[126]     Le juge conclut également que le tabac est bel et bien toxicomanogène et qu’il crée rapidement chez ses usagers une dépendance forte[163], quoique non insurmontable[164] (que certains n’hésitent pas à comparer à celle de l’héroïne et de la cocaïne[165]). Bien que le juge ne l’écrive pas en toutes lettres, il ressort en outre du jugement[166] - et de la preuve elle-même - que la conjonction toxicité-dépendance accroît le danger, les risques de développer le cancer (poumon, gorge) ou l’emphysème augmentant avec l’usage, tout comme l’assuétude elle-même.

[127]     On serait tenté de citer, de nouveau, le juge La Forest, qui caricaturait à peine en décrivant le tabac comme le « seul produit vendu légalement au Canada qui, s'il est utilisé précisément de la façon recommandée, fait du tort à ceux qui l'utilisent ou souvent les tue »[167]. Car la preuve, là-dessus, est claire : le tabac, en l’espèce celui que l’on fume, est un produit sans bienfait véritable sinon celui de procurer à l’usager le plaisir de satisfaire et d’apaiser momentanément le besoin intense - la toxicodépendance - que crée sa consommation et de soulager le stress de l’abstinence, même temporaire. Les appelantes le savent, d’ailleurs, et comme l’écrit Robert Bexon (d’ITL) dans une note qu’il adresse en 1985 à Wilmat Tennyson (président d’ITL) : « If our product was not addictive, we would not sell a cigarette next week in spite of these positive psychological attributes » (c’est-à-dire, selon l’auteur, la réduction du stress, l’amélioration de la concentration et le soulagement de l’ennui)[168]. Voilà qui en dit long sur les mérites de la cigarette.

[128]     Cette connaissance de la puissante dépendance engendrée par l’usage du tabac, atout commercial premier du produit, existait par ailleurs de longue date. Remontons graduellement dans le temps. Ainsi, en 1984 (et ce n’est là qu’un exemple parmi d’autres), le même Robert Bexon écrit ceci à Wayne Knox (alors directeur du marketing chez ITL)[169] :

However, we know quitting is not an easy process. For every 100 smokers who try, only five will make it past the first year. Less than two will make it permanently. […]

[129]     En 1976, Michel Descôteaux (employé d’ITL), dans une note adressée à Anthony Kalhok (vice-président marketing de la même entreprise), propose que l’industrie incite les fumeurs à la modération et ajoute que[170] :

A word about addiction. For some reasons, tobacco adversaries have not, as yet, paid attention to the addictiveness of smoking. This could become a very serious issue if someone attacked us on this front. We all know how difficult it is to quit smoking and I think we could be very vulnerable to such criticism.

I think we should study this subject in depth, with a view towards developing products that would provide the same satisfaction as today’s cigarettes without “enslaving” customers.

[130]     En 1961, Charles D. Ellis, conseiller scientifique de BAT (compagnie-mère d’ITL), indique ceci dans des notes d’entretien[171] :

[…] Smoking demonstrably is a habit based on a combination of psychological and physiological pleasure, and it also has strong indications of being an addiction. It differs in important features from addiction to other alkaloid drugs, but yet there are sufficient similarities to justify stating that smokers are nicotine addicts.

[131]     Il suggère même que l’on poursuive les recherches afin de découvrir « the causes of the pleasurable physiological effects and the cause of addiction »[172]. Que les appelantes, à l’époque, n’aient pas su exactement les causes de cette toxicodépendance est une chose, mais qu’elles en aient connu l’existence est incontestable.

[132]     La preuve révèle pourtant que, publiquement, les appelantes, à l’instar de toute l’industrie du tabac, se sont fermement opposées à l’usage des mots « addict » et « addiction » pour décrire ce qu’elles présentent comme l’habitude de celui qui « lights up a cigarette only after dinner »[173]; plus généralement, elles ont soutenu qu’il n’est pas sérieux « to suggest that to use tobacco is the same as to use crack »[174] ou d’amalgamer fumeurs et drogués. Elles ont même combattu l’idée d’apposer sur les paquets de cigarettes ou leurs annonces publicitaires la mention de la dépendance engendrée par le tabac. Leurs efforts ont d’ailleurs porté fruit et ce n’est qu’en 1994 que le gouvernement canadien a imposé une telle mention, qui a commencé à s’afficher sur les emballages.

[133]     Il reste néanmoins qu’à l’interne, elles admettaient sans ambages le caractère toxicomanogène de leur produit, et ce, au moins depuis les années 1960. Le juge de première instance est même d’avis qu’elles en avaient connaissance depuis les années 1950 (tout en le dissimulant, ainsi qu’il le constate ailleurs) :

[565]    In the Chapter of the present judgment on ITL, we cited Professor Flaherty to the effect that, since the mid-1950s, it was common knowledge that smoking was difficult to quit, and that by that time “the only significant discussion in the news media on this point concerned whether smoking constituted an addiction, or whether it was a mere habit” [renvoi omis].

[566]    Consistent with our reasoning throughout, we conclude that if the Companies believed that the public knew of the risk of dependence by the 1950s, each of the Companies had to have known of it at least by the beginning of the Class Period.

[134]     À vrai dire, les appelantes, au procès, ne contestaient pas sérieusement ces faits (toxicité d’un produit par ailleurs toxicomanogène) et ne les récusent pas non plus en appel, sinon pour affirmer que, malgré l’effet de dépendance engendré par le tabac, bien des fumeurs réussissent à cesser de fumer (ce que le juge n’omet pas de signaler)[175].

[135]     Le juge de première instance conclut aussi que, tout au long de la période visée (1950-1998), les appelantes étaient bien au fait des risques et dangers du tabac[176], y compris, comme on vient de le voir, au chapitre de la dépendance[177]. Elles ont pourtant, conclut-il également, mis ce produit en marché sans en informer adéquatement les usagers et, par diverses stratégies et interventions[178], elles ont fallacieusement généré auprès de ces derniers et du public en général l’impression d’un produit d’abord inoffensif et même bénéfique, puis d’une relative innocuité. Elles ont systématiquement miné les tentatives d’informer le public (fumeur ou non-fumeur), entretenu de prétendues controverses scientifiques sur la nocivité de la cigarette et du tabagisme, usé de moyens promotionnels divers ayant pour objectif de convaincre la population de commencer ou de continuer à consommer, selon le cas, un produit dont la toxicité aurait été exagérée et, finalement, présenté l’usage de la cigarette comme un enjeu de volonté et de liberté personnelles. Comme l’écrit le juge, les appelantes « knowingly withheld critical information from their customers, but also lulled them into a sense of non-urgency about the dangers »[179] et « remained silent about the dangers to which they knew they were exposing the public yet voluble about the scientific uncertainty of any such dangers »[180]. « In doing so, ajoute le juge, each of them acted “with full knowledge of the immediate and natural or at least extremely probable consequences that (its) conduct will cause” »[181]. Elles ont même, pendant la plus grande partie de la période visée, conspiré à cette fin et suivi une politique commune de négation et de désinformation, « in order to impede users of their products from learning of the inherent dangers of such use »[182].

[136]     Par contre, le juge est d’avis que les appelantes n’ont pas délibérément augmenté la teneur en nicotine de leurs cigarettes afin d’accentuer la dépendance des fumeurs, comme le leur reprochaient les intimés[183]. Elles n’ont pas non plus, estime-t-il, que ce soit dans leur publicité ou leurs stratégies de mise en marché, ciblé spécifiquement les adolescents ou, plus exactement, les personnes (dites « Young Teens ») n’ayant pas atteint l’âge leur permettant de se procurer légalement des cigarettes (16 ou 18 ans selon l’époque)[184] :

[419]    The evidence is not convincing in support of the allegation of wilful marketing to Young Teens. There were some questionable instances, such as sponsorship of rock concerns and extreme sports but, in general, the Court is not convinced that the Companies focused their advertising on Young Teens to a degree sufficient to generate civil fault.

[137]     Les appelantes ont sans doute, reconnaît le juge, tenté d’attirer les non-fumeurs en général et de les inciter à commencer à fumer, mais cela n’aurait rien d’illégitime en soi, du moins tant que le produit demeure légal, que la publicité s’adresse aux personnes d’un certain âge et, ce qui serait ici le cas, ne contient pas d’informations erronées :

[433]    Hence, the Court finds that, perhaps only secondarily, the Companies' targeted adult non-smokers with their advertising. So be it, but where is the fault in that? Not only did the law allow the sale of cigarettes to anyone of a certain age, but also the Companies respected the government-imposed limits on the advertising of those products.

[434]    There is no claim based on the violation of those limits or, for that matter, on the violation of any of the Voluntary Codes in force from time to time. Consequently, we do not see how the advertising of a legal product within the regulatory limits imposed by government constitutes a fault in the circumstances of these cases.

[435]    This is not to say that the Companies' marketing of their products could not lead to a fault. The potential for that comes not so much from the fact of the marketing as from the make-up of it. For a toxic product, the issue centers on what information was, or was not, provided through that marketing, or otherwise. That aspect is examined elsewhere in this judgment, for example, in section II.D.

[…]

[438]    We find no fault on the Companies’ part with respect to conveying false information about the characteristics of their products. It is true that the Companies’ ads were not informative about smoking and health questions, but that, in itself, is not necessarily a fault and, in any event, it is not the fault proposed in the Common Question E.

[138]     Si la première conclusion n’étonne pas, les autres, du moins en ce qui concerne les jeunes adolescents, d’une part, et l’absence de faute au chapitre de la communication de faux renseignements sur les caractéristiques des produits en cause, d’autre part, appellent quelques commentaires.

[139]     Que les appelantes aient souhaité séduire les non-fumeurs va de soi, comme le souligne le juge, dans la mesure où elles entendaient maintenir ou augmenter leur marché. Mais qu’elles n’aient pas voulu cibler les « Young Teens » paraît une affirmation à première vue contestable. La preuve établit en effet l’intérêt soutenu qu’elles portaient à cette catégorie d’usagers (ou d’usagers potentiels), dont elles ont assidûment décortiqué les comportements et les motivations[185]. Elles ont offert à cet égard des explications que le juge a retenue[186], mais qui, au regard de la preuve, pourraient laisser dubitatif[187]. Mais qu’une détermination soit sujette à controverse ne signifie pas qu’elle puisse être réformée, la norme de l’erreur manifeste et déterminante exigeant davantage, et la Cour s’en remettra donc à la conclusion du juge sur ce point.

[140]     Quant à la question de savoir si les appelantes ont communiqué ou non des informations fausses ou erronées sur les caractéristiques de leurs produits, elle sera abordée plus loin. L’on se contentera de dire pour le moment que les paragraphes 433 à 435 et 438 du jugement entrepris, précités, paraissent reposer sur une vision fort étroite de l’information fausse ou trompeuse et une vision plus étroite encore de l’obligation de renseignement incombant aux appelantes en vertu du droit commun. Or, le juge semble lui-même rejeter cette façon d’envisager les choses lorsque, dans une portion subséquente de son jugement, il explique que :

[458]    It is the overall look and feel of the message, however, that most violates the Companies' obligation to inform consumers of the true nature of their products. By attempting to lull the public into a sense of non-urgency about the health risks, this type of presentation, for there were many others, is both misleading and dangerous to people's well-being.

[141]     De même, les propos du juge sur le fait que les appelantes se sont conformées aux exigences réglementaires s’arriment mal à ceux qu’il tiendra subséquemment sur cette désinformation qu’il leur reproche.

[142]     Mais poursuivons le relevé des constats du juge de première instance. Celui-ci, et cette détermination est d’importance, fixe au 1er janvier 1980 la date à laquelle les membres du groupe Blais peuvent se voir opposer la connaissance réelle ou présumée des maladies associées à l’usage de la cigarette (cancer du poumon ou de la gorge, emphysème). À compter de cette date, ces dangers, décide le juge, étaient de notoriété publique et personne ne pouvait plus les ignorer.

[143]     Dans le dossier Létourneau, c’est au 1er mars 1996 qu’est fixée la date à laquelle est devenu notoire, selon le juge, le fait de la toxicodépendance engendrée par l’usage de la cigarette. Sa conclusion repose sur l’équation suivante : en septembre 1994, le Règlement sur les produits du tabac[188] impose pour la première fois aux appelantes d’apposer la mise en garde suivante sur leurs paquets de cigarettes : « La cigarette crée une dépendance / Cigarettes are addictive ». Selon le juge, cette information a mis un certain temps avant de rejoindre la plupart des utilisateurs et de s’inscrire dans leur conscience :

[129]    The addiction Warning was one of eight new Warnings and they only started to appear on September 12, 1994. It would have taken some time for that one message to circulate widely enough to have sufficient force. The impact of decades of silence and mixed messages is not halted on a dime. The Titanic could not stop at a red light.

[130]    The Court estimates that it would have taken one to two years for the new addiction Warning to have sufficient effect among the public, which we shall arbitrate to about 18 months, i.e., March 1, 1996. We sometimes refer to this as the “knowledge date” for the Létourneau Class.

[Caractères gras dans l’original]

[144]     Une période de 18 mois étant nécessaire à la diffusion efficace de ce nouvel avertissement, ce n’est donc que le 1er mars 1996 qu’on pouvait, décide le juge, considérer comme de notoriété publique le caractère toxicomanogène de la cigarette.

[145]     Avant l’une ou l’autre de ces dates, les membres des groupes Blais et Létourneau (comme le public, globalement) n’avaient que peu ou pas de renseignements fiables sur le sujet ou ne disposaient que de renseignements contradictoires ou alors trop généraux et superficiels pour être opérants, compte tenu dans tous les cas des stratégies de désinformation des appelantes.

[146]     Dans un autre ordre d’idées, le juge conclut également à l’existence d’un préjudice chez les membres du groupe Blais et ceux du groupe Létourneau. Les premiers ont, du fait de leur usage de la cigarette, développé un cancer du poumon ou de la gorge ou sont atteints d’emphysème, conditions qui leur ont causé un important préjudice moral (la réclamation des intimés est limitée à la compensation de ce type de préjudice). Les seconds souffrent eux aussi d’un préjudice moral résultant de leur toxicodépendance, suite directe de leur consommation de cigarettes.

[147]     Finalement, le juge conclura que ces préjudices résultent de l’inconduite des appelantes, qui est la cause de ce que les membres des deux groupes ont commencé ou continué à fumer.

[148]     Pour récapituler, les principaux constats factuels du juge de première instance sont les suivants :

-      le tabac consommé au moyen de la cigarette est toxicomanogène; il est aussi cancérigène (notamment cancer du poumon et de la gorge); il est la cause de maladies respiratoires, dont l’emphysème;

-      durant la période visée, les appelantes, individuellement et de concert, ont, dans un premier temps, soigneusement et délibérément caché les dangers de l’usage du tabac (et notamment celui de la cigarette), ainsi que les risques associés à sa consommation, dangers et risques dont elles étaient pleinement averties;

-      alors que l’État, la profession médicale et autres groupes ou instances ont commencé à réaliser et à faire connaître la nature et l’importance des dangers et des risques en question, les appelantes ont accepté de dévoiler certaines informations (notamment par l’apposition volontaire de mises en garde, à compter de 1972) et se sont ensuite pliées aux exigences gouvernementales en la matière;

-      dans le même temps, cependant, elles ont convenu d’une politique générale et systématique de désinformation qu’elles ont ensuite mise en œuvre pendant des décennies, s’affairant ainsi à leurrer et à tromper le public quant aux effets véritables de la cigarette;

-      les effets pathogènes de la cigarette étaient de notoriété publique au 1er janvier 1980, alors que ses effets toxicomanogènes l’ont été à compter du 1er mars 1996;

-      les membres du groupe Blais, en raison de leur tabagisme, ont développé un cancer du poumon ou de la gorge, ou l’emphysème, et subissent de ce fait un préjudice moral;

-      il en va de même des membres du groupe Létourneau, dont le préjudice moral résulte de la toxicodépendance engendrée par la cigarette;

-      la conduite des appelantes est directement liée à la décision que les membres du groupe ont prise de fumer ou de continuer à fumer.

[149]     On soulignera que les appelantes ne s’en prennent pas vraiment aux quatre premières déterminations du juge, sinon de manière accessoire et périphérique. Elles ne nient pas non plus le préjudice des membres des groupes. C’est plutôt le traitement juridique de ces faits et de la responsabilité qui en découlerait qu’elles remettent en question, principalement au chapitre de la causalité, dont la preuve n’aurait à leur avis pas été faite, que ce soit sur le plan collectif ou individuel[189]. Elles nient par ailleurs que leurs manquements aient amené la décision qu’ont prise les membres des groupes de fumer ou de continuer à fumer et soutiennent que les intimés n’ont pas fait la preuve d’une telle relation de cause à effet.

[150]     De même, les appelantes contestent vigoureusement les dates de notoriété établies par le juge. À leur avis, les membres des groupes, comme le public, connaissaient depuis fort longtemps les méfaits de la cigarette, y compris le caractère toxicomanogène de celle-ci. Peut-être n’étaient-ils pas en mesure de mettre une étiquette médicale ou scientifique précise sur les problèmes liés à la consommation de ce produit, mais cela importe peu et n’altérait en rien leur connaissance pratique et concrète de la réalité. Or, puisque la toxicité de la cigarette était un fait notoire, connu ou réputé connu de tous et donc des membres des deux groupes, les appelantes, même fautives, devaient être exonérées de toute responsabilité envers eux.

[151]     De leur côté, tout en présentant un portrait plus négatif encore de la situation, les intimés ne contestent pas non plus les déterminations du juge, sauf, indirectement, en ce qui a trait à la publicité ciblant les adolescents, sujet précédemment discuté, ainsi qu’aux dates de notoriété.

[152]     Avant de répondre aux questions que soulèvent les appels, il convient toutefois de présenter les différents régimes de responsabilité potentiellement applicables à la situation : la responsabilité d’un fabricant peut en effet reposer sur des fondements contractuels ou extracontractuels qui ont varié avec le temps et sur lesquels il faut maintenant faire le point.

1.2. Régimes de responsabilité civile

A. Contexte

[153]     La période visée par les recours des intimés s’étend de 1950 à 1998, période au cours de laquelle le C.c.B.C. (en vigueur avant 1994) a laissé sa place au C.c.Q. (entré en vigueur, comme tel, le 1er janvier 1994), la Charte, instrument d’ordre public, s’étant ajoutée au corpus législatif pertinent en 1975 (pour entrer en vigueur le 28 juin 1976), tout comme une nouvelle L.p.c.[190], également d’ordre public, en 1978 (cette loi est entrée en vigueur le 30 avril 1980, sauf exception).

[154]     Les sources et les conditions de la responsabilité civile (contractuelle ou extracontractuelle) du fabricant se sont donc transformées au cours des années et doivent être différenciées selon l’époque à laquelle se sont produits les faits susceptibles de l’enclencher. Nous retiendrons ici comme date charnière celle du 1er janvier 1994, qui correspond à l’entrée en vigueur du C.c.Q. En l’espèce, de 1950 à 1998, la responsabilité du fabricant qui n’a pas adéquatement renseigné l’utilisateur sur les dangers afférents au bien qu’il met en marché - thème principal du présent litige - tombe donc successivement sous le coup de l’un ou de l’autre des régimes suivants :

Avant 1994

-      en vertu du C.c.B.C. et durant la majeure partie de la période visée, cette responsabilité se décline soit en termes contractuels (art. 1022, 1065, 1506, 1522 et s. C.c.B.C.) ou extracontractuels[191], selon l’article 1053 C.c.B.C., l’option n’étant pas exclue[192];

-      la responsabilité contractuelle du fabricant et son devoir de renseigner l’acheteur s’incarnent principalement dans la « garantie des défauts cachés / warranty against latent defects » (aujourd’hui garantie légale du vendeur) prévue par les articles 1506, paragr. 2 et 1522 et suivants C.c.B.C.[193], garantie étendue au sous-acquéreur; on associe parfois au domaine des obligations contractuelles implicites, régies par l’article 1024 C.c.B.C., l’obligation de renseignement du vendeur ou du fabricant mettant en marché un bien qui, sans être entaché d’un vice de conception ou de fabrication, est toutefois intrinsèquement dangereux;

-      sur le plan extracontractuel, la jurisprudence, interprétant et appliquant l’article 1053 C.c.B.C., impose au fabricant, sur la base du devoir général d’agir raisonnablement en vue de ne pas causer préjudice à autrui, une obligation de renseigner adéquatement les utilisateurs de ses produits, obligation assortie d’une présomption selon laquelle il connaît les risques et dangers des produits en question et leurs défauts;

-      à compter de juin 1976, on peut recourir en outre aux dispositions de la Charte, et notamment à ses articles 1 (en cas de préjudice corporel ou moral) et 49 (déclinaison de la responsabilité civile de droit commun, la violation d’un droit protégé par la Charte constitue une faute civile, certaines fautes civiles constituant en même temps une violation de la Charte[194]);

-      finalement, à compter d’avril 1980, l’article 53 L.p.c. donne au consommateur le droit de poursuivre directement le fabricant, et ce, en cas de vice caché, mais aussi lorsqu’il y a défaut de fournir les indications nécessaires à la protection de l’utilisateur contre un risque ou un danger inhérent au bien (défaut d’information);

-      à cela se greffe l’interdiction de certaines pratiques, dont les représentations (publicitaires et autres) fausses ou trompeuses (art. 219 à 222 L.p.c.) ou incomplètes (art. 228 L.p.c.), qui entachent évidemment la qualité de l’information transmise au consommateur, l’article 272 L.p.c. régissant le recours associé à ces dispositions.

À compter du 1er janvier 1994

-      en vertu du C.c.Q., la responsabilité du fabricant qui manque à son obligation de renseigner l’utilisateur du bien continue de se décliner en termes contractuels et extracontractuels, l’option des recours étant désormais interdite[195];

-      sur le plan contractuel, le législateur modernise la garantie légale des défauts cachés, désormais « garantie de qualité », consacrée par les articles 1716 et 1726 et suivants C.c.Q., expressément imposée au fabricant par l’article 1730[196] et implicitement par l’article 1442 C.c.Q.; en matière d’obligations contractuelles implicites, les articles 1375 et 1434 C.c.Q. succèdent à l’article 1024 C.c.B.C.;

-      sur le plan extracontractuel, le législateur, codifiant et renforçant les règles prétoriennes antérieures, met en place un régime spécifique, celui des articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q., applicable aux fabricants en cas de défaut de sécurité du bien (ce qui inclut le défaut issu de l’absence ou de l’insuffisance de renseignements appropriés sur l’objet ou son utilisation); l’article 1457 C.c.Q. succède pour sa part à l’article 1053 C.c.B.C.;

-      les dispositions précitées de la Charte et de la L.p.c. demeurent.

[155]     Une précision, enfin, en ce qui concerne l’application dans le temps des dispositions du C.c.B.C. ou du C.c.Q. et des régimes qu’ils établissent en matière de responsabilité du fabricant : la loi ancienne continue de s’appliquer aux garanties légales[197] nées avant le 1er janvier 1994; de même, c’est la loi ancienne qui règle la responsabilité relative aux faits survenus antérieurement à cette date. Les articles 83 et 85 de la Loi sur l’application de la réforme du Code civil[198] prévoient en effet que :

83.     Pour tout contrat conclu antérieurement au 1er janvier 1994, la loi ancienne demeure applicable aux garanties, légales ou conventionnelles, dues par les parties contractantes entre elles ou à l’égard de leurs héritiers ou ayants cause à titre particulier.

83.     In any contract made before 1 January 1994, the former legislation continues to apply to the warranties, both legal or conventional, to which the contracting parties are obliged between themselves or in respect of their heirs or successors by particular title.

85.     Les conditions de la responsabilité civile sont régies par la loi en vigueur au moment de la faute ou du fait qui a causé le préjudice.

85.     The conditions of civil liability are governed by the legislation in force at the time of the fault or act which causes the injury.

[156]     L’article 85, qui ne distingue pas le contractuel de l’extracontractuel, s’applique aux conditions de la responsabilité civile, mais aussi à celles de l’exonération, qui est son revers. Comme l’écrivent les Prs Côté et Jutras[199] :

On remarquera que les conditions de la responsabilité civile étant ainsi régies par la loi en vigueur au moment de la faute ou du fait préjudiciable, il s’ensuit que les causes d’exonération de responsabilité, nécessairement liées aux conditions de cette responsabilité, seront également régies par cette même loi, tout comme les questions relatives au partage de la responsabilité.

[157]     L’action intentée contre un fabricant sur la base de la garantie légale contre les défauts cachés, garantie née avant 1994, est donc régie par le C.c.B.C.; il en va pareillement de l’action fondée sur la responsabilité (contractuelle ou extracontractuelle) du fabricant lorsque les faits susceptibles de l’enclencher se sont produits avant 1994[200].

[158]     Cela explique donc que le présent dossier mêle tout à la fois les dispositions du C.c.B.C. et celles du C.c.Q., les faits générateurs du litige s’étant produits tant avant qu’après le 1er janvier 1994, et qu’il renvoie parallèlement aux dispositions d’ordre public de la Charte et de la L.p.c., et ce, à compter de 1976 et de 1980 selon le cas.

[159]     Les intimés ont fondé leurs deux recours sur les règles générales de la responsabilité extracontractuelle (art. 1053 C.c.B.C. et 1457 C.c.Q.), sur les dispositions de la Charte protégeant l’intégrité, la liberté et la dignité de la personne (art. 1, 4 et 49) et sur celles de la L.p.c. en matière de publicité trompeuse ou incomplète (art. 219, 220, paragr. a), 228 et 272). Ils n’ont pas invoqué les articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q., qui établissent le régime de responsabilité extracontractuelle propre au fabricant en matière de défaut de sécurité, quoique les appelantes, elles, y aient renvoyé[201]. Les parties, cependant, « s’entendent sur le fait que c’est le régime de la responsabilité extracontractuelle qui s’applique »[202]. Il n’a donc pas été question de responsabilité contractuelle, de garantie de qualité ou d’obligation contractuelle implicite de renseignement.

[160]     De son côté, le jugement de première instance, qui donne largement raison aux intimés, repose d’abord sur l’article 1053 C.c.B.C. (en ce qui concerne les faits antérieurs au 1er janvier 1994) et sur les articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q., mais aussi, et surtout, sur l’article 1457 C.c.Q. (en ce qui concerne les faits postérieurs à cette date). Il s’appuie également sur les articles 1 et 49 de la Charte ainsi que sur les articles 219, 228 et 272 L.p.c. (le moyen fondé sur l’art. 220 L.p.c. étant rejeté), dispositions auxquelles contreviendrait la conduite des appelantes à compter de 1976 et de 1980 respectivement. Dans tous les cas, le point d’ancrage du raisonnement du juge tient à l’information que les appelantes ont ou n’ont pas révélée tout au long de la période visée et aux stratégies trompeuses qu’elles ont continûment employées afin d’entretenir et de renforcer l’image artificiellement positive de leurs produits, produits dont elles connaissaient pourtant la nocivité constitutive.

[161]     Le jugement n’envisage cependant pas le litige sous l’angle de la responsabilité contractuelle des appelantes, potentiellement enclenchée par ces mêmes faits. Il n’y est notamment pas question de la responsabilité rattachée aux vices cachés. L’article 53 L.p.c. n’y est pas non plus mentionné. Cela est-il problématique? Les intimés pouvaient-ils intenter leurs recours sur un fondement purement extracontractuel, en vertu des règles ordinaires du droit commun? Le juge a-t-il erré en s’en tenant à cette responsabilité extracontractuelle?

[162]     Plus exactement, dans la mesure où, tant en vertu du C.c.B.C. (art. 1065 ou 1522 et s.) que du C.c.Q. (art. 1375, 1434, 1442 et 1726 et s.), le sous-acquéreur d’un bien dangereux[203] lui ayant causé préjudice pourrait, sur une base contractuelle, poursuivre directement le fabricant même s’il n’a pas personnellement contracté avec ce dernier, n’aurait-il pas été opportun, voire nécessaire, de considérer l’hypothèse de la responsabilité contractuelle des appelantes? On peut en effet présumer que la vaste majorité des membres des groupes Blais et Létourneau sont ou étaient des acheteurs de cigarettes[204] et donc des sous-acquéreurs[205] visés notamment par les articles 1442 et 1730 C.c.Q. S’ils disposaient d’une voie de recours en vertu de ces dispositions, n’auraient-ils pas dû l’emprunter? Qu’en est-il enfin de l’article 53 L.p.c.?

[163]     Les parties ne traitant pas de ces questions dans leurs mémoires, la Cour a écrit à leurs avocats avant l’audience et les a portées en ces termes à leur attention :

Le jugement de première instance relève d’un cadre d’analyse entièrement fondé sur les principes de la responsabilité extracontractuelle. Serait-il utile ou opportun, cependant, d’examiner certaines des questions en jeu sous l’angle contractuel (dont celui de l’option)? Ainsi, qu’en serait-il de la garantie de qualité dont le fabricant peut être redevable (art. 1730 C.c.Q. ou, sous l’empire du C.c.B.C., General Motors Products du Canada Ltd. c. Kravitz, [1979] 1 R.C.S. 790). Qu’en serait-il par ailleurs de l’article 53 de la Loi sur la protection du consommateur? La question de la responsabilité contractuelle des appelantes serait-elle autrement envisageable (ou non)? Les recours à ces autres régimes de responsabilité serait-il de nature à affecter le traitement des questions en litige et l’issue du pourvoi?

Vous devrez aborder ces sujets lors de vos plaidoiries respectives, mais au moment qui vous conviendra.

[164]     Les parties ont donc eu l’occasion de discuter de ces sujets, qui seront examinés dans la section suivante.

B. Fondement des recours : responsabilité extracontractuelle, responsabilité contractuelle, article 53 L.p.c., situation du sous-acquéreur et option

[165]     De l’avis de la Cour, le juge de première instance n’a pas commis d’erreur en statuant sur l’affaire en fonction des règles de la responsabilité civile extracontractuelle (art. 1053 C.c.B.C., puis 1457, 1468, 1469 et 1473 C.c.Q.), celles de la Charte (art. 1 et 49) et celles de la L.p.c. (art. 219, 228 et 272 L.p.c.). Sans doute peut-on lui reprocher d’avoir, sur certains points, mal appliqué les règles en question, mais non pas d’en avoir fait le fondement de son jugement. Cela dit, s’il lui avait fallu plutôt appliquer les règles contractuelles (notamment celles de la garantie de qualité / garantie des défauts cachés), le résultat aurait été le même. C’est d’ailleurs ce que constate le jugement entrepris :

[18] The Plaintiffs argue that the rules of extracontractual (formerly delictual) liability apply here, and not contractual. Besides the fact that the Class Members have no direct contractual relationship with the Companies, they are alleging a conspiracy to mislead consumers “at large”, both of which would lead to extracontractual liability.

[19] And even where a contract might exist, they point out that, as a general rule, the duty to inform arises before the contract is formed, thus excluding it from the contractual obligations coming later. Here too, in their view, it makes no difference whether the regime be contractual or extracontractual, since the duty to inform is basically identical under both.

[Renvois omis]

[166]     Par ailleurs, le juge n’aurait pas dû ignorer l’article 53 L.p.c., mais cette erreur est sans conséquence puisque cette disposition aurait simplement fourni une assise supplémentaire aux conclusions du jugement, comme nous le verrons ultérieurement.

[167]     En définitive, la question soulevée par la Cour quant à la nature contractuelle ou extracontractuelle des recours intentés par les intimés et celle, potentiellement, de l’option sont d’un intérêt limité en ce qui concerne le droit antérieur à 1994.

[168]     Jusqu’en 1979, en effet, le sous-acquéreur d’un bien dangereux lui ayant causé préjudice[206] était généralement tenu pour n’avoir pas de rapport contractuel avec le fabricant et n’avait de recours contre ce dernier qu’en vertu de l’article 1053 C.c.B.C. et des règles de la responsabilité extracontractuelle (c’est-à-dire délictuelle ou quasi délictuelle)[207]. Celles-ci imposaient au fabricant le devoir de connaître les biens qu’il produit et leurs défauts, même cachés, mais aussi de prévenir les acquéreurs potentiels de leurs dangers[208]. Sauf exception, il ne pouvait se soustraire à cette obligation en prouvant son ignorance, considérée elle-même comme une faute.

[169]     En 1979, la Cour suprême, dans General Motors Products of Canada c. Kravitz reconnut toutefois formellement au sous-acquéreur un droit contractuel fondé sur la passation entre ses mains de la garantie des vices cachés due par le premier vendeur (le fabricant) au premier acheteur[209] :

[…] Je crois en effet qu’il faut admettre l’existence d’un recours direct en garantie par un acquéreur subséquent contre le premier vendeur. La créance en garantie des vices cachés n’en est pas une qui est personnelle à l’acheteur en ce sens qu’elle lui soit due intuitu personae; elle est due à l’acquéreur de la chose à laquelle elle se rapporte; elle est donc transmise aux ayants cause à titre particulier en même temps que la chose elle-même en ce sens qu’elle est due par le vendeur initial à tout acquéreur de la chose vendue. […]

  L’on doit donc dire que le sous-acquéreur, en acquérant la propriété de la chose vendue, devient le créancier de la garantie légale des vices cachés due par le premier vendeur à raison de la vente qu’il a consentie au premier acheteur. […]

[170]     Comme l’expliquent les Prs Jobin et Vézina[210] :

  L’existence d’un lien de droit direct entre le sous-acquéreur et le fabricant a été évoquée pour la première fois dans l’affaire Ross, mais il subsistait alors des doutes quant à la possibilité de considérer ce recours autrement que sous un angle extracontractuel. Puis, comme suite à une évolution jurisprudentielle, l’arrêt Kravitz a opéré un revirement de position en permettant le recours contractuel de l’acquéreur subséquent contre le fabricant sur la base des garanties contre les vices cachés. Selon cette approche, l’acquéreur subséquent n’exerce pas ses propres droits; la garantie due en vertu de la première vente lui est plutôt transmise par le vendeur intermédiaire à titre d’accessoire de l’objet acheté, ce qui permet au sous-acquéreur de bénéficier des mêmes droits que le premier acheteur. […]

[Italiques dans l’original; renvois omis]

[171]     Par conséquent, il fut dès lors admis que le sous-acquéreur poursuive le fabricant sur une telle base contractuelle. Encore fallait-il (ce qui était le cas dans Kravitz) qu’on soit en matière de vice caché (« défaut caché » au sens de 1522 C.c.B.C.), sujet sur lequel existait un certain flottement[211] : un tel vice couvrait-il ou non le défaut de sécurité résultant du fait que les acheteurs ou usagers potentiels n’ont pas été informés du risque inhérent à un bien intrinsèquement dangereux mais qui n’est affecté d’aucune défectuosité? Couvrait-il ou non le défaut résultant de l’absence ou de l’insuffisance de renseignements relatifs à son utilisation?

[172]     À cette dernière question, le Pr Crépeau, en 1965, dans un article qui fera par ailleurs époque[212], suggère que l’on distingue cette situation de celle du vice caché. Se fondant sur l’article 1024 C.c.B.C., il voit plutôt dans le devoir de révéler une telle information une obligation de sécurité, qui, à moins d’avoir été expressément exclue par les parties, oblige le vendeur à signaler à son cocontractant les précautions que requiert l’utilisation ou le maniement de la chose vendue. Cette obligation contractuelle implicite, qui diffère de la garantie légale des défauts cachés, donnerait lieu à une action qui n’a pas à répondre aux exigences des articles 1522 et suivants C.c.B.C.

[173]     C’est là une thèse qui séduira quelques auteurs et se taillera une certaine place dans la jurisprudence. Par exemple, en 1979, dans un arrêt subséquemment infirmé par la Cour suprême sur un autre point (National Drying Machinery Co. c. Wabasso Ltd.), le juge Mayrand, au nom des juges majoritaires, écrit ceci[213] :

3.   Cette obligation de sécurité en est une accessoire, née du contrat de vente.

On a suggéré qu’elle résulte de l’article 1527 du Code civil, mais j’hésiterais à qualifier de « vice » une particularité de la chose qui la rend dangereuse quand certaines précautions ne sont pas prises. À telle enseigne, beaucoup de médicaments seraient atteints de « vices », puisqu’ils sont dangereux en l’absence de toute posologie. Dans le présent cas, je fonderais plutôt cette obligation sur l’article 1024 du Code civil.

[174]     Le juge Mayrand estime néanmoins que, à l’égard du sous-acquéreur, la responsabilité du fabricant demeure extracontractuelle, son obligation de renseignement étant fondée sur l’obligation générale de ne pas nuire à autrui :

4.    À l’égard d’un tiers(7), le fabricant-vendeur d’une machine comportant un danger non apparent doit prendre les mesures raisonnables pour que l’utilisateur éventuel soit prévenu des précautions à prendre pour éviter qu’un dommage ne soit causé. Cette obligation de sécurité est fondée sur l’article 1053 du Code civil et relève de la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle.

_______

(7)   E.g. un sous-acquéreur, un voisin ou un employé de l’acheteur.

[Soulignement ajouté]

[175]     Un mois plus tard à peine, la Cour suprême prononce l’arrêt Kravitz[214], qui établit la règle que l’on sait. Or, si l’obligation du fabricant de renseigner l’acheteur du danger que présente le bien qui n’est par ailleurs pas défectueux est une obligation contractuelle implicite, conformément à l’article 1024 C.c.B.C. (aujourd’hui 1434 C.c.Q.), ne pourrait-on pas, par un raisonnement analogue à celui de l’arrêt Kravitz, en faire bénéficier le sous-acquéreur[215]?

[176]     C’est un point de vue que ne semble pas avoir considéré la Cour d’appel dans l’arrêt Royal Industries Inc. c. Jones[216]. Dans cette affaire, un garagiste s’est gravement blessé en utilisant un appareil fabriqué par l’appelante et qu’il a acquis d’un distributeur. Parlant de la responsabilité du fabricant envers un tel sous-acquéreur, le juge Mayrand écrit ce qui suit[217] :

  La responsabilité du fabricant tient plus ici à un défaut d’information qu’à un défaut de conception ou de fabrication de son appareil. Le fabricant qui met sur le marché un produit comportant quelque danger a l’obligation d’en informer son acheteur et même l’utilisateur éventuel qui pourra s’en porter acquéreur [renvoi omis]. Cette obligation est normalement exécutée par la remise avec le produit d’explications écrites sur la façon d’éviter le danger en l’utilisant. Ces explications écrites sont normalement transmises aux divers sous-acquéreurs de façon à ce que l’utilisateur puisse en profiter.

[177]     Et le juge Mayrand de conclure plus loin que[218] :

[…] De plus, comme le recours de la victime contre le fabricant n’est pas contractuel mais purement quasi délictuel, je condamnerais l’appelante Royal Industries à payer à l’intimé Percy Jones une indemnité additionnelle de 3 % conformément au dernier alinéa de l’article 1056c du Code civil.

[Soulignement ajouté]

[178]     On comprend de ces deux passages que, aux yeux du juge Mayrand, le devoir de renseignement du fabricant, en ce qui concerne le sous-acquéreur, relève de l’extracontractuel. Le juge ne paraît pas même avoir envisagé la possibilité que ce devoir puisse être considéré comme l’accessoire du bien vendu et donner prise à un recours contractuel selon le modèle de l’arrêt Kravitz, qu’il n’ignorait bien sûr pas.

[179]     L’arrêt Banque de Montréal c. Bail Ltée[219], en 1992, ne nous éclaire pas beaucoup sur la question, puisque le juge Gonthier, au nom de la Cour suprême, reconnaît que, entre les parties contractantes elles-mêmes, l’obligation de renseignement peut avoir un caractère précontractuel ou contractuel, selon les circonstances, engendrant conséquemment une responsabilité extracontractuelle ou contractuelle. Il note au passage que le nouveau C.c.Q. consacre l’obligation de renseignement du fabricant en ses articles 1469 et 1473 C.c.Q., dispositions d’ordre extracontractuel[220]. Il rappelle également que le fabricant connaît ou est présumé connaître les risques et dangers du bien qu’il produit ou ses défauts de fabrication, qu’il doit dévoiler, puisque « [c]es informations exercent une influence certaine dans les décisions du consommateur relativement à l’achat et à l’usage de ces produits »[221], remarque qui, dans le premier cas au moins, situe l’obligation du fabricant, quant à ce type de renseignements, dans le champ du précontractuel et de l’extracontractuel.

[180]     Dans l’intervalle toutefois, avec l’arrêt Wabasso Ltd. c. National Drying Machinery Co.[222], la question de savoir si la responsabilité du fabricant qui manque à son devoir de renseignement est de nature contractuelle ou extracontractuelle perdait de sa pertinence. La Cour suprême, sous la plume du juge Chouinard, confirmait en effet en pareil cas la légitimité de l’option entre le contractuel et l’extracontractuel, option déjà pratiquée par la jurisprudence antérieure[223]. Il expliquait ainsi[224] :

  Je conclus qu’un même fait peut constituer à la fois une faute contractuelle et une faute délictuelle et que l’existence de relations contractuelles entre les parties ne prive pas la victime du droit de fonder son recours sur la faute délictuelle. […]

[181]     Sur ce point, le juge Chouinard faisait siens les propos du juge Paré, de la Cour d’appel, et ceux-ci notamment[225] :

[…] ne suffit pas qu’un contractant, vendeur en l’espèce, ait commis une faute contractuelle quelconque pour qu’on puisse conclure qu’il est délictuellement responsable, sous l’article 1053 C.C., à raison de sa faute d’une part et du dommage subi par le contractant d’autre part. Ainsi, le vendeur ne sera pas responsable, sous l’article 1053 C.C., s’il vend un objet défectueux qui, ne répondant pas à sa fin, engendre ainsi une perte commerciale au détriment de l’acheteur.

  Il faut donc que la faute commise à l’intérieur du contrat soit en elle-même une faute que sanctionnerait l’article 1053 C.C., même en l’absence d’un contrat. En l’espèce, la faute invoquée est commise à l’intérieur du contrat qui nous occupe mais elle existerait quel que soit le contrat et quelle que soit sa nature (je n’envisage évidemment pas les cas de restriction contractuelle à la responsabilité). Cette responsabilité existerait même si aucun contrat n’avait existé et que l’intimé eût été mis en possession de l’objet dangereux que par une tolérance de la part de l’appelante. En effet, considéré sous l’article 1053 C.C., ce n’est plus tellement la vente qui engendre ici la responsabilité mais bien le fait que l’appelante a toléré que l’intimée se serve d’un objet fabriqué par elle et dont elle connaît les dangers à l’usage sans l’avertir de ce danger. Cette obligation d’avertir devient la source de la responsabilité et elle existe, peu importe qu’il y ait ou non contrat. C’est ici un élément de faute qu’on pourrait invoquer sans recours au contrat, car c’est le devoir de quiconque, plaçant entre les mains d’une autre personne un objet, dont il connaît les dangers à l’usage, de l’en avertir.

[Soulignement ajouté]

[182]     Le défaut du fabricant d’avertir l’utilisateur du danger d’un objet ou d’un produit était donc une faute délictuelle visée par l’article 1053 C.c.B.C. et, même s’il pouvait s’agir aussi d’une faute contractuelle (le fabricant, cocontractant, ayant manqué à son devoir de renseignement), l’acheteur pouvait tout aussi bien intenter son action sur une base extracontractuelle.

[183]     Subséquemment, en 1989, dans Air Canada c. McDonnell Douglas Corp., le juge Gonthier, au nom de la Cour suprême, renchérissait ainsi[226] :

  Je ne vois rien dans l'arrêt Canadian Motor Sales Corp. qui justifie l'énoncé de principe selon lequel l'action intentée par le demandeur qui allègue l'existence d'un défaut ou d'un danger caché dans la chose qu'on lui a vendue est nécessairement fondée sur la garantie contre les défauts cachés prévue aux art. 1522 et suiv. C.c.B.-C. Un tel principe serait contraire à l'arrêt Wabasso de cette Cour portant que le demandeur qui est partie à un contrat peut choisir de poursuivre le défendeur sur la base du contrat ou d'un quasi-délit, pourvu, bien entendu, que les faits constituent une faute délictuelle autant que contractuelle. En l'espèce, les faits allégués par les intimées peuvent donner lieu à plusieurs causes d'action. Cependant, le paragraphe 13 de la déclaration des intimées indique clairement que ces dernières ont choisi de fonder leur action sur l'art. 1053 C.c.B.-C. Le fait que les intimées ne mentionnent aucunement dans leur déclaration le contrat de vente conclu entre Air Canada et McDonnell Douglas, ne peut qu'indiquer que leur action n'est pas de nature contractuelle.

[Soulignement ajouté]

[184]     En 1990, dans Houle c. Banque Canadienne Nationale, la juge L’Heureux-Dubé, au nom de la Cour, reformule la règle en ces termes[227] :

  Toutefois, pour pouvoir conclure que la responsabilité délictuelle est engagée entre les parties contractantes elles-mêmes, il faut qu'il existe, indépendamment du contrat, une obligation légale dérivée de l'art. 1053 C.c.B.-C., susceptible de s'appliquer de façon générale et non aux seuls contractants. Dans l'affaire Air Canada, l'action n'était pas fondée sur le contrat mais sur l'art. 1053 C.c.B.-C., la faute extra-contractuelle alléguée consistant à n'avoir pas averti l'acheteur du danger caché que comportaient les biens vendus.

[185]     Le recours, dans Wabasso comme dans Air Canada, était celui de l’acheteur, mais il n’y a pas de doute que l’acheteur subséquent (sous-acquéreur) bénéficiait du même droit d’option.

[186]     L’option étant permise entre le contractuel et l’extracontractuel dans la mesure où les faits générateurs du préjudice pouvaient également être considérés comme une faute qui, par sa nature, contreviendrait à l’article 1053 C.c.B.C., il importait donc peu que l’on assoie sur les articles 1024 ou 1522 C.c.B.C. ou sur l’article 1053 C.c.B.C. l’obligation de renseignement du fabricant qui met un produit dangereux sur le marché (peu importe la source du danger : défectuosité, nature de l’objet, manque d’instructions sur la manière d’utiliser le bien), le manquement à une telle obligation étant fautif dans tous les cas : le fabricant qui met en marché un bien dangereux (que ce soit par l’effet de sa nature, de son maniement ou du vice qui l’afflige) et qui omet de le révéler, alors qu’il le connaît ou est censé le connaître, commet une faute.

[187]     Par conséquent, et pour revenir à l’espèce, les intimés, à première vue, même s’ils avaient pu user de la voie de la responsabilité contractuelle, ont valablement opté, à l’égard des faits survenus avant le 1er janvier 1994, pour la voie de la responsabilité extracontractuelle, conformément à l’article 1053 C.c.B.C. L’entrée en vigueur du C.c.Q. est-elle de nature à changer quelque chose à cette conclusion?

[188]     L’article 1458 C.c.Q. interdit désormais ce genre d’option, du moins entre les parties contractantes elles-mêmes :

1458. Toute personne a le devoir d’honorer les engagements qu’elle a contractés.

1458. Every person has a duty to honour his contractual undertakings.

     Elle est, lorsqu’elle manque à ce devoir, responsable du préjudice, corporel, moral ou matériel, qu’elle cause à son cocontractant et tenue de réparer ce préjudice; ni elle ni le cocontractant ne peuvent alors se soustraire à l’application des règles du régime contractuel de responsabilité pour opter en faveur de règles qui leur seraient plus profitables.

     Where he fails in this duty, he is liable for any bodily, moral or material injury he causes to the other contracting party and is bound to make reparation for the injury; neither he nor the other party may in such a case avoid the rules governing contractual liability by opting for rules that would be more favourable to them.

 

[Soulignements ajoutés]

[189]     Les auteurs Lluelles et Moore (ce dernier est maintenant juge de la Cour supérieure) écrivent que cette « exclusion de l’option est d’ordre public et “s’impose à toutes les parties au contrat” »[228]. Les responsabilités contractuelle et extracontractuelle appartiendraient dorénavant à des silos étanches et l’on ne pourrait recourir à la seconde lorsqu’on a accès à la première. L’emploi du conditionnel s’explique ici non par le fait que la proposition soit contestée, mais simplement parce qu’elle n’a peut-être pas la portée très large que d’aucuns voudraient lui conférer.

[190]     Dans le cadre des recours qui sont l’objet du présent pourvoi, la lecture de l’article 1458 al. 2 C.c.Q. soulève en effet deux questions, que nous aborderons tour à tour : 1° cette disposition s’applique-t-elle au recours intenté après le 1er janvier 1994 sur la base de fautes ou faits survenus avant cette date? 2° s’applique-t-elle au sous-acquéreur d’un bien dangereux (que le danger provienne d’un vice caché du bien ou encore de l’absence ou de l’insuffisance des renseignements relatifs au danger inhérent d’un bien sans défectuosité)?

[191]     L’arrêt Syndicat du garage du Cours Le Royer c. Gagnon répond par la négative à la première de ces questions. Dans cette affaire, l’appelante, en septembre 1994, intente contre le promoteur et l’architecte d’un complexe immobilier une action fondée sur des faits survenus avant l’entrée en vigueur du C.c.Q. Se fondant sur l’article 85 L.a.r.C.c.[229], le juge Brossard, au nom de la Cour, se prononce ainsi[230] :

  Sur le tout, je suis donc d'opinion que l'article 1458 du nouveau Code civil du Québec n'a pas d'application en l'instance et que ce sont les règles de l'ancien droit qui doivent être appliquées aux effets juridiques de la responsabilité civile découlant de la situation juridique des parties créée antérieurement à l'entrée en vigueur du nouveau code.

[192]     La conclusion du juge Brossard étant de portée générale, elle vaut pour le sous-acquéreur d’un produit dangereux, dans tous les cas évoqués plus haut.

[193]     Cela étant, la conclusion précédente de la Cour se trouve confirmée : quoiqu’ils aient intenté leurs recours en 1998 (après l’entrée en vigueur du C.c.Q.), les intimés devaient, vu l’article 85 L.a.r.C.c., s’en remettre au droit antérieur quant aux fautes prétendument commises par les appelantes avant 1994. Bénéficiant à cet égard du droit d’opter, ils pouvaient conséquemment fonder leur demande sur la responsabilité extracontractuelle des appelantes, et ce, même s’ils avaient disposé contre elles d’un recours de nature contractuelle (lequel, conformément à l’article 83 L.a.r.C.c., aurait également été fondé sur le droit antérieur à 1994 quant aux faits survenus à cette époque).

[194]     Qu’en est-il cependant de la portion des recours afférente à la conduite - et donc à la responsabilité - des appelantes à compter du 1er janvier 1994? Pour répondre à cette interrogation, il faut d’abord savoir si les intimés disposaient à cet égard d’un recours contractuel. Ce n’est bien sûr qu’à cette condition qu’entre en jeu l’article 1458 al. 2 C.c.Q. Cela nous amène donc à la seconde des questions posées plus haut : cette disposition s’applique-t-elle au sous-acquéreur d’un bien et rend-elle obligatoire la voie contractuelle dont il disposerait?

[195]     Le sujet divise la doctrine, la jurisprudence, quant à elle, ne tranchant pas clairement et statuant souvent sans traiter de l’article 1458 al. 2 C.c.Q. et de l’interdiction de l’option[231], d’autant que, dans bien des cas, l’issue du litige serait la même peu importe la voie choisie[232].

[196]     Pour bien comprendre la controverse, rappelons d’abord que, depuis l’entrée en vigueur du C.c.Q., le sous-acquéreur jouit, contre le fabricant, de la garantie de qualité prévue par les articles 1726 et suivants C.c.Q., et ce, par deux canaux distincts. D’une part, l’article 1442 C.c.Q., disposition qui consacre, en le généralisant, l’enseignement de l’arrêt Kravitz[233], énonce que :

1442. Les droits des parties à un   contrat sont transmis à leurs ayants cause à titre particulier s’ils constituent l’accessoire d’un bien qui leur est transmis ou s’ils lui sont intimement liés.

1442. The rights of the parties to a contract pass to their successors by particular title if the rights are accessory to the property which passes to them or are closely related to it.

[197]     La garantie de qualité du vendeur est un tel accessoire; elle est de surcroît intimement liée au bien, dont elle assure l’utilité, et elle suit donc ce bien entre les mains du sous-acquéreur.

[198]     D’autre part, le sous-acquéreur bénéficie à l’encontre du fabricant (ainsi que des autres acteurs de la chaîne de distribution d’un bien) du recours direct qui lui échoit en vertu de l’article 1730 C.c.Q. :

1730.  Sont également tenus à la garantie du vendeur, le fabricant, toute personne qui fait la distribution du bien sous son nom ou comme étant son bien et tout fournisseur du bien, notamment le grossiste et l’importateur.

1730.  The manufacturer, any person who distributes the property under his name or as his own, and any supplier of the property, in particular the wholesaler and the importer, are also bound to a seller’s warranty.

[199]     Dans le cas de l’article 1442 C.c.Q., « la garantie légale de qualité, due par le fabricant au premier acquéreur […], est transmise à tout acquéreur subséquent et lui confère un droit contractuel direct contre le fabricant »[234]. Le sous-acquéreur exerce ainsi les droits du premier acheteur. Dans le cas de l’article 1730, il exerce contre l’un ou l’autre des acteurs de la chaîne de distribution, jusqu’au fabricant (vendeur initial), le droit personnel qui lui est dévolu en raison de la vente qu’il a conclue avec son propre vendeur. Plus précisément[235] :

[…] Alors que l’article 1442 prescrit une transmission de droits, l’article 1730 crée une fiction légale, selon l’heureuse formulation de deux auteurs. La première règle est une disposition générale susceptible de s’appliquer au sous-acquéreur et, comme on l’a vu, lui permettant d’invoquer la garantie due par le fabricant au premier acheteur dans la chaîne des ventes successives. Au contraire, l’acheteur qui invoque l’article 1730 n’exerce pas les droits d’un propriétaire antérieur du bien, mais ses propres droits, découlant de son contrat d’achat.

[…] En effet, en vertu de cet article, les droits du premier acquéreur ne sont pas transmis au sous-acquéreur : plutôt, un ou plusieurs débiteurs additionnels viennent s’ajouter au dernier vendeur, comme débiteurs de la garantie due selon la dernière vente.

[Italiques dans l’original; renvois omis]

[200]     Bref, le sous-acquéreur d’un bien affecté d’un vice caché peut exercer contre le fabricant les droits contractuels (cette qualification est généralement acceptée) que lui confèrent les articles 1442 et 1730 C.c.Q. Il le peut a fortiori dans le cas du vice caché dangereux, c’est-à-dire la défectuosité non apparente qui engendre ou constitue un danger.

[201]     Le peut-il également dans le cas d’un bien qui, sans être affligé d’un vice, présente néanmoins un danger, que ce soit par sa nature même (ce qui est le cas de la cigarette) ou en raison des particularités de son maniement?

[202]     Là encore, il y a controverse (elle n’est pas nouvelle[236]) et il faudra ouvrir à ce propos une longue parenthèse.

[203]     Quelques auteurs, en effet, sont d’avis que ce type de manquement, en ce qui concerne le tandem fabricant / sous-acquéreur, relève du régime de responsabilité extracontractuelle établi par les articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q.[237]. Il ne s’agirait de toute façon, dans aucun cas, d’un vice caché (pas plus que d’un défaut caché, sous l’ancien droit)[238]. S’ils ont raison, bien sûr, l’article 1458 al. 2 n’est plus pertinent : il n’y a pas d’option, le seul recours du sous-acquéreur étant extracontractuel.

[204]     D’autres voient au contraire dans le défaut de sécurité lié à l’absence ou à l’insuffisance de l’information ainsi requise l’une des formes du vice caché et donc un objet de la garantie de qualité de l’article 1726 C.c.Q., que le sous-acquéreur peut faire valoir contre le fabricant en vertu des articles 1442 ou 1730 C.c.Q. Selon les tenants de ce point de vue, dont l’auteur Edwards (désormais juge de la Cour du Québec), il n’est pas nécessaire de recourir à cet égard à une théorie fondée sur l’obligation de renseignement, puisque « [l]e bien vendu est vicié au sens de la garantie, car il n’est pas assorti des instructions ou des dénonciations suffisantes à son usage sécuritaire »[239], lequel est partie intégrante de l’usage auquel tout bien est destiné. En ce sens, le déficit de sécurité serait nécessairement inclus dans le déficit d’usage qui définit le vice caché selon l’article 1726 C.c.Q., même si, à proprement parler, le bien n’est affligé d’aucune défectuosité. En quelque sorte, le danger non dévoilé serait le vice. Et si tel est le cas, l’article 1458 al. 2 C.c.Q., selon certains, empêcherait le sous-acquéreur, titulaire d’un recours contre le fabricant par l’effet de l’article 1730 ou celui de l’article 1442 C.c.Q., d’emprunter la voie extracontractuelle des articles 1468 et 1469 C.c.Q.

[205]     Cette dernière proposition est attrayante, mais se trouve réfutée par l’arrêt de la Cour suprême dans ABB Inc. c. Domtar Inc., qui définit plus étroitement le « vice caché », tant au sens de l’article 1522 C.c.B.C. (les faits pertinents s’étant produits avant 1994) que de l’article 1726 C.c.Q.[240]. Les juges LeBel et Deschamps écrivent ainsi que :

47   Le législateur n’a pas expressément défini ce qui constitue un « défaut » ou un « vice ». Le texte de l’art. 1522 C.c.B.C. comporte toutefois certaines précisions utiles. Ainsi, le premier critère qui permet de déterminer si l’on est en présence d’un défaut caché est le déficit d’usage qu’il engendre. La garantie contre les vices cachés vise ainsi à assurer à l’acheteur l’utilité pratique et économique du bien acquis.

48   Il existe trois formes principales de défauts cachés, soit le défaut matériel qui touche un bien en particulier, le défaut fonctionnel qui affecte la conception du bien et le défaut conventionnel dans le cas où l’acheteur a indiqué l’usage particulier qu’il entend faire du bien. Les défauts matériel et fonctionnel s’apprécient en fonction de l’usage normal que font les acheteurs du bien, alors que le défaut conventionnel s’évalue plutôt en fonction de l’usage particulier que l’acheteur a déclaré au vendeur. Dans l’examen de cette classification, il faut toutefois s’arrêter un instant au problème des changements technologiques.

49   Ces changements technologiques représentent une réalité moderne caractérisée par la rapidité avec laquelle les produits sont perfectionnés. Le juge de première instance a souligné avec à-propos que les fabricants révisent constamment la conception technique de leurs produits : [2003] R.J.Q. 2194, par. 161. Avec raison, il s’est mis en garde contre la tendance à condamner un fabricant pour la simple raison qu’une version différente du produit original a été subséquemment mise en marché. La vente d’une version améliorée ou plus performante d’un produit ne rend pas déficiente la version antérieure. L’écart de qualité et la différence dans l’utilisation possible du bien entre ces versions ne sauraient être qualifiés de vice caché. L’élément-clé de l’analyse se retrouve dans le déficit d’usage évalué à la lumière des attentes raisonnables de l’acheteur.

50   Les différentes qualifications du vice peuvent parfois se chevaucher. Ainsi, en l’espèce, Domtar se plaint du fait que les attaches rigides, partie intégrante du surchauffeur, nuisent au fonctionnement normal de la chaudière en ce qu’elles provoquent des fissures et des arrêts imprévisibles. Selon Domtar, le fait qu’elle n’ait pas à s’exposer à des arrêts inopportuns découle de la nature même de l’équipement acheté et de son fonctionnement continu. En ce sens, le défaut dont se plaint Domtar est à la fois fonctionnel et conventionnel. Cependant, quelle que soit la qualification du vice, il doit présenter quatre caractères, tous essentiels à la garantie : il doit être caché, suffisamment grave, existant au moment de la vente et inconnu de l’acheteur.

[206]     Ils ajoutent plus loin que :

107 Le juge de première instance a conclu à une violation de l’obligation de renseignement alors que, pour la Cour d’appel, il s’agissait de garantie contre les vices cachés. Les deux notions se recoupent, mais il est important de les distinguer afin de préciser dans quelles circonstances chaque règle sera mise en œuvre.

108 Alors que la garantie contre les vices cachés est expressément prévue au C.c.B.C. et au C.c.Q., l’obligation de renseignement découle plutôt du principe général de bonne foi (Banque de Montréal c. Bail Ltée, [1992] 2 R.C.S. 554, p. 586; art. 6, 7 et 1375 C.c.Q.) et du principe du consentement libre et éclairé. De plus, l’obligation générale de renseignement a un champ d’application beaucoup plus vaste que la simple dénonciation d’un vice caché. Elle englobe toute information déterminante pour une partie à un contrat, comme l’a souligné le juge Gonthier dans l’arrêt Bail (voir p. 586-587). Ainsi, l’on peut aisément concevoir une situation où le vendeur manquerait à son obligation de renseignement sans qu’il soit question de vice caché.

109 Par ailleurs, dans la mesure où le vendeur manque à son obligation de dénoncer un vice, l’on peut probablement affirmer du même coup qu’il aura aussi violé son obligation générale de renseigner l’acheteur sur un élément déterminant en rapport avec le bien vendu, c’est-à-dire l’existence d’un vice caché. Le présent litige se trouve dans cette dernière situation. Dans la mesure où une partie invoque la garantie du vendeur contre les vices cachés, l’obligation de renseignement se trouve en quelque sorte subsumée dans la grille d’analyse de la responsabilité du vendeur pour vices cachés et le tribunal n’a pas à procéder à une analyse distincte de l’obligation de renseignement du vendeur. C’est pourquoi notre analyse et notre conclusion quant à la responsabilité de C.E. fondée sur la garantie contre les vices cachés suffisent pour statuer sur le présent dossier.

[Soulignements ajoutés]

[207]     Lus en parallèle, ces passages de l’arrêt ABB Inc. indiquent que le danger d’un produit mis en marché sans l’information relative au risque que présente son usage ou les renseignements nécessaires à son utilisation sécuritaire n’est pas un « défaut » au sens de l’article 1522 C.c.B.C. ni un « vice » au sens de l’article 1726 C.c.Q., à moins que ce danger ne résulte d’une défectuosité matérielle (c’est-à-dire un défaut de fabrication, de production ou d’entreposage), d’un défaut fonctionnel (c’est-à-dire un défaut de conception) ou même, on peut l’imaginer, d’un défaut conventionnel (c’est-à-dire impossibilité ou difficulté à se servir du bien à une fin spécifique voulue par l’acheteur et dénoncée au vendeur)[241]. En d’autres mots, le danger issu d’un défaut matériel ou fonctionnel (ou même conventionnel) serait un vice donnant prise à la garantie de qualité et au recours contractuel qui y est associé[242], mais non pas le danger afférent au bien qui n’est affecté d’aucun défaut de cette sorte, l’absence de vice faisant dès lors obstacle à l’enclenchement de la garantie de qualité des articles 1522 et suivants C.c.B.C. ou 1726 et suivants C.c.Q.[243].

[208]     Ainsi que l’écrit la Pre Vézina, dont les propos sont applicables au fabricant[244] :

Il est vrai que la garantie de qualité du vendeur a vocation à s’appliquer dans bon nombre de situations où l’acheteur se trouve victime d’un bien dangereux, puisque le danger que présente le bien est souvent attribuable à un vice que l’acheteur ne pouvait déceler. En d’autres termes, la garantie est applicable chaque fois que le danger résulte de la défectuosité du bien.

La garantie de qualité doit néanmoins être distinguée de l’obligation d’information quant à un bien dangereux lorsque cette obligation vise plutôt la situation où le bien comporte un danger inhérent et non une défectuosité proprement dite.

Exemple

Plusieurs biens présentent un danger inhérent, dissociable de l’usage auquel on les destine, comme le tranchant d’une lame ou la corrosivité d’un solvant.

Lorsque le danger ne constitue pas un vice, la garantie de qualité ne s’applique pas et il faut dès lors se tourner vers l’obligation d’information. En effet, le reproche ne réside alors pas dans le fait pour le vendeur d’avoir fourni un bien qui comportait une défectuosité, mais plutôt dans celui d’avoir omis de signaler le danger inhérent que présente le bien et les moyens de s’en prémunir.

[Soulignements ajoutés]

[209]     Or, si le sous-acquéreur ne dispose pas du droit de poursuivre contractuellement le fabricant en vertu de la garantie de qualité (garantie qui lui vient par le truchement de l’article 1442 ou celui de l’article 1730), l’article 1458 al. 2 C.c.Q. n’est-il pas inapplicable? Sous ce rapport, le seul régime de responsabilité applicable au préjudice découlant du danger engendré par le défaut d’information du fabricant ou du vendeur ne serait-il pas le régime extracontractuel (en l’occurrence celui qu’établissent les articles 1468 et 1469 C.c.Q.)? A priori, on doit répondre à ces deux questions par l’affirmative.

[210]     Avant de conclure ainsi, il faut toutefois considérer une autre possibilité. Se pourrait-il que le danger intrinsèque du bien qui n’est pas affecté d’un vice au sens de l’arrêt ABB Inc. puisse néanmoins donner prise à un recours contractuel, qui serait lié ici aux effets conjugués des articles 1434 et 1442 C.c.Q.? Nous avons déjà posé cette question plus haut, en examinant l’article 1024 C.c.B.C., mais sans avoir à y répondre. Elle se pose toutefois de nouveau ici, en raison de l’article 1434 C.c.Q., qui a succédé à l’article 1024 C.c.B.C. Là-dessus, à l’instar de ce que proposait le Pr Crépeau en 1964, les auteurs Baudouin, Deslauriers et Moore suggèrent en effet ceci[245] :

2-392 - […] Lorsque le défaut de sécurité découle d’un vice de conception ou de fabrication, la garantie de qualité du vendeur s’applique en toute logique dans la mesure où l’utilité du bien en est affectée. Il en va de même, sans trop de difficulté, lorsque le défaut de sécurité découle d’un manque d’information lié à un tel vice caché. La question est plus délicate lorsque le préjudice a été causé par un manque d’information lié au danger inhérent du bien vendu et à son utilisation. Dans un tel cas, il peut être difficile de relier ce défaut de sécurité à l’obligation de qualité du vendeur. Il est alors possible de recourir à l’article 1434 C.c. afin de greffer une obligation implicite d’information et de sécurité au contrat de vente ou d’une autre nature. […]

[Soulignements ajoutés; renvois omis]

[211]     Poussant la réflexion dans ce sens et s’interrogeant sur ce qui constitue l’« accessoire d’un bien » au sens de l’article 1442 C.c.Q., les auteurs Lluelles et Moore ajoutent que[246] :

2309.   Par contre, une incertitude plane encore sur quelques droits personnels. Ainsi, qu’en est-il de l’obligation d’avertissement qu’un vendeur fabricant doit à son acheteur quant aux dangers d’utilisation d’un bien ou quant aux méthodes menant à son utilisation optimale? Les droits personnels générés par cette obligation implicite, fondée sur l’équité (art. 1384), voire sur la bonne foi (art. 1375), ne seraient-ils pas autant indispensables aux biens que ceux qui émanent de la garantie légale des défauts cachés? Une réponse négative serait surprenante. Sous réserve d’une éventuelle « intuitus personae », une solution favorable au sous-acquéreur ne devrait donc pas nous étonner. […]

[Renvois omis]

[212]     La proposition qui ressort de ces remarques peut être formulée comme suit :

-      outre la garantie légale de qualité à laquelle il est tenu en vertu des articles 1726 et suivants C.c.Q., le fabricant, en vertu de l’article 1434 C.c.Q. (renforcé par l’article 1375 C.c.Q.), a l’obligation contractuelle de renseigner et d’avertir l’acheteur du danger afférent au bien non défectueux ou à son maniement;

-      cette obligation constitue l’accessoire du bien et lui est intimement liée, de sorte que le bénéfice en serait transmis au sous-acquéreur en vertu de l’article 1442 C.c.Q.

[213]     En d’autres mots, l’obligation de renseignement incombant au fabricant à l’endroit du bien dangereux mais non défectueux serait une sorte de garantie de sécurité, accessoire qui suivrait le bien entre les mains du sous-acquéreur. Et si tel est le cas, le défaut de sécurité du bien donnerait lieu à un recours contractuel fondé sur l’article 1458 al. 1 C.c.Q., recours qui serait ouvert au sous-acquéreur en raison de l’article 1442 C.c.Q. L’article 1458 al. 2 C.c.Q. priverait alors le sous-acquéreur de la faculté d’intenter action contre le fabricant sur une base extracontractuelle, en l’occurrence celle des articles 1468 et 1469 C.c.Q.

[214]     De l’avis de la Cour, cependant, cette proposition soulève plus de difficultés qu’elle n’en résout et semble ressortir d’une volonté de contractualiser artificiellement ce qui, à première vue, n’est pas contractuel ou, du moins, n’est pas toujours contractuel.

[215]     En effet, comme nous l’avons déjà vu, le devoir de renseignement du fabricant a souvent une dimension précontractuelle, qui ne peut mener qu’à une sanction extracontractuelle[247]. Pensons ici au bien qui, de par sa nature, est dangereux, même lorsqu’il est utilisé de la manière prévue et recommandée par le fabricant. Le médicament, par exemple, administré comme il se doit, peut néanmoins avoir des effets secondaires dont les usagers doivent être prévenus. La cigarette en est un autre exemple : voici un bien qui, lorsqu’on en fait précisément l’usage auquel il est destiné, de la manière qui convient, présente néanmoins un danger pour la santé. Un tel danger doit être dénoncé à l’acheteur avant même l’acquisition du bien, s’agissant d’une information essentielle à la décision de se le procurer[248]. Les informations de ce genre, écrivait le juge Gonthier, déjà cité, « exercent une influence certaine dans les décisions du consommateur relativement à l’achat et à l’usage de ces produits »[249]. Une telle obligation précontractuelle n’est pas du ressort de l’article 1434 C.c.Q. et s’arrime difficilement à l’article 1442, disposition rattachée à l’effet du contrat, alors qu’elle s’accorde naturellement au régime extracontractuel des articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q.

[216]     Bref, le défaut de sécurité qui ne résulte pas d’une défectuosité du bien mais d’un manquement à l’obligation de renseignement du fabricant n’est pas, selon la Cour suprême dans ABB inc. c. Domtar inc., précité, un vice caché au sens des articles 1726 et suivants C.c.Q. et n’enclenche pas la garantie de qualité (que ce soit par le moyen de l’article 1730 ou celui de l’article 1442 C.c.Q.). Par ailleurs, la nature du défaut exigeant en l’espèce une dénonciation précontractuelle, l’article 1434 C.c.Q., associé de nouveau à l’article 1442 C.c.Q., ne s’applique pas davantage. Le sous-acquéreur du bien affligé d’un tel défaut ne peut donc invoquer la responsabilité contractuelle du fabricant et aucune autre voie contractuelle ne s’offre à lui. Cela étant, l’article 1458 al. 2 C.c.Q., même à supposer qu’il vise le sous-acquéreur, est bel et bien inapplicable et ne peut lui interdire de recourir aux règles du régime extracontractuel.

[217]     Précisons enfin que l’article 1458 al. 2 C.c.Q. n’a pas d’application aux recours prévus par la L.p.c., qui s’inscrivent dans un cadre complètement autonome (et d’ordre public)[250]. L’article 270 L.p.c.[251] ne laisse aucun doute à ce sujet :

270.   Les dispositions de la présente loi s’ajoutent à toute disposition d’une autre loi qui accorde un droit ou un recours au consommateur.

270.   The provisions of this Act are in addition to any provision of another Act granting a right or a recourse to a consumer.

[218]     Le consommateur peut donc asseoir son action, à son choix, sur cette seule loi ou encore, en même temps, sur le C.c.B.C. ou le C.c.Q. Cette forme de cumul est permise, même si le demandeur ne peut pas cumuler, cela va sans dire, les dommages compensatoires associés à son préjudice[252]. Il n’y a donc rien à redire au fait que les intimés aient fondé leurs recours sur les articles 219, 228 et 272 L.p.c. (tout comme ils auraient pu invoquer l’article 53 L.p.c., ce dont il sera question plus bas).

[219]     La même chose est vraie du recours à la Charte.

[220]     Bref, au terme de ce long aparté, la Cour conclut que les intimés pouvaient valablement fonder leur recours sur la responsabilité extracontractuelle des appelantes, tout comme ils pouvaient invoquer la Charte et la L.p.c. Le juge n’a pas erré en retenant ce cadre juridique.

C. Responsabilité civile du fabricant qui met en marché un produit dangereux : régimes généraux

[221]     Au vu des prétentions des parties, de la preuve et de ses constats factuels, le juge a-t-il erré dans l’application des règles afférentes à la responsabilité des appelantes en vertu du C.c.B.C., du C.c.Q., de la L.p.c. et de la Charte? On sait ce qu’il reproche en définitive aux appelantes : 1° en tant que fabricantes d’un produit intrinsèquement nocif, elles ont délibérément manqué au devoir de renseigner leur clientèle (existante et potentielle) sur les dangers et les risques associés à la consommation de cigarettes et 2° elles ont par ailleurs tout aussi délibérément orchestré et mené pendant des décennies, sur tous les fronts, une campagne de désinformation à ce propos. On sait aussi qu’à son avis, il y a dans cette conduite matière à responsabilité civile en vertu des articles 1053 C.c.B.C. et 1457 C.c.Q., de l’article 1468 C.c.Q., des articles 219, 228 et 272 L.p.c. ainsi que des articles 1 et 49 de la Charte. Qu’en est-il? Si l’on examine les choses sous l’angle de l’article 53 L.p.c., les mêmes conclusions sont-elles justifiées?

[222]     Avant d’aborder ces questions, il convient cependant de présenter de manière plus détaillée le traitement juridique que le juge de première instance a accordé aux différentes questions en litige.

i. Rappel du jugement entrepris, au chapitre de la responsabilité

[223]     On rappellera en guise de préliminaire que nulle part le juge ne conclut que les cigarettes fabriquées par les appelantes étaient affectées d’un vice, c’est-à-dire d’un défaut de conception ou de fabrication, que ce soit au sens de l’article 1469 C.c.Q. ou au sens des articles 1522 C.c.B.C. ou 1726 C.c.Q. (et la même chose est vraie au sens de l’article 53 L.p.c.). Le juge n’a par ailleurs pas vu dans le danger inhérent à la consommation de la cigarette un défaut de conception ou de fabrication, au sens de ces mêmes dispositions, ni la conséquence d’un tel défaut. Certes, il n’examine pas explicitement la question, qui n’a pas été plaidée devant lui, mais rien ne laisse entendre que tel aurait pu être le cas.

[224]     Car si les cigarettes sont dangereuses, et c’est bien ce qui ressort de la preuve et du jugement, ce n’est en effet pas parce qu’elles sont défectueuses (ou qu’elles ont été mal conservées, autre cas de figure envisagé par l’article 1469 C.c.Q. et, implicitement, les articles 1522 C.c.B.C. ou 1726 C.c.Q.), ni parce qu’elles ne répondent pas à l’usage qu’on en attend. À quoi sert une cigarette? À fumer, essentiellement, a répondu l’un des avocats des appelantes[253], et cette réponse sobre, mais juste, montre bien que l’on n’est pas ici dans le domaine du déficit d’usage associé au vice d’un bien, notion qui, on l’a vu, a un sens précis. Une cigarette parfaite n’en est pas moins nocive : le problème, tel qu’en l’espèce, tient à l’information relative à cette nocivité.

[225]     Or, là-dessus, le juge conclut d’abord que, dans la mesure où aucune loi n’en interdit la vente ou la distribution, la commercialisation et le marchandisage d’un produit intrinsèquement dangereux pour la santé ne sont ordinairement pas des fautes[254] (que ce soit au sens du C.c.B.C., du C.c.Q., de la Charte ou de la L.p.c.). Il rejette donc la proposition selon laquelle la seule mise en marché d’un tel produit ou le seul fait d’en promouvoir la consommation sont des actes intrinsèquement fautifs, qui suffisent à engendrer la responsabilité civile en cas de préjudice.

[226]     Les intimés ne reviennent pas là-dessus en appel et l’eussent-ils fait que, dans les circonstances, la Cour, disons-le immédiatement, ne réformerait pas les conclusions du juge de première instance sur ce point.

[227]     L’on ne peut sans doute pas exclure totalement que la commercialisation d’un bien intrinsèquement dangereux[255] dont la distribution n’est cependant pas prohibée par l’État puisse, en elle-même, constituer une faute susceptible d’engendrer la responsabilité civile d’un fabricant, et ce, sans égard à la transparence et à l’ampleur de l’information fournie par celui-ci[256]. L’on ne peut pour autant affirmer que la distribution d’un tel bien est immanquablement fautive.

[228]     Il est vrai que, dans Alliance Assurance Co. c. Dom. Electric, le juge Pigeon, parle du « devoir que l’on reconnaît au manufacturier de ne pas mettre de telles choses sur le marché »[257], devoir « indépendant de son obligation contractuelle de vendeur »[258]. Vu le contexte de cet arrêt, il n’est toutefois pas certain qu’on ait voulu signifier par là que la mise en marché d’un produit dangereux est une faute en soi, à laquelle ne pourrait remédier une information adéquate. Il est vrai également que, dans une affaire issue de la Colombie-Britannique, le juge Sopinka[259], comparant la responsabilité du médecin qui prescrit, utilise ou administre un produit dangereux (en l’espèce une substance biologique) avec celle du fabricant qui l’a mis sur le marché, lance lapidairement que[260] :

95   […] le médecin ne peut rien faire de plus pour s'assurer que ces produits sont sans danger que de faire preuve de la prudence raisonnable requise du professionnel qui doit veiller à ce que la substance biologique soit exempte de virus. À l'opposé, dans le monde du commerce, c'est le fabricant qui décide de quoi ses produits seront composés. S'il ne peut fabriquer des produits sûrs, il doit les retirer du marché. […]

[Soulignement ajouté]

[229]     Cela sous-entend-il que le fabricant qui met et laisse de tels produits sur le marché, commet, ce faisant, une faute de nature à engager sa responsabilité? L’inférence serait audacieuse dans la mesure où le problème, dans cette affaire, tenait en bonne partie aux lacunes de l’information dispensée par le fabricant. Le juge Sopinka poursuit d’ailleurs en soulignant que certains produits potentiellement dangereux - et il en veut pour exemple le sang - présentent parfois, en contrepartie, des avantages tels qu’on ne peut en considérer l’abandon, à moins de risques excessifs[261] (risques que « la patiente à le droit de peser »[262], ce qui implique évidemment qu’elle en soit informée).

[230]     En fin de compte, si l’on peut envisager, sur le plan théorique, que la commercialisation d’un bien dangereux dont l’État n’interdit pas la mise en marché puisse constituer une faute même lorsque le fabricant fournit toute l’information requise, l’on doit reconnaître du même souffle que cela relèvera en pratique de l’exception.

[231]     Les biens dangereux[263] en libre circulation abondent, en effet, et nombre d’entre eux sont même d’usage très courant[264]. Ils sont fréquemment utiles, voire indispensables les dangers qu’ils présentent allant du moindre au grave. Sauf à mettre en péril des pans entiers de l’industrie et du commerce, on imagine donc assez mal de trouver une faute dans le seul fait, en soi, de fabriquer pareils biens et de les mettre en marché, c’est-à-dire d’y voir, au sens des articles 1053 C.c.B.C. ou 1457 C.c.Q., une contravention à l’obligation générale incombant à chacun de ne pas nuire à autrui, par le « manquement à un devoir préexistant ou la violation d’une norme de conduite »[265].

[232]     Néanmoins, certains pourraient être tentés de conclure, peut-être, à l’existence d’une faute dans le cas de biens ayant peu ou pas d’utilité, ne procurant aucun agrément particulier et présentant des risques démesurés associés à des dangers importants (les mêmes pourraient penser que la cigarette est l’exemple type d’un tel bien). Il y a cependant dans cet énoncé des éléments d’une subjectivité si grande qu’elle appelle forcément un examen d’espèce. Ce ne peut pas être là une règle générale. D’ailleurs, en l’espèce justement, l’histoire de la consommation du tabac au cours des siècles, de sa pénétration dans les mœurs et de sa graduelle disgrâce, ainsi que les péripéties de la période visée (1950-1998), incluant une implication gouvernementale active[266], font en sorte qu’il serait périlleux de conclure que le fait même d’avoir mis et de mettre encore sur le marché des produits du tabac (et plus exactement des cigarettes) constitue une faute.

[233]     C’est plutôt dans le devoir d’information incombant aux concepteurs, fabricants, vendeurs, distributeurs ou autres acteurs de la chaîne de distribution, ainsi que dans son corollaire, la connaissance de l’usager, que le droit voit habituellement la façon de gérer le risque afférent aux biens intrinsèquement dangereux et de régler la responsabilité civile de ceux et celles qui les mettent en marché (lorsque cela n’est pas interdit par l’État). Comme l’écrit justement le juge de première instance, auquel il faut maintenant revenir :

[482]    To start, the Court held above that the Companies manufactured, marketed and sold a product that was dangerous and harmful to the health of the Members. As noted, that is not, in itself, a fault or, by extension, an unlawful interference. That would depend both on the information in the users' possession about the dangers inherent to smoking and on the efforts of the Companies to warn their customers about the risk of the Diseases or of dependence, which would include efforts to “disinform” them.

[234]     Quant à la question de savoir s’il peut être fautif de s’adonner à la publicité (quelle qu’en soit la forme, incluant l’étiquetage) et au marchandisage d’un bien dangereux, la réponse, là encore, dépend entièrement des circonstances. Certes, on ne s’attend pas à ce que le fabricant dénigre son propre produit, mais la publicité qu’on en fait respecte-t-elle les normes gouvernementales applicables (s’il en est) et, dans l’affirmative, cela suffit-il? À quel auditoire cette publicité s’adresse-t-elle? S’accompagne-t-elle ou non d’une information adéquate? Est-elle, au contraire, trompeuse? C’est, en l’occurrence, le nœud du litige et c’est bien là ce qui, en définitive, se trouve au cœur de l’analyse du juge : « portraying smoking in a positive light » n’est peut-être pas, en soi, une faute[267], mais le faire à la manière des appelantes en serait une.

[235]     Car si la mise en marché d’un produit dangereux et la réclame qui l’accompagne ne peuvent pas, en tant que telles, être considérées comme des fautes, selon le juge, il en va autrement, décide-t-il, du fait de ne pas dévoiler les risques très importants associés à la consommation d’un tel produit, risques que les appelantes connaissaient (et devaient d’ailleurs connaître). Il y a là manquement à l’obligation de renseignement incombant au fabricant tant en vertu des articles 1468 et 1469 C.c.Q. qu’en vertu des règles prétoriennes en vigueur avant 1994.

[236]     Mais il y a plus. Selon le juge, les appelantes n’ont pas seulement manqué à leur obligation de renseignement. Elles ont aussi commis une faute caractérisée au sens des articles 1053 C.c.B.C. et 1457 C.c.Q. en véhiculant par divers moyens une information délibérément trompeuse sur leurs produits et en agissant de manière concertée (le juge parle ici de conspiration et de collusion) afin de cacher la nature et la mesure véritables des risques et dangers inhérents à l’usage de la cigarette ou afin d’en brouiller la perception et la compréhension (notamment par le sapement systématique des efforts gouvernementaux, scientifiques et autres à ce sujet).

[237]     Ce même comportement, tranche le juge, attente également au droit à la vie, à la sûreté et à l’intégrité des membres des deux groupes, contrairement à l’article 1 de la Charte[268], d’où l’application de l’article 49, y compris au chapitre des dommages punitifs, cette atteinte étant illicite et, de surcroît, intentionnelle. Enfin, en agissant ainsi, les appelantes ont enfreint les articles 219 et 228 L.p.c., enclenchant l’application de l’article 272 de cette même loi[269].

[238]     Par ailleurs, comme on l’a vu également, le juge ne trouve pas de faute ou de manquement dans l’attitude des appelantes à l’égard du phénomène de la compensation précédemment décrit[270], vu le rôle prédominant joué par le gouvernement dans la promotion des cigarettes à teneur réduite en nicotine et en goudron ainsi que dans la diffusion de l’information s’y rattachant, mais vu aussi l’état des connaissances à l’époque (ce qui enclencherait à cet égard le moyen de défense prévu par le second alinéa de l’article 1473 C.c.Q.)[271]. Dans la foulée, il écarte l’argument selon lequel l’utilisation des qualificatifs « léger / light », « douce / mild », « faible teneur en goudron / low tar », « faible teneur en nicotine / low nicotine » et autres du genre sur les paquets de cigarettes (ou dans la publicité) aurait été fautive[272] et rejette du coup le même argument au regard du paragraphe 220a) L.p.c.[273]. D’autres chefs de faute sont écartés, qu’il n’est pas besoin d’énumérer ici.

[239]     En somme, selon le juge de première instance, la faute des appelantes réside dans le fait d’avoir continûment failli à l’obligation de renseignement qui leur incombait, à titre de fabricant d’un produit intrinsèquement dangereux (sans être pourtant défectueux), manquement qui est du ressort des articles 1468 et 1469 C.c.Q. et du droit antérieur correspondant, sur la base de l’article 1053 C.c.B.C. Mais leur faute n’est pas que celle-là. Elles ont aussi, au moyen de stratégies habiles et concertées, propagé une information captieuse et spécieuse au sujet de la cigarette, trompant ainsi intentionnellement les usagers et le public en général, ce qui constitue une faute au sens des articles 1053 C.c.B.C. et 1457 C.c.Q., faute distincte de la précédente et qui s’y ajoute, tout en contrevenant aux articles 1 et 49 de la Charte ainsi qu’aux articles 219 et 228 L.p.c.

[240]     Outre ces fautes, le juge constate également l’existence d’un préjudice chez les membres des deux groupes : M. Blais et les autres membres de son groupe ont développé un cancer du poumon ou de la gorge ou encore de l’emphysème (et plusieurs en sont morts depuis l’institution du recours), préjudice corporel qui engendre un indissociable préjudice moral; Mme Létourneau et les autres membres de son groupe sont dépendants de la cigarette, toxicomanie dont ils ne réussissent pas à se défaire (à l’instar d’ailleurs d’une bonne partie des membres du groupe Blais), ce qui entraîne, là encore, un préjudice moral.

[241]     Le juge s’attaque enfin à la question de la causalité entre les fautes des appelantes et le préjudice des membres des groupes Blais et Létourneau. Considérant ce qu’il qualifie de « multi-link chain involving several intermediate steps »[274], il conclut d’une manière qu’on pourrait résumer ainsi en ce qui concerne les membres du groupe Blais : les fautes des appelantes sont la cause de la consommation de cigarettes par ces personnes[275] (ou, du moins, en sont une cause directe et significative, même si ce n’était pas la seule), cigarettes dont l’usage, au delà d’une certaine quantité[276], est lui-même la cause, médicalement parlant, des maladies qui affectent chaque membre[277] et qui constituent un préjudice corporel auquel est intimement lié un important préjudice moral (douleurs et souffrances morales et physiques, perte d’expectative de vie, perte de qualité de vie, inquiétudes, troubles et inconvénients reliés tant aux maladies qu’à leur traitement[278]). Les fautes des appelantes peuvent donc être tenues pour avoir causé ce préjudice moral et cette causalité (causalité par transitivité, pourrait-on dire[279]) est suffisamment directe pour engager leur responsabilité civile.

[242]     Le juge recourt à un raisonnement du même genre en ce qui concerne le groupe Létourneau : les fautes des appelantes sont la cause de la consommation de cigarettes par les membres de ce groupe[280] et du tabagisme qui en est résulté chez chacun d’entre eux[281] (ou, du moins, elles en sont une cause directe et significative, même si ce n’était pas la seule), tabagisme qui est, en soi, un préjudice corporel (de nature physico-psychologique) auquel est intimement lié un important préjudice moral (crainte de contracter une maladie mortelle, expectative de vie réduite, réprobation sociale, perte d’estime de soi, humiliation[282]). La causalité entre les fautes des appelantes et le préjudice des membres du groupe Létourneau se trouve ainsi établie.

[243]     Il faut souligner qu’en statuant ainsi, le juge rejette deux des arguments principaux des appelantes au chapitre de la causalité, à savoir :

1°   l’argument relatif à l’absence d’une preuve prépondérante de causalité médicale : si l’on peut, scientifiquement parlant, faire le lien entre, d’une part, la consommation de cigarettes et, d’autre part, le cancer du poumon ou de la gorge, l’emphysème et, plus généralement, le tabagisme, l’on n’aurait cependant pas établi cette causalité médicale sur le plan individuel, à l’égard de chaque membre, ce qui serait indispensable. Autrement dit, même si l’on pouvait dire que, statistiquement parlant, la cigarette est la principale cause de l’une ou l’autre de ces maladies, la preuve ne démontrerait aucunement que chacun des membres du groupe Blais ou chacun des membres du groupe Létourneau doit sa pathologie personnelle à sa consommation de cigarettes, directement.

2°   l’argument relatif à l’absence d’une preuve prépondérante de causalité comportementale : la preuve n’aurait pas été faite de ce que, si ce n’avait été des fautes des appelantes, les membres des groupes n’auraient pas commencé ou continué de fumer. Maints facteurs peuvent expliquer ces décisions, facteurs qui varient selon les individus, et rien ne permettrait de conclure de façon prépondérante que chacun a fumé en raison des fautes reprochées aux appelantes.

[244]     En ce qui concerne le groupe Blais, le juge écarte la première de ces prétentions en se fondant, d’une part, sur l’enseignement de la Cour suprême dans Québec (Curateur public) c. Syndicat national des employés de l’hôpital St-Ferdinand[283] et, d’autre part, sur l’article 15 de la L.r.s.s.d.i.t. Selon le juge, cette disposition est applicable à l’espèce en vertu des articles 24 et 25 L.r.s.s.d.i.t. et elle lui permet de conclure à une causalité médicale individuelle sur la foi d’une preuve épidémiologique[284]. Or, tranche-t-il, cette preuve a été faite[285], selon le standard de la prépondérance établi par l’article 2804 C.c.Q.[286] : « The Court finds that each of the Diseases in the Blais Class was caused by smoking at least 12 pack years before November 20, 1998 […] »[287].

[245]     En ce qui concerne le groupe Létourneau, le juge rejette la prétention des appelantes au sujet de la causalité médicale, la dépendance au tabac ne pouvant, comme il le souligne, résulter d’un facteur autre que la consommation de ce produit[288].

[246]     Quant à la causalité comportementale, elle s’infère, conclut le juge, d’une série de faits qui établissent, par présomption au sens de l’article 2849 C.c.Q., le lien direct entre les fautes des appelantes et la consommation de chacun des membres des deux groupes (qu’il s’agisse de commencer à fumer ou de ne pas cesser de le faire). Les appelantes n’ont pas réussi à repousser cette présomption. Certes, écrit-il, d’autres facteurs peuvent avoir joué leur rôle dans ces décisions (« peer pressure, parental example, the desire to appear “cool”, the desire to rebel or to live dangerously, etc. »[289]), mais, en définitive :

[807]    In spite of those, this conclusion is enough to establish a presumption of fact to the effect that the Companies' faults were indeed one of the factors that caused the Blais Members to smoke. This, however, does not automatically sink the Companies' ship. It merely causes, if not a total shift of the burden of proof, at least an unfavourable inference at the Companies' expense.

[808]    The Companies were entitled to rebut that inference, a task entrusted in large part to Professors Viscusi and Young. We have examined their evidence in detail in section II.D.5 of the present judgment and we see nothing there, or in any other part of the proof, that could be said to rebut the presumption sought.

[809]    Consequently, the question posed is answered in the affirmative: the Blais Members' smoking was caused by a fault of the Companies.

VI.f.    was the létourneau members' smoking caused by a fault of the companies?

[810]    Much of what we said in the previous section will apply here. The only additional issue to look at is whether the presumption applies equally to the Létourneau Class Members.

(…)

[813]    The first point is rebutted on the basis of the same presumption we accepted with respect to the Blais Class in the preceding section, i.e., that the Companies' faults were indeed one of the factors that caused the Members to smoke. Our conclusions in that regard apply equally here.

[814]    As for the second, sufficient proof that each Class Member is tobacco dependent flows from the redefinition of the Létourneau Class in section VI.D above. Dr. Negrete opined that 95% of daily smokers are nicotine dependent and the new Class definition is constructed so as to encompass them. This makes it probable that each Member of the Létourneau Class is dependent.

(…)

[817]    Consequently, the question posed is answered in the affirmative: the Létourneau Members' smoking was caused by a fault of the Companies.

[Caractères gras dans l’original]

[247]     En somme, décide le juge, les fautes des appelantes ne sont sans doute pas la seule cause de l’usage du tabac par les membres du groupe Blais, mais il s’agit néanmoins d’une cause déterminante. Il en va de même chez les membres du groupe Létourneau.

[248]     A priori, donc, la faute, le préjudice et le lien causal entre la première et le second ayant été établis, la responsabilité des appelantes à l’égard des membres des deux groupes s’ensuit, et ce, qu’il s’agisse de leur responsabilité de droit commun (article 1053 C.c.B.C.; 1457, 1468 C.c.Q.) ou de celle qui leur échoit en vertu des articles 1 et 49 de la Charte ou des articles 219, 228 et 272 L.p.c.

[249]     Les appelantes pourraient-elles s’exonérer de cette responsabilité en raison de la connaissance que les usagers, informés par d’autres voies, auraient eue des risques et des dangers associés à la cigarette? Le juge répond à cette question par la négative. Ce n’est qu’au 1er janvier 1980, tranche-t-il, qu’est devenu notoire - et donc présumé connu de tous - le fait que le tabac cause diverses maladies mortelles, dont le cancer du poumon et de la gorge, ainsi que l’emphysème. Quant à la dépendance, ce n’est qu’au 1er mars 1996, 18 mois après qu’on ait commencé à apposer des mentions en ce sens sur les paquets de cigarettes, qu’est pareillement devenu notoire l’effet toxicomanogène de la cigarette. Antérieurement à ces dates respectives de notoriété (« knowledge dates »), les informations relatives à la toxicité du tabac étaient insuffisantes pour qu’on puisse parler d’une véritable connaissance du danger et du risque chez les usagers.

[250]     Enfin, tenant compte des dates de notoriété établies en 1980 (maladies) et 1996 (dépendance), le juge attribue à une fraction des membres une part de la responsabilité du préjudice subi, à hauteur de 20 %. À son avis, il y a en effet dans le comportement des personnes qui ont commencé à fumer en 1976 ou en 1992 ou après (la période de développement de la dépendance étant fixée à quatre ans[290]) et qui n’ont pas cessé de le faire en 1980 ou en 1996, quand ils le pouvaient encore, une acceptation du risque et donc une faute contributive[291]. Cela se traduit, dans le cas de certains des membres du groupe Blais, par une diminution correspondante de l’indemnité destinée à compenser les dommages moraux de chacun[292]. Dans celui des membres du groupe Létourneau, seuls des dommages punitifs étant attribués, cette faute contributive n’a pas d’impact et n’amoindrit pas la condamnation, « given the continuing faults of the Companies and the fact that awards of this type are not based on the victim’s conduct »[293].

[251]     Y avait-il lieu de conclure à l’existence d’une telle faute contributive et, conséquemment, à un partage de la responsabilité? On pourrait n’être pas d’accord (et la Cour reviendra sur le sujet), mais il convient de signaler de nouveau que les intimés, dans le cadre de leur appel incident, ne s’en prennent pas à cette conclusion ni à ses conséquences sur les membres du groupe Blais. De leur côté, les appelantes ne contestent pas non plus cette détermination ni le partage qui s’ensuit, du moins pas sous cet angle, puisqu’elles font plutôt valoir que, même fautives, elles auraient dû être exonérées de toute responsabilité à compter des dates de notoriété fixées par le juge, et même plus tôt[294].

ii. Remarques générales sur les règles de la responsabilité

[252]     Malgré le résumé ci-dessus, on doit concéder d’emblée qu’il est parfois difficile de distinguer, dans le jugement de première instance, ce qui relève du régime général de la responsabilité civile, régi par les articles 1053 C.c.B.C. et 1457 C.c.Q., de ce qui découle du régime spécifique des articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q., des règles prétoriennes antérieures ou encore des dispositions de la L.p.c. ou même de la Charte. C’est une difficulté qu’accroît la dimension chronologique de l’affaire et la mouvance du droit pendant cette période (encore que cette mouvance ait été unidirectionnelle, par l’extension et le renforcement des règles de la responsabilité du fabricant). Mais si l’on peut, de ce point de vue, reprocher au texte une certaine confusion des genres, et même certaines erreurs, il demeure néanmoins qu’il n’y a pas, ici, matière à intervention, et rien qui aille au-delà de la rectification, une rectification qui n’atteint pas les conclusions principales du jugement ni son dispositif.

[253]     Sera examiné dans un premier temps ce qui se rapporte au droit commun, puis, dans un second, à la L.p.c. et, enfin, à la Charte.

[254]     Précisons que les pages qui suivent parleront généralement du devoir ou de l’obligation de renseignement ou d’information pour désigner le devoir ou l’obligation qui incombe au fabricant d’avertir l’acheteur ou l’usager du danger inhérent au bien ou du danger que peut engendrer un usage incorrect de celui-ci. Certains ont déjà critiqué cette terminologie, en faisant valoir que le fabricant n’est pas tenu que d’avertir du danger, mais qu’il doit plus généralement informer l’acheteur ou l’usager des caractéristiques et du mode d’emploi du bien, même lorsque celui-ci ne présente aucun danger particulier[295]. Ce seraient là les deux volets de l’obligation de renseignement[296], « qui n’en demeurent pas moins fort étroitement liés »[297]. En effet[298] :

Le rapport entre les deux aspects du devoir général de renseignement ne saurait faire de doute. En effet, dans la mesure où telle machine recèle des dangers éventuels, ceux-ci ne deviendront actuels que par suite d’une utilisation inadéquate du bien. Si le mode d’emploi fourni s’avère correct et complet, et les avertissements adéquats, l’acheteur n’a pas à craindre ces dangers qu’on qualifie de potentiels. Ces derniers ne deviennent redoutables que dans le cas où les instructions se révèlent erronées ou insuffisantes. La manifestation du danger apparaît donc comme la conséquence d’un mauvais mode d’emploi, celui-ci étant la cause de celui-ci. […]

[255]     Pour cette raison, les présents motifs emploieront le terme devoir ou obligation de renseignement ou de renseigner (ou d’information ou d’informer) pour désigner l’obligation qui incombe au fabricant de prévenir les usagers du danger que présente le bien ou son utilisation et des moyens d’en éviter la matérialisation, ce qui correspond d’ailleurs au cadre factuel de l’affaire. Occasionnellement, les termes devoir ou obligation d’avertir ou d’avertissement seront utilisés dans le même sens.

[256]     Par ailleurs, nous avons déjà plusieurs fois défini le bien dangereux comme celui qui, sans être affecté d’un vice, présente un danger par sa nature même ou par l’utilisation qui en est faite. Là encore, la distinction entre ces deux situations est parfois fine ou évasive. Ainsi, la scie circulaire et les explosifs sont-ils dangereux par leur nature même ou ne le deviennent-ils qu’en raison d’un maniement incorrect? Sans doute existe-t-il une différence entre le bien qui présente un danger même lorsqu’on l’utilise de la façon recommandée par le fabricant, dans le respect scrupuleux de son mode d’emploi, et le bien dont le danger résulte d’un usage maladroit ou inapproprié[299]. Dans chaque cas cependant, on parle d’un bien dangereux et c’est en ce sens que, sauf indication contraire, ce terme sera employé.

iii.   Obligation de renseignement et responsabilité civile du fabricant : article 1053 C.c.B.C.; articles 1457, 1468, 1469 et 1473 C.c.Q.

[257]     Que ce soit en vertu du C.c.B.C. ou du C.c.Q., le principe est fermement établi et personne ne le conteste ici : une double obligation de sécurité incombe au fabricant envers les usagers (même potentiels) du bien meuble qu’il met en marché. Premièrement, le fabricant doit faire en sorte que le bien en question ne soit pas affecté d’une quelconque défectuosité ou avarie génératrice d’un danger (c’est-à-dire d’un « vice dangereux ») et, si c’est le cas, il doit en prévenir les usagers, son défaut de ce faire pouvant être sanctionné contractuellement[300] ou extracontractuellement[301], selon les circonstances. Deuxièmement, même dans le cas où le bien n’est affligé d’aucun vice, le fabricant doit renseigner l’usager sur le danger qui y est inhérent et la manière de s’en protéger ou d’y remédier. S’il manque à ce devoir, il sera en principe responsable, extracontractuellement, du dommage découlant de la matérialisation du danger et tenu de réparer le préjudice causé à l’usager.

[258]     Comme on le sait, la présente affaire porte sur le second volet de cette obligation de sécurité et touche le devoir de renseignement afférent au bien qui, sans être défectueux ou autrement altéré, c’est-à-dire affecté d’un vice, est néanmoins dangereux. L’analyse qui en sera faite se divise en deux sections, l’une qui concerne l’application des dispositions du C.c.B.C. (art. 1053) et du C.c.Q. (art. 1457, 1468, 1469 et 1473 ), l’autre qui se rapporte à l’article 53 L.p.c.

a.   Portrait général de l’obligation de renseignement du fabricant selon le C.c.B.C. ou le C.c.Q.

[259]     Brossons d’abord le portrait général de l’obligation de renseignement que le droit impose au fabricant ainsi que les balises de la responsabilité extracontractuelle qui lui échoit en cas de manquement. Certains aspects particuliers de ce régime seront par la suite examinés en détail.

[260]     Voici le texte des dispositions législatives pertinentes :

C.c.B.C.

 

1053. Toute personne capable de distinguer le bien du mal, est responsable du dommage causé par sa faute à autrui, soit par son fait, soit par imprudence, négligence ou inhabileté.

1053. Every person capable of discerning right from wrong is responsible for the danger caused by his fault to another, whether by positive act, imprudence, neglect or want of skill.

Code civil du Québec

 

1457. Toute personne a le devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s’imposent à elle, de manière à ne pas causer de préjudice à autrui.

1457. Every person has a duty to abide by the rules of conduct incumbent on him, according to the circumstances, usage or law, so as not to cause injury to another.

     Elle est, lorsqu’elle est douée de raison et qu’elle manque à ce devoir, responsable du préjudice qu’elle cause par cette faute à autrui et tenue de réparer ce préjudice, qu’il soit corporel, moral ou matériel.

     Where he is endowed with reason and fails in this duty, he is liable for any injury he causes to another by such fault and is bound to make reparation for the injury, whether it be bodily, moral or material in nature.

     Elle est aussi tenue, en certains cas, de réparer le préjudice causé à autrui par le fait ou la faute d’une autre personne ou par le fait des biens qu’elle a sous sa garde.

     He is also bound, in certain cases, to make reparation for injury caused to another by the act, omission or fault of another person or by the act of things in his custody.

1468. Le fabricant d’un bien meuble, même si ce bien est incorporé à un immeuble ou y est placé pour le service ou l’exploitation de celui-ci, est tenu de réparer le préjudice causé à un tiers par le défaut de sécurité du bien.

1468. The manufacturer of a movable thing is bound to make reparation for injury caused to a third person by reason of a safety defect in the thing, even if it is incorporated with or placed in an immovable for the service or operation of the immovable.

     Il en est de même pour la personne qui fait la distribution du bien sous son nom ou comme étant son bien et pour tout fournisseur du bien, qu’il soit grossiste ou détaillant, ou qu’il soit ou non l’importateur du bien.

     The same rule applies to a person who distributes the thing under his name or as his own and to any supplier of the thing, whether a wholesaler or a retailer and whether or not he imported the thing.

1469. Il y a défaut de sécurité du bien lorsque, compte tenu de toutes les circonstances, le bien n’offre pas la sécurité à laquelle on est normalement en droit de s’attendre, notamment en raison d’un vice de conception ou de fabrication du bien, d’une mauvaise conservation ou présentation du bien ou, encore, de l’absence d’indications suffisantes quant aux risques et dangers qu’il comporte ou quant aux moyens de s’en prémunir.

1469. A thing has a safety defect where, having regard to all the circumstances, it does not afford the safety which a person is normally entitled to expect, particularly by reason of a defect in design or manufacture, poor preservation or presentation, or the lack of sufficient indications as to the risks and dangers it involves or as to the means to avoid them.

1473. Le fabricant, distributeur ou fournisseur d’un bien meuble n’est pas tenu de réparer le préjudice causé par le défaut de sécurité de ce bien s’il prouve que la victime connaissait ou était en mesure de connaître le défaut du bien, ou qu’elle pouvait prévoir le préjudice.

1473. The manufacturer, distributor or supplier of a movable thing is not bound to make reparation for injury caused by a safety defect in the thing if he proves that the victim knew or could have known of the defect, or could have foreseen the injury.

     Il n’est pas tenu, non plus, de réparer le préjudice s’il prouve que le défaut ne pouvait être connu, compte tenu de l’état des connaissances, au moment où il a fabriqué, distribué ou fourni le bien et qu’il n’a pas été négligent dans son devoir d’information lorsqu’il a eu connaissance de l’existence de ce défaut.

     Nor is he bound to make reparation if he proves that, according to the state of knowledge at the time that he manufactured, distributed or supplied the thing, the existence of the defect could not have been known, and that he was not neglectful of his duty to provide information when he became aware of the defect.

[261]     Bien avant l’entrée en vigueur du C.c.Q., les tribunaux, sur le fondement de l’article 1053 C.c.B.C. et de l’obligation générale de ne pas nuire à autrui, avaient graduellement imposé au fabricant l’obligation de renseigner les usagers sur le danger afférent au bien qu’il produit et met en marché, et ce, d’une manière qui leur permet non seulement de connaître ce danger, mais de s’en protéger. Le manquement du fabricant à cette obligation était de nature à entraîner sa responsabilité extracontractuelle envers l’utilisateur victime d’un préjudice lié au danger en question.

[262]     L’affaire était si bien établie qu’en 1992, la Cour suprême, sous la plume du juge Gonthier, pouvait affirmer que « [l]’obligation de renseignement est maintenant bien implantée en droit québécois », le domaine de la responsabilité du fabricant étant « probablement le secteur où cette obligation est la plus développée », comme en font foi, précise-t-il, « plusieurs décisions de cette Cour »[302], dont l’arrêt Ross c. Dunstall[303], prononcé en 1921.

[263]     La situation n’a pas changé avec l’entrée en vigueur du C.c.Q., dont les articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q. consacrent l’obligation de renseignement précédemment reconnue tout en fortifiant, comme on le verra, le régime de responsabilité du fabricant qui y contrevient.

[264]     Voyons ce qu’il en est, en commençant par le droit antérieur à 1994.

[265]     L’arrêt Ross c. Dunstall est certainement l’un des jalons marquants de l’histoire du devoir de renseignement et de la responsabilité du fabricant, que les juges Duff, Anglin et Mignault reconnaissaient déjà dans cette affaire.

[266]     Le premier voyait une négligence, et donc une faute, au sens de l’article 1053 C.c.B.C., dans le fait de ne pas prévenir l’acheteur potentiel d’un danger caché que le fabricant ne pouvait pas ne pas avoir détecté après une « competent and careful inspection and testing »[304]. Renvoyant à un arrêt anglais[305] qui affirme la responsabilité du fabricant « if he negligently manufactures and puts into circulation a mischievous thing which is or may be trap to people using it », il ajoute que cette même proposition « is, in my opinion, a principle of responsibility which by force of Art. 1053 C.C. is part of the law of Quebec »[306].

[267]     Le second, allant plus loin, insistait sur le fait que le fabricant, tenu de connaître la chose qu’il produit, ne peut prétendre en ignorer le danger ni tenter de faire la preuve de cette ignorance, puisqu’il ne peut se disculper par son impéritie[307] :

  The failure of the appellant to take any reasonable steps to insure that warning of the latent danger of the misplaced bolt - whether it did or did not amount to a defect in design  - should be given to purchasers in the ordinary course of the sporting rifles which he put on the market in my opinion renders him liable to the plaintiffs in these actions. His omission to do so was a failure to take a precaution which human prudence should have dictated and which it was his duty to have taken and as such constituted a fault which, when injury resulted from it to a person of a class who the manufacturer must have contemplated should become users of the rifle, gave rise to a cause of action against him.

  The cases fall within the purview of Art. 1053 C.C. Taking no steps to warn purchasers of the rifle of its peculiar hidden danger was “neglect” and “imprudence” on the part of the defendant (whether his knowledge of it was actual or should be presumed) which caused injury to the plaintiff in each instance. If his failure to make an effort to give such warning was due to ignorance of the danger, such ignorance may well be deemed “want of skill” (imperitia) under the circumstances.

  […]

  The duty of a manufacturer of articles (such as rifles), which are highly dangerous unless designed and made with great skill and care, to possess and exercise skill and to take care exists towards all persons to whom an original vendee from him, reasonably relying on such skill having been exercised and due care having been taken, may innocently deliver the thing as fit and proper to be dealt with in the way in which the manufacturer intended it should be dealt with. The manufacturer of such articles is a person rightly assumed to possess and to have exercised superior knowledge and skill in regard to them on which purchasers from retail dealers in the ordinary course of trade may be expected to rely. From his position he ought to know of any hidden sources of danger connected with their use. The law cannot be so impotent as to allow such a manufacturer to escape liability for injuries—possibly fatal—to a person of a class who he contemplated would use his product in the way in which it was used caused by a latent source of danger which reasonable care on his part should have discovered and to give warning of which no steps have been taken.

[Soulignements ajoutés]

[268]     On sait que le juge Anglin hésite au chapitre de la qualification du problème : le danger que présente la carabine provient-il d’un vice de conception (qui serait couvert par la garantie contre les défauts cachés prévue à l’époque par les articles 1522 et suivants C.c.B.C.) ou d’un défaut de sécurité caché, indépendant de tout vice (il s’agirait d’un danger latent, caractéristique de l’arme)[308]? Cela, toutefois, ne l’empêche pas de conclure que, peu importe cette qualification, le fabricant est tenu à une obligation d’information dans les deux cas et tenu de réparer le préjudice causé par cette « latent source of danger ».

[269]     Le juge Mignault ne dit pas autrement[309] :

  After due consideration, I have come to the conclusion that the possibility of the rifle being fired in an unlocked position, when to the ordinary and even cautious user the bolt action would appear to be locked, is a latent defect of the Ross rifle entailing the civil liability of the appellant as its manufacturer for the damages incurred by the respondents. I have been careful to say that I do not consider the design of the rifle defective, as a design, for a properly constructed locking device was provided, but there was a hidden and undisclosed danger and this certainly was a defect in the rifle and a latent one, as an inspection of the rifle locked or unlocked shows. That such a defect might have been detected by an expert is no reason to hold the defect to be other than latent, or to free the appellant from liability, for it suffices that a reasonably prudent user could be deceived by the appearance of the rifle into thinking that it was properly locked and ready to fire. And to put on the market without proper instructions or warning such a rifle—whether the liability be contractual or delictual—is a fault for the consequences of which the appellant must be held liable.

[Soulignement ajouté]

[270]     Certes, écrivait-il, « I have no intention to hold that every manufacturer or vendor of machinery must instruct the purchaser as to its use […] », mais il précisait aussitôt que « where as here there is a hidden danger not existing in similar articles and no warning is given as to the manner to safely use a machine, it would appear contrary to the established principles of civil responsibility to refuse any recourse to the purchaser », chaque cas étant par ailleurs d’espèce[310].

[271]     La jurisprudence qui suivra jusqu’en 1994, alors qu’entre en vigueur le C.c.Q., cimente ce devoir de renseignement du fabricant et la responsabilité de celui qui l’enfreint[311]. Par exemple, en 1965, le juge en chef Dorion rappelle que[312] :

  Il faut examiner si la machine était dangereuse en soi et, dans ce cas, si le fabricant, en l’occurrence la défenderesse, a donné les instructions nécessaires pour son maniement. En effet, le fabricant est responsable du dommage causé par l’utilisation d’une chose non atteinte de vice, lorsque les dangers de l’utilisation, ignorés de l’acheteur, sont tels que le vendeur devait donner des instructions spéciales.

[272]     Mais sans qu’il soit besoin de passer en revue chacun des jugements en ce sens, on peut en résumer l’enseignement comme suit[313] :

-      le fabricant est présumé connaître non seulement les défauts, mais les dangers du bien (c’est-à-dire les dangers résultant de la nature même du bien ou encore de son utilisation) qu’il produit, présomption de fait quasi irréfragable à laquelle il ne peut normalement échapper en établissant qu’il ignorait les dangers en question[314];

-      il doit en informer les usagers et usagers potentiels, c’est-à-dire fournir à ce sujet des renseignements véridiques (ce qui va sans dire), compréhensibles, suffisants pour réaliser l’existence du danger ainsi que la façon de le prévenir ou d’y remédier, et s’assurer que l’information se rende à eux[315];

-      s’il manque à ce devoir, il commet une faute au sens de l’article 1053 C.c.B.C. et se trouve responsable du préjudice causé à l’utilisateur par la matérialisation du danger (du moins lorsqu’il s’agit d’un danger inhérent à l’usage normal ou prévisible du bien[316]), sans pouvoir se défendre, en principe, en invoquant sa propre ignorance;

-      pour le reste, le contenu obligationnel précis ou, si l’on veut, l’intensité de ce devoir de renseignement ou d’information, varie selon les circonstances, c’est-à-dire la nature du bien, l’usage qui peut en être fait, l’identité de la clientèle à laquelle il est destiné, l’ampleur et le caractère plus ou moins apparent du danger, la gravité du préjudice susceptible de découler de sa matérialisation, etc.

[273]     Le fabricant n’est toutefois pas laissé sans moyen de défense. Évidemment, il dispose des moyens communs aux défendeurs poursuivis en responsabilité extracontractuelle : il peut ainsi tenter d’établir que, nonobstant son propre manquement, le préjudice du poursuivant résulte d’une force majeure ou encore de la faute causale de la victime du préjudice (qui aurait elle-même manqué à son devoir de prudence ou usé du bien à des fins imprévisibles) ou d’un autre novus actus interveniens. Il peut aussi contrer la preuve du poursuivant en tentant d’établir l’absence de faute[317] (c’est-à-dire en montrant que des informations, mises en garde et instructions suffisantes ont été fournies[318]), l’absence de préjudice ou l’absence de lien causal entre faute et préjudice[319].

[274]     Dans un autre ordre d’idées, encore que le fabricant ne puisse en principe invoquer son ignorance du danger afférent au bien qu’il a mis sur le marché[320], peut-il être excusé de son défaut de renseigner en démontrant que l’état des connaissances scientifiques ou techniques ne lui permettait pas de connaître le danger, d’où le fait qu’il n’en a pas averti les utilisateurs éventuels? La réponse à cette question, en ce qui concerne le droit antérieur à 1994, n’est pas parfaitement claire : l’arrêt Ross c. Dunstall ne se penche pas sur ce sujet (bien qu’il puisse laisser entendre une réponse négative) et la jurisprudence québécoise sur le sujet se distingue par sa paucité. Certes, en matière de vices cachés, la jurisprudence a pu, avec le temps, répondre à cette question de manière affirmative[321], non sans qu’il subsiste une controverse que souligne d’ailleurs la Cour suprême dans ABB Inc. c. Domtar Inc.[322]. Quoi qu’il en soit, il n’est pas nécessaire de statuer sur l’état du droit à cet égard, puisque, en l’espèce, les appelantes n’invoquent pas ce moyen de défense, la preuve révélant qu’elles étaient, depuis longtemps, bien au fait des dangers associés à l’usage de la cigarette et de l’importance du risque y afférent.

[275]     Enfin, le fabricant peut aussi tenter de démontrer que le danger et le risque de sa matérialisation étaient connus de l’utilisateur ou entièrement prévisibles et, en sous-entendu, acceptés par lui, ce qui fait obstacle à la responsabilité qui serait sienne autrement ou l’en libère. Sans parler du cas où le fabricant a fourni tous les renseignements nécessaires à l’utilisateur, instruit de ce fait du danger (ou qui avait à sa disposition tous les moyens de l’être), cette connaissance peut aussi résulter de ce que l’utilisateur est un professionnel lui-même informé des caractéristiques du bien et du danger qu’il présente (ou qui aurait dû l’être)[323]. Ce peut être aussi parce que le danger est apparent, peut être constaté au vu même du bien et impose de toute évidence la prise de précautions[324], ou alors parce qu’il s’agit d’une caractéristique de connaissance notoire, qui ne peut donc être ignorée de la personne ordinaire et raisonnable[325] (incluant ce qui relève du sens commun)[326], etc. Dans ces cas, la connaissance de l’utilisateur (réelle ou présumée) fait obstacle à la responsabilité du fabricant.

[276]     Les règles générales afférentes au devoir d’information incombant au fabricant et à la responsabilité qu’il encourt en cas de manquement étant ainsi établies, il convient d’accorder un peu plus d’attention à l’intensité du devoir de renseigner que lui impose la jurisprudence. À quelles conditions le fabricant se décharge-t-il de cette obligation? Qu’est-ce qu’une information suffisante[327]?

[277]     Afin de répondre à ces questions, considérons d’abord l’arrêt Mulco inc. c. La Garantie, compagnie d’assurance de l’Amérique du Nord. Les faits sont les suivants : l’assuré a acheté une colle inflammable qui, venue en contact avec la veilleuse de l’appareil de chauffage, a causé l’incendie de sa maison. L’étiquette apposée sur le contenant de colle mentionnait clairement le caractère inflammable du produit, mais, comme le précise le juge Beauregard, dissident, « ne prévenait pas le consommateur contre le risque d’utiliser la colle dans un endroit où se trouvait une veilleuse d’un appareil de chauffage quelconque »[328]. Fort de la similitude entre common law et droit civil en la matière, le juge Gendreau, au nom des juges majoritaires, écrit[329] :

  Étonnamment, ce dossier est, à toutes fins utiles, identique à l'affaire Lambert c. Lastoplex Chemicals Company Limited et al. (1972), R.C.S. 569.

  Dans les deux cas, un incendie s'est déclaré alors que les vapeurs très inflammables d'un produit servant à la construction sont venues en contact avec la lampe-veilleuse placée à l'intérieur d'un chauffe-eau ou d'une fournaise fonctionnant au gaz naturel. Le contenant, dans l'affaire Lambert, portait, en quatre (4) langues, l'avertissement suivant : « Attention, inflammable - ne pas employer près d'une flamme ou lorsqu'on fume. Ventiler la pièce durant l'emploi »; ici, les inscriptions sont en deux (2) langues : « Danger - Extrêmement inflammable - Vapeur nocive. Précaution : Utiliser dans un espace aéré »; s'y ajoutaient des informations relatives aux premiers soins au cas d'absorption. M. Lambert était un ingénieur en génie mécanique et M. Laniel, l'assuré de La Garantie, un bricoleur expérimenté.

  Unanimement, la Cour Suprême a conclu à la faute du fabricant qui avait négligé, tout en fournissant un avertissement général, de préciser « que les probabilités d'incendie peuvent s'accroître en présence des conditions dans lesquelles on peut raisonnablement s'attendre que le produit sera utilisé » (p. 575), écrit M. le juge Laskin.

  La Cour Suprême avait donc, neuf ans avant l'accident de M. Laniel, établi une règle de conduite que tous les fabricants de produits dangereux offerts au public, devraient connaître(1). Or, en l'espèce, l'appelante est un de ces manufacturiers et il est manifeste qu'elle ne s'est pas conformée aux enseignements des tribunaux. Sa conduite est donc, à mon avis, fautive.

  Avec égards pour l'avis contraire, je crois cette faute génératrice de responsabilité. En effet, le juge du procès a retenu que l'incendie était attribuable à l'usage de la colle fabriquée par l'appelante alors que les lampes veilleuses étaient toujours actives. Cependant, cet usage du produit de Mulco par l'assuré de l'intimée n'était pas en soi fautif. Aucune information ne le mettait en garde et ne le prévenait qu'il ait dû procéder qu'il ne l'a fait. Il ignorait aussi que sa façon de faire puisse être dangereuse. […]

_____________

(1) « La conduite reprochée doit avoir été contraire soit à la norme imposée par le législateur, soit à celle reconnue par la jurisprudence. C'est donc la violation de la conduite jugée acceptable législativement ou jurisprudentiellement qui emporte l'obligation de réparer le préjudice causé », J.L. Baudouin, La responsabilité civile délictuelle, Montréal, Ed. Y. Blais, 1985, p. 54, no 87.

[278]     L’arrêt Lambert c. Lastoplex Chemicals[330] est en effet particulièrement intéressant. Certes, il s’agit d’une affaire de common law, mais ce qu’y écrit la Cour suprême, sous la plume du juge Laskin (qui n’était pas encore juge en chef) fait écho aux règles de la responsabilité extracontractuelle du droit civil et a trouvé résonance dans quelques jugements des tribunaux québécois, outre l’arrêt Mulco[331]. En voici quelques extraits[332] :

  L’action des appelants contre l’intimée est fondée sur la négligence, notamment, ainsi qu’il ressort des allégations plus détaillées, sur la prétention qu’il n’y a pas eu avertissement suffisant quant au fait que le produit était volatile [sic]; tout au long des procédures, l’action a été contestée sur cette base, la défense alléguant, entre autres, que l’appelant avait été l’auteur de sa propre infortune. Le fabricant connaissait le risque d’incendie; il n’y a donc pas lieu de se demander si l’on est justifié de retenir une autre base de responsabilité dans le cas où le fabricant ne connaissait pas (pour autant qu’on puisse le concevoir) les dangers particuliers que son produit créait de fait pour le public en général ou pour une catégorie particulière d’usagers, ou dans le cas où l’on ne pouvait raisonnablement s’attendre à ce qu’il les connaisse.

  Les fabricants sont tenus, envers ceux qui utilisent leurs produits, de voir à ce qu’il n’y ait aucun vice de fabrication susceptible de causer des dommages au cours d’une utilisation normale. Toutefois, leur devoir ne s’arrête pas là si le produit, bien que satisfaisant aux besoins pour lesquels il est fabriqué et commercialisé, est en même temps dangereux à utiliser; et s’ils savent qu’il s’agit d’un produit dangereux, ils ne peuvent pas simplement laisser le consommateur exposé au risque de blessures.

  Le principe juridique qu’il faut appliquer pour apprécier la situation des parties en l’espèce peut s’énoncer comme suit. Lorsque des produits fabriqués sont mis sur le marché pour être finalement achetés et utilisés par le grand public et qu’ils sont dangereux (en l’espèce, à cause de la grande inflammabilité du produit), même utilisés pour les fins auxquelles ils sont destinés, le fabricant est tenu, connaissant le risque, de préciser les dangers concomitants, car il faut présumer qu’il est plus apte à apprécier ces dangers que le consommateur ou l’usager ordinaire. Un avertissement général, par exemple, l’avertissement que le produit est inflammable, ne suffit pas lorsque les probabilités d’incendie peuvent s’accroître en présence des conditions dans lesquelles on peut raisonnablement s’attendre que le produit sera utilisé. Les détails nécessaires dans l’avertissement dépendront évidemment des dangers susceptibles d’être courus au cours d’une utilisation normale du produit.

[Soulignements ajoutés]

[279]     L’arrêt Mulco de notre cour, cité plus haut, applique les mêmes principes, qui font partie du droit québécois. Il en va de même de l’arrêt O.B. Canada Inc. c. Lapointe[333], affaire qui concerne un défaut de sécurité affectant un camion élévateur avec nacelle, dont la perche, mise en contact avec un fil, a causé l’électrocution de l’utilisateur. Dans un contexte où la quantité des renseignements fournis par le fabricant n’était pourtant pas négligeable, le juge Monet, au nom de la Cour, souligne que[334] :

  En ce qui concerne le devoir de renseignement, notamment sur les conditions d’utilisation de la chose, à la charge du fabricant, on peut lire avec intérêt les notes de Geneviève Viney [renvoi omis] et de Philippe Malinvaud [renvoi omis].

  Non seulement ce devoir de renseignement n’a pas été respecté mais de plus ceux qui ont été fournis par le fabricant sont eux-mêmes trompeurs et de nature à « endormir » l’utilisateur dans une fausse sécurité.

[…]

  Il importe de rappeler avec insistance la destination de la machine elle-même: travaux « à proximité ou en contact avec des appareils électriques sous tension ». Il va de soi que le fabricant est parfaitement conscient du danger évident auquel s’expose l’utilisateur sur lequel, par ailleurs, il n’a aucun contrôle. C’est pourquoi le fabricant doit non seulement indiquer en blanc sur noir le danger mais aussi la façon de se garantir contre ce danger. Or, lors de la démonstration faite par son représentant aux employés de B.G. Checo, à laquelle assistait l’intimé, il n’en fut même pas question. (Voir le témoignage d’un compagnon de l’intimé, M. Lafontaine : M.A. 920.) De plus, dessin et notice sont muets à ce propos; on semble s’intéresser davantage aux pièces de rechange qu’à l’utilisateur. Ce sont là des constatations de fait du juge (supra: p. 6 et 7).

  Pour l’utilisateur, envisagé sous l’éclairage du bon père de famille traditionnel, le danger que représentait la fléchette n’était pas évident. Effectivement, le matin même de l’accident, l’intimé s’en est servi sans problème. (Voir témoignage de Lafontaine: M.A. 816-819.) Il va de soi que si la situation, aux yeux de l’intimé, pouvait raisonnablement lui laisser soupçonner un danger, il n’aurait pas alors, pas plus qu’avant (M.A. 893-894), agi avec témérité ou même avec insouciance. Ce que l’intimé connaissait, parce que le produit de l’appelante le lui laissait voir ostensiblement, c’est que la couleur jaune signifiait sécurité. Or, tel n’était pas le cas. Cela, l’appelante devait le savoir mais le bon père de famille n’était pas, dans les circonstances, tenu de le savoir.

[Soulignements ajoutés]

[280]     Citons encore l’arrêt Royal Industries Inc. c. Jones[335] :

  La responsabilité du fabricant tient plus ici à un défaut d'information qu'à un défaut de conception ou de fabrication de son appareil. Le fabricant qui met sur le marché un produit comportant quelque danger a l'obligation d'en informer son acheteur et même l'utilisateur éventuel qui pourra s'en porter acquéreur [renvoi omis]. Cette obligation est ordinairement exécutée par la remise avec le produit d'explications écrites sur la façon d'éviter le danger en l'utilisant. Ces explications écrites sont normalement transmises aux divers sous-acquéreurs de façon à ce que l'utilisateur puisse en profiter.

  Certes l'étendue de l'obligation du fabricant varie selon divers facteurs. Il n'est pas tenu de prévenir des dangers qui sont manifestes pour tous. Par contre, la complexité du produit, sa nouveauté et la gravité des dangers qu'il fait courir intensifient l'obligation du fabricant [renvoi omis].

  Les appelantes font observer que leur appareil n'est pas destiné aux profanes mais aux professionnels de l'entretien des automobiles. Garagiste d'expérience, l'intimé aurait dû réaliser selon eux le risque que comportait l'utilisation qu'il en a faite. De même que l'obligation du vendeur spécialisé est plus onéreuse que celle du vendeur ordinaire (C.C. art. 1527, l'obligation d'information diminue selon les connaissances du produit et de ses dangers que l'acheteur ou l'utilisateur peut avoir. Cependant, en dépit de son expérience comme garagiste, l'intimé n'est ni ingénieur, ni physicien, ni dessinateur de machinerie. Il a acheté un appareil d'un type nouveau qui comportait des avantages sur les appareils précédents au point de vue de la rapidité du travail. Il était naturel qu'il se fie aux indications écrites qu'on lui avait fournies; […]

[281]     Sur ce plan, le droit québécois de l’époque s’accorde généralement avec celui des autres provinces. Ainsi, dans Hollis c. Dow Corning Corp., le juge LaForest, au nom des juges majoritaires de la Cour suprême, écrit ce qui suit[336] :

22   La nature et l'étendue de l'obligation de mise en garde incombant au fabricant varient selon le danger découlant de l'utilisation normale du produit. Si l'utilisation ordinaire présente des dangers importants, une mise en garde générale sera rarement suffisante; elle devra au contraire être suffisamment détaillée pour donner au consommateur une indication complète des dangers précis que présente l'utilisation du produit. C'est l'opinion qu'a clairement exprimée le juge Laskin dans l'arrêt Lambert, précité, où notre Cour a tenu le fabricant d'un bouche-pores à séchage rapide responsable de n'avoir pas fait de mise en garde contre le danger d'utiliser le produit hautement explosif à proximité de la veilleuse d'une fournaise. Dans cette affaire, le fabricant avait apposé sur ses contenants trois étiquettes différentes où figurait une mise en garde contre le danger d'inflammabilité. Le demandeur, qui était ingénieur, avait lu les mises en garde avant de commencer à étendre le bouche-pores sur le plancher de son sous-sol et, conformément à ce qu'elles préconisaient, il avait baissé le thermostat pour éviter que la fournaise se mette à fonctionner. Cependant il n'avait pas éteint la veilleuse, ce qui a causé un incendie et une explosion. Le juge Laskin a tenu le fabricant responsable pour n'avoir pas fait de mise en garde adéquate: à son avis, aucune des trois mises en garde n'était suffisamment précises en ce qu'elles ne disaient pas expressément que des veilleuses ne devaient pas être laissées allumées près de l'endroit où le travail était effectué. Il a dit ceci, aux pp. 574 et 575 :

[…]

23   Dans le cas de produits médicaux comme les prothèses mammaires en cause dans le présent pourvoi, la norme de diligence à laquelle les fabricants doivent satisfaire en matière de mise en garde adéquate des consommateurs est forcément élevée. Les produits médicaux sont souvent conçus pour être ingérés par l'organisme ou y être implantés, et les risques découlant d'un usage impropre sont de toute évidence importants. Les tribunaux de notre pays reconnaissent depuis longtemps que les fabricants de produits destinés à être ingérés ou consommés par l'organisme ou à y être autrement placés, et donc fortement susceptibles de causer des dommages aux consommateurs, sont en conséquence soumis à une norme de diligence élevée au regard du droit de la négligence; voir Shandloff c. City Dairy, [1936] 4 D.L.R. 712 (C.A. Ont.), à la p. 719; Arendale c. Canada Bread Co., [1941] 2 D.L.R. 41 (C.A. Ont.), aux pp. 41 et 42; Zeppa c. Coca-Cola Ltd., [1955] 5 D.L.R. 187 (C.A. Ont.), aux pp. 191 à 193; Rae and Rae c. T. Eaton Co. (Maritimes) Ltd. (1961), 28 D.L.R. (2d) 522 (C.S.N.-É.), à la p. 535; Heimler c. Calvert Caterers Ltd. (1975), 8 O.R. (2d) 1 (C.A.), à la p. 2. Étant donné la relation intime entre les produits médicaux et l'organisme du consommateur, et le risque concomitant pour le consommateur, les fabricants de ce type de produits assumeront presque toujours la lourde charge de fournir des renseignements clairs, complets et à jour concernant les dangers inhérents à l'utilisation normale de leurs produits.

[…]

26   Compte tenu de l’énorme avantage qu'ont les fabricants par rapport aux consommateurs sur le plan de l'information, il est raisonnable et juste d'exiger, au regard du droit de la responsabilité délictuelle, que les fabricants divulguent aux consommateurs des renseignements clairs, complets et à jour concernant les risques inhérents à l'utilisation normale de leurs produits. Une norme élevée en matière de divulgation protège la santé publique en contribuant à la promotion du droit à l'intégrité physique, à l'élargissement des choix des consommateurs et à l'instauration d'une relation médecin-patient plus riche. Parallèlement, on ne saurait prétendre que l'obligation faite aux fabricants de divulguer franchement les risques inhérents à l'utilisation de leur produit impose à ceux-ci un fardeau onéreux. Comme le souligne le juge Robins dans l'arrêt Buchan, précité, à la p. 381, [TRADUCTION] «[les fabricants pharmaceutiques] ont la possibilité de s'exonérer de toute responsabilité par un simple expédient, savoir une mise en garde claire et franche concernant les dangers inhérents à l'utilisation de leurs produits qu'ils connaissent ou devraient connaître ».

[Soulignements ajoutés]

[282]     On voit de ces arrêts que l’intensité de l’obligation de renseignement incombant au fabricant est directement proportionnelle à l’importance du danger et du préjudice potentiel que présente l’usage du bien[337] et qu’elle doit être ajustée à la nature de la clientèle. Le produit de masse destiné au public ou à des usagers profanes requiert habituellement plus à cet égard[338] que le produit niché destiné aux experts ou aux professionnels[339], encore que ceux-ci, comme l’illustrent les affaires Lapointe[340] ou Jones[341], aient droit eux aussi à des renseignements d’une ampleur et d’une précision proportionnelles au danger qu’ils encourent en utilisant le bien. Par ailleurs, le produit destiné à être ingéré ou encore implanté ou introduit dans le corps exige un niveau d’information particulièrement élevé, surtout lorsque le préjudice susceptible de découler de son utilisation est grave ou la probabilité de sa matérialisation non négligeable.

[283]     Dans tous les cas cependant, la présence d’un danger doit être signalée et l’on ne saurait se satisfaire à cet égard de renseignements généraux. L’information que donne le fabricant doit être précise et complète, les mises en garde ou modes d’emploi devant être suffisants pour que l’utilisateur réalise pleinement le danger et le risque associé à l’usage du bien ainsi que ses conséquences potentielles et sache quoi faire (ou ne pas faire) pour s’en protéger ou, le cas échéant, y remédier. Les arrêts Lambert, Mulco, O.B. c. Lapointe et Hollis illustrent éloquemment le fait que même des informations apparemment détaillées peuvent être jugées insuffisantes. À l’inverse, et cela va de soi, sans quoi le devoir du fabricant se trouverait largement neutralisé, on ne conclura pas à la connaissance de l’utilisateur qui n’a qu’une idée générale du danger et ne le mesure par conséquent pas correctement, faute d’en avoir été adéquatement informé[342].

[284]     La raison en est celle qu’explique le juge Gonthier dans l’arrêt Banque de Montréal c. Bail, prononcé deux ans avant l’entrée en vigueur du C.c.Q.[343] :

  L'apparition de l'obligation de renseignement est reliée à un certain rééquilibrage au sein du droit civil. Alors qu'auparavant il était de mise de laisser le soin à chacun de se renseigner et de s'informer avant d'agir, le droit civil est maintenant plus attentif aux inégalités informationnelles, et il impose une obligation positive de renseignement dans les cas où une partie se retrouve dans une position informationnelle vulnérable, d'où des dommages pourraient s'ensuivre. L'obligation de renseignement et le devoir de ne pas donner de fausses informations peuvent être conçus comme les deux facettes d'une même médaille. Comme je l'ai mentionné dans Laferrière c. Lawson, précité, les actes et les omissions peuvent tout autant l'un que l'autre constituer une faute, et le droit civil ne les distingue pas à cet égard. À l'instar de P. Le Tourneau, « De l'allégement de l'obligation de renseignements ou de conseil », D. 1987. Chron., p. 101, cependant, j'ajouterais qu'il ne faut pas donner à l'obligation de renseignement une portée telle qu'elle écarterait l'obligation fondamentale qui est faite à chacun de se renseigner et de veiller prudemment à la conduite de ses affaires.

[Soulignement ajouté]

[285]     L’inégalité informationnelle est en effet le thème récurrent de la responsabilité extracontractuelle du fabricant en cas de défaut de sécurité d’un bien qui n’est par ailleurs entaché d’aucun vice au sens strict du terme, thème qui fonde déjà l’arrêt Ross c. Dunstall, mais aussi les arrêts Lambert, Hollis, Mulco et Lapointe, pour ne mentionner que ceux-là. C’est cette inégalité qui justifie que le fabricant, sauf l’exception liée aux connaissances scientifiques et techniques, assume ordinairement le risque de la mise en marché du bien qu’il produit.

[286]     C’est le même thème, d’ailleurs, qui sous-tend les articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q., que nous examinerons maintenant. Ces dispositions sont inspirées de la Directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux (« Directive européenne »), mais aussi de l’article 53 L.p.c. (dont il sera question plus loin). Elles consacrent, renforcent et encadrent plus explicitement l’obligation de sécurité du fabricant et la responsabilité qui lui échoit en cas de défaut de sécurité du bien, tout en augmentant la protection de l’usager par un allègement du fardeau de preuve[344]. Elles imposent ainsi au fabricant une lourde responsabilité, sans faute[345], de la nature d’une garantie de sécurité[346].

[287]     Le fabricant, décrète l’article 1468, est en effet tenu de réparer le préjudice causé par le « défaut de sécurité du bien / safety defect in the thing ». Et qu’est-ce qu’un défaut de sécurité? L’article 1469 en offre une définition qui s’inspire en partie du premier paragraphe de l’article 6 de la Directive européenne[347]. Comme l’explique la Pre Geneviève Viney, bien que la notion de « défaut » ou de « défectuosité » propre à cette directive désormais intégrée dans le droit interne français (art. 1245-3, anciennement 1386-4 du Code civil français[348]) évoque au premier abord « une imperfection matérielle, une altération »[349], elle n’y est pas restreinte[350] :

[…] Au sens de ce texte, un produit en parfait état peut être « défectueux ». Il suffit, pour cela, qu’« il ne présente pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre ».

[288]     Et c’est bien là l’essence de la définition que propose l’article 1469 C.c.Q. : il y a défaut de sécurité lorsque, compte tenu des circonstances, le bien n’offre pas la sécurité à laquelle on est normalement en droit de s’attendre. La disposition énumère par ailleurs certaines des sources potentielles d’un tel déficit[351], qui peut ainsi être attribuable à un vice de conception ou de fabrication, à une mauvaise conservation ou présentation du bien (c’est le « vice dangereux »), mais aussi à « l’absence d’indications suffisantes quant aux risques et dangers qu’il comporte ou quant aux moyens de s’en prémunir / the lack of sufficient indications as to the risks and dangers it involves or as to the means to avoid them »[352], sujet du présent litige. Ce n’est toutefois pas la source du défaut qui importe[353], et pas davantage la question de savoir si le fabricant a été fautif ou non, mais le défaut lui-même, c’est-à-dire le danger et le risque qu’il fait courir à l’usager, compte tenu des attentes qu’on peut normalement entretenir à l’égard de la sécurité du bien.

[289]     On aura noté que c’est par la négative que le législateur reconnaît ici le devoir de renseignement du fabricant : si celui-ci ne fournit pas aux usagers les indications suffisantes sur les risques et dangers du bien et les moyens de s’en prémunir, il occasionne un défaut de sécurité, lequel, s’il cause un préjudice, enclenche la responsabilité prévue par l’article 1468 C.c.Q. Il en résulte une obligation positive de fournir de tels renseignements, sans quoi le bien n’offrira pas la sécurité à laquelle on est normalement en droit de s’attendre, selon les termes de l’article 1469 C.c.Q. À cet égard, les exigences du droit antérieur trouvent application : l’obligation de renseignement du fabricant est due à tous les utilisateurs potentiels du bien; elle croît en intensité avec le danger et le risque afférents au bien et avec la sévérité des conséquences possibles du défaut de sécurité; l’information que fournit le fabricant doit être exacte (c’est-à-dire vraie), précise, compréhensible et complète et donner la juste mesure de la nature et de la gravité du danger, du risque de sa matérialisation et de l’importance du préjudice susceptible d’en découler.

[290]     Et comment déterminer si le bien offre ou non la sécurité à laquelle on est normalement en droit de s’attendre? Ce n’est pas à l’attente particulière et personnelle de la victime en matière de sécurité qu’on s’intéresse, mais à l’attente raisonnable de l’usager ordinaire, ce qui renvoie à une norme d’appréciation objective individualisée par les « circonstances », lesquelles dépendent de la nature du bien et du danger qu’il présente, de la clientèle à laquelle il s’adresse, de l’usage auquel il est destiné ou auquel il peut se prêter, etc. Ce sont d’ailleurs ces mêmes éléments, on l’aura constaté, qui déterminent l’intensité de l’obligation de renseignement du fabricant. Cette coalescence des concepts n’est pas surprenante puisque, dans le cas d’un bien intrinsèquement dangereux, mais qui n’est affecté d’aucun vice ou défectuosité quelconque, ce sont les lacunes dans l’information qui engendrent le défaut de sécurité : on mesure donc à la même aune la suffisance du renseignement (qui fait en sorte que le fabricant s’acquitte de son obligation) ou son insuffisance (qui génère le défaut de sécurité).

[291]     Parlant de l’usage auquel le bien est destiné ou auquel il peut se prêter, il faut préciser que l’expectative de sécurité est fondée sur l’usage normal du bien. Il s’agit là, cependant, d’un concept flexible et la jurisprudence l’a étendu à l’usage raisonnablement prévisible qui peut en être fait, même lorsque cet usage est inapproprié. On peut en donner pour exemple l’arrêt Bombardier inc. c. Imbeault[354], où l’on fait reproche au fabricant de n’avoir pas instruit les utilisateurs d’une motoneige des dangers liés à l’usage d’un certain crochet (une attache-remorque) à des fins qui n’étaient pas nécessairement celles auxquelles il était destiné, mais qui étaient par ailleurs courantes, ce qu’il ne pouvait ignorer, engendrant ainsi un défaut de sécurité. Bien sûr, et pour emprunter à la juge McLachlin dans Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. c. Saint John Shipbuilding Ltd.[355], les fabricants « n’ont pas l’obligation de mettre en garde le monde entier contre tout danger susceptible de résulter d’un usage inapproprié de leur produit », ce qui est tout aussi vrai en droit québécois, mais ils doivent néanmoins être particulièrement attentifs aux usages - et aux dangers - potentiels de leurs produits, notamment lorsque ceux-ci sont mis entre les mains d’usagers profanes ou du public en général et sont susceptibles d’un détournement ou d’un usage hors norme, mais prévisible[356].

[292]     Bref, conformément à l’article 1469 C.c.Q., le fabricant a le devoir de renseigner les usagers sur les risques et dangers que présente le bien et la manière de s’en protéger et, s’il manque à ce devoir, le bien n’offrant alors pas la sécurité à laquelle on est normalement en droit de s’attendre, il encourt la responsabilité prévue par l’article 1468 C.c.Q.

[293]     Le fabricant poursuivi en justice par la victime du préjudice causé par un tel défaut de sécurité du bien peut se défendre, comme c’était antérieurement le cas, en tentant de contrer la preuve de l’existence de ce défaut, en contestant la causalité entre ce défaut et le préjudice ou en faisant valoir la force majeure ou encore la faute causale de la victime ou d’un tiers. Toutefois, si les circonstances ne se prêtent pas à ces moyens de défense ou s’ils échouent et que le défaut de sécurité soit établi, tout comme la causalité, la responsabilité du fabricant est engagée, sous réserve néanmoins des deux moyens d’exonération que l’article 1473 C.c.Q. met à sa disposition :

1°   (art. 1473 al. 1) la victime connaissait ou était en mesure de connaître le défaut ou pouvait prévoir le préjudice, ou encore

2°   (art. 1473 al. 2) le défaut de sécurité « ne pouvait être connu, compte tenu de l’état des connaissances, au moment où il a fabriqué, distribué ou fourni le bien »[357] et, cette condition étant manifestement cumulative, « il n’a pas été négligent dans son devoir d’information lorsqu’il a eu connaissance de l’existence de ce défaut ».

[294]     Le premier moyen, repris du droit antérieur, libère le fabricant de la responsabilité qui lui échoirait autrement : si le danger inhérent au bien ou à son usage est manifeste[358] ou si, quelle qu’en soit la raison, l’usager le connaît (connaissance réelle) ou est en mesure de le connaître (connaissance présumée), le fabricant n’est pas tenu de réparer le préjudice résultant du défaut de sécurité du bien. S’agissant d’un moyen d’exonération destiné à libérer le fabricant de la responsabilité que lui impose en principe l’article 1468 C.c.Q., l’article 1473 al. 1 doit être interprété et appliqué de façon stricte. Ici encore, en corollaire du devoir de renseignement, on parle de connaissance lorsque le niveau de celle-ci permet à l’usager d’apprécier correctement le danger ainsi que le risque de sa matérialisation, et de les assumer.

[295]     La première partie du second moyen (insuffisance des connaissances) vise le partage des risques liés à l’innovation technologique[359]. Là encore, s’agissant d’un moyen de libérer le fabricant de sa responsabilité, la sévérité est de mise. Le fabricant ne peut simplement démontrer qu’il a pris des précautions raisonnables à cet égard et, comme l’expliquent les Prs Jobin et Cumyn[360] :

[…] Indirectement, le fabricant a donc l’obligation de se tenir à jour sur les connaissances scientifiques relatives à son produit et de vérifier la qualité des produits qu’il met sur le marché. Une exception très spécifique est faite pour le risque de développement qu’il était impossible, pour tous, de connaître lors de la mise en marché; en d’autres termes, si le risque de développement était inconnu du fabricant concerné mais connu dans la communauté scientifique ou industrielle, il y aura responsabilité. […]

[Italiques dans l’original]

[296]     Ce n’est donc pas sa propre ignorance de la science ou de la technique que le fabricant doit établir, mais bien l’impossibilité qui était sienne de dépister ou d’identifier le danger vu l’état de la science ou de la technique à l’époque, qu’il était tenu de connaître.

[297]     La deuxième partie de ce même moyen (information continue) confirme une règle qui ajoute à l’obligation du fabricant et que la Cour suprême avalisait déjà en 1995 dans Hollis c. Dow Corning Corp.[361], affaire de common law qui, à l’instar de l’arrêt Lambert, correspond au droit québécois. Au nom des juges majoritaires, le juge La Forest écrit que[362] :

20   Il est bien établi en droit de la responsabilité délictuelle au Canada que le fabricant d'un produit a le devoir de mettre les consommateurs en garde contre les dangers inhérents à son utilisation, dont il est ou devrait être au courant. Ce principe a été énoncé au nom de notre Cour par le juge Laskin (plus tard Juge en chef) dans l'arrêt Lambert c. Lastoplex Chemicals Co., [1972] R.C.S. 569, à la p. 574:

Les fabricants sont tenus, envers ceux qui utilisent leurs produits, de voir à ce qu'il n'y ait aucun vice de fabrication susceptible de causer des dommages au cours d'une utilisation normale. Toutefois, leur devoir ne s'arrête pas là si le produit, bien que satisfaisant aux besoins pour lesquels il est fabriqué et commercialisé, est en même temps dangereux à utiliser; et s'ils savent qu'il s'agit d'un produit dangereux, ils ne peuvent pas simplement laisser le consommateur exposé au risque de blessures.

L'obligation de mise en garde est une obligation constante, qui oblige les fabricants à prévenir les utilisateurs non seulement des dangers connus au moment de la vente, mais également de ceux qui sont découverts après l'achat et la livraison du produit; voir Rivtow Marine Ltd. c. Washington Iron Works, [1974] R.C.S. 1189, à la p. 1200, le juge Ritchie. Toutes les mises en garde doivent être communiquées de façon raisonnable et doivent exposer clairement les dangers précis découlant de l'utilisation normale du produit; voir, à titre d'exemples, Setrakov Construction Ltd. c. Winder's Storage & Distributors Ltd. (1981), 11 Sask. R. 286 (C.A.); Meilleur c. U.N.I.-Crete Canada Ltd. (1985), 32 C.C.L.T. 126 (H.C. Ont.); Skelhorn c. Remington Arms Co. (1989), 69 Alta. L.R. (2d) 298 (C.A.); McCain Foods Ltd. c. Grand Falls Industries Ltd. (1991), 116 R.N.-B. (2e) 22 (C.A.).

[Soulignements ajoutés]

[298]     Le devoir d’information du fabricant n’est donc pas limité aux dangers qui ne pouvaient être connus au moment de la mise en marché initiale du bien, mais s’étend à ceux qui se révèlent à lui par la suite et qu’il doit dès lors dévoiler aux usagers. Son obligation à cet égard perdure et demeure tant que le bien est sur le marché.

[299]     C’est encore le déséquilibre informationnel ainsi que la nature du rapport de confiance implicite entre le fabricant et les utilisateurs qui justifient une telle obligation. Citons ici, une autre fois, les propos du juge La Forest dans Hollis[363], qui recoupent la réalité juridique québécoise désormais enchâssée dans les articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q. et reflètent même le droit antérieur :

21   L'obligation de mise en garde incombant au fabricant prend sa source dans le « principe du prochain », fondement même du droit de la négligence auquel lord Atkin a donné sa forme classique dans l'arrêt Donoghue c. Stevenson, [1932] A.C. 562 (H.L.). Lorsqu'un fabricant met un produit sur le marché, il crée une relation de confiance avec les consommateurs qui sont beaucoup moins au fait des dangers inhérents à son utilisation et courent donc un risque s'il n'est pas sécuritaire. L'obligation de mise en garde vient corriger le déséquilibre des connaissances entre le fabricant et les consommateurs en prévenant ces derniers de l'existence d'un danger et en leur permettant de prendre des décisions éclairées concernant l'utilisation sécuritaire du produit.

[Soulignement ajouté]

[300]     C’est aussi la raison pour laquelle il convient d’interpréter et d’appliquer les articles 1468 et 1469 C.c.Q. de façon large et libérale, ce qui favorise la mise en œuvre de l’objectif de protection mis de l’avant par le législateur, objectif qui ressort tant des dispositions elles-mêmes que des commentaires du ministre[364], des travaux de l’Office de révision du Code civil[365] ainsi que des débats parlementaires[366] et qui s’inscrit dans le sens de l’évolution du droit depuis l’affaire Ross c. Dunstall. Inversement, l’article 1473 C.c.Q. sera interprété et appliqué de manière rigoureuse, évitant ainsi de neutraliser les articles 1468 et 1469 C.c.Q.

[301]     En résumé, au cours de la période en litige, tant en vertu du C.c.B.C. que du C.c.Q., le fabricant est présumé connaître les caractéristiques du bien qu’il produit et, le cas échéant, le danger inhérent à sa nature ainsi qu’à son usage normal ou prévisible. Il est en conséquence tenu d’informer les usagers et usagers potentiels de ce danger et de les renseigner sur les moyens de s’en prémunir. L’information ainsi fournie doit être exacte (c’est-à-dire vraie) et compréhensible, mais elle doit également être précise et complète, à la mesure du danger que présente le bien, particulièrement lorsque celui-ci est destiné à pénétrer le corps de l’usager, que ce soit par voie d’ingestion, d’inhalation, d’injection, de chirurgie, etc.

[302]     S’il lui est possible de se défendre en usant des moyens usuels tels la force majeure, la faute causale de la victime ou d’un tiers, l’absence de causalité, etc., le fabricant qui a enfreint son devoir de renseignement peut également s’exonérer de sa responsabilité en démontrant que l’usager victime du préjudice causé par le défaut de sécurité connaissait ou aurait dû connaître le danger et le risque inhérent au bien ou pouvait prévoir le préjudice rattaché à son utilisation ou à sa consommation.

[303]     Enfin, et sous réserve d’une certaine controverse dans le droit antérieur à 1994, le fabricant peut s’exonérer de sa responsabilité s’il prouve que « l’état des connaissances / the state of knowledge » au moment où il a fabriqué le bien et l’a mis en marché était tel qu’il lui était impossible de connaître le danger, danger dont il a par ailleurs informé les usagers et usagers potentiels dès qu’il en a appris l’existence.

[304]     Ce sont ces règles dont le juge de première instance fait ainsi la synthèse :

[227]    Our review of the case law and doctrine applicable in Quebec leads us to the following conclusions as to the scope of a manufacturer's duty to warn in the context of article 1468 and following:

a.    The duty to warn “serves to correct the knowledge imbalance between manufacturers and consumers by alerting consumers to any dangers and allowing them to make informed decisions concerning the safe use of the product”;

b.    A manufacturer knows or is presumed to know the risks and dangers created by its product, as well as any manufacturing defects from which it may suffer;

c.    The manufacturer is presumed to know more about the risks of using its products than is the consumer;

d.    The consumer relies on the manufacturer for information about safety defects;

e.    It is not enough for a manufacturer to respect regulations governing information in the case of a dangerous product;

f.     The intensity of the duty to inform varies according to the circumstances, the nature of the product and the level of knowledge of the purchaser and the degree of danger in a product's use; the graver the danger the higher the duty to inform;

g.    Manufacturers of products to be ingested or consumed in the human body have a higher duty to inform;

h.    Where the ordinary use of a product brings a risk of danger, a general warning is not sufficient; the warning must be sufficiently detailed to give the consumer a full indication of each of the specific dangers arising from the use of the product;

i. The manufacturer's knowledge that its product has caused bodily damage in other cases triggers the principle of precaution whereby it should warn of that possibility;

j. The obligation to inform includes the duty not to give false information; in this area, both acts and omissions may amount to fault; and

k.    The obligation to inform includes the duty to provide instructions as to how to use the product so as to avoid or minimize risk.

[Renvois omis]

b.   Questions particulières

[305]     Quelques questions particulières doivent encore être abordées, qui pousseront plus loin la réflexion ci-dessus, sur certains points précis. Ces questions sont les suivantes :

1.    Le manquement du fabricant au devoir d’information est-il susceptible d’engendrer sa responsabilité en vertu de l’article 1457 C.c.Q. (ou, précédemment, de l’article 1053 C.c.B.C.), en sus et distinctement de celle qui peut lui échoir en vertu de l’article 1468 C.c.Q. (ou du régime prétorien antérieur) et, le cas échéant, le fabricant peut-il s’en défendre en démontrant que la victime du préjudice connaissait ou aurait dû connaître le danger du bien ou le préjudice lié à son utilisation?

2.    À partir de quel moment la connaissance que peut avoir la victime du danger d’un bien ou du préjudice lié à son utilisation suffit-elle à exonérer le fabricant de sa responsabilité?

3.    Comment aborder la problématique du partage de la responsabilité entre le fabricant et la victime?

4.    Quel est le fardeau de preuve incombant aux parties dans une action telle celle de l’espèce?

b.1.  Articles 1053 C.c.B.C., 1457 C.c.Q., faute générale et défense de connaissance

[306]     Le manquement au devoir de renseignement, qui est de nature à engendrer la responsabilité du fabricant en vertu des articles 1468 et 1469 C.c.Q. ou du régime correspondant du droit antérieur, peut-il, parce qu’il contreviendrait aussi aux règles générales de bonne foi et de bonne conduite, constituer une source parallèle et distincte de responsabilité au sens des articles 1053 C.c.B.C. et 1457 C.c.Q.? La défense de connaissance que le fabricant peut opposer, dans le premier cas, à l’usager informé du danger inhérent au bien pourrait-elle être invoquée dans le second? Ces questions résultent de certains des passages du jugement entrepris.

[307]     En effet, à la lecture de celui-ci, on peut avoir l’impression que, selon le juge de première instance, le manquement au devoir de renseignement du fabricant, du moins lorsqu’il est intentionnel et donc fautif (ce qui est ici le cas), peut enclencher simultanément deux régimes de responsabilité, c’est-à-dire, d’une part, le régime particulier des articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q. ou des règles prétoriennes antérieures et, d’autre part, le régime général des articles 1053 C.c.B.C. et 1457 C.c.Q. La défense de connaissance élaborée sous l’empire du C.c.B.C. et codifiée par l’article 1473 al. 1 C.c.Q. ne permettrait toutefois pas au fabricant de s’exonérer de cette responsabilité générale parallèle (même s’il peut alors y avoir partage de responsabilité entre le fabricant fautif et l’usager qui connaît le danger)[367]. Ainsi, écrit le juge :

[139]    As explained above, the Court holds that the public knew or should have known of the risks and dangers of becoming tobacco dependent from smoking as of March 1, 1996 and that the Companies' fault with respect to a possible safety defect ceased as of that date in the Létourneau File.

[140]    Let us be clear on the effect of the above findings. The cessation of possible fault with respect to the safety defects of cigarettes has no impact on the Companies' possible faults under other provisions, i.e., the general rule of article 1457 of the Civil Code, the Quebec Charter or the Consumer Protection Act. There, a party's knowledge is less relevant, an element we consider in section II.G.1 and .2 of the present judgment.

[…]

[218]    The Court sees a fault under article 1457 as being separate and apart from that of failing to respect the specific duty of the manufacturer with respect to safety defects, as set out in article 1468 and following. The latter obligation focuses on ensuring that a potential user has sufficient information or warning to be adequately advised of the risks he incurs by using a product, thereby permitting him to make an educated decision as to whether and how he will use it. The relevant articles read as follows: […]

[240]    So far in this section, the Court has focused on the manufacturer's obligation to inform under article 1468 and following but, under article 1457, a reasonable person in the Companies' position also has a duty to warn.

[241]    In a very technical but nonetheless relevant sense, the limits and bounds of that duty are not identical to those governing the duty of a manufacturer of a dangerous product. This flows from the “knew or could have known” defence created by article 1473.

[242]    Under that, a manufacturer's faulty act ceases to be faulty once the consumer knows, even where the manufacturer continues the same behaviour. In our view, that is not the case under article 1457. The consumer's knowledge would not cause the fault, per se, to cease. True, that knowledge could lead to a fault on his part, but that is a different issue, one that we explore further on.

[…]

[281]    The obligation imposed on the manufacturer is not a conditional one. It is not to warn the consumer “provided that it is reasonable to expect that the consumer will believe the warning”. That would be nonsensical and impossible to enforce.

[282]    If the manufacturer knows of the safety defect, then, in order to avoid liability under that head, it must show that the consumer also knows. On the other hand, under the general rule of article 1457, there is a positive duty to act, as discussed earlier.

[…]

[483]    We have held that the Companies failed under both tests, and this, for much of the Class Period. With respect to the Blais Class, we held that the Companies fault in failing to warn about the safety defects in their products ceased as of January 1, 1980, but that their general fault under article 1457 continued throughout the Class Period. In Létourneau, the fault for safety defects ceased to have effect as of March 1, 1996, while the general fault also continued for the duration of the Class Period.

[…]

[824]    The Companies are correct in contesting this, but only with respect to the fault under article 1468. There, article 1473 creates a full defence where the victim has sufficient knowledge. The case is different for the other faults here.

[825]    Pushing full bore in the opposite direction from the Plaintiffs, JTM cites doctrine to argue in favour of a plenary indulgence for the Companies on the basis that “a person who chooses to participate in an activity will be deemed to have accepted the risks that are inherent to it and which are known to him or “are reasonably foreseeable.” That article of doctrine, however, does not support this proposition unconditionally.

[826]    There, the author's position is more nuanced, as seen in the following extract:

Dès qu’une personne est informée de l’existence d’un risque particulier et qu’elle ne prend pas les précautions d’usage pour s’en prémunir, elle devra, en l’absence de toute faute de la personne qui avait le contrôle d’une situation, assumer les conséquences de ses actes.      (The Court's emphasis)

[827]    As we have shown, the Companies fail to meet this test of “absence of all fault” and thus must share in the liability under three headings of fault. This seems only reasonable and just. It is also consistent with the principles set out in article 1478 and with the position supported by Professors Jobin and Cumyn: […]

[Renvois omis]

[308]     Soit dit avec égard, cette façon de voir les choses (si c’est bien là ce qu’on doit comprendre du jugement) est discutable et, là-dessus, il faut donner raison aux appelantes.

[309]     Sans doute n’est-il pas impossible qu’une même personne commette des fautes distinctes, sanctionnées par des régimes de responsabilité différents. Il est également possible qu’un même comportement puisse être sanctionné par le recours à diverses dispositions législatives. Une même inconduite peut ainsi constituer une faute en vertu de l’article 1457 C.c.Q., une violation de la Charte et une contravention à une autre loi. C’est d’ailleurs le cas du manquement du fabricant au devoir de renseignement qui lui incombe, manquement qui peut enclencher concomitamment l’application des articles 1468 et 1469 C.c.Q., celle de l’article 53 L.p.c. ou celle des articles 219 et 228 L.p.c. Lorsque plusieurs dispositions législatives sont susceptibles d’application aux mêmes faits, les conditions de la responsabilité peuvent varier, tout comme les moyens de défense ou le fardeau de la preuve, etc. Et tout cela sans parler des cas où la même inconduite peut engendrer une responsabilité contractuelle à l’endroit d’une personne et une responsabilité extracontractuelle à l’endroit d’une autre.

[310]     Par contre, on voit difficilement comment la même contravention au devoir de renseignement du fabricant pourrait enclencher à la fois, en même temps et envers les mêmes personnes la responsabilité prévue par les articles 1468 et 1469 C.c.Q. et la responsabilité générale de l’article 1457 C.c.Q. Les règles de la responsabilité civile du fabricant, telles que prévues par les articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q., sont en effet l’incarnation particulière, dans le cas du fabricant, de l’article 1457 C.c.Q., une variation sur le même thème en quelque sorte, tout comme, en vertu du C.c.B.C., les règles de la responsabilité du fabricant étaient une illustration de l’article 1053.

[311]     Autrement dit, les règles et les conditions de la responsabilité extracontractuelle du fabricant relèvent des articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q., sans que l’on ait besoin de recourir à l’article 1457 C.c.Q., dont elles sont une déclinaison. Corollairement, si l’on recherche la responsabilité extracontractuelle du fabricant en raison du défaut de sécurité d’un bien, c’est aux articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q. qu’il faut recourir, et à ces articles seulement, et non à l’article 1457 C.c.Q. Il en va de même en ce qui concerne l’ancien régime, issu de l’article 1053 C.c.B.C. : ce sont les règles élaborées pour le cas du fabricant qui s’appliquaient, sans qu’il demeure une sorte de catégorie résiduelle générale qui aurait opéré indépendamment, mais concurremment.

[312]     Bref, il n’y a pas de régimes parallèles à cet égard. Cela signifie que le fabricant à qui l’on reproche d’avoir enfreint son devoir de renseignement peut prétendre au moyen d’exonération prévu par l’article 1473 C.c.Q. ou par la règle prétorienne établie précédemment. S’il en démontre les conditions d’application, il est déchargé de la responsabilité qui aurait été sienne du fait de son manquement, sans qu’on puisse lui opposer une responsabilité distincte fondée sur l’article 1457 C.c.Q. ou 1053 C.c.B.C.

[313]     Le jugement entrepris n’est cependant pas clair à cet égard. En effet, d’autres passages laissent plutôt entendre que le juge distingue deux fautes différentes, chacune enclenchant un régime de responsabilité différent :

-      d’une part, les appelantes, de manière délibérée et en toute connaissance de cause, n’ont pas adéquatement renseigné les usagers et le public sur les effets nocifs de la consommation de cigarettes, contravention qui entraînerait l’application du régime fondé sur les articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q. et sur les règles établies en semblable matière par le droit antérieur;

-      d’autre part, et ce serait là une faute supplémentaire et distincte de la première, les appelantes se sont livrées, pendant toute la période visée, à une campagne concertée de désinformation, à un leurre organisé et systématique, dont les conséquences sont régies par les articles 1053 C.c.B.C. et 1457 C.c.Q.

[314]     Si l’on saisit bien, cette distinction permettrait au juge d’écarter les effets de la connaissance qu’il impute aux usagers à compter des « dates de notoriété » qu’il fixe par ailleurs : les appelantes, quoiqu’elles aient continué par la suite à ne pas informer adéquatement leur clientèle et leurs usagers potentiels des dangers de la cigarette, n’encourraient plus de responsabilité du fait de ce manquement et du défaut de sécurité qui en résulte, les effets nocifs du produit étant désormais notoires et donc présumés connus de tous; en revanche, elles demeureraient responsables des conséquences de leur seconde faute (sous réserve d’un partage de responsabilité avec l’usager qui connaissait le danger).

[315]     Avec égards, cette façon de considérer les choses est tout aussi discutable que la première. Pourquoi en effet exclure la désinformation du champ de l’obligation de renseignement imposée au fabricant pour en faire une faute distincte, qui obéirait à des règles différentes et qui relèverait de l’obligation générale de bonne conduite issue des articles 1053 C.c.B.C. et 1457 C.c.Q.? Et pourquoi la connaissance que l’usager peut avoir du danger qui a fait l’objet de cette désinformation ne pourrait-elle être invoquée par le fabricant fautif?

[316]     L’on doit plutôt conclure que la seconde faute qu’identifie le juge se rattache au contenu obligationnel du devoir de renseignement incombant au fabricant en vertu des articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q. de même qu’en vertu du régime prétorien précédent, fondé sur l’article 1053 C.c.B.C. La responsabilité susceptible d’en découler est donc assujettie aux mêmes règles, y compris au chapitre des causes d’exonération, qui incluent la connaissance du défaut de sécurité (et plus exactement du danger) par la victime.

[317]     C’est ce qui ressort, en ce qui concerne le droit antérieur à 1994, de l’arrêt O.B. c. Lapointe, par exemple, dans lequel, faisant reproche au fabricant de n’avoir pas convenablement informé les usagers des dangers de l’appareil en cause, la Cour souligne que « [n]on seulement ce devoir de renseignement n’a pas été respecté mais de plus ceux qui ont été fournis par le fabricant sont eux-mêmes trompeurs et de nature à “endormir” l’utilisateur dans une fausse sécurité »[368]. Le fabricant peut donc enfreindre son obligation parce qu’il n’a donné aucun renseignement ou parce que les renseignements fournis étaient insuffisants, ou encore parce qu’il a donné des renseignements trompeurs.

[318]     C’est ce que confirme l’arrêt Banque de Montréal c. Bail[369], décidé à l’époque du C.c.B.C. Le juge Gonthier (qui mentionne au passage les articles 1469 et 1473 C.c.Q.) y indique bien que « l’obligation de renseignement et le devoir de ne pas donner de fausses informations peuvent être conçus comme les deux facettes d’une même médaille »[370]. L’affirmation ne paraît guère réfutable. L’entrée en vigueur du C.c.Q. y aurait-elle changé quelque chose? Cela est fort peu probable, l’article 1469 C.c.Q., qui définit le défaut de sécurité du bien, n’étant ni restrictif ni exhaustif[371]. Reprenons ci-dessous, par commodité, le texte de cette disposition :

1469. Il y a défaut de sécurité du bien lorsque, compte tenu de toutes les circonstances, le bien n’offre pas la sécurité à laquelle on est normalement en droit de s’attendre, notamment en raison d’un vice de conception ou de fabrication du bien, d’une mauvaise conservation ou présentation du bien ou, encore, de l’absence d’indications suffisantes quant aux risques et dangers qu’il comporte ou quant aux moyens de s’en prémunir.

1469. A thing has a safety defect where, having regard to all the circumstances, it does not afford the safety which a person is normally entitled to expect, particularly by reason of a defect in design or manufacture, poor preservation or presentation, or the lack of sufficient indications as to the risks and dangers it involves or as to the means to avoid them.

 

[Soulignements ajoutés]

[319]     L’usage du terme « notamment / particularly », qui coiffe l’énumération des manquements de nature à engendrer un défaut de sécurité, est déterminant. Le législateur donne là, simplement, des exemples de ce qui peut engendrer un défaut de sécurité, dont l’absence de renseignements suffisants quant aux dangers d’un bien ou aux moyens de s’en prémunir. Il peut donc être d’autres circonstances dans lesquelles le fabricant enfreindra son devoir d’information, d’où un défaut de sécurité. Assurément, le fait de distribuer des informations mensongères sur les caractéristiques réelles d’un produit dangereux engendre un tel défaut au sens de l’article 1469 C.c.Q. Pareillement, le fait de tromper le public sur les dangers d’un produit toxique en s’efforçant activement de le convaincre de son innocuité ou en le persuadant d’ignorer les informations et avertissements contraires enfreint le devoir de renseignement du fabricant et provoque un défaut de sécurité. Autrement dit, le défaut de sécurité, qui peut résulter de ce que le fabricant s’est abstenu de fournir « les indications suffisantes quant aux risques et dangers » du produit et « quant aux moyens de s’en prémunir », peut aussi résulter de la désinformation qu’il pratique. Dans les deux cas, il y a tromperie et manquement à l’obligation de renseignement.

[320]     Et tout cela n’était pas moins vrai en vertu de l’article 1053 C.c.Q., même si la jurisprudence n’en offre pas d’exemple.

[321]     Bref, pour paraphraser le juge Gonthier dans l’arrêt Bail, ne pas informer et, concurremment, désinformer constituent les deux facettes d’une même inconduite[372]. On ne peut les dissocier et elles participent toutes deux du manquement d’un fabricant au devoir de renseigner les usagers au sujet des risques et dangers de son produit et des moyens de s’en prémunir.

[322]     Sur le plan des principes, il n’y a donc pas de raison de bouter hors du domaine de l’article 1469 C.c.Q., et par conséquent des articles 1468 et 1473, les stratégies de désinformation employées par les appelantes au cours de la période visée. Il n’y a pas non plus de raison d’extraire ce type de comportement du régime applicable au devoir d’information du fabricant, tel qu’élaboré par les tribunaux, antérieurement à 1994, sur le fondement de l’article 1053 C.c.B.C.

[323]     Par conséquent, le fabricant qui se livre à de la désinformation, tout comme celui qui fournit des renseignements inadéquats ou incomplets, peut s’exonérer de sa responsabilité en prouvant que l’usager connaissait (ou était présumé connaître), pendant ce temps, les dangers et les risques du produit, défense reconnue sous l’ancien régime et consacrée par l’article 1473 C.c.Q. Au contraire de ce que semble avoir décidé le juge de première instance, on peut donc opposer aux intimés et aux membres des groupes la connaissance qu’ils auraient eue du défaut du bien, à savoir les effets toxiques et toxicomanogènes de la cigarette, ou de la prévisibilité du préjudice découlant de son usage, sans distinction selon les fautes reprochées aux appelantes.

[324]     Évidemment, le fabricant qui a désinformé les usagers pourrait n’être pas en mesure d’établir, dans les faits, la connaissance dont il est question à l’article 1473 C.c.Q., ce genre de comportement ayant précisément pour objectif et effet d’altérer la connaissance que les personnes ciblées auraient eue ou pu avoir, autrement, du danger ou du préjudice en cause. Ici, d’ailleurs, l’extracontractuel et le contractuel se rejoignent. Au chapitre de la garantie de qualité, par exemple, l’information fausse peut rendre caché un vice qui aurait autrement été apparent (et donc présumé connu) et justifier l’acheteur ainsi berné de ne l’avoir pas constaté[373]. Le vendeur ou le fabricant qui aurait fourni cette information mensongère ne pourrait dès lors se contenter d’établir la connaissance que l’acheteur aurait dû avoir du vice, mais devrait prouver celle qu’il en avait, réellement et dans les faits (connaissance qui peut elle aussi avoir été affectée par les mensonges du vendeur ou du fabricant). Un fardeau semblable incombe au fabricant en vertu de l’article 1473 C.c.Q. (ou de la règle prétorienne en vigueur précédemment).

[325]     De toute façon, s’il fallait, comme le juge, voir dans la désinformation qu’ont pratiquée les appelantes une faute distincte et, en quelque sorte, autonome, sujette à un régime juridique différent fondé sur l’article 1457 C.c.Q. (ou sur l’article 1053 C.c.B.C.), cela ne changerait rien à l’affaire. On ne voit pas en quoi ou pourquoi le fait de loger cette faute à telle enseigne devrait mettre le poursuivant à l’abri de la défense de connaissance que ferait valoir le fabricant, étant entendu, comme on vient de le dire, que cette désinformation pourrait empêcher celui-ci d’établir le caractère apparent ou connu du danger ou du préjudice et affecter même la connaissance subjective du poursuivant.

b.2.  Défense de connaissance : le degré de connaissance de la victime

[326]     Mais encore faut-il savoir ce dont il est question lorsqu’on parle de la connaissance que la victime du préjudice peut avoir du danger afférent au bien, sujet qui mérite d’être approfondi.

[327]     Nous avons vu déjà que, tant en vertu du droit actuel que du droit antérieur à 1994, le fabricant a le devoir de fournir aux usagers ou usagers potentiels du bien qu’il met en marché des renseignements vrais, précis, compréhensibles et complets. L’on a vu aussi que l’intensité pratique de cette obligation est directement proportionnelle à l’importance du danger et du risque que présente le bien dans le cadre d’un usage normal ou, plus exactement, lorsque le bien est utilisé aux fins auxquelles il est destiné ou à des fins autres mais prévisibles au regard de sa nature. L’obligation est particulièrement contraignante lorsqu’il s’agit d’un produit que l’usager introduit dans son corps et qui est susceptible de générer un préjudice important.

[328]     En corollaire de cette obligation, et nous l’avons vu également, on ne peut conclure qu’un usager a connaissance du danger que présente un bien s’il n’en a qu’une idée générale et ne le mesure pas adéquatement, faute d’avoir reçu les renseignements nécessaires (ou, pourrait-on ajouter, parce qu’il a subi les effets d’une campagne de désinformation). On ne peut donc parler de « connaissance » que si l’usager appréhende bien la nature du danger (c’est-à-dire, ce qui, dans le bien, menace ou compromet sa sûreté) et le risque qui y est associé (c’est-à-dire le niveau de probabilité de la matérialisation de ce danger et l’importance du préjudice potentiel). Dans la mesure toutefois où le fabricant peut démontrer chez la victime une telle connaissance du défaut de sécurité ou du préjudice susceptible d’en découler, il peut s’exonérer de la responsabilité qui serait sienne en vertu des articles 1468 et 1469 C.c.Q., ou, précédemment, en vertu de l’article 1053 C.c.B.C.

[329]     Mais, au delà de ces généralités, quel est, au juste, le degré de connaissance requis afin qu’on puisse opposer à l’usager, victime d’un préjudice causé par le défaut de sécurité du bien, cette cause d’exonération du fabricant ou, si l’on préfère, cette fin de non-recevoir?

[330]     On ne peut répondre à cette question sans considérer d’abord l’article 1477 C.c.Q.[374]. Cette disposition d’ordre général, qui consacre une règle précédemment reconnue par la jurisprudence et la doctrine[375], se trouve, comme l’article 1473 C.c.Q. dans une section du Code civil, intitulée « De certains cas d’exonération de responsabilité / Certain cases of exemption from liability ». On trouve également dans cette section l’article 1470 C.c.Q., qui traite de la force majeure, l’article 1471 C.c.Q., qui « favorise le civisme et le bénévolat en permettant aux personnes qui agissent en bon samaritain d’être dégagées de toute responsabilité pour des erreurs de bonne foi ou des fautes légères commises dans l’accomplissement d’actes socialement bénéfiques »[376], l’article 1472, qui exempte de responsabilité celui qui divulgue un secret commercial au bénéfice de l’intérêt général (dont la santé ou la sécurité du public), de même que les articles 1474, 1475 et 1476, qui traitent de l’exclusion ou de la limitation de responsabilité.

[331]     Quant à l’article 1477, qui clôt la section, il énonce que :

1477. L’acceptation de risques par la victime, même si elle peut, eu égard aux circonstances, être considérée comme une imprudence, n’emporte pas renonciation à son recours contre l’auteur du préjudice.

1477. The assumption of risk by the victim, although it may be considered imprudent having regard to the circumstances, does not entail renunciation of his remedy against the author of the injury.

[332]     Cette disposition, tout comme la règle antérieure qu’elle reprend, a deux volets : d’une part, elle précise que l’acceptation du risque, quoiqu’elle puisse être considérée comme une imprudence, n’équivaut pas à une renonciation en faveur de l’auteur du préjudice (et, partant, n’a pas, en tant que telle, d’effet exonératoire); d’autre part, en faisant cette précision, elle reconnaît du même coup la possibilité d’une telle renonciation (et donc d’une exonération complète de l’auteur du préjudice). C’est une double règle dont les champs d’application privilégiés sont ceux des activités sportives de toutes sortes[377], des travaux de construction ou de réfection domiciliaire (et particulièrement l’aide bénévole à de tels travaux)[378] et des activités récréatives (au sens large, y compris les jeux d’enfants[379]). On l’a invoqué parfois en matière d’usage des véhicules automobiles, etc.[380].

[333]     Comme l’expliquent succinctement les auteurs Baudouin, Deslauriers et Moore[381] :

I-209 - Acceptation des risques - La théorie de l’acceptation des risques permet aussi à l’auteur du préjudice d’échapper totalement ou partiellement aux conséquences de sa responsabilité. Il faut cependant alors une preuve claire que la victime a volontairement accepté de participer à une activité comportant certains risques d’une part, et, d’autre part, que la nature et l’intensité de ces risques aient bien été préalablement dévoilées. Enfin, il faut que le dommage ait été causé par la réalisation normale du risque et non par une aggravation de celui-ci, causée par un comportement fautif de l’agent. En outre, aux termes de l’article 1477 C.c., même si cette acceptation constitue une imprudence et peut justifier un partage de responsabilité, elle n’emporte pas automatiquement renonciation au recours.

[Renvois omis]

[334]     De son côté, le Pr Tancelin, rappelant le droit antérieur, tel qu’exposé notamment dans deux arrêts du Conseil privé relatif à des affaires du Québec, précise ce qui suit[382] :

819.     Application de la notion de faute volontaire - La défense d’acceptation des risques est d’un emploi peu fréquent, à cause du caractère strict de ses conditions d’application. Celles-ci ont été posées dans deux décisions du Conseil privé. Dans la première Lord Atkinson dit :

« If however a person, with full knowledge and appreciation of risk and danger attending a certain act, voluntarily does that act it must be assumed that he voluntarily incurred the attendant risk and danger and the maxim volenti non fit injuria directly applies. »1711

  L’acceptation des risques comporte donc deux éléments: la connaissance d’un risque et la soumission volontaire et délibérée à ce risque. L’arrêt Letang a souligné que la spécificité du moyen de défense résidait dans le second élément, qui devait faire l’objet d’une preuve précise. Il est rare que la défense soit accueillie, car elle est très difficile à prouver. Les plaideurs ont tendance à confondre volenti non fit injuria et scienti non fit injuria, comme le rappelle le Conseil privé dans l’affaire Letang1712. Si la seule connaissance d’un risque encouru supprimait le droit à la réparation des dommages, la responsabilité civile n’aurait jamais connu son développement actuel. […]

_________________

1711.     C.P.R. c. Fréchette, précité, n° 813; [195] A.C. 871; Letang c. Ottawa Electric, (1926) 41 B.R. 312, conf. par [1926] A.C. 725; A. Mayrand, « L’amour au volant et la règle volenti non fit injuria », (1961) 21 R. du B. 366. (À qui consent on ne fait pas tout).

1712.  Précité, p. 316.

[335]     L’arrêt du Comité judiciaire du Conseil Privé dans Letang c. Ottawa Elec. R. Co. est particulièrement intéressant. Dans cette affaire, la victime du préjudice a perdu pied dans les marches d’un escalier mal déglacé, escalier menant à un passage permettant d’accéder au tramway de l’intimée. Rien n’avertissait les usagers du danger ni ne prohibait l’usage de l’escalier. L’intimée soutenait que, vu l’état manifeste de celui-ci, la victime avait accepté le risque de chuter en s’y engageant. Lord Shaw écrit que[383] :

  The truth is that this case has been, in its later stages, argued, as it was ably argued before the Board, as one in which the maxim volenti non fit injuria applied. In the view taken by the Board that maxim and the doctrine underlying it have not been correctly apprehended by some of the Judges in the Court below. This kind of problem is frequently before the Courts. It is quite a mistake to treat volenti non fit injuria as if it were the legal equipollent of scienti non fit injuria. As Lord Bowen expressed it in Thomas v. Quartermaine (1887), 18 Q.B.D. 685, at pp. 696-7:

     “The maxim, be it observed, is not ‘scienti non fit injuria,’ but ‘volenti.’ It is clear that mere knowledge may not be a conclusive defence... The defendant in such circumstances does not discharge his legal obligation by merely affecting the plaintiff with knowledge of a danger. Knowledge is not a conclusive defence in itself. But when it is a knowledge under circumstances that leave no inference open but one, namely that the risk has been voluntarily encountered, the defence seems to me complete.”

  A case very near the present on its facts is that of Osborne v. L. & N.W.R. (1888), 21 Q.B.D. 220, in which Thomas v. Quartermaine, supra, was carefully founded on. The plaintiff was injured by falling on the steps leading to the defendants’ railway station. These steps the defendants had allowed to be slippery and dangerous. There was no contributory negligence on the part of the plaintiff, but there were other steps which he might have used (a direct analogy in fact with the present case), and he admitted that he knew the steps were dangerous and went down carefully holding the rail. The railway company was held responsible. Wills, J., at pp. 224-5, puts the matter thus:

     “I should have thought it necessary that the plaintiff should be asked more questions than he has been asked in cross-examination. It is clear from his evidence that he knew there was some danger, but the contention on behalf of the defendants, that this circumstance is sufficient to entitle them to succeed, entirely gives the go-by to the observations of Lord Esher, M.R., in Yarmouth v. France, 19 Q.B.D. p. 657. In the present case the plaintiff may well have misapprehended the extent of the difficulty and danger which he would encounter in descending the steps; for instance, he might easily be deceived as to the condition of the snow; I know quite enough about ice and snow to know how easy it is to make such a mistake and it is one that has cost many a man his life. In order to succeed the defendants should have gone further in cross-examination, for, unless the question of fact had been found in their favour, the application of the maxim on which they relied could not be established. The County Court Judge has not found the fact the defendants need; and upon the present materials I certainly am not prepared to supply the deficiency.”

  The law of Canada and England seems to be summed up in the leading proposition to the judgment of Wills, J., in Osborne v. L. & N.W.R. Co., 21 Q.B.D., at pp. 223-4:

     “If the defendants desire to succeed on the ground that the maxim volenti non fit injuria is applicable, they must obtain a finding of fact ‘that the plaintiff freely and voluntarily, with full knowledge of the nature and extent of the risk he ran impliedly agreed to incur it.’”

  To apply these illustrations to the present case, there is no evidence whatsoever that the appellant's wife, holding on as best she could to the handrail, had a full knowledge of the nature and extent of the danger; or that, knowing this, she freely and voluntarily, with full knowledge of the nature and extent of the risk she ran, encountered the danger. As to this it is to be noted that she was merely traversing the same steps and under the very same circumstances as many hundreds of tramway passengers. […]

[Soulignements ajoutés]

[336]     La Cour suprême ne dit pas autrement dans Beauchamp v. Consolidated Paper Corporation Ltd. Dans cette affaire, un père et ses trois fils entreprennent de traverser en voiture un pont appartenant à l’intimée, pont plus ou moins rudimentaire, couvert d’une couche de glace et de neige fine. Conscient de la situation, mais peu familier avec la structure du pont, qu’il empruntait pour la première fois, le conducteur s’engage sur le pont à basse vitesse, mais sa voiture dérape et se retrouve à l’eau. Le conducteur et l’un de ses fils se noient. La Cour d’appel conclut que l’intimée n’avait aucune obligation d’avertir les usagers de dangers qui, selon les juges majoritaires, « étaient apparents, et que, de toutes façons, un avertissement n’aurait été d’aucune utilité à ces voyageurs »[384]. Citant l’arrêt Letang, le juge Fauteux, infirmant la Cour d’appel, écrit[385] :

  Dans cette cause de Letang v. Ottawa Electric Railway Co., supra, on jugea, comme l'on sait, que la maxime Volenti non fit injuria n'offre aucune défense à une action en dommages pour blessure corporelle due aux conditions dangereuses de l'endroit auquel la victime a été invitée par affaires, à moins qu'il ne soit établi qu'elle ait librement et volontairement, en pleine connaissance de la nature et de l'étendue du risque encouru, expressément ou implicitement consenti de l'encourir. La vigilance des Tassé a été trompée par cette invitation, aussi bien que par l'omission des préposés de l'intimée de leur signaler la gravité des risques attenants à la traversée du pont. On aurait dû les inviter à différer leur départ jusqu'au parachèvement des opérations de sablage. Ces mesures de sécurité s'imposaient; les préposés de l'intimée avaient, envers les Tassé, le devoir, et d'ailleurs toutes les facilités, d'y satisfaire. Leur conduite, dans les circonstances, constitue une faute dont l'accident fut la suite directe, naturelle et immédiate, et cette faute engage la responsabilité de l'intimée.

[Soulignement ajouté]

[337]     Sans égard au fait que l’acceptation du risque puisse être un moyen d’exonération complète ou simplement la source d’un partage de responsabilité, on voit bien que la seule connaissance générale de ce risque ne suffit pas. Il ne suffit pas non plus de s’engager dans une activité dangereuse pour qu’aussitôt l’on infère l’acceptation du risque. Il faut que la connaissance atteigne un degré tel qu’on puisse conclure à volonté d’encourir le risque[386] et, par conséquent, d’accepter le préjudice qui peut s’ensuivre, ce qui est beaucoup plus exigeant. Comme l’écrivaient les auteurs Nadeau et Nadeau[387] :

[…]

  La maxime trouve son application lorsque la victime a librement et consciemment, en pleine connaissance de cause, consenti à un risque ou danger, dont elle pouvait parfaitement bien apprécier la nature ou l’étendue, et en a ainsi tacitement accepté d’avance les suites. Le défendeur doit prouver ce fait pour s’exonérer.

[Renvois omis]

[338]     On trouve encore une élégante formulation de la règle dans Doucet c. Canadian General Electric Co. Ltd.[388] :

[…] Il ne faut pas appliquer la maxime volenti non fit injuria avec la même rigueur qu’elle peut avoir en vertu de la common law. Dans notre droit, la seule connaissance d’un danger par la victime ne suffit pas à exonérer le tiers d’une faute sauf lorsque la connaissance du risque est telle que l’on puisse déduire une acceptation libre et consciente du danger auquel la victime s’expose. La plupart du temps la faute de la victime entraîne un partage de responsabilité.

[Soulignement ajouté]

[339]     C’est cette norme qu’a reconduite l’article 1477 C.c.Q.

[340]     Sans doute la jurisprudence n’a-t-elle pas toujours été fidèle à la sévérité de la règle et l’on y trouve en effet quelques jugements qui appliquent de manière trop flexible la théorie de l’acceptation des risques. Cette édulcoration occasionnelle n’est cependant pas conforme au droit et, ainsi que le résume le Pr Karim, il ne saurait y avoir acceptation des risques qu’aux conditions suivantes[389] :

3370.   Il existe trois conditions préalables à l’application de la notion d’« acceptation du risque ». Dans un premier temps, il faut être en mesure de démontrer l’existence d’un risque clair. […] Dans un deuxième temps, il faut apporter la preuve que la victime avait la connaissance du risque qu’elle prenait. Cette preuve doit démontrer que la victime avait reçu toute l’information nécessaire non seulement à la pratique de l’activité, mais aussi aux risques inhérents à celle-ci afin de lui permettre de faire choix libre et éclairé. Il importe de noter qu’une personne ne peut être présumée avoir accepté de courir un risque si elle n’en connaît pas la teneur. Enfin, on doit pouvoir déceler l’acceptation formelle ou tacite du risque par la victime. […]

[341]     On comprend bien que ces conditions sont particulièrement exigeantes, l’acceptation du risque, comme moyen d’exonération, équivalant à renonciation du poursuivant et déchargeant la personne poursuivie de sa responsabilité.

[342]     C’est en tenant compte de ce cadre général que l’on doit interpréter et appliquer l’article 1473 al. 1 C.c.Q. (ou la règle antérieure au même effet). Cette disposition prévoit l’exonération du fabricant lorsque la victime connaît ou est présumée connaître le défaut de sécurité du bien ou le préjudice susceptible de découler de son usage. Celui qui use d’un bien dont il connaît ou devrait connaître le défaut de sécurité accepte le risque de la matérialisation du danger et du préjudice. C’est parce qu’il y a acceptation du risque par l’usager que le fabricant peut s’exonérer de sa responsabilité et c’est précisément là la règle que reconnaît l’article 1477, dont l’article 1473 al. 1 est une illustration.

[343]     L’on objectera cependant que l’article 1477 C.c.Q. énonce que l’acceptation du risque, quoiqu’elle puisse constituer une imprudence (et donc une faute susceptible d’entraîner un partage de responsabilité au sens de l’article 1478 C.c.Q.), n’entraîne pas la renonciation de la victime, alors que, selon le texte de l’article 1473 al. 1, la connaissance de la victime - et donc l’acceptation du risque - exonère pleinement le fabricant. Comme l’écrivent en effet les auteurs Jobin et Cumyn, « la connaissance du défaut [de sécurité] par la victime ou son caractère apparent constituent des moyens d’exonération complète »[390]. En ce sens, l’article 1473 serait une exception à l’article 1477, plutôt qu’une illustration de celui-ci (et pareillement selon le droit antérieur, en faisant les adaptations requises).

[344]     Il faut tout d’abord rappeler que, malgré son libellé, l’article 1477 C.c.Q. n’exclut pas que l’acceptation d’un risque exonère l’auteur du préjudice : l’acceptation du risque peut équivaloir à renonciation au recours, selon les circonstances. En réalité, l’apparente discordance entre les articles 1473 et 1477 se résout lorsqu’on adopte pour la « connaissance » à laquelle renvoie le premier (ou la règle antérieure) un degré qui en fait l’équivalent fonctionnel d’une acceptation du risque entraînant renonciation au droit de poursuivre au sens du second. Pour qu’un fabricant puisse s’exonérer de la responsabilité qui lui incomberait autrement, il lui revient de démontrer que la victime avait reçu toute l’information nécessaire sur le danger et le risque afférent au bien afin de lui permettre de faire un choix libre et éclairé à cet égard et qu’elle a dans les faits manifesté sa volonté d’accepter pleinement ce risque ainsi que le préjudice qui peut s’ensuivre, renonçant ainsi à poursuivre.

[345]     Sur ce point, on peut transposer à l’article 1473 C.c.Q. les propos que tient la juge MacLachlin, dans Bow Valley Husky (Bermuda) c. Saint John Shipbuilding[391] :

22   Je suis d’accord avec la Cour d’appel pour dire que le fait de savoir qu’il peut exister un risque dans certaines circonstances ne supprime pas l’obligation de mise en garde. La responsabilité pour manquement à l’obligation de mise en garde n’est pas fondée uniquement sur le déséquilibre informationnel. Si tel était le cas, toute personne possédant de l’information serait soumise à une obligation de mise en garde. Cette responsabilité prend appui principalement sur la fabrication ou la fourniture de produits destinés à l’usage d’autrui et sur la confiance légitimement accordée au fabricant et au fournisseur par le consommateur. À moins que les connaissances du consommateur n’écartent cette confiance, le fabricant ou le fournisseur reste responsable. C’est le cas lorsque le consommateur est à ce point renseigné qu’une personne raisonnable conclurait qu’il a pleinement apprécié et volontairement accepté le risque que présentait l’utilisation du produit, rendant ainsi applicable la maxime volenti non fit injuria: Lambert, précité.

[Soulignements ajoutés]

[346]     Dans cette affaire, la juge McLachlin constate que la partie demanderesse savait que le produit en cause était inflammable, mais que le fabricant (comme le fournisseur) avait « des connaissances beaucoup plus précises sur les caractéristiques d’inflammabilité »[392], informations qui ne faisaient pas l’objet d’une mise en garde aux usagers. La juge McLachlin est d’avis que la partie demanderesse n’en savait pas assez pour qu’on puisse conclure qu’elle « avait accepté le risque que présentait l’utilisation du Thermaclad »[393] (le produit en question, qui était en bon état, avait été installé correctement).

[347]     Le juge Laskin conclut de la même manière dans Lambert c. Lastoplex Chemicals, arrêt auquel renvoie d’ailleurs la juge McLachlin et qui met en cause un bouche-pores hautement inflammable et dont les vapeurs sont nocives, ce qu’indique le contenant et que sait l’utilisateur. Au nom de la Cour suprême, le juge Laskin écrit pourtant que[394] :

  Je ne crois pas qu’il soit possible de libérer l’intimée de son obligation envers l’appelant ou toute autre personne qui serait blessée dans des circonstances semblables, à moins qu’il ne soit démontré que le risque a volontairement été assumé. En l’espèce, cela ne pourrait être que s’il était prouvé que l’appelant connaissait le risque couru en laissant les veilleuses allumées et a délibérément pris ce risque. Le dossier n’étaie pas le moyen de défense invoqué, soit volenti non fit injuria. D’après la preuve, l’appelant n’a pas consciemment choisi de laisser les veilleuses allumées mais plutôt, il n’a pas pensé qu’il y avait risque probable d’incendie quand les veilleuses se trouvent dans une autre pièce. Il n’y a donc rien au dossier qui permet d’imputer une erreur de jugement à l’appelant. Je ne crois pas non plus qu’il soit possible de conclure - et cela ne mettrait en jeu que la faute commune - qu’il aurait dû savoir ou prévoir que s’il n’éteignait pas les veilleuses, il subirait probablement des blessures ou des dommages matériels en utilisant le bouche-pores dans la pièce voisine.

[Soulignement ajouté]

[348]     Le droit québécois ne diffère en rien sur ce point. Ainsi, dans l’arrêt Mulco de notre cour, le juge Gendreau note succinctement que[395] :

En somme, pour se dégager des conséquences de sa faute, Mulco devait démontrer que l'usager assumait les risques et lui-même commettait la faute causale en utilisant le produit suivant une procédure incorrecte et qu'il savait dangereuse pour en avoir été instruit par le fabricant ou autrement, - ou qu'il aurait dû savoir dangereuse, parce que le manufacturier lui en avait donné l'opportunité en inscrivant un avertissement conforme aux normes dégagées par la Cour Suprême; le dommage est donc ici le résultat d'un mode d'emploi inadéquat et de l'incapacité réelle de connaître les précautions à prendre à cause de l'absence d'information pertinente.

  L'appelante ne peut donc, en l'espèce, échapper à son obligation de réparation.

[Soulignement ajouté]

[349]     Le degré de connaissance de l’usager doit donc être celui qui permet de conclure à l’assomption du risque. Bien sûr, cet arrêt est antérieur à 1994, mais il ne peut aller autrement en vertu de l’article 1473 C.c.Q. sans quoi le fabricant, même lorsqu’il est fautif[396], serait assujetti à un régime de responsabilité beaucoup plus favorable que celui du droit commun, ce qui n’est assurément pas l’objectif que poursuivait le législateur en adoptant les articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q. et qui ne peut être davantage celui que l’on poursuivait antérieurement. Il est impensable en effet que, pour reprendre les mots de l’arrêt Letang, on ait voulu offrir au fabricant une exonération fondée sur le scienti (« la connaissance ») de la victime plutôt que sur son volenti (« sa volonté »).

[350]     Pour que le fabricant puisse être exonéré - c’est-à-dire libéré entièrement - de la responsabilité du préjudice causé par le défaut de sécurité du bien, il lui faut donc établir, d’une part, un danger et un risque clairs, et d’autre part, établir chez la victime une connaissance, réelle ou présumée, d’un niveau supérieur à celui de la connaissance générale. Sans exiger un niveau de connaissance scientifique ou un niveau de connaissance égal à celui du fabricant (qui demeure néanmoins - c’est une lapalissade - celui qui connaît le mieux le bien et toutes ses caractéristiques), il faut que la victime ait fait le choix libre et éclairé d’un danger pleinement assumé, ce qui suppose une connaissance élevée du danger en question et du risque de sa matérialisation, ainsi que la volonté de les endosser. La connaissance, ici comme en vertu de l’article 1477 C.c.Q., se double de la volonté, ce dont la preuve incombera au fabricant.

[351]     Autrement dit, de savoir qu’un bien est dangereux, comme de savoir qu’une activité peut être dangereuse, ne suffit pas : il faut - ce que doit prouver le fabricant - que la victime ait une idée précise et complète du danger et du risque qui y est associé et, de même, qu’elle soit informée des mesures à prendre pour y faire face ou s’en prémunir, s’il en est[397]. Et s’il n’existe pas de tel moyen, le fabricant devra également établir que la victime était informée de ce fait qui lui permet d’apprécier le risque de façon réaliste et de l’accepter.

[352]     La rigueur de ces exigences n’empêche évidemment pas de constater que certains défauts de sécurité sont évidents, manifestes, apparents, tout comme le danger qui y est rattaché ou le préjudice qui est susceptible d’en découler, de sorte qu’une victime sera tenue pour en avoir eu une connaissance suffisante, de même que la volonté d’assumer le risque. Pareillement, elle n’empêche pas de considérer les circonstances de chaque situation. Inutile de répéter, en effet, que ce qui est requis afin qu’on puisse conclure, chez la victime, à une connaissance constitutive d’une acceptation du risque et d’une renonciation à poursuivre peut varier selon la nature du bien, celle du danger qu’il présente (incluant la gravité du préjudice susceptible d’en découler) et de la probabilité de sa matérialisation (et donc du risque), de la clientèle à laquelle le bien est destiné, des fins auxquelles il doit normalement être employé, du contexte de son utilisation, du fait qu’il s’agisse ou non d’un bien répandu, d’usage courant, ou non, etc. On ne traitera pas le couteau de cuisine, l’égoïne, l’antigel, le détergent à lessive, la brique LEGO®, le jeu de chimie, l’eau de Javel, le Tylenol ou le séchoir à cheveux comme la scie circulaire, la cuisinière au gaz, le produit combustible ou explosif, le pesticide, le médicament opioïde, le marteau-pilon, la grue ou l’avion.

[353]      À tous ces égards, cependant, c’est au fabricant qu’incombe la démonstration de cet état de fait[398].

[354]     Bref, le fabricant qui prétend s’exonérer de sa responsabilité en vertu de l’article 1473 al. 1 C.c.Q. doit établir chez la victime un degré de connaissance (réel ou présumé) équivalent à une acceptation du risque emportant renonciation au recours. C’est à cette condition seulement qu’on peut concilier cette disposition avec la règle générale qu’énonce l’article 1477 C.c.Q.

b.3.  Partage de responsabilité entre l’usager et le fabricant (art. 1478 C.c.Q.)

[355]     Quelques mots s’imposent sur le partage de responsabilité entre usager et fabricant dans une situation couverte par l’article 1468 C.c.Q., et ce, bien que les intimés, dans le présent dossier, ne fassent pas appel du partage ordonné par le juge de première instance dans le cas du groupe Blais, partage dont on pourrait se demander, en effet, s’il était justifié ou non.

[356]     L’article 1478 C.c.Q., disposition d’ordre général, énonce que :

1478. Lorsque le préjudice est causé par plusieurs personnes, la responsabilité se partage entre elles en proportion de la gravité de leur faute respective.

1478. Where an injury has been caused by several persons, liability is shared between them in proportion to the seriousness of the fault of each.

     La faute de la victime, commune dans ses effets avec celle de l’auteur, entraîne également un tel partage.

     The victim is included in the apportionment when the injury is partly the effect of his own fault.

[357]     Avant de voir comment cette disposition, qui reprend une règle admise par le droit antérieur, peut entraîner un partage de responsabilité entre le fabricant et la victime[399] d’un préjudice causé par le défaut de sécurité d’un bien, rappelons d’abord que les moyens de défense prévus par l’article 1473 C.c.Q. emportent en principe l’exonération complète du fabricant. Ainsi, le fabricant qui, conformément à l’article 1473 al. 1 « prouve que la victime connaissait ou était en mesure de connaître le défaut du bien, ou qu’elle pouvait prévoir le préjudice », au sens que nous venons de voir, échappe entièrement à la responsabilité qui lui incomberait autrement.

[358]     En d’autres mots, même lorsqu’il a manqué au devoir de renseignement qui lui incombe en vertu de l’article 1469 C.c.Q. [400], engendrant ainsi le défaut de sécurité ayant causé le préjudice, le fabricant peut se dédouaner en vertu de l’article 1473 al. 1 C.c.Q. s’il établit chez la victime une connaissance qui équivaut à une renonciation à tout recours découlant du défaut de sécurité et marque ainsi la volonté d’assumer l’entièreté du risque. Il ne peut résulter d’une telle démonstration qu’une exonération entière et non un partage de responsabilité avec la victime du préjudice.

[359]     Cela dit, dans le cas où le fabricant n’établit pas un tel niveau de connaissance et ne peut donc s’exonérer de sa responsabilité en vertu de l’article 1473 C.c.Q., le partage de responsabilité entre lui-même et la victime n’est pas exclu. Il se peut en effet que le manquement du fabricant à son devoir de renseignement, qui constitue une faute, ne soit pas la cause unique du préjudice et que l’on puisse également reprocher une faute à la victime (par exemple : une imprudence ou une maladresse dans l’utilisation du bien, un détournement de sa fonction, etc.) ou encore l’aggravation du préjudice par un comportement inapproprié (par exemple : elle n’a pas requis les soins nécessaires après une blessure). En pareil cas, conformément à l’article 1478 C.c.Q., il peut y avoir partage de responsabilité (et cela sans parler du manquement de la victime à l’obligation de mitigation qui est sienne selon l’article 1479 C.c.Q.). On trouve quelques exemples d’une telle situation et, par conséquent, d’un tel partage dans la jurisprudence, et notamment celle de la Cour[401].

[360]     Il convient néanmoins d’apporter à cela une précision qui a son importance.

[361]     Il faut bien comprendre, en effet, que l’on ne peut reprocher à la victime qui n’a pas l’information requise, qu’aurait dû lui fournir le fabricant, d’avoir omis de prendre les précautions qui se seraient imposées si elle avait été dûment renseignée. On ne peut en effet lui reprocher une imprudence liée au manque d’information. En pareil cas, il ne saurait y avoir partage de responsabilité, ce qu’illustre éloquemment l’arrêt O.B. Canada Inc. c. Lapointe[402]. Dans cette affaire, la Cour confirme la conclusion du juge de première instance, pour qui la victime n’avait commis aucune faute contributive, son comportement, qui aurait pu être imprudent en d’autres circonstances, étant entièrement justifié au regard des instructions incomplètes données par le fabricant. Il n’y a pas de faute dans le fait pour l’usager d’un bien d’utiliser celui-ci d’une manière inadéquate ou de ne pas prendre les mesures que commanderait le défaut de sécurité, alors même que le fabricant a contrevenu à cet égard à son obligation de renseignement et que la victime ignore le danger auquel elle s’expose. Cette remarque, à vrai dire, relève du bon sens.

[362]     Bref, sous réserve de l’article 1473 al. 1 C.c.Q., dont l’application entraîne une exonération complète, il peut donc, aux termes de l’article 1478 al. 2 C.c.Q., y avoir partage de responsabilité entre le fabricant qui doit répondre d’un défaut de sécurité engendré par la violation de son devoir de renseignement et l’usager qui a commis une faute dans l’utilisation du bien par ailleurs entaché d’un tel défaut. L’usager, cependant, ne commet pas de faute s’il omet de prendre les précautions qui se seraient imposées à lui si le fabricant l’avait adéquatement renseigné ou, pour la même raison, s’il se sert du bien d’une manière imprudente ou inappropriée[403]. Les tribunaux doivent donc être particulièrement prudents lorsque le défaut de sécurité découle d’un manquement au devoir de renseignement du fabricant et que la faute reprochée à l’usager se rapporte à l’utilisation apparemment inadéquate du bien, une utilisation qui peut être justifiée par l’absence de l’information requise.

b.4.  Fardeau de preuve : de quelques précisions

[363]     Quel est le fardeau de preuve incombant à la personne qui poursuit le fabricant en raison d’un préjudice dont elle allègue qu’il a été causé par le défaut de sécurité du bien, défaut qui résulterait de l’absence d’indications suffisantes quant aux risques et dangers de ce bien et aux moyens de s’en prémunir? Quel est le fardeau de preuve du fabricant qui souhaite se défendre contre une telle action?

[364]     En ce qui concerne le régime établi par le C.c.Q., la réponse à ces questions se trouve d’abord dans l’article 1468 al. 1 C.c.Q., qui décrit les conditions de la responsabilité du fabricant, et dans les articles 2803 et 2804, dispositions générales en matière de preuve civile.

[365]     Conformément à l’article 2803 al. 1 C.c.Q., le poursuivant devra ainsi établir son droit - en l’occurrence celui d’obtenir réparation en vertu de l’article 1468 al. 1 C.c.Q. - et démontrer de manière prépondérante (art. 2804 C.c.Q.) le défaut de sécurité du bien, le préjudice subi et le fait que le premier a causé le second[404]. Il n’est donc pas nécessaire de prouver la faute du fabricant (encore que le poursuivant puisse le faire) et, là-dessus, la jurisprudence et la doctrine s’accordent[405]. De son côté, outre son obligation d’établir, le cas échéant, les faits qui éteignent, modifient ou réduisent son obligation et celui de présenter, s’il l’estime nécessaire, des éléments de preuve visant à contredire ou saper ceux de la partie demanderesse, le fabricant a le fardeau d’établir, s’il y a lieu, les moyens d’exonération prévus par l’article 1473 C.c.Q. (sans parler de la force majeure de l’article 1470 C.c.Q.), le tout conformément à l’article 2803 al. 2 C.c.Q.

[366]     Il y a ici peu à dire sur la preuve du préjudice. Quelques remarques sur le défaut de sécurité et la causalité sont cependant de mise.

[367]     En quoi consiste la preuve du défaut de sécurité? Conformément à l’article 1469 C.c.Q., qui précise les éléments définitionnels d’un tel défaut, la partie demanderesse devra démontrer que le bien n’offrait pas « la sécurité à laquelle on est normalement en droit de s’attendre » et, par conséquent, établir le danger afférent au bien en question. Cette « normalité », qui est le standard de sécurité applicable, est tributaire « de toutes les circonstances », précise l’article 1469, et s’apprécie donc selon les critères que nous avons déjà vus lorsqu’il s’agit d’évaluer l’intensité du devoir de renseignement du fabricant ou la connaissance que l’usager peut avoir du danger et du risque (ce qui n’est pas une coïncidence, bien sûr, mais la marque de la cohérence des divers aspects du régime de responsabilité) : nature et caractère plus ou moins courant du bien, fins auxquelles il doit ou peut être utilisé et contexte de l’utilisation, clientèle visée ou potentielle[406], gravité et prévisibilité du préjudice, etc. Il est par ailleurs entendu qu’un bien ne peut être considéré comme affecté d’un défaut de sécurité du seul fait qu’un autre, plus perfectionné, a été mis en marché par la suite[407].

[368]     Là-dessus, il convient d’ajouter un détail. Le fait qu’un bien soit dangereux et soit généralement reconnu comme tel n’est pas en soi un obstacle à la démonstration d’un défaut de sécurité au sens de l’article 1469 C.c.Q. Tout dangereux qu’il soit, en effet, un tel bien n’en présente pas moins un certain degré de sécurité auquel on peut légitimement s’attendre si l’on prend les précautions requises. Mais un bien dangereux peut aussi, au delà du risque inhérent aux objets ou produits de sa sorte, présenter, pour une raison ou une autre, un danger accru, excessif ou anormal. L’usager est bien sûr admis à faire la preuve de ce danger accru, excessif ou anormal et, même, le fardeau lui en revient : s’il établit ainsi que le danger était supérieur à celui auquel il aurait normalement été en droit de s’attendre, il aura prouvé l’existence d’un défaut de sécurité.

[369]     C’était le cas, par exemple, dans Baldor Electric Company c. Delisle[408], dont il a été question plus haut, affaire qui porte sur un touret à meuler. La victime connaissait bien le danger inhérent à cet appareil, danger qu’un vice de conception, qu’elle ignorait, avait toutefois décuplé tout comme un mode d’emploi lacunaire. Le vice engendrait ainsi un danger excessif de même que le risque d’un préjudice important, que le défaut du fabricant au chapitre de l’information avait par ailleurs exacerbés. De même, dans Livernois[409], la preuve visait le fait que le produit dont s’était servie la victime avait une concentration en ammoniaque anormalement plus élevée et qu’il était donc beaucoup plus corrosif que le produit ménager ordinaire, ce que ne révélait pas l’étiquette apposée sur le contenant.

[370]     Bref, la partie demanderesse a le fardeau de démontrer par prépondérance le défaut de sécurité du bien, en ce qu’il « n’offre pas la sécurité à laquelle on est normalement en droit de s’attendre / does not afford the safety which a person is normally entitled to expect ». Cela lui impose-t-il cependant de prouver en outre la source de ce défaut de sécurité, en établissant par exemple le vice de conception, de fabrication, de préservation ou de présentation (ou autre) dont serait entaché le bien ou encore l’absence d’indications sur le danger inhérent au bien et les moyens de s’en prémunir ou leur insuffisance?

[371]     Mettons de côté, pour l’instant, la question de l’information pour nous concentrer sur la question du vice de conception de fabrication, de préservation ou de présentation (ou autre vice). La démonstration du défaut de sécurité, une fois établi que le bien n’offrait pas la sécurité requise (la bouteille de boisson gazeuse a explosé sans raison, alors qu’elle était sagement rangée sur une étagère, la conserve était contaminée par la salmonelle, la prothèse mammaire s’est déchirée, etc.), doit-elle se doubler de la preuve de la raison de ce défaut, c’est-à-dire du vice, quel qu’il soit, qui a mené au défaut de sécurité?

[372]     Une lecture superficielle de l’article 1469 C.c.Q. pourrait le laisser croire[410]. Le législateur en effet, aurait pu arrêter le texte de cette disposition à la phrase suivante : « Il y a défaut de sécurité du bien lorsque, compte tenu de toutes les circonstances, le bien n’offre pas la sécurité à laquelle on est normalement en droit de s’attendre/A thing has a safety defect where, having regard to all the circumstances, it does not afford the safety which a person is normally entitled to expect ». S’il a ajouté à cela les mots « notamment en raison d’un vice… / particularly by reason of a vice… », n’est-ce pas parce qu’il faut que l’usager qui se prétend victime du défaut de sécurité fasse la preuve de la raison de celui-ci, c’est-à-dire du vice affectant le bien?

[373]     On peut comparer d’ailleurs le texte de l’article 1469 C.c.Q. avec celui du premier paragraphe de l’article 6 de la Directive européenne, sur lequel il est en partie modelé :

Article 6

1.    Un produit est défectueux lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre compte tenu de toutes les circonstances, et notamment :

a)   de la présentation du produit;

b)   de l'usage du produit qui peut être raisonnablement attendu;

c)   du moment de la mise en circulation du produit.

2.   Un produit ne peut être considéré comme défectueux par le seul fait qu'un produit plus perfectionné a été mis en circulation postérieurement à lui.

[374]     L’article 1245-3 du Code civil français reprend à peu près le même langage :

1245-3   Un produit est défectueux au sens du présent chapitre lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre.

Dans l'appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l'usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation.

Un produit ne peut être considéré comme défectueux par le seul fait qu'un autre, plus perfectionné, a été mis postérieurement en circulation.

[375]     Ni l’une ni l’autre de ces dispositions ne prend la peine de préciser la source du défaut de sécurité. Par contraste, l’article 1469 C.c.Q. semble définir le défaut de sécurité non seulement en fonction du déficit de sécurité du bien, mais de la défectuosité qui l’entache (entre autres, le vice de conception ou de fabrication, la mauvaise préservation ou présentation). Quel sens donner à cet ajout?

[376]     À la réflexion, le législateur ne peut avoir eu l’intention d’exiger de la partie qui allègue le défaut de sécurité du bien la preuve de la source ou de l’origine de celui-ci, ce qui lui imposerait le fardeau que l’on a justement voulu alléger par l’adoption des articles 1468 et 1469 C.c.Q. Cela ressort clairement des commentaires du ministre. Ainsi, parlant de l’article 1468 C.c.Q., disposition qui établit les bases du régime nouveau, le ministre écrit que[411] :

Ce régime s’inspire principalement de la Directive de la Communauté économique européenne sur la responsabilité du fait des produits défectueux. Il a paru s’imposer pour combler les insuffisances du C.c.B.C. en ce domaine, particulièrement en regard du lourd fardeau de preuve que les solutions antérieures imposaient à la victime quant à l’établissement de la faute du fabricant, distributeur ou fournisseur, et en regard aussi des coûts inhérents à la preuve, laquelle nécessite bien souvent la consultation et le témoignage d’experts.

[377]     Plus loin, commentant l’article 1469 C.c.Q., il poursuit[412] :

Cet article est le complément nécessaire du précédent. Il établit les critères d’appréciation permettant de déterminer quand le défaut d’un produit peut être considéré comme un défaut de sécurité susceptible d’entraîner la responsabilité du fabricant.

Du présent article et de l’article 1468, il ressort que le fondement du régime de responsabilité à l’égard des tiers, en matière de produits non sécuritaires, est la fabrication et la mise en circulation d’un bien qui n’offre pas la sécurité à laquelle on est normalement en droit de s’attendre. Il ne s’agit donc pas d’une responsabilité fondée sur la seule faute du défendeur, mais d’une responsabilité fondée aussi sur la simple constatation d’un fait objectif : l’insuffisance de la sécurité du bien eu égard aux attentes légitimes du public.

Il ressort également de ces deux articles que le tiers, victime d’un défaut de sécurité, jouira désormais d’un fardeau de preuve moins contraignant qu’auparavant car il n’aura plus à prouver la faute du défendeur. Il bénéficiera ainsi d’une protection plus efficace de ses droits.

Il suffira en effet à la victime, pour engager la responsabilité du défendeur, d’établir, outre le préjudice, l’existence d’un défaut de sécurité du bien et le lien de causalité entre le préjudice et le défaut; le défendeur ne pourra, alors, se dégager de sa responsabilité qu’en invoquant la force majeure (art. 1470) ou les causes d’exonération que prévoit l’article 1473.

Cet article s’inspire de la Directive de la Communauté économique européenne sur le sujet.

[Soulignements ajoutés]

[378]     Certes, la partie demanderesse n’est pas privée d’établir, si elle le peut, l’existence du vice de conception ou de fabrication du bien ou la mauvaise préservation ou présentation de celui-ci (ou autre raison), ce qui consolidera d’autant ses prétentions. Mais elle n’y est pas tenue et, dans la majorité des cas, en serait d’ailleurs bien incapable (le fabricant lui-même ne connaît pas toujours la source d’un défaut de sécurité, quoique son ignorance ne l’absolve pas de sa responsabilité à cet égard, sauf l’exception de l’article 1473 al. 2 C.p.c.). S’il fallait lui imposer ce fardeau, il ne resterait rien de l’idée pourtant bien affirmée par le législateur d’une responsabilité fondée sur « la simple constatation d’un fait objectif », à savoir « l’insuffisance de la sécurité du bien eu égard aux attentes légitimes du public ». L’historique de la disposition et ses mutations depuis les premières recommandations de l’Office de révision du Code civil du Québec témoignent de cette volonté de faciliter la tâche de l’usager et, par conséquent, d’accentuer la protection dont il bénéficie.

[379]     En somme, une interprétation téléologique et contextuelle de l’article 1469 C.c.Q. permet de conclure que le sens que l’on doit donner à cette disposition s’apparente de très près à celui de l’article 6 de la Directive européenne (ou de l’article 1245-3 du Code civil français). Les origines potentielles du défaut, telles qu’énumérées par l’article 1469 C.c.Q. (qui n’est à cet égard pas exhaustif, redisons-le), ne sont que des éléments qui, s’ils sont prouvés (sans avoir à l’être), font partie des « circonstances / circumstances » qui, le cas échéant, permettront de conclure que le bien n’offre pas la sécurité à laquelle on est normalement en droit de s’attendre. Le fardeau de preuve de la partie demanderesse, cependant, s’arrête à la démonstration de ce que le bien n’offre pas cette sécurité et ne s’étend pas à l’identification de la source du problème[413].

[380]     En ce sens, on peut parler de la responsabilité extracontractuelle du fabricant, en vertu des articles 1468 et 1469 C.c.Q., comme d’une responsabilité sans faute, d’une responsabilité stricte, sujette aux seuls moyens d’exonération de l’article 1473 C.c.Q. (ou, potentiellement, de l’article 1470 C.c.Q.). C’est d’ailleurs ainsi que la décrit l’arrêt Desjardins Assurances générales inc. c. Venmar Ventilation inc.[414] :

[5]   Ce régime en est un de responsabilité sans faute et le fabricant ne peut repousser sa responsabilité que s’il satisfait aux conditions de l’article 1473 C.c.Q. […]

[381]     Il est d’ailleurs intéressant de comparer à cet égard la responsabilité du fabricant, telle qu’issue des articles 1468 et 1469 C.c.Q., avec celle qui découle des articles 1465, 1466 et 1467 C.c.Q., autres dispositions qui, avec les deux premières, composent la rubrique « Du fait des biens / Act of a thing » du C.c.Q.. En voici le texte :

1465. Le gardien d’un bien est tenu de réparer le préjudice causé par le fait autonome de celui-ci, à moins qu’il prouve n’avoir commis aucune faute.

1465. The custodian of a thing is bound to make reparation for injury resulting from the autonomous act of the thing, unless he proves that he is not at fault.

1466. Le propriétaire d’un animal est tenu de réparer le préjudice que l’animal a causé, soit qu’il fût sous sa garde ou sous celle d’un tiers, soit qu’il fût égaré ou échappé.

1466. The owner of an animal is bound to make reparation for injury it has caused, whether the animal was under his custody or that of a third person, or had strayed or escaped.

     La personne qui se sert de l’animal en est aussi, pendant ce temps, responsable avec le propriétaire.

     A person making use of the animal is also, during that time, liable therefor together with the owner.

1467. Le propriétaire, sans préjudice de sa responsabilité à titre de gardien, est tenu de réparer le préjudice causé par la ruine, même partielle, de son immeuble, qu’elle résulte d’un défaut d’entretien ou d’un vice de construction.

1467. The owner of an immovable, without prejudice to his liability as custodian, is bound to make reparation for injury caused by its ruin, even partial, whether the ruin has resulted from lack of repair or from a defect in construction.

[382]     Le régime général du fait des biens établi par l’article 1465 C.c.Q., qui consacre le droit antérieur, crée une présomption de faute à l’endroit du gardien du bien dont le fait autonome a causé un préjudice. Ledit gardien peut par conséquent s’exonérer en réfutant cette présomption : il peut prouver qu’il n’a pas commis de faute[415] en établissant « qu’il a pris tous les moyens raisonnables afin de prévenir le fait qui a causé le dommage »[416]. Or, l’article 1468 C.c.Q. ne comporte pas cette réserve, pas plus que l’article 1469 C.c.Q., qui ne parle ni de faute ni d’absence de faute. En outre, comme on le constate à la lecture de l’article 1473, l’absence de faute ne fait pas partie des moyens de défense ouverts au fabricant poursuivi en vertu de l’article 1468 C.c.Q.

[383]     Évidemment, l’on pourrait dire, à l’instar des juges Anglin et Mignault dans Ross c. Dunstall[417], que le fait même de mettre sur le marché un objet défectueux ou dangereux est une faute, mais ce n’est pas l’angle sous lequel les articles 1468 et 1469 C.c.Q. abordent la chose, sauf à considérer que ces dispositions établissent une présomption absolue de faute, et donc de responsabilité, dès lors que le fabricant n’est pas en mesure de s’exonérer de la manière prévue par l’article 1473 C.c.Q.

[384]     Selon les auteurs, par contraste avec l’article 1465 C.c.Q., les articles 1466 (fait des animaux) et 1467 (ruine de son bâtiment) instaurent de leur côté, une fois les conditions de leur mise en œuvre satisfaites, une présomption de responsabilité dont le propriétaire ne peut se libérer qu’en démontrant la force majeure, la faute d’un tiers ou celle de la victime[418]. Comme l’écrivent les auteurs Baudouin, Deslauriers et Moore dans le cas du propriétaire du bâtiment, « [s]on ignorance du défaut ou du vice, pas plus que son absence de faute ne suffisent pour l’exonérer, ce qui fait de ce régime une présomption de responsabilité »[419], ce qui est également le cas du propriétaire de l’animal (en faisant les adaptations qui s’imposent).

[385]     Or, le libellé de l’article 1468 C.c.Q. se rapproche assez étroitement de celui des articles 1466 et 1467 C.c.Q. en ce que, d’une part, il n’y est pas question de faute (pas plus d’ailleurs qu’à l’article 1469 C.c.Q.) et que, d’autre part, la responsabilité est induite du lien entre le préjudice et le fait de l’animal, la ruine du bâtiment ou le défaut de sécurité, respectivement. Dans les trois cas, la responsabilité est établie en effet pour « le préjudice que l’animal a causé / for injury it has caused », pour « le préjudice causé par la ruine / for injury caused by its ruin » et, finalement, pour « le préjudice causé […] par le défaut de sécurité du bien / injury caused [] by reason of a safety defect », langage qui concorde avec l’idée d’une présomption de responsabilité.

[386]     La logique voudrait donc que, devant tout cela, on tire à l’endroit de l’article 1468 C.c.Q., la conclusion que l’on a déjà tirée à l’endroit des articles 1466 et 1467 C.c.Q., à savoir l’instauration d’une présomption de responsabilité rattachée à l’existence d’un défaut de sécurité.

[387]     Bien entendu, en plus de ce que prévoit l’article 1473 C.c.Q., le fabricant peut faire valoir les moyens ordinaires par lesquels on peut échapper à la responsabilité civile : il n’y a pas de préjudice, celui-ci a été causé par la faute de la victime ou le fait d’un tiers ou par une force majeure. Ce sont là, toutefois, des moyens de défense que l’on peut opposer au poursuivant même dans le cadre d’un régime de responsabilité stricte. Mais, autrement, il ne peut échapper à sa responsabilité en invoquant l’ignorance du vice ou du danger (sauf le cas de l’article 1473 al. 2 C.c.Q.) pas plus que l’absence de faute.

[388]     On peut reconnaître cependant que, en qui concerne le défaut de sécurité résultant de « l’absence d’indications suffisantes quant aux risques et dangers qu’il comporte ou aux moyens de s’en prémunir », cas de figure qui clôt l’article 1469 C.c.Q., le bien étant par ailleurs dépourvu de quelque vice que ce soit, il est, au premier abord du moins, plus difficile de parler de responsabilité sans faute dans la mesure où le fabricant qui ne fournit pas les indications suffisantes quant aux risques et dangers inhérents à un bien ou aux moyens de s’en prémunir manque au devoir de renseignement qui lui incombe et, de ce fait, commet une faute. Lorsque le bien n’est affecté d’aucun vice, défectuosité ou avarie, mais qu’il présente néanmoins un danger qui n’est pas manifeste, on pourrait donc croire que la preuve du défaut de sécurité est indissociable de la preuve du manquement au devoir de renseignement et que le poursuivant doit donc démontrer le second (c’est-à-dire la faute) pour pouvoir établir le premier.

[389]     À la réflexion cependant, le fardeau de cette démonstration, c’est-à-dire le fardeau de convaincre, au sens de l’article 2803 C.c.Q., ne peut incomber au poursuivant.

[390]     Il faut en effet considérer ici l’article 1473 C.c.Q. Malgré qu’un préjudice résulte du défaut de sécurité du bien, le fabricant peut, selon cette disposition, s’exonérer de sa responsabilité en démontrant que la victime connaissait le danger et le risque ou pouvait le connaître ou encore qu’elle pouvait prévoir le préjudice. Autrement dit, le fabricant doit montrer que le danger était apparent ou encore qu’il était connu du poursuivant ou aurait dû l’être. Le fardeau lui en incombe entièrement et, là-dessus, l’article 1473 C.c.Q. est sans équivoque.

[391]     Or, comment la victime peut-elle avoir pris connaissance du danger ou être en mesure de prévoir le préjudice? En premier lieu, bien sûr, par les informations que lui fournit le fabricant dans l’exécution de son devoir de renseignement. Il s’ensuit tout naturellement que le fardeau de prouver la présence et la suffisance de telles informations, qui permettent à l’usager de connaître le danger du bien et de s’en prémunir, incombe au fabricant, qui a ainsi la charge de convaincre. Cela signifie conséquemment que ce n’est pas au poursuivant d’établir que le défaut de sécurité du bien provient du manque d’information ou de supporter à cet égard le fardeau de convaincre.

[392]     Autrement dit, l’article 1473 C.c.Q. permet de conclure que, même à l’égard du défaut de sécurité découlant de l’absence d’indications sur le danger ou le risque du bien et les moyens de s’en prémunir, le poursuivant n’a pas à établir ce manquement, c’est-à-dire la faute (encore qu’il puisse le faire). Comme nous l’écrivions plus haut, son fardeau s’arrête à la démonstration de ce que le bien n’offre pas la sécurité à laquelle on est en droit de s’attendre et ne s’étend pas à la source du problème, y compris lorsque celle-ci tient à l’absence ou à l’insuffisance des indications requises. Une fois cette démonstration faite, il s’opère un renversement du fardeau de preuve et il revient alors au fabricant d’établir la connaissance que la partie demanderesse avait ou aurait dû avoir du danger ou du préjudice, ce qui peut notamment se faire par la démonstration qu’il a fourni à l’usager toute l’information nécessaire (et l’on rappellera que, pour permettre l’exonération du fabricant, cette information doit atteindre le seuil qui permet d’inférer l’acceptation du risque et la renonciation au recours de la part de la victime du préjudice).

[393]     Mais qu’en était-il du fardeau de preuve à l’époque où les règles de la responsabilité extracontractuelle du fabricant reposaient sur l’article 1053 C.c.B.C.? À la différence du régime actuel, il fallait alors, en principe, établir non seulement le danger du bien, mais aussi la faute du fabricant, condition indispensable à la responsabilité, c’est-à-dire l’existence d’un vice quelconque ou encore une contravention au devoir de renseignement du fabricant. Grâce au mécanisme de la présomption de fait (voir par exemple Ross c. Dunstall[420], Cohen c. Coca-Cola Ltd.[421], Lambert c. Lastoplex Chemicals[422] ou Mulco inc. c. La Garantie, compagnie d’assurance de l’Amérique du Nord[423]), les tribunaux ont progressivement facilité le fardeau de preuve de la victime du préjudice, mais, comme le note un auteur, le recours à ce mode de preuve ne fut pas pratiqué par tous[424], d’où, d’ailleurs, la réforme législative qui a débouché sur les articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q. Mais présomption ou pas, on peut dire immédiatement que les intimés se sont déchargés en l’espèce du fardeau d’établir par prépondérance la faute des intimées, à savoir le manquement de ces dernières au devoir de renseignement du fabricant. Cela suffit à clore la discussion.

[394]     Abordons maintenant la question de la causalité. Quel fardeau incombe au poursuivant qui a par ailleurs prouvé le préjudice, le défaut de sécurité et, avant 1994, la faute?

[395]     Commençons par le droit actuel.

[396]     Les termes du premier alinéa de l’article 1468 C.c.Q. ont leur importance :

1468. Le fabricant d’un bien meuble, même si ce bien est incorporé à un immeuble ou y est placé pour le service ou l’exploitation de celui-ci, est tenu de réparer le préjudice causé à un tiers par le défaut de sécurité du bien.

1468. The manufacturer of a movable thing is bound to make reparation for injury caused to a third person by reason of a safety defect in the thing, even if it is incorporated with or placed in an immovable for the service or operation of the immovable.

[Soulignements ajoutés]

[397]     Ce qu’il s’agit de prouver, précise bien le législateur, est que le préjudice a été causé par le défaut de sécurité du bien.

[398]     Considérant le fardeau de preuve relatif à l’existence du défaut de sécurité, fardeau qui consiste à montrer que le bien n’offre pas la sécurité attendue et, de ce fait, présente un danger et un risque inattendus, le poursuivant démontrera la causalité en établissant la matérialisation de ce danger et le lien direct de celle-ci avec le préjudice. Pour reprendre les exemples donnés plus haut : la bouteille explosible a explosé et des éclats de verre se sont fichés dans le visage et les bras de l’usager; ayant ingéré le contenu de la conserve contaminée, le consommateur a contracté une grave salmonellose génératrice d’un syndrome de Fiessinger-Leroy-Reiter; la prothèse mammaire s’est déchirée, engendrant un écoulement qui a déclenché une inflammation sévère, ainsi que des douleurs et séquelles permanentes. La conséquence, c’est-à-dire le préjudice, est, dans tous les cas, liée au défaut de sécurité en ce qu’il existe une association directe entre le danger que présente le bien et le type de dommage subi par la partie demanderesse : en somme, elle constitue la réalisation concrète du risque rattaché au danger inhérent à l’objet. La causalité se trouve ainsi suffisamment établie et la responsabilité du fabricant conséquemment engagée[425].

[399]     Comme on l’a vu un peu plus haut, c’est le même genre de causalité qu’exigent les articles 1466 et 1467 C.c.Q. : le propriétaire est tenu de réparer « le préjudice que l’animal a causé » ou « le préjudice causé par la ruine […] de son immeuble », c’est-à-dire le préjudice qui est la suite immédiate et directe du fait de l’animal ou de la ruine de l’immeuble (suite immédiate et directe au sens de l’article 1607 C.c.Q., le « défaut du débiteur », selon cette disposition, étant en soi constitutif de la responsabilité). Il en va de même du fabricant.

[400]     Dire cela, cependant, n’est pas dire que la preuve du préjudice et celle du défaut établissent automatiquement la causalité. Ce sera souvent le cas, certes, ne serait-ce que par l’effet d’une forte présomption de fait, dans des situations comme celles qui sont décrites ci-dessus, alors que le préjudice est de la nature d’un trauma dont l’apparition est concomitante à la concrétisation du danger ou le suit de près. Par contraste, il pourra être plus difficile d’établir le lien entre le défaut et le préjudice dans le cas où ce dernier ne se manifeste qu’au terme d’une longue période de latence ou requiert un usage prolongé du bien ou lorsque des facteurs concurrents peuvent tout aussi bien en être la cause. Ainsi, il n’est pas dit que les consommateurs d’un produit alimentaire ayant contenu des « gras trans » (désormais bannis au Canada) ou d’un produit ultra-transformé riche en sucre puissent établir, dans le cadre d’une action contre le fabricant, le lien de causalité entre le défaut de sécurité du bien (par hypothèse) et le développement d’une affection cardio-vasculaire ou d’un diabète de type 2, pathologies dont les causes sont notoirement multifactorielles.

[401]     Néanmoins, le principe demeure : pour établir la causalité requise par l’article 1468 C.c.Q., le poursuivant doit prouver que le préjudice constitue la réalisation concrète du risque rattaché au danger inhérent au bien (peu importe l’origine de ce danger). Il ne peut être exigé davantage au chapitre de la preuve de la causalité. Comme mentionné précédemment, la preuve du défaut de sécurité n’imposant pas au poursuivant d’établir la source du défaut de sécurité, il ne peut pas, en toute logique, lui être demandé d’établir le lien entre ladite source et le préjudice.

[402]     C’est une proposition qui semble relever de l’évidence, mais qui prend tout son sens lorsque le défaut de sécurité est attribuable non pas à une défectuosité, une avarie ou une altération du bien, mais à l’absence d’indications suffisantes sur le danger, le risque et les moyens de s’en protéger. C’est entre ce danger et le préjudice que doit être établi le lien de causalité et non pas entre le manquement du fabricant au devoir de renseignement et le préjudice. En d’autres mots, il faut simplement que le préjudice soit l’expression de la matérialisation du danger dont l’usager courait le risque en se servant du produit. Pour prendre l’exemple de l’espèce, les intimés devaient donc établir le rapport de cause à effet entre le défaut de sécurité (le caractère pathogène ou toxicomanogène de la cigarette) et le préjudice (les maladies et la dépendance générées par la consommation de cigarettes). C’est ce que l’on entend par la causalité médicale que devaient démontrer les intimés.

[403]     Cette affirmation a une importance particulière en l’espèce, alors que l’un des principaux moyens de défense et d’appel tient au fait que les intimés n’auraient pas établi ce que les appelantes qualifient de « causalité comportementale ».

[404]     Car les appelantes ne se contentent pas de plaider l’insuffisance de la causalité médicale, c’est-à-dire de la relation de cause à effet entre la consommation de cigarettes et l’apparition, chez les membres du groupe, de diverses pathologies généralement liées à cet usage (cancers, emphysème, toxicomanie). Comme on l’a vu plus haut, elles soutiennent aussi que, ni sur le plan collectif ni sur le plan individuel, les intimés ne se sont déchargés du fardeau qui leur aurait incombé de prouver que les membres des groupes ont commencé ou continué de fumer à cause des manquements reprochés (c’est-à-dire ne pas renseigner et, même, tromper). En l’absence de cette preuve, les recours, affirment-elles, auraient dû échouer.

[405]     Or, de l’avis de la Cour, l’article 1468 C.c.Q. n’exigeait pas des intimés la preuve d’une telle causalité comportementale. À vrai dire, vu l’architecture des articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q., la question de la causalité comportementale, telle que définie par les appelantes, n’est pas pertinente à la question de la responsabilité civile extracontractuelle du fabricant. Voyons pourquoi.

[406]     On vient de voir que, afin d’établir la responsabilité du fabricant aux termes de l’article 1468 C.c.Q., la partie demanderesse doit démontrer le défaut de sécurité, le préjudice et le rapport causal entre le premier et le second. Les termes qu’emploie la disposition sont ici cruciaux : le fabricant est tenu de réparer le préjudice « causé […] par le défaut de sécurité / caused by reason of a safety defect », ce qui se distingue de la règle usuelle, consacrée par l’article 1457 al. 2 C.c.Q., selon laquelle toute personne est « responsable du préjudice qu’elle cause par sa faute à autrui / liable for any injury he causes to another by such fault ». On sait par ailleurs que le défaut de sécurité réside dans le fait que le bien n’offre pas le degré de sécurité auquel on est normalement en droit de s’attendre, et c’est à cela, disions-nous plus haut, qu’est limité le fardeau de preuve de la partie demanderesse, qui n’a pas à identifier de surcroît l’origine de ce déficit de sécurité (encore qu’il lui soit loisible de le faire).

[407]     Cela étant, au chapitre de la causalité, il ne peut être exigé autre chose que la démonstration du rapport causal entre le défaut de sécurité, c’est-à-dire le danger du bien ou de son usage, et le préjudice. Ce qui doit être prouvé n’est donc pas le lien de causalité entre le préjudice et le fait (un vice quelconque, un manquement au devoir de renseignement) duquel résulte le défaut de sécurité, mais bien le lien de causalité entre le préjudice et le défaut de sécurité.

[408]     En l’espèce, les intimés ont prouvé le défaut de sécurité que présente la cigarette : le produit est pathogène et toxicomanogène, la seconde caractéristique aggravant le danger et augmentant le risque de matérialisation de la première. Les intimés ont aussi établi le préjudice : cancers (poumon, gorge) et emphysème dans le cas des membres du groupe Blais, toxicomanie dans le cas des membres du groupe Létourneau. Selon le juge de première instance, ils ont également établi de manière prépondérante la relation de cause à effet, médicalement parlant, entre l’usage de la cigarette et l’apparition des maladies ou de la toxicomanie. Certes, d’autres éléments auraient pu causer la survenance de ces pathologies (particulièrement celle des maladies), mais le juge a estimé que les intimés avaient dûment rapporté une preuve suffisante de cette relation, sur le plan médical. Dans la section IV.1.3.D, la Cour examine en profondeur la question de savoir s’il a erré en concluant ainsi, mais cela est une autre affaire.

[409]     Toutefois, selon les appelantes, la preuve de cette causalité médicale, à supposer qu’elle ait été faite (ce qu’elles contestent) n’aurait pas suffi. Les intimés auraient dû établir également que les fautes reprochées aux appelantes (information insuffisante et délibérément trompeuse) sont la cause ou, du moins, un facteur probable et significatif de la décision des membres des groupes de commencer ou de continuer à fumer (causalité comportementale). Elles font valoir que bien des raisons peuvent expliquer la décision d’un individu à cet égard : la pression des pairs, l’exemple d’autres membres de la famille, des amis, de l’entourage ou, au contraire, la volonté de braver un interdit parental ou social, etc. Rien ne dit que les membres des groupes ont commencé ou continué de fumer à cause de la publicité des appelantes, de leurs interventions dans les médias ou, plus généralement, de leurs agissements ou parce qu’ils ont cru pour cette raison à l’innocuité de la cigarette. De plus, même informé des dangers de la cigarette (par son médecin, par exemple, ou autrement), un individu pourrait ne pas renoncer à fumer, décision qu’on ne pourrait donc plus attribuer aux manquements des appelantes.

[410]     Tout cela est bien possible, mais il ne revenait pas aux intimés de démontrer que tel n’était pas le cas. Au stade de la démonstration de la causalité entre le défaut de sécurité et le préjudice, la faute des appelantes, en ce qu’elles ont manqué à leur devoir de renseignement, n’est pas nécessaire : cette faute sert en effet à établir non pas leur responsabilité, mais, au mieux, le défaut de sécurité. C’est cependant l’existence même de ce défaut de sécurité, dans la mesure où il cause le préjudice, qui est la source de la responsabilité des appelantes. Or, rappelons que, dans l’établissement de ce défaut, la victime du préjudice n’a pas à prouver qu’elle ne connaissait pas le danger associé au produit[426], car c’est plutôt au fabricant qu’incombe le fardeau de démontrer qu’elle le connaissait. Voilà qui règle la prétention des appelantes selon laquelle plusieurs des membres des groupes auraient été informés par leur médecin de la nocivité de leur tabagisme (ou, même, l’auraient connue car ils étaient eux-mêmes médecins) : c’est sur les appelantes que reposait la charge de la preuve à cet égard, conformément à l’article 1473 al. 1 C.c.Q.

[411]     Pareillement, les intimés n’avaient pas le fardeau de prouver que, si les membres des groupes avaient connu le danger associé à la cigarette, ils auraient pris la décision de ne pas fumer ou celle de cesser de fumer, pas plus qu’ils n’avaient à démontrer que c’est en raison des faits et gestes des appelantes que les membres ont pris ces décisions.

[412]     Ainsi, prenons l’exemple hypothétique de l’individu qui, sans avoir vu la moindre annonce des appelantes ou sans avoir été influencé par leurs stratégies de mise en marché, a commencé à fumer à l’adolescence parce que ses parents, eux-mêmes fumeurs, l’y ont invité ou, au contraire, parce qu’ils le lui ont interdit ou encore en raison de la pression de ses pairs. Il demeure que cet individu consomme un bien qui présente un danger et n’offre pas la sécurité à laquelle on est normalement en droit de s’attendre : en effet, aucun individu raisonnable ne s’attend normalement à ce que la consommation d’un produit en vente libre (ou presque) cause chez lui cancer, emphysème ou toxicomanie. S’il développe effectivement une telle pathologie, il lui reviendra d’établir que celle-ci est liée à sa consommation de la cigarette et qu’elle en découle (causalité médicale). Bien sûr, les appelantes pourraient tenter de contester sa preuve à ce sujet en démontrant, par exemple, que le cancer du poumon dont il souffre est attribuable au fait qu’il a travaillé toute sa vie d’adulte dans une mine d’amiante ou que son emphysème est d’origine génétique[427]. Cependant, elles démontreraient que la décision qu’a prise cette personne de fumer et de continuer à fumer ne doit rien à leurs agissements publicitaires ou à leur campagne de désinformation que cela ne changerait rien à leur responsabilité, à moins, bien sûr, qu’elles ne soient en mesure de rapporter la preuve prépondérante de l’un ou l’autre des moyens d’exonération prévus par l’article 1473 C.c.Q.

[413]     En d’autres mots, dans le cadre du régime de responsabilité stricte établi par l’article 1468 C.c.Q., les appelantes sont en principe responsables du préjudice causé par les cigarettes qu’elles ont mises en marché, et ce, du seul fait que ce produit ne présentait pas la sécurité à laquelle l’usager était en droit de s’attendre. C’est cela que sanctionne l’article 1468 C.c.Q. et ce serait vrai de tout autre fabricant pour tout autre produit. Sans compter les moyens usuels du droit commun (le défaut de sécurité n’est pas la cause du préjudice, le préjudice est dû à une force majeure ou à la faute d’un tiers, il n’y a pas de préjudice), leurs seuls moyens d’exonération sont ceux de l’article 1473 C.c.Q. et, en particulier celui du 1er alinéa de cette disposition, qui leur aurait permis de se libérer en démontrant que les membres connaissaient le défaut de sécurité, c’est-à-dire le danger ou le préjudice auquel ils s’exposaient en usant de la cigarette. Il n’y a pas de place pour la causalité comportementale dans un tel cadre.

[414]     Mais qu’en est-il du droit antérieur à 1994? Quel était, à cette époque, le fardeau de preuve de celui qui poursuit le fabricant en raison du danger que présente un bien?

[415]     Sous le règne de l’article 1053 C.c.B.C., l’on devait en principe, comme on l’a vu, démontrer l’existence du danger et la source de celui-ci, qui pouvait être soit un vice, faisant présumer de la faute du fabricant, soit un manquement au devoir de renseignement, ce qui constituait une faute en soi. Il fallait en outre établir la causalité entre la faute (en l’occurrence le manquement au devoir de renseignement) et le préjudice. Toutefois, la jurisprudence de l’époque montrait que la matérialisation du risque afférent au vice dangereux (s’il en était) ou au danger non divulgué permettait au tribunal d’inférer, par présomption de fait, la causalité entre la faute du fabricant (mise en marché d’un produit comportant un vice ou un danger dont l’usager n’a pas été prévenu) et le préjudice. C’est ce que l’on observe, par exemple, dans les affaires Mulco[428], O.B. c. Lapointe[429] et Royal Industries Inc. c. Jones[430] ou encore Cohen c. Coca-Cola Ltd.[431].

[416]     En manquant à son devoir de renseignement, devoir dont on a vu plus tôt la nature et l’intensité, le fabricant commettait en effet une faute engageant sa responsabilité advenant que le danger caché se matérialise et engendre un préjudice. La causalité entre la faute et le préjudice était présumée du fait même de la matérialisation du danger ainsi caché par le fabricant. Autrement dit, au sens de l’article 1053 C.c.B.C., la concrétisation du danger inhérent au bien en un préjudice établissait suffisamment le rapport de cause à effet entre l’un et l’autre et, par transitivité, la causalité entre le préjudice et la faute (causalité qui s’infère alors nécessairement).

[417]     Cela est vrai non seulement lorsque le danger résultait d’un vice du bien (comme dans Cohen), mais aussi dans le cas où le danger provenait de ce que le fabricant n’avait pas fourni l’information ou les instructions nécessaires. Cela ressort sans équivoque des arrêts Ross c. Dunstall[432], Royal Industries inc. c. Jones[433], O.B. Canada Inc. c. Lapointe[434], Mulco[435] et autres précités, dont Lambert[436] de la Cour suprême qui, statuant en common law, a fait école au Québec. Nulle part dans ces arrêts n’a-t-on exigé des victimes qu’elles prouvent positivement que le défaut d’information expliquait la manière dont elles s’étaient comportées : cela, à vrai dire, va de soi. Tout naturellement, en effet, dans le cas où la faute consiste en un manquement au devoir d’information, on inférera que 1° si la personne avait reçu l’information qui devait lui être transmise, elle se serait normalement comportée de manière à éviter le danger et à se prémunir contre le préjudice et que 2° par conséquent, ce préjudice, lorsqu’il est la manifestation même du danger caché, est lié au manque d’information, c’est-à-dire à la faute.

[418]     En définitive, que l’on se place avant ou après 1994, l’argument des appelantes sur la « causalité comportementale », empruntée au domaine de la responsabilité médicale, est une fausse piste. Cette prétendue causalité n’est pas pertinente au régime de responsabilité extracontractuelle établi par les articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q. et, à tout le moins, elle ne fait pas partie de la charge de la preuve incombant à la partie demanderesse. Elle ne l’était pas davantage au régime de responsabilité du fabricant, tel qu’élaboré sur la base de l’article 1053 C.c.B.C. dans le cas d’un manquement au devoir de renseignement du fabricant. Il n’y a pas lieu en effet d’importer dans le domaine de la responsabilité du fabricant cette dimension comportementale propre à la responsabilité du médecin, dont le devoir d’information obéit à des règles bien différentes de celles qui s’imposent au fabricant et ne relève pas de la même dynamique.

[419]     De toute façon, à supposer que cette causalité comportementale doive être prise en considération, la charge revenait alors aux appelantes de démontrer que, même s’ils avaient connu les dangers de la cigarette, les membres des deux groupes auraient malgré cela décidé de commencer ou de continuer à fumer. D’une certaine façon, ce serait démontrer ainsi la faute des intimés ou, si l’on préfère, leur acceptation du risque et du préjudice (art. 1477, 1478 C.c.Q. ou règle antérieure[437]). Ce n’était donc en aucun cas le fardeau des intimés de démontrer qu’ils n’auraient pas fumé s’ils avaient connu les dangers de la cigarette ou de démontrer que ce sont les manquements des appelantes qui les ont décidés à fumer ou à ne pas cesser de fumer.

[420]     Cela dit, toutefois, et comme il le sera montré dans la section IV.1.3.D.vi.b du présent arrêt, il se trouve que les intimés, même s’ils n’en avaient pas la charge, ont établi cette causalité comportementale et prouvé de manière prépondérante que les agissements des appelantes ont déterminé le comportement des membres des deux groupes, y compris sur le plan individuel.

iv.   Article 53 L.p.c.

[421]     Les intimés, comme on l’a mentionné précédemment, n’ont pas fondé leurs recours sur l’article 53 L.p.c, disposition applicable à cette portion de la période litigieuse commençant le 30 avril 1980. Lors de l’audience d’appel, ils s’en expliquent en signalant qu’ils l’ont invoquée lors du débat sur l’autorisation, mais qu’ils ne l’ont pas reprise lorsqu’ils ont intenté leurs recours, et ce, pour des raisons de prescription qui ont subséquemment disparu avec la L.r.s.s.d.i.t., adoptée en 2009 et dont la validité constitutionnelle a été reconnue ultérieurement. Ils indiquent néanmoins qu’à leur avis, l’issue du litige serait la même, les conclusions du juge de première instance étant tout aussi justifiées en vertu de l’article 53 L.p.c. qu’en vertu des articles du C.c.Q.[438]. De leur côté, tout en faisant valoir qu’on ne peut pas changer le contrat judiciaire en appel et en soulignant la difficulté relative à l’application d’une loi entrée en vigueur 30 ans après le début de la période visée, les appelantes soutiennent que les réclamations des intimés, examinées sous l’angle de l’article 53 L.p.c., souffrent des mêmes faiblesses, notamment au chapitre de la causalité (qui n’a pas été établie, que ce soit sur le plan médical ou comportemental) et à celui de la connaissance qu’avaient les membres des effets toxiques et toxicomanogènes de la cigarette[439].

[422]     On doit comprendre de ces remarques que, selon les parties, le fait d’apposer au dossier, sur le plan des faits ou du droit, le cadre analytique de l’article 53 L.p.c. ne changerait rien au débat.

[423]     Or, de l’avis de la Cour, il est nécessaire d’examiner l’affaire sous l’angle de cette disposition, qui est d’ordre public, qui ne saurait donc être écartée au nom du contrat judiciaire entre les parties[440] et que le juge de première instance aurait dû soulever. En outre, dans la mesure où les parties paraissent bien reconnaître que les questions en litige demeurent foncièrement les mêmes, il n’y a pas d’obstacle à une telle considération, et d’autant moins que les intéressés ont pu présenter leur point de vue à la Cour.

[424]     Cela étant, rappelons d’abord que le recours prévu par l’article 53 L.p.c., recours contractuel[441], échappe à l’application du second alinéa de l’article 1458 C.c.Q., et ce, par le seul effet de l’article 270 L.p.c. En effet, comme l’écrivent les Prs Jobin et Cumyn, « il n’existe aucun motif de nier une telle option entre le recours contractuel de la L.p.c. et le recours extracontractuel du Code civil - cohérence oblige »[442], pour conclure que « le consommateur jouit donc, ici, d’une option claire »[443]. Le consommateur peut également asseoir sa demande à la fois sur les articles 1468 et 1469 C.c.Q. et sur l’article 53 L.p.c., tout comme il pourrait invoquer concurremment les articles 1726 et suivants C.c.Q. et l’article 53 L.p.c., si la situation s’y prêtait (l’article 1458 al. 2 C.c.Q. n’interdit en effet pas le cumul des recours contractuels)[444]. La même chose est vraie en ce qui concerne le droit antérieur, qui permet le cumul.

[425]     Voici le texte de l’article 53 tel qu’il existait au moment de l’adoption de la L.p.c. (1978) et de son entrée en vigueur (1980) :

53.     Le consommateur qui a contracté avec un commerçant a le droit d’exercer directement contre le commerçant ou contre le manufacturier un recours fondé sur un vice caché du bien qui a fait l’objet du contrat, sauf si le consommateur pouvait déceler ce vice par un examen ordinaire.

53.     A consumer who has entered into a contract with a merchant is entitled to exercise directly against the merchant or the manufacturer a recourse based on a latent defect in the goods forming the object of the contract, unless the consumer could have discovered the defect by an ordinary examination.

     Il en est ainsi pour le défaut d’indications nécessaires à la protection de l’utilisateur contre un risque ou un danger dont il ne pouvait lui-même se rendre compte.

     The same rule applies where there is a lack of instructions necessary for the protection of the user against a risk or danger of which he would otherwise be unaware.

     Ni le commerçant, ni le manufacturier ne peuvent alléguer le fait qu’ils ignoraient ce vice ou ce défaut.

     The merchant or the manufacturer shall not plead that he was unaware of the defect or lack of instructions.

     Le recours contre le manufacturier peut être exercé par un consommateur acquéreur subséquent du bien.

     The rights of action against the manufacturer may be exercised by any consumer who is a subsequent purchaser of the goods.

[426]     Et en voici le texte actuel, entré en vigueur en octobre 1999, qui ne diffère du précédent qu’en ce que le législateur y remplacé le terme « manufacturier » par le terme « fabricant », dans la version française, la version anglaise demeurant inchangée :

53.     Le consommateur qui a contracté avec un commerçant a le droit d’exercer directement contre le commerçant ou contre le fabricant un recours fondé sur un vice caché du bien qui a fait l’objet du contrat, sauf si le consommateur pouvait déceler ce vice par un examen ordinaire.

53.     A consumer who has entered into a contract with a merchant is entitled to exercise directly against the merchant or the manufacturer a recourse based on a latent defect in the goods forming the object of the contract, unless the consumer could have discovered the defect by an ordinary examination.

     Il en est ainsi pour le défaut d’indications nécessaires à la protection de l’utilisateur contre un risque ou un danger dont il ne pouvait lui-même se rendre compte.

     The same rule applies where there is a lack of instructions necessary for the protection of the user against a risk or danger of which he would otherwise be unaware.

     Ni le commerçant, ni le fabricant ne peuvent alléguer le fait qu’ils ignoraient ce vice ou ce défaut.

     The merchant or the manufacturer shall not plead that he was unaware of the defect or lack of instructions.

     Le recours contre le fabricant peut être exercé par un consommateur acquéreur subséquent du bien.

     The rights of action against the manufacturer may be exercised by any consumer who is a subsequent purchaser of the goods.

[427]     Cette disposition, comme toutes celles de la L.p.c., doit être interprétée de façon large et généreuse afin d’assurer l’accomplissement des objectifs que poursuit un législateur soucieux de remédier au déséquilibre économique et informationnel entre consommateurs et commerçants ou fabricants, dans une perspective de justice sociale[445].

[428]     En ce qui concerne le fabricant, les premier et quatrième alinéas de cette disposition offrent au consommateur, acquéreur ou sous-acquéreur du bien, une garantie contre les vices cachés[446], garantie tout à la fois comparable et supérieure à celle des articles 1522 et suivants C.c.B.C. ou 1726 et suivants C.c.Q.; elles lui offrent en même temps un recours direct contre ce fabricant. Il en va de même (« the same rule applies », dit la version anglaise) du défaut d’indications nécessaires à la protection de l’utilisateur contre un risque ou un danger dont il ne pouvait lui-même se rendre compte : tout comme dans le cadre du premier alinéa, le consommateur, acquéreur ou sous-acquéreur, exerçant un droit qui lui est propre[447], peut poursuivre le fabricant du bien dangereux (même si celui-ci n’est autrement entaché d’aucun vice). Ledit fabricant est tenu à cet égard d’une obligation de même nature que celle du premier alinéa : il garantit que le bien acheté est exempt d’un danger ou d’un risque occulte, dont il avait l’obligation d’informer le consommateur[448].

[429]     Cette obligation et ce droit de recours du consommateur qui s’est procuré un bien dangereux ne sont d’ailleurs pas sans rappeler les articles 1468 et 1469 C.c.Q. qui en sont en quelque sorte le pendant extracontractuel[449] - et il n’y a pas qu’une coïncidence sémantique dans la similarité entre le « défaut d’indications nécessaires à la protection de l’utilisateur contre un risque ou un danger dont il ne pouvait lui-même se rendre compte », qui enclenche l’application de l’article 53 al. 2 L.p.c., et le défaut de sécurité résultant de « l’absence d’indications suffisantes quant aux risques et dangers qu’il comporte ou quant aux moyens de s’en prémunir » (art. 1469 in fine C.c.Q.), qui enclenche celle de l’article 1468 C.c.Q. Il s’agit plutôt d’une convergence délibérée, destinée à renforcer la protection des usagers contre les biens dangereux, le législateur ayant introduit dans le C.c.Q. une responsabilité extracontractuelle qui fait écho au régime de l’article 53 al. 2 L.p.c. De ce point de vue, tout comme les articles 1468 et 1469 C.c.Q., l’article 53 L.p.c. impose au fabricant l’obligation d’assurer la sécurité de l’usager (un consommateur) du bien qu’il met en marché, et ce, par le moyen d’une information adéquate. Soulignons ici que l’intensité de cette obligation d’information n’est pas moindre que celle du droit commun : comme cette dernière, son contenu précis variera selon les circonstances (nature du bien et du danger et autres facteurs déjà mentionnés), mais elle impose dans tous les cas de fournir une information exacte, compréhensible et complète, qui permet au consommateur de mesurer correctement et d’accepter le danger ainsi que le risque de préjudice auquel il s’expose[450].

[430]     Le fabricant, ajoute le troisième alinéa de l’article 53 L.p.c., ne peut alléguer sa méconnaissance du vice ou du danger pour s’exonérer de son manquement à cette obligation d’assurer la sécurité du consommateur. Il est réputé, irréfragablement, avoir connu les vices ou les dangers en question[451], qu’il a en conséquence l’obligation absolue de dénoncer. Le fabricant est donc assujetti à une règle très sévère (qui participe d’ailleurs à la qualification de « garantie » rattachée à l’article 53 L.p.c.) et, à la différence du droit commun, il n’est pas admis à s’excuser de son ignorance en faisant valoir que les connaissances scientifiques ou techniques à l’époque de la mise en marché (ou même subséquemment) ne lui permettaient pas de détecter le danger en question (ou le vice, la même règle s’appliquant dans ce cas) : la défense du « risque de développement » qu’envisagent l’article 1473 al. 2 et, possiblement, le droit prétorien antérieur ne peut être opposée au recours fondé sur l’article 53 L.p.c.[452]. De l’avis de la Cour, cela a d’ailleurs une répercussion immédiate, quoiqu’implicite, sur l’ampleur du devoir de renseignement incombant au fabricant : celui-ci a l’obligation d’informer les utilisateurs des biens qu’il met en marché des dangers découverts postérieurement à cette mise en marché initiale, dangers qu’il est en effet réputé avoir toujours connus. Le troisième alinéa de l’article 53 L.p.c. a donc à cet égard un effet similaire à celui de l’article 1473 al. 2 in fine C.c.Q., qui impose cette obligation en toutes lettres.

[431]     Quel type de recours le consommateur peut-il exercer à l’encontre du fabricant dans le cas d’un défaut de sécurité visé par l’article 53 al. 2 L.p.c.? L’article 272 L.p.c. présente une variété de possibilités[453] : l’exécution de l’obligation de la partie adverse, la réduction de sa propre obligation, la résiliation, la résolution ou la nullité du contrat, des dommages-intérêts compensatoires (pour le cas où l’utilisation du bien lui aurait causé préjudice) ainsi que des dommages punitifs[454]. On comprend aussi que, lorsque le consommateur est un sous-acquéreur, victime d’un préjudice, qui poursuit le fabricant (avec lequel il n’a pas contracté), c’est l’action en dommages-intérêts (avec ou sans dommages punitifs) qui sera de mise[455]. S’il n’y a pas de préjudice, seuls des dommages punitifs pourraient être réclamés du fabricant[456].

[432]     Bref, l’article 53 L.p.c. met en place une véritable garantie en faveur du consommateur, garantie qui vaut non seulement pour les vices cachés du premier alinéa, mais aussi le défaut de sécurité du deuxième, défaut engendré par un manquement au devoir de renseignement du fabricant[457].

[433]     Examinons maintenant de plus près les conditions du recours que peut intenter le consommateur en vertu de cette garantie et le fardeau de preuve qui incombe à l’une et l’autre partie. Vu l’objet des appels dont la Cour est ici saisie, cet examen ciblera le deuxième alinéa de l’article 53 L.p.c., dans le contexte d’un recours en dommages-intérêts intenté au fabricant en raison du préjudice résultant de l’utilisation du bien.

[434]     En principe, le poursuivant devra d’abord établir que sa réclamation tombe dans le champ d’application de la L.p.c. L’article 53 protège uniquement le « consommateur / consumer » (personne physique, selon le paragr. 1e) L.p.c.) qui, en vue d’un usage personnel (paragr. 1e) L.p.c. a contrario)[458], achète d’un commerçant[459] (personne physique ou morale agissant à des fins commerciales[460]) le « bien / goods », meuble en l’occurrence (paragr. 1d) L.p.c.), mis en marché par un fabricant (paragr. 1g) L.p.c.)[461]. La personne qui prétend y recourir doit comme de juste établir ces différents paramètres[462], ce qui ne sera ordinairement pas problématique. C’est elle qui porte à cet égard la charge de la preuve, que le fabricant peut bien sûr tenter de contredire. Il ressort de la preuve faite en l’espèce que les membres des deux groupes sont des consommateurs au sens de l’article 53 L.p.c.

[435]     Le consommateur qui fonde son action en dommages-intérêts sur le deuxième alinéa de l’article 53 L.p.c. doit également établir le danger afférent au bien, sans qu’il ait à en identifier la source, ainsi que le préjudice résultant de l’utilisation de ce bien, préjudice qui doit être la concrétisation du danger en question.

[436]     Outre qu’il peut contredire la preuve du consommateur au sujet de l’existence du danger ou du préjudice, ou encore du lien de causalité entre le danger et le préjudice[463], le fabricant n’a qu’un seul moyen de défense à sa disposition, moyen rattaché à la connaissance que le consommateur avait ou aurait pu avoir du danger en question : d’une part, et la chose ressort a contrario du texte de l’article 53 al. 2 L.p.c., il peut établir que le danger était apparent et que le consommateur aurait dû s’en rendre compte; d’autre part, et même si la disposition ne l’exprime pas expressément, il peut montrer que, même non apparent, le danger était, dans les faits, connu du consommateur ou qu’il aurait dû l’être. Le fardeau d’établir l’un ou l’autre lui incombe, tout comme c’est le cas en vertu du droit commun.

[437]     Ce fardeau résulte de la nature même de l’article 53 L.p.c., qui établit, on le sait, une obligation de garantie : garantie de qualité, dans son premier alinéa, et, par extension (« il en est ainsi / the same rule applies, dit le second alinéa), garantie de sécurité. Or, en principe, le créancier d’une obligation de garantie n’a qu’à établir le défaut de résultat (preuve que le débiteur peut bien entendu tenter de contredire), sans se soucier d’en établir la source ou l’origine. En outre, une fois le défaut prouvé (c’est-à-dire les conditions de l’enclenchement de la garantie établies), le débiteur de l’obligation dispose d’un unique moyen de défense, qui consiste à démontrer que le « manquement obligationnel n’en est pas un, qu’il “se situe complètement en dehors du champ de l’obligation assumée” »[464]. Transposé à l’article 53 al. 2 L.p.c., ce principe signifie que le consommateur qui poursuit le fabricant doit prouver l’existence du danger que présente le bien, preuve que le fabricant peut évidemment contredire[465]. Lorsque le défaut de sécurité (c’est-à-dire le danger ou le risque) est établi, cependant, il y a, naturellement, renversement du fardeau de preuve. C’est alors le fabricant qui doit démontrer que le danger était apparent ou encore qu’il était connu du consommateur ou ne pouvait être ignoré.

[438]     On peut aborder les choses sous un autre angle, exercice qui mène toutefois au même résultat. Ainsi, selon le premier alinéa de l’article 53 L.p.c. (reproduit ci-dessous de nouveau par commodité) :

53.     Le consommateur qui a contracté avec un commerçant a le droit d’exercer directement contre le commerçant ou contre le fabricant un recours fondé sur un vice caché du bien qui a fait l’objet du contrat, sauf si le consommateur pouvait déceler ce vice par un examen ordinaire.

53.     A consumer who has entered into a contract with a merchant is entitled to exercise directly against the merchant or the manufacturer a recourse based on a latent defect in the goods forming the object of the contract, unless the consumer could have discovered the defect by an ordinary examination.

[439]     Le législateur exprime ici un principe, à savoir le droit du consommateur de poursuivre le commerçant ou le fabricant en cas de vice du bien, et une exception, à savoir que ce droit n’existe pas lorsque le vice pouvait être décelé par un examen ordinaire (autrement dit, lorsque le vice était apparent et non caché). Selon les règles d’interprétation et de preuve usuelles, le consommateur qui souhaite se prévaloir du principe fera la preuve des faits sous-jacents au droit qu’il allègue, en établissant le défaut du bien (art. 2803 al. 1 C.c.Q.) et ce sera au fabricant poursuivi de démontrer l’inexistence ou l’extinction de ce droit en prouvant que le consommateur aurait dû déceler le vice, vu son caractère apparent, ou encore que le consommateur connaissait le vice (art. 2803 al. 2 C.c.Q.).

[440]     La garantie de l’article 53 s’étend au défaut de sécurité, comme l’indique son second alinéa :

     Il en est ainsi pour le défaut d’indications nécessaires à la protection de l’utilisateur contre un risque ou un danger dont il ne pouvait lui-même se rendre compte.

     The same rule applies where there is a lack of instructions necessary for the protection of the user against a risk or danger of which he would otherwise be unaware.

[441]     S’« [i]l en est ainsi » (si « [t]he same rule applies ») pour le bien qui présente un danger, on peut donc conclure que, là encore, une fois le danger prouvé par le consommateur, c’est au fabricant de démontrer qu’il aurait pu s’en rendre compte lui-même, notamment grâce aux indications qui lui ont été données ou autrement, ou encore qu’il connaissait le vice, dans les faits. En somme, le principe dont se réclame le consommateur et l’exception dont se réclame le fabricant sont les mêmes qu’en vertu de l’article 53 al. 1 : le consommateur a le fardeau de démontrer le fondement de son droit (l’existence du danger) et le fabricant celui de l’exception (le danger était apparent ou le consommateur le connaissait).

[442]     Bref, que ce soit en raison de la nature de l’obligation que l’article 53 L.p.c. impose au fabricant (obligation de garantie) ou en raison du texte même de la disposition, le fardeau d’établir le caractère apparent du défaut ou la connaissance du consommateur repose sur les épaules du fabricant.

[443]     Il serait d’ailleurs étonnant que l’article 53 L.p.c., qui crée un régime plus généreux que celui du droit commun[466], impose à cet égard au consommateur qui poursuit le fabricant un fardeau plus lourd que celui des articles 1468, 1469 et 1473 ou 1726 et 1730 C.c.Q. La jurisprudence montre bien les liens qui existent entre les trois régimes (malgré la nature extracontractuelle de l’un et le caractère contractuel des autres) et leur cohérence de principe, malgré leurs quelques différences. Il en résulte que c’est au fabricant de porter le fardeau de démontrer le caractère apparent du défaut de sécurité ou la connaissance qu’en avait ou qu’aurait dû en avoir le consommateur[467].

[444]     Mais revenons à l’examen pratique du moyen de défense à deux volets (danger apparent, danger connu) dont dispose le fabricant. Dans le cas où celui-ci entend démontrer que le danger était apparent, comment doit-il s’y prendre?

[445]     Le premier alinéa de l’article 53 L.p.c. prévoit que le consommateur est sans recours s’il pouvait déceler le vice par un « examen ordinaire / ordinary examination » du bien. La même règle vaut pour le deuxième alinéa : le consommateur qui achète un bien dangereux, quoique sans vice, n’a pas de recours contre le fabricant (ni le commerçant, de manière plus générale) s’il pouvait se rendre compte lui-même de ce danger par un examen ordinaire[468]. Le fabricant peut donc se défendre à l’action que lui intente le consommateur en établissant qu’un tel examen aurait révélé le danger, qui était donc apparent.

[446]     Et qu’est-ce qu’un examen ordinaire?

[447]     Selon la jurisprudence développée en application de l’article 1726 al. 2 C.c.Q., l’acheteur raisonnable, normalement prudent ou diligent, prêtera attention à l’objet qu’il achète et l’examinera donc avant de se le procurer. L’examen auquel il se livrera n’est toutefois pas une inspection approfondie du bien, mais relève plutôt de la vérification élémentaire, rapide et, somme toute, superficielle, dont la teneur précise varie selon la nature du bien et sa présentation (on n’inspecte pas la maison qu’on achète de la même manière qu’un mets pré-emballé, ni le médicament de la même manière que la brosse à dents ou l’ordinateur comme la bicyclette), compte étant par ailleurs tenu des affirmations du vendeur (ou du fabricant) qui, on s’en souviendra, peuvent rendre caché ce qui aurait autrement été apparent[469]. La présence d’un expert, en matière de biens meubles à tout le moins, ne sera en principe pas requise, ce qui est parfaitement cohérent avec l’idée que le vendeur, particulièrement s’il s’agit d’un vendeur professionnel ou du fabricant, connaît le bien mieux que l’acheteur et a l’obligation d’informer celui-ci du vice de la chose, qu’il est présumé connaître : l’obligation d’examen incombant à l’acheteur ne peut avoir pour objectif ou comme résultat de dédouaner le vendeur ou le fabricant de sa propre obligation d’information. Bref, la question du caractère apparent ou non apparent du vice se résout par l’application d’un standard objectif, in abstracto, c’est-à-dire celui de l’acheteur moyen, raisonnablement prudent et diligent, placé dans les mêmes circonstances.

[448]     Le même standard s’applique à l’article 1473 al. 1 C.c.Q. et à la démonstration du fait que l’usager aurait pu se rendre pleinement compte du danger ou prévoir le préjudice par un simple examen de l’objet.

[449]     Par analogie, c’est le même genre de standard objectif qui doit guider l’interprétation donnée à l’article 53 L.p.c. : l’examen ordinaire de cette disposition est l’examen superficiel que mène le consommateur moyen placé dans les mêmes circonstances. Sera donc apparent le vice (al. 1) ou le danger (al. 2) qu’un tel examen (qu’il ait eu lieu ou non) aurait révélé.

[450]     Par contraste cependant avec le droit commun, le standard renvoie ici non pas à l’acheteur ou à l’usager ordinaire et raisonnable, mais bien à l’acheteur crédule et inexpérimenté : c’est là, en effet, la définition du consommateur moyen, à qui échapperont certainement des vices ou des dangers qu’aurait repérés l’acheteur de l’article 1726 C.c.Q. (ou de l’article 1522 C.c.B.C.) ou l’usager de l’article 1473 C.c.Q. (ou du droit antérieur).

[451]     C’est dans l’arrêt Richard c. Time Inc.[470] que la Cour suprême avalise la norme du consommateur crédule et inexpérimenté. Certes, elle s’intéresse alors au titre II (« Pratiques de commerce ») de la L.p.c., et non pas à l’article 53 L.p.c., qui n’était pas en cause dans cette affaire. Plus précisément, elle examinait ce qui constitue une « impression générale » au sens de l’article 218 L.p.c., qui permet de savoir si une représentation constitue une pratique interdite. Il n’y a pas de raisons cependant qui justifieraient de définir le consommateur moyen ou ordinaire d’une manière différente selon que l’on se trouve dans le titre II de la L.p.c. ou dans le titre I (qui inclut l’article 53 L.p.c.) ou dans un autre titre. Qu’il s’agisse d’évaluer la nature d’une représentation, d’un comportement ou, comme ici, d’un examen, cela doit être fait à l’aune du consommateur moyen, personne crédule et inexpérimentée[471]. Dans Time, les juges LeBel et Cromwell, pour la Cour, écrivent à ce propos :

[65] La L.p.c. appartient à l’ensemble de lois destinées à protéger les consommateurs canadiens. La jurisprudence qui découle de l’application de ces dispositions utilise souvent le critère du consommateur moyen. Cette jurisprudence attribue un faible degré de discernement à ce consommateur, afin de respecter l’objectif de protection sous-jacent à ces mesures législatives.

[66] La jurisprudence de notre Cour en matière de marques de commerce fournit un bon exemple de cette approche interprétative. Dans l’arrêt Mattel, Inc. c. 3894207 Canada Inc., 2006 CSC 22, [2006] 1 R.C.S. 772, la Cour était appelée à préciser la norme au moyen de laquelle les tribunaux doivent décider si une marque de commerce porte à confusion avec une marque enregistrée. Au nom de la Cour, le juge Binnie a conclu que le consommateur moyen que veut protéger la Loi sur les marques de commerce est « l’acheteur ordinaire pressé » (par. 56). Il a précisé que « [l]a norme applicable [n’était] pas celle des personnes [traduction] “qui ne remarquent jamais rien”, mais celle des personnes qui ne prêtent rien de plus qu’une [traduction] “attention ordinaire à ce qui leur saute aux yeux” » (par. 58).

[67] Le critère de l’impression générale prévu à l’art. 218 L.p.c. doit être appliqué dans une perspective similaire à celle de « l’acheteur ordinaire pressé », c’est-à-dire celle d’un consommateur qui ne prête rien de plus qu’une attention ordinaire à ce qui lui saute aux yeux lors d’un premier contact avec une publicité. Les tribunaux ne doivent pas conduire l’analyse dans la perspective du consommateur prudent et diligent.

[68] Les adjectifs utilisés pour qualifier le consommateur moyen sont évidemment susceptibles de varier d’une loi à l’autre. Ces variations reflètent la diversité des réalités économiques visées par chaque loi et des objectifs qui leur sont propres. L’essentiel ne réside pas dans ces épithètes, mais plutôt dans le choix du degré de discernement attendu du consommateur.

[71] Ainsi, le concept du « consommateur moyen » n’évoque pas, en droit québécois de la consommation, la notion de personne raisonnablement prudente et diligente. Il renvoie encore moins à la notion de personne avertie. Afin de réaliser les objectifs de la L.p.c., les tribunaux considèrent que le consommateur moyen n’est pas particulièrement aguerri pour déceler les faussetés ou les subtilités dans une représentation commerciale.

[72] Les qualificatifs « crédule et inexpérimenté » expriment donc la conception du consommateur moyen qu’adopte la L.p.c. Cette description du consommateur moyen respecte la volonté législative de protéger les personnes vulnérables contre les dangers de certaines méthodes publicitaires. Le terme « crédule » reconnaît que le consommateur moyen est disposé à faire confiance à un commerçant sur la base de l’impression générale que la publicité qu’il reçoit lui donne. Cependant, il ne suggère pas que le consommateur moyen est incapable de comprendre le sens littéral des termes employés dans une publicité, pourvu que la facture générale de celle-ci ne vienne pas brouiller l’intelligibilité des termes employés.

[452]     Le standard est clair : « Les qualificatifs “crédule et inexpérimenté” expriment donc la conception du consommateur moyen qu’adopte la L.p.c. », celle d’une personne ayant « un faible degré de discernement », qui ne porte attention qu’à « ce qui lui saute aux yeux ».

[453]     Or, le consommateur crédule et inexpérimenté, au terme d’un examen sommaire du bien, ne constatera pas nécessairement ce que l’acheteur ou l’usager prudent et diligent du Code civil aurait repéré. Cela alourdit d’autant le fardeau du fabricant qui, conformément au second alinéa de l’article 53 L.p.c., souhaite démontrer le caractère apparent du danger : l’on est ici dans l’ordre du patent et du flagrant, de ce qui saute aux yeux mêmes d’une personne sans grand discernement et lui permet de prendre la mesure exacte du risque et du préjudice qui l’attend - et donc qu’elle accepte - si elle néglige les précautions qui s’imposent d’elles-mêmes.

[454]     S’il échoue à démontrer le caractère apparent du danger, selon cette norme, le fabricant peut encore démontrer que le consommateur, dans les faits, en avait connaissance au moment de l’achat. Il est exact que l’article 53 L.p.c. ne prévoit pas expressément ce moyen de défense, qui va pourtant de soi : le législateur ne peut avoir voulu étendre la protection de cette disposition à celui qui connaît bel et bien le danger (ou le vice), nonobstant le fait que celui-ci ne soit pas apparent à l’examen du bien. Pour être visé par le deuxième alinéa de l’article 53 L.p.c., le danger doit en effet « être à la fois caché [c’est-à-dire n’être pas apparent] et inconnu de l’acheteur »[472] : s’il est connu, ce n’est plus un danger ciblé par la disposition législative. Le texte de la disposition peut difficilement être interprété autrement : en effet, le danger connu du consommateur ou que celui-ci ne pouvait ignorer ne peut être considéré comme un danger, examen ou non. En ce sens, l’article 53 L.p.c. s’inscrit dans la foulée des règles du droit commun en matière de défaut de sécurité et de vice caché.

[455]     La preuve requise ici, cependant, à la différence de la norme objective du consommateur moyen, est celle de la connaissance subjective : le danger n’était pas apparent, mais le consommateur, néanmoins, le connaissait (le degré de connaissance exigée étant toujours celui qui permet de connaître pleinement le danger et d’accepter le risque de préjudice auquel on s’expose). Diverses raisons peuvent expliquer cette connaissance du danger, par exemple (et ce qui suit n’a rien d’exhaustif) :

-      les indications requises ont été apposées sur le bien et le consommateur les a lues et comprises,

-      même si, par hypothèse, le fabricant n’a pas mis les informations à la disposition des usagers, le vendeur a expliqué le danger au consommateur avant l’achat de même que les moyens de s’en protéger,

-      le consommateur, même s’il a acheté le bien à des fins personnelles, fait régulièrement usage de biens du même genre dans sa vie professionnelle et il a une idée précise de leurs caractéristiques.

[456]     Une dernière question se soulève au chapitre du caractère apparent du danger ou de la connaissance subjective que peut en avoir le consommateur au moment de l’achat : qu’en est-il du danger de connaissance générale, notoire en somme, c’est-à-dire « connu d'une manière sûre, certaine et par un grand nombre de personnes »[473]? Un tel danger doit-il être rangé dans la catégorie de ceux dont le consommateur aurait pu se rendre compte lui-même par un examen ordinaire? Ou s’agit-il plutôt d’un fait engendrant une présomption de connaissance subjective de la part du consommateur, le fait connu de tous étant présumé connu de chacun?

[457]     À vrai dire, les deux réponses sont possibles, selon la nature du danger et celle du bien (et le même commentaire vaut mutatis mutandis pour l’article 1473 C.c.Q. ou l’équivalent prétorien antérieur). Le consommateur moyen, même crédule et inexpérimenté, ne peut en effet ignorer le danger afférent à certaines caractéristiques visibles d’un bien et le fait qu’il puisse, au terme d’un examen sommaire, observer ces caractéristiques implique logiquement la connaissance du danger qui y est rattaché et celle des moyens de s’en protéger (l’implication logique constituant elle-même une forme de présomption au sens des articles 2846 et 2849 C.c.Q., qui s’intègre ici au test objectif)[474]. Par ailleurs, il se peut que le danger afférent à un bien ne puisse être décelé par l’examen sommaire du bien, mais soit néanmoins un danger notoire, généralement connu des consommateurs[475] : conformément aux articles 2846 et 2849 C.c.Q., on pourra tirer de cette connaissance générale l’inférence que le danger tout comme les moyens de s’en protéger sont subjectivement connus - ou plus justement présumés connus - du consommateur qui poursuit le fabricant, inférence qui va du reste dans le sens de la normalité des choses[476].

[458]     Enfin, et dans un autre ordre d’idées, réitérons que, tout comme dans le cadre des articles 1468, 1479 et 1473 C.c.Q. (eux-mêmes modelés à cet égard sur les articles 1726 C.c.Q. et précédemment 1522 C.c.B.C.), les assurances et représentations du fabricant ou du commerçant peuvent rendre juridiquement caché un danger (ou un vice) qui aurait autrement été apparent ou neutraliser la connaissance que le consommateur aurait pu en avoir. Ainsi, pour prendre cet exemple, des manquements aux articles 215 et suivants L.p.c. (songeons ici aux articles 218, 219 ou 221), pourront faire échec à la défense de connaissance qu’un fabricant voudrait opposer au consommateur.

[459]     En somme, s’il revient au consommateur de démontrer le danger que présente le bien, c’est au fabricant (ou au commerçant) d’établir qu’il était apparent au terme d’un examen ordinaire[477] ou encore qu’il était connu du consommateur ou ne pouvait être ignoré. C’est d’ailleurs le seul moyen d’exonération que le fabricant peut soulever à l’encontre de la réclamation du consommateur, puisque, ainsi qu’on l’a vu, il est privé de faire valoir le risque de développement consacré, dans le régime de responsabilité extracontractuel, par le second alinéa de l’article 1473 C.c.Q.

[460]     Pour le reste, comme c’est le cas en vertu de l’article 1468 C.c.Q., le consommateur qui réclame des dommages-intérêts compensatoires doit établir le préjudice qui résulte du danger en question et le lien de causalité entre celui-ci et celui-là. Le fabricant peut s’en défendre en tentant d’établir que le préjudice découle d’une autre cause et, plus exactement, qu’il résulte de la faute du consommateur, de l’intervention d’un tiers ou d’une force majeure. Précisons que, tout comme en matière de responsabilité extracontractuelle, le fabricant ne peut pas reprocher au consommateur de n’avoir pas correctement utilisé le bien dans la mesure où cet emploi inapproprié découlerait de l’absence des indications nécessaires à un usage sécuritaire. En pareil cas, le fabricant ayant créé, par son défaut d’information, les conditions de la mauvaise utilisation et du préjudice qui en découle, il demeure responsable du préjudice.

[461]     Dernière observation, finalement : l’argument de « causalité comportementale » que font valoir les appelantes doit être traité ici, a fortiori, comme il l’a été aux fins du régime de responsabilité extracontractuelle examiné précédemment.

D. Synthèse des régimes applicables

[462]     Un bref récapitulatif des régimes applicables s’impose à cette étape, et ce, pour la bonne compréhension du chapitre suivant.

[463]     Tout d’abord, en ce qui concerne la période antérieure à 1994, la responsabilité des appelantes pouvait être valablement recherchée en vertu de l’article 1053 C.c.B.C., sur la base d’une faute (les appelantes ont dissimulé puis minimisé les dangers de la cigarette et trompé leurs usagers et usagers potentiels quant aux effets toxiques et toxicomanogènes de celle-ci, manquant à leur obligation de renseignement et commettant par là une faute), d’un préjudice (cancer du poumon ou de la gorge, emphysème, dépendance chez les membres des groupes) et d’un lien de causalité entre cette faute et ce préjudice, lien qui s’infère du rapport de cause à effet entre l’usage du produit dangereux et le préjudice, sanctionnant ainsi le défaut de sécurité issu du défaut de renseignement.

[464]     À supposer même qu’il eût été possible, à cette époque, de poursuivre les appelantes sur une base contractuelle (notamment celle de la garantie contre les défauts cachés, articles 1522 et suivants C.c.B.C.), les intimés pouvaient choisir la voie extracontractuelle, l’option entre contractuel et extracontractuel étant à cette époque permise.

[465]     Cependant, à compter du 1er janvier 1994, avec l’entrée en vigueur du C.c.Q. et de son article 1458 al. 2, les cocontractants perdent le droit d’opter entre le contractuel et l’extracontractuel, lorsque le choix se présente, et doivent emprunter la voie contractuelle même si la voie extracontractuelle leur serait plus profitable (à supposer que cette disposition s’applique aux sous-acquéreurs). Les intimés conservaient toutefois ici le droit de recourir à la responsabilité extracontractuelle des appelantes, et plus précisément aux articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q., sur la base du défaut de sécurité du bien (c’est-à-dire du danger), du préjudice et du lien de causalité entre le premier et le second.

[466]     D’une part, les articles 1726 et suivants C.c.Q. (que ce soit par l’effet de l’article 1730 ou celui de l’article 1442 C.c.Q.), pas plus que les articles 1522 et suivants C.c.B.C., ne peuvent offrir d’assise aux recours des intimés, les dangers de la cigarette ne résultant pas d’un vice au sens de ces dispositions, c’est-à-dire d’une défectuosité matérielle ou fonctionnelle, mais d’un danger inhérent au produit, danger qui n’a pas fait l’objet d’une information adéquate. Si les intimés disposaient d’un recours contractuel, il ne se trouve pas dans ces dispositions-là.

[467]     D’autre part, il ne se trouve pas non plus dans le recours potentiellement fondé sur l’obligation de renseignement qui serait intégré à tout contrat en vertu de l’article 1434 C.c.Q. et dont le fabricant serait redevable envers le sous-acquéreur en vertu de l’article 1442 C.c.Q., comme accessoire du bien (pensons ici au contrat de service ou au contrat de location, par exemple). En cas de manquement à une telle obligation, la personne est contractuellement responsable du préjudice qu’elle cause à son « cocontractant », ici un sous-acquéreur (art. 1458 al. 2, première partie C.c.Q.). Or, les manquements reprochés aux appelantes à cet égard relèvent plutôt de leurs obligations précontractuelles et ne peuvent donc justifier qu’un recours extracontractuel.

[468]     Par ailleurs, s’ajoutant aux C.c.B.C. et au C.c.Q. en ce qui concerne la période commençant le 30 avril 1980, les intimés auraient pu fonder leurs recours sur l’article 53 L.p.c., disposition d’ordre public dont le deuxième alinéa impose une garantie de sécurité aux fabricants, garantie dont les appelantes étaient redevables envers les consommateurs ayant acheté leurs produits. Notons que, aux fins de l’article 53 L.p.c., les droits et obligations des uns et des autres sont fonction de la norme du consommateur moyen, personne crédule et inexpérimentée, ce qui allège le fardeau du poursuivant et alourdit celui du fabricant.

[469]     Ajoutons que de manière générale, qu’il s’agisse de l’article 1468 C.c.Q. ou de l’article 53 L.p.c., la causalité requise à l’établissement de la responsabilité du fabricant découle du rapport de cause à effet entre le défaut de sécurité ou le vice et le préjudice. En vertu de l’article 1053 C.c.B.C., encore que la causalité doive être établie entre la faute du fabricant (manquement au devoir de renseignement) et le préjudice, une présomption de fait naît à cet égard de la preuve de la causalité entre le défaut de sécurité et le préjudice. Le fardeau incombe alors au fabricant de réfuter cette présomption faute-préjudice.

[470]     De même, et qu’il s’agisse de recourir à l’article 1053 C.c.B.C., aux articles 1468, 1469 et 1473 C.c.Q. ou à l’article 53 L.p.c., c’est au fabricant de démontrer, le cas échéant, que le danger était apparent ou encore connu de l’usager ou du consommateur moyen (selon le fondement du recours), et ce, suffisamment pour qu’on puisse en induire une acceptation du risque et du préjudice.

[471]     Dans tous ces cas également, le fabricant peut tenter de contrer la preuve du poursuivant en présentant des éléments destinés à établir que le défaut de sécurité n’existe pas, qu’il n’y a pas de préjudice ou encore que ce préjudice résulte de la faute du poursuivant lui-même, du fait d’un tiers ou d’une force majeure.

[472]     Tous ces régimes présentant des points communs et s’articulant autour de mêmes grands principes, nous analyserons le jugement de première instance, les prétentions des appelantes et celles des intimés sous cet angle en premier lieu. Les autres points d’ancrage des recours, à savoir les articles 219 et 228 L.p.c. de même que les articles 1 et 49 de la Charte sont examinés plus loin[478].

1.3. Application du droit aux faits : responsabilité civile du fabricant en vertu du droit commun et de l’article 53 L.p.c.

[473]     Le juge fait grief aux appelantes d’avoir manqué au devoir de renseignement qui leur incombait en vertu du C.c.B.C. (art. 1053), du C.c.Q. (art. 1468, 1469 et 1473) ainsi que de la L.p.c. (art. 219, 228 et 272). Il leur reproche également d’avoir berné le public par une politique soutenue de désinformation, marquée par les omissions et la tromperie (art. 1053 C.c.B.C. et 1457 C.c.Q.). Sans dire que les appelantes sont satisfaites de ces conclusions, elles n’en font pas le cœur de leurs pourvois, bien qu’elles avancent certains arguments sur le sujet.

[474]     Les appelantes ciblent plutôt 1° la connaissance que le public avait des dangers de la cigarette, connaissance qui aurait dû, affirment-elles, entraîner leur exonération complète, ainsi que 2° la causalité entre les fautes identifiées par le juge et le préjudice subi par les membres des groupes, causalité qui n’aurait été suffisamment démontrée ni sur le plan médical ni sur le plan comportemental, et certainement pas sur le plan individuel. Ces deux grandes questions sont au centre des mémoires et des plaidoiries qu’elles ont présentés à la Cour, qui les abordera en détail dans les pages qui suivent, à la lumière des règles étudiées précédemment. À l’inverse, il ne sera rien dit du préjudice des membres des deux groupes, tel que reconnu par le juge de première instance et dont les appelantes ne contestent pas l’existence (la seule question en jeu à cet égard étant celle de la causalité).

[475]     Il convient néanmoins d’examiner, dans un premier temps, les manquements des appelantes au devoir de renseignement que leur imposait le droit commun pendant toute la période en cause, lesquels ne peuvent en effet être dissociés des questions ci-dessus, dont ils délimitent les confins.

A. Manquement des appelantes au devoir de renseignement

[476]     On peut, en guise de préambule, souligner l’intensité particulièrement élevée du devoir de renseignement qui incombait ici aux appelantes. Celles-ci ont en effet, pendant toute la période litigieuse, mis en marché auprès du grand public un produit sans utilité particulière, la cigarette, produit destiné à être inhalé (donc introduit dans le corps des usagers), qui présente un danger potentiellement mortel mais pernicieux, car il se développe sur la durée, une durée que favorise justement son caractère toxicomanogène.

[477]     Les appelantes ont-elles manqué à cette obligation de renseignement? On ne peut répondre à cette question que par l’affirmative. Car non seulement ont-elles intentionnellement dissimulé au public et aux usagers les effets pathologiques et toxicomanogènes des cigarettes qu’elles mettaient en marché, mais elles ont collectivement mis au point et pratiqué, parallèlement, un programme de désinformation visant à miner toute information contraire à leurs intérêts : elles ont entretenu de fausses controverses scientifiques, détourné les débats, menti au public (et même aux autorités publiques), enveloppant le tout de stratégies publicitaires trompeuses contraires à leurs propres codes de conduite (et contraires, à compter de 1980, à la L.p.c.).

[478]     La situation, on en conviendra, sort de l’ordinaire. Car on n’a pas affaire ici à un fabricant qui, comme celui des arrêts Lambert[479] ou Mulco inc.[480], a, dans un ensemble informationnel généralement adéquat, omis un détail qui s’est révélé d’importance, omission dont les tribunaux lui ont d’ailleurs tenu rigueur. L’on n’a pas non plus affaire à un fabricant qui, à l’instar de la défenderesse dans Hollis[481], n’a pas révélé un problème dont il avait connaissance sans pouvoir l’expliquer ni le rattacher avec certitude à son produit, ce dont la Cour suprême lui a également tenu rigueur. Par contraste, les appelantes ont délibérément caché les informations dont elles disposaient au sujet de la toxicité de leur produit, et ce, pendant des décennies, alors même qu’elles ont concomitamment conspiré et manœuvré, de façon concertée, afin de brouiller ou retarder la connaissance que le public et les usagers pouvaient en acquérir. A fortiori, on doit conclure à manquement au devoir d’information des appelantes.

[479]     Ce n’est pourtant pas directement à ces constats que s’en prennent les appelantes, dont les moyens, sur ce point, peuvent être résumés ainsi :

-      se fondant notamment sur l’arrêt Inmont Canada Ltd. c. Cie d'assurance canadienne nationale[482], elles reprochent au juge d’avoir, afin d’évaluer leur conduite, usé d’un standard d’appréciation contemporain. Or, ce standard et, plus généralement, les normes en matière d’avertissement ont évolué au cours de la période litigieuse, qui s’étend sur près de 50 ans, et l’on ne peut blâmer les appelantes pour un comportement qui, peut-être, ne serait plus de mise aujourd’hui, mais qui répondait aux exigences pertinentes tout au long de la période en cours. En somme, et pour reprendre les mots de l’un des avocats de l’appelante ITL : « A defendant cannot be held ex post [facto] to a higher standard with the benefit of hindsight »[483].

-      le juge a erré en ne tenant pas compte du rôle important joué par le gouvernement fédéral dans la réglementation des produits du tabac ou de leur publicité ainsi que dans l’apparition et le développement des mises en garde destinées au public.

[480]     Ces moyens, qui se recoupent en partie, sont mal fondés.

[481]     Tout d’abord, il faut rappeler que, si les termes et la manière de décrire le devoir de renseignement du fabricant ont changé au cours des ans, la substance de l’obligation est demeurée essentiellement la même depuis l’arrêt Ross c. Dusntall[484], prononcé en 1921 : le fabricant doit révéler à sa clientèle ou à sa clientèle potentielle des renseignements vrais, compréhensibles et complets sur le danger que présente le bien qu’il met en marché et la manière de le prévenir ou de s’en protéger, obligation dont l’intensité est directement proportionnelle à l’importance du risque que présente le bien en question (c’est-à-dire la probabilité de sa matérialisation) et à la gravité du préjudice qu’il est de nature à causer. L’intensité de l’obligation peut être moindre lorsque la clientèle visée est spécialisée ou professionnelle (comme c’était le cas dans l’arrêt Inmont Canada Ltd. c. Cie d'assurance canadienne nationale[485] ou encore dans l’arrêt Trudel c. Clairol Inc. of Canada[486]), mais elle est particulièrement élevée lorsque le bien est destiné, comme c’est le cas en l’espèce, au grand public, aux usagers ordinaires.

[482]     Sur ce dernier point, soulignons d’ailleurs que, dans Ross c. Dunstall, les victimes étaient des amateurs de chasse et donc d’armes à feu, ce qui n’a pas empêché la Cour suprême de retenir la responsabilité du fabricant ayant omis de dévoiler à ses clients le danger particulier d’un certain modèle de carabine. De même, dans Lambert c. Lastoplex Chemicals[487] (qui date de 1971 et s’applique à des faits survenus en 1967), la victime du préjudice était un ingénieur qui avait acheté le produit dangereux à des fins personnelles, en connaissait le caractère inflammable et avait lu les étiquettes fixées sur le contenant, alors que dans Mulco inc. c. La Garantie, compagnie d’assurance de l’Amérique du Nord[488], la victime, « un bricoleur expérimenté »[489], n’avait pas lu les étiquettes, qui indiquait la très haute inflammabilité du produit et le caractère nocif de ses vapeurs. Ni dans l’un ni dans l’autre cas, cependant, le fabricant n’avait dévoilé ou attiré l’attention des utilisateurs sur le danger spécifique qui s’est matérialisé dans ces deux affaires. La Cour suprême et la Cour d’appel refusent, dans les deux cas, de conclure à la connaissance du danger chez la victime et l’on retient plutôt le manquement du fabricant au devoir de renseignement et la responsabilité qui s’ensuit. Cela illustre bien l’intensité de l’obligation d’information dont le fabricant est redevable et l’état du droit à cet égard pendant toute la durée de la période en cause[490].

[483]     Quant aux normes applicables à l’apposition de mises en garde ou à la fourniture d’instructions, deux observations s’imposent.

[484]     D’une part, les normes de l’industrie elle-même ou les règles de l’art en la matière, si elles peuvent être considérées, ne sont pas déterminantes. Elles le sont d’autant moins dans une situation comme celle de l’espèce où les normes en question sont celles des appelantes, qui dominent les marchés québécois et canadien et qui adoptent les règles de conduite qu’elles veulent bien, sans répondre nécessairement aux exigences du devoir de renseignement que leur fait le droit. Et c’est du reste ce dont il s’agit ici, alors que les normes et règles adoptées par les appelantes et auxquelles elles se sont volontairement soumises sont bien en deçà de ce que le droit (extracontractuel ou contractuel, incluant l’article 53 L.p.c.) requérait en tout temps au cours de la période litigieuse. Qu’elles aient été adoptées à la suite de discussions avec les autorités gouvernementales ou à la suggestion de ces dernières ou avec leur collaboration n’est pas plus déterminant.

[485]     D’autre part, le fait d’avoir respecté les normes gouvernementales (législatives, réglementaires ou administratives) mises en place à compter de 1989 ne relevait aucunement les appelantes de leur devoir de renseigner utilement le public après cette date et ne les relevait pas non plus de la responsabilité susceptible de leur échoir en cas de manquement à ce devoir. C’est là un principe[491] que consacrent d’ailleurs la Loi réglementant les produits du tabac[492] et la Loi sur le tabac[493], dont les articles 9 et 16 énoncent respectivement ce qui suit :

Loi réglementant les produits du tabac (1988)

N.B.     Aux fins de cette loi, le « distributor / négociant » inclut le « manufacturer / fabricant » (art. 2, paragr. 1)

9. (1) No distributor shall sell or offer for sale a tobacco product unless

9. (1) Il est interdit aux négociants de vendre ou mettre en vente un produit du tabac qui ne comporte pas, sur ou dans l’emballage respectivement, les éléments suivants :

(a) the package containing the product displays, in accordance with the regulations, message pertaining to the health effects of the product and a list of toxic constituents of the product, and, where applicable, of the smoke produced from its combustion indicating the quantities of those constituents present therein; and

a) les messages soulignant, conformément aux règlements, les effets du produit sur la santé, ainsi que la liste et la quantité des substances toxiques, que celui-ci contient et, le cas échant, qui sont dégagées par sa combustion;

(b) if and as required by the regulations, a leaflet furnishing information relative to the health effects of the product has been placed inside the package containing the product

b) s’il y a lieu, le prospectus réglementaire contenant l’information sur les effets du produit sur la santé.

(2) No distributor shall sell or offer for sale a tobacco product if the package in which it is contained displays any writing other than the name, brand name and any trade marks of the tobacco product, the messages and list referred to in subsection (1), the label required by the Consumer Packaging and Labelling Act and the stamp and information required by sections 203 and 204 of the Excise Act.

(2) Les seules autres mentions que peut comporter l’emballage d’un produit du tabac sont la désignation, le nom et toute marque de celui-ci, ainsi que les indications exigées par a Loi sur l’emballage et l’étiquetage des produits de consommation, et le timbre et les renseignements prévus aux articles 203 et 204 de la Loi sur l’accise.

(3) This section does not affect any of the obligation of a distributor at common law or under any act of Parliament or of a provincial legislature, to warn purchasers of tobacco products of the health effects of those products.

(3) Le present article n’a pas pour effet de libérer le négociant de toute obligation qu’il aurait, aux termes d’une loi fédérale ou provincial ou en common law, d’avertir les acheteurs de produits du tabac des effets de ceux-ci sur la santé.

Loi sur le tabac (1997)

16.     This Part does not affect an obligation of a manufacturer or retailer at law or under and Act of Parliament or of a provincial legislature to warn consumers of the health hazards, and health effects arising from the use of tobacco products or from their emissions

16.     La présente partie n’a pas pour effet de libérer le fabricant ou le détaillant de toute obligation - qu’il peut avoir au titre de toute règle de droit, notamment aux termes d’une loi fédérale ou provinciale - d’avertir les consommateurs des dangers pour la santé et des effets sur celle-ci liés à l’usage du produit et à ses émissions.

[Soulignements ajoutés]

[486]     On sait que, dans un arrêt serré[494], la Cour suprême invalidera plusieurs des dispositions de la loi de 1988, dont l’article 9, notamment parce qu’on y exigeait que les mentions obligatoires ne soient pas attribuées au gouvernement, ce qui portait atteinte à la liberté d’expression des fabricants. En tant que tel, le paragraphe 9(3) ci-dessus, qui énonce une règle commune, n’est pas source d’inconstitutionnalité, même si son sort est lié aux deux paragraphes précédents.

[487]     La loi de 1997, de son côté, sera jugée constitutionnelle[495], son article 16 ayant toujours eu effet.

[488]     Bref, à une réserve près, le fait de respecter les normes d’étiquetage ou de publicité fédérales ne libère aucunement les appelantes du devoir de renseignement qui leur incombe en vertu d’une règle de droit, et notamment des lois québécoises, incluant le C.c.B.C., le C.c.Q. ou la L.p.c., et ne les libère pas davantage de leur responsabilité en cas de manquement à cette obligation (advenant préjudice et causalité). Cette conclusion s’impose d’autant que les exigences d’étiquetage rendues obligatoires par voie législative et réglementaire à partir de 1989 sont longtemps demeurées peu informatives, comme on le verra. Les appelantes ne pouvaient pas simplement s’en satisfaire et prétendre s’être déchargées ainsi de leur obligation de renseignement.

[489]     La réserve à ce principe a été évoquée précédemment : il se peut que le fabricant respectueux des normes d’étiquetage ou de publicité gouvernementales puisse s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’elles reflétaient adéquatement l’état des connaissances scientifiques ou techniques de l’époque, qui ne permettaient pas de détecter le danger. Mais en vérité, cette exception n’en est pas une car, ce qui est décisif en pareil cas n’est pas le respect des normes, mais bien l’état des connaissances scientifiques ou techniques. Or, les appelantes n’ont jamais prétendu à l’impossibilité de connaître les dangers et les risques de la cigarette, à juste titre du reste puisque, pendant toute la période pertinente (1950-1998), elles en étaient bien informées et qu’elles ont même longuement disposé d’un avantage à cet égard.

[490]     Ce n’est pas dire que l’existence de normes législatives ou réglementaires en matière d’étiquetage ou de publicité ne soit aucunement pertinente à un débat relatif à la responsabilité du fabricant. Certainement, celui qui, par exemple, met en marché un produit dont il ne respecte pas les normes d’étiquetage prévues par règlement, commet une faute de nature à engendrer sa responsabilité (sous réserve bien sûr de l’existence d’un préjudice et d’un lien de causalité)[496], faute qui peut aggraver son manquement au devoir d’information. Le fait de n’avoir pas respecté pareilles normes peut également faciliter la preuve de la victime du préjudice qui cherche à démontrer le manquement du fabricant, notamment au chapitre de la causalité[497].

[491]     Mais celui qui respecte les normes n’est pas de ce seul fait libéré de son devoir de renseignement ou tenu pour s’en être acquitté, pas plus qu’il n’est libéré de la responsabilité qui peut lui échoir advenant que l’information donnée, même conforme auxdites normes, ne révèle pas de manière exacte, compréhensible et complète le danger inhérent produit. Comme l’écrivent les Prs Jobin et Cumyn[498] :

[…] le fait de se conformer aux prescriptions administratives ou pénales n’assure pas l’immunité contre la responsabilité lorsque le tribunal estime qu’en l’espèce le standard de prudence au civil dépasse celui fixé par la loi administrative; c’est là une saine conception de la responsabilité civile.

[492]     C’est ce principe que reconnaissent les articles 9 de la Loi réglementant les produits du tabac[499] et 16 de la Loi sur le tabac[500].

[493]     Ce qui nous amène au second moyen des appelantes : le juge aurait ignoré le rôle fondamental joué par le gouvernement fédéral dans la mise en marché des produits du tabac et, nommément, de la cigarette.

[494]     Il est vrai que le gouvernement fédéral s’est mêlé de diverses façons de la commercialisation de ce produit, tant par ce qu’il a fait que ce qu’il n’a pas fait. Ainsi, il fut un interlocuteur privilégié et assidu des appelantes lorsqu’elles ont décidé d’adopter un code de conduite volontaire; il les a encouragées à mettre en marché des cigarettes dites douces ou légères et à utiliser certaines souches de tabac, qui n’avaient en réalité rien de bénéfique; il a promu la consommation de ce type de cigarettes auprès de la population[501]; il a entretenu des relations étroites avec leur lobbyiste, le CCFPT, et ainsi de suite. Peut-être même pourrait-on lui reprocher d’avoir par cette collaboration accrédité l’impression que le tabac n’était pas véritablement nocif ou qu’il ne l’était pas autant que certains le prétendent, impression que les appelantes s’affairaient de leur côté à propager, entretenir et renforcer. Peut-être en savait-il en réalité autant que les appelantes sur les dangers de la cigarette et aurait-il dû bannir le produit ou en encadrer la distribution plus sévèrement et, surtout, plus tôt (il n’a commencé qu’en 1988, avec la Loi réglementant les produits du tabac[502], entrée en vigueur en 1989). Peut-être a-t-il négligé d’informer le public et fait montre d’une inertie répréhensible. Les appelantes soutiennent d’ailleurs que les fonctionnaires du gouvernement connaissaient les dangers du tabac aussi bien qu’elles[503], contrairement à ce que décide le juge de première instance[504].

[495]     Mais que le gouvernement ait erré ou fauté en agissant ou en s’abstenant d’agir et puisse, par hypothèse, encourir une certaine responsabilité civile à cet égard[505] importe peu, ne décharge pas les appelantes de leur propre responsabilité et n’atténue pas les manquements qui leur sont reprochés. Rien dans l’action ou l’inaction gouvernementale n’était ici de nature à altérer, modifier ou affaiblir le devoir de renseignement des appelantes à propos des dangers du produit qu’elles ont mis en marché au cours de la période litigieuse ni à les excuser d’avoir contrevenu à ce devoir. On trouve dans les mémoires d’ITL et de JTM une allusion au fait que le gouvernement fédéral aurait ici joué le rôle du « learned intermediary » (intermédiaire compétent), ce qui (à supposer que cette doctrine soit applicable en droit québécois[506]) n’est évidemment pas le cas[507].

[496]     Car la preuve, là-dessus, est plus que prépondérante : les appelantes ont, pendant toute la durée de la période en question, manqué à leur devoir de renseignement, devoir qui, vu le danger présenté par la cigarette, produit toxique et toxicomanogène, était d’une intensité élevée. Leur manquement est double : d’une part, elles n’ont pas fourni de renseignements au public ou aux usagers ou n’ont fourni que des renseignements inadéquats; d’autre part, elles ont activement désinformé le public et les usagers en s’attaquant de diverses manières à la crédibilité des avertissements, conseils et explications donnés et diffusés par d’autres (gouvernements, corps médicaux, groupes anti-tabac, etc.) à propos des méfaits de la cigarette et en usant de stratagèmes publicitaires trompeurs.

[497]     La Cour n’a pas l’intention de revoir cette preuve dans le menu détail. D’ailleurs, les lignes qui suivent cibleront principalement le premier volet du manquement des appelantes, tout en renvoyant à l’occasion au contre-discours qu’elles ont entretenu au cours de la période en cause. Non pas que ce second volet soit moins important que le premier : il l’est tout autant. Les éléments les plus frappants de ce contre-discours ont cependant été rappelés dans la section I.2 et font évidemment partie de la trame factuelle pertinente, sans qu’il soit besoin de les répéter ici. Quant à la question précise de la conduite des appelantes en matière de publicité - une publicité qui participe à leur contre-discours -, elle est examinée dans la section IV.2.2.B.i, en rapport avec les articles 219 et 228 L.p.c. Il suffira de dire ici que le comportement publicitaire des appelantes, tel que décrit dans cette section, a enfreint les articles 219 et 228 L.p.c. et enfreint également les prescriptions du droit commun en matière de renseignement ainsi que celles qui découlent de l’article 53 L.p.c.

[498]     Mais voyons maintenant, dans leurs grandes lignes, ce qu’ont fait - ou pas - les appelantes, de 1950 à 1988, année de l’adoption de la Loi réglementant les produits du tabac[508].

[499]     On peut dire que c’est le silence, ou presque, entre 1950 et 1972, si l’on exclut un accès momentané de franchise chez Rothmans International et Rothmans of Pall Mall Canada Limited (auteures de l’appelante RBH), dont le président, Patrick O’Neill-Dunne, reconnaîtra publiquement le lien entre tabagisme et cancer du poumon, avant de battre rapidement en retraite[509]. Ainsi que l’écrit le juge de première instance :

[611]    Although it is not clear what happened to Mr. O'Neill-Dunne as a result of his campaign of candour, the proof indicates that for the rest of the Class Period Rothmans, and later RBH, never reiterated the position Rothmans so famously took in 1958. Thereafter, it toed the industry line, crouching behind the Carcassonnesque double wall of the Warnings, backed up by the “scientific controversy” of no proven biological link and the need for more research.

[500]     Ce moment de candeur est d’autant frappant qu’il ne durera pas. À tout événement, les déclarations faites par Rothmans en 1958, si elles ont eu quelque impact, n’ont pas marqué la connaissance publique et ont vite sombré dans un oubli dont le jugement de première instance les a ressorties[510].

[501]     Quoi qu’il en soit, les appelantes (ou les sociétés auxquelles elles ont succédé) maintiennent par la suite le silence, mais se dotent en 1964 d’un Cigarette Advertising Code. Ce n’est pas la première fois que ces concurrentes agissent de manière coordonnée afin de défendre leurs intérêts communs et d’éviter une ingérence gouvernementale. Ainsi qu’on l’a vu, leur « entente cordiale » s’amorce dès 1953, alors qu’elles conviennent d’une stratégie à laquelle elles resteront fidèles pendant des décennies, et certainement pendant la période visée par les recours des intimés, stratégie qui guidera les interventions de toutes sortes qu’elles feront ou ne feront pas ainsi que, de façon générale, leurs démarches publiques et publicitaires de même que l’orientation de leurs relations avec le gouvernement.

[502]     Bref, un premier code d’autoréglementation voit le jour en 1964. Il énonce, en douze points, les grands principes que les appelantes s’engagent à respecter. Par exemple, la publicité qu’elles feront de la cigarette sera destinée aux adultes et non aux personnes de moins de 18 ans[511]; elle ne prétendra pas que « l’usage de la marque annoncée favorise la santé physique ou qu’une marque particulière de cigarettes est meilleure qu’une autre pour la santé »[512]; elle n’affirmera pas non plus ni « ne donnera à entendre que l’usage de la cigarette est indispensable aux idylles, à la popularité, au succès, ou à l’avancement personnel »[513] (engagement que reprendront les codes ultérieurs et auquel, pourtant, les appelantes dérogeront systématiquement dans leur publicité « style de vie »[514]).

[503]     Le code en question n’est guère contraignant et s’il énonce que les appelantes ne prétendront pas que la cigarette a des effets bénéfiques sur la santé (règle qu’elles enfreindront également à répétition), il ne prévoit aucunement qu’elles devront, d’une manière ou d’une autre, informer le public ou les usagers de leurs marques des dangers et risques associés à la consommation du tabac, dangers et risques qu’elles-mêmes connaissent pourtant déjà, du moins en bonne partie et certainement suffisamment pour en prévenir les fumeurs.

[504]     C’est en 1972 que, toujours soucieuses d’éviter une intervention gouvernementale (le ministre de la Santé et du Bien-être social a déposé en 1971 un projet de loi visant, entre autres choses, à limiter la publicité des produits du tabac et à exiger un avertissement sur l’emballage[515]), les appelantes décident d’apposer une mise en garde sur les paquets de cigarettes qu’elles produisent. Leur Code de publicité du 1er janvier 1972 énonce[516] :

Règle 2 - Tous les paquets de cigarettes manufacturés après le 1er avril 1972 porteront, sur l’un des côtés, clairement indiqués et en évidence, les mots suivants : “WARNING: EXCESSIVE SMOKING MAY BE HAZARDOUS TO YOUR HEALTH” - “AVIS : FUMER À L’EXCÈS PEUT NUIRE À VOTRE SANTÉ”.

[505]     L’avertissement est tout aussi vague qu’ambigu : qu’est-ce que fumer à l’excès, ce qui peut - le verbe pouvoir étant utilisé ici comme auxiliaire d’aspect[517] - nuire à votre santé? L’on ne peut assurément pas voir là des renseignements vrais, compréhensibles et complets, conformes aux exigences qui incombent dès cette époque[518] aux appelantes qui, elles, en savent beaucoup plus long sur la nocivité de leur produit et se gardent bien de le révéler[519]. De plus, le message sous-jacent à cette mise en garde est aussi le suivant : fumer autrement qu’à l’excès n’est pas nuisible, ce qui est faux (comme le savent les appelantes).

[506]     Dans cette première version de leur code de 1972, les appelantes réitèrent également certains de leurs engagements antérieurs, dont celui qui consiste à limiter la publicité aux « adultes de 18 ans et plus » (règle 10). La règle 11 du code de 1972 prescrit pour sa part que[520] :

Règle 11 - Aucune publicité n’affirmera ni ne donnera à entendre que l’usage de la marque annoncée favorise la santé physique ou qu’une marque particulière de la cigarette est meilleure qu’une autre du point de vue santé, ou est indispensable aux idylles, à la popularité, au succès ou à l’avancement personnel.

[507]     Une règle du même genre figurera dans les versions subséquentes du code de conduite des appelantes.

[508]     Dès le mois de mai 1972, cependant, les appelantes modifient le libellé de la mise en garde devant figurer sur leurs paquets de cigarettes[521] :

Règle 2 - Tous les paquets de cigarettes manufacturés après le 1er avril 1972 porteront, sur l’un des côtés, clairement indiqués et en évidence, les mots suivants : “WARNING: THE DEPARTMENT OF NATIONAL HEALTH AND WELFARE ADVISES THAT DANGER TO HEALTH INCREASES WITH AMOUNT SMOKED” - “AVIS : LE MINISTÈRE DE LA SANTÉ NATIONALE ET DU BIEN-ÊTRE SOCIAL CONSIDÈRE QUE LE DANGER POUR LA SANTÉ CROÎT AVEC L’USAGE”.

[509]     Ce changement apparemment mineur est pourtant notable en ce que la mise en garde n’est plus attribuée aux appelantes elles-mêmes, comme pouvait le laisser entendre leur précédente version, mais au ministère de la Santé et du Bien-être social du Canada, tel qu’il était alors. Les appelantes établissent ainsi une distance entre elles-mêmes et le message : ce ne sont pas elles qui jugent dangereux le produit qu’elles mettent en marché, c’est le gouvernement qui, pourtant, ne les empêche pas de le vendre. Le sous-entendu est clair et le message affaibli d’autant. Pour le reste, la mise en garde, qui restera telle quelle jusqu’en 1975, est tout aussi évasive que la précédente et n’est guère de nature à renseigner le public (et, en particulier, le public fumeur) des dangers véritables associés à la consommation des cigarettes. Le danger croît avec l’usage : mais de quel danger s’agit-il? Et contre quel usage, quantitativement parlant, met-on l’utilisateur en garde?

[510]     Certes, l’usager - adulte souvent, mais fréquemment adolescent - qui prend connaissance de la mise en garde attribuée au gouvernement sera peut-être porté à lui accorder une certaine importance[522], mais l’information ne lui permet guère de prendre de manière éclairée la décision de fumer ou de continuer de fumer.

[511]     On notera aussi qu’aucun de ces deux codes ne prévoit l’indication du taux de nicotine ou de goudron des cigarettes ou la composition de la fumée qui s’en dégage : les appelantes (ou leurs auteures), en 1962 déjà, se sont entendues sur le fait qu’elles s’abstiendront d’user des termes « nicotine » ou « goudron » ou de dévoiler ces informations[523], encore que leurs codes de 1972 prévoient la quantité maximale de ces substances dans la fumée de cigarette (règle 4).

[512]     En 1975, une nouvelle mouture du code est adoptée. Cette fois, tout en continuant d’encadrer les pratiques publicitaires des appelantes, ce code prévoit la mise en garde suivante[524] :

Rule 12.     All cigarette packages will bear, clearly and prominently displayed on one side thereof, the following words:

                  WARNING: Health and Welfare Canada advises that danger to health increases with amount smoked - avoid inhaling.

                  AVIS: Santé et Bien-être social Canada considère que le danger pour la santé croît avec l’usage - éviter d’inhaler.

Rule 13.     The foregoing words will also be used in cigarette print advertising but only in the language of the advertising message.

[513]     L’avertissement, encore une fois, ne se distingue pas, malgré le conseil d’éviter l’inhalation. S’y ajoute tout de même une nouvelle règle :

Rule 15.     The average tar and nicotine content of smoke per cigarette will be shown on all packages and in print media advertising.

[514]     Cette information, en elle-même, n’est pas particulièrement instructive : certes, le fumeur attentif qui constate que la cigarette contient du goudron, une substance que, normalement, personne ne songerait à ingérer ou inhaler, pourra peut-être, a priori, s’inquiéter, mais il est peu probable qu’il comprenne la portée du renseignement ou soit en mesure d’en tirer des inférences utiles. Et si même il était enclin à se renseigner, à une époque où près de 52 à 55 % de ses concitoyens fument[525], il découvrirait surtout la dissonance des informations qui circulent à l’époque.

[515]     Diverses normes de présentation encadrent par ailleurs l’apposition de la mise en garde prévue par la règle 12 (qui ne sera en principe utilisée que « in connection with brand advertising and not in connection with the advertising of sponsorship events »[526]). Il est prévu en outre que la règle 15 s’appliquera « as soon as possible after January 1, 1975 in print media advertising and on packages, but in any event not later that April 1, 1975 in print media advertising and July 1, 1975 on packages »[527].

[516]     En octobre 1975, le code est modifié ou, plus exactement, fait l’objet d’ajouts destinés à préciser les pratiques publicitaires des appelantes et à établir un « Board of Arbitration » chargé de se pencher sur les contraventions aux règles[528]. Les règles 12 et 13 subissent quelques changements, mais non pas le texte de la mise en garde[529] :

Rule 12.     All cigarette packages, cigarette tobacco packages and containers will bear, clearly and prominently displayed on one side thereof, the following words:

                  « WARNING: Health and Welfare Canada advises that danger to health increases with amount smoked - avoid inhaling.

                  AVIS: Santé et Bien-être social Canada considère que le danger pour la santé croît avec l’usage - éviter d’inhaler. »

Rule 13.     The foregoing words will also be used in cigarette and cigarette tobacco print advertising (see appendix I for size and location.) Furthermore, it will be prominently displayed on all transit advertising (interior and exterior), airport signs. Subway advertising and market place advertising (interior and exterior) and point of sale material over 144 square inches in size but only in the language of the advertising message.

[517]     La règle 15 demeure.

[518]     Le code du 1er janvier 1976 reprend la règle 12, avec certains ajouts[530] :

Rule 12.     All cigarette packages and cartons, cigarette tobacco packages and containers imported or manufactured for use in Canada will bear, clearly and prominently displayed on one side thereof, the following words:

                  « WARNING: Health and Welfare Canada advises that danger to health increases with amount smoked - avoid inhaling.

                  AVIS: Santé et Bien-être social Canada considère que le danger pour la santé croît avec l’usage - éviter d’inhaler. »

[519]     Il apporte une modification mineure à la règle 13 (ajout des « billboards » et transformation des 144 pouces carrés de la version antérieure en « 930 square centimeters »). La règle 15 reste la même, sous réserve d’un léger changement (on ajoute le mot « cigarette » avant le mot « packages ») :

Rule 15.     The average tar and nicotine content of smoke per cigarette will be shown on all cigarette packages and in print media advertising.

[520]     La règle 8, descendante de la règle 11 du premier code de 1972 et que reprennent, plus ou moins dans les mêmes termes, tous les codes adoptés depuis cette date, énonce ce qui suit :

Rule 8.       No advertising will state or imply that smoking the brand advertised promotes physical health or that smoking a particular brand is better for health than smoking any other brand of cigarette, or is essential to romance, prominence, success or personal advancement.

[521]     Des règles détaillées complètent le tout, dont l’une concerne justement cette règle 8[531] :

REGULATION E.        With reference to Rule 8.

                        No reference will be made to yields of smoke constituents or to their pseudonyms (e.g. «tar», nicotine, gaseous phases, etc.) in the body copy of advertising materials nor on packages, in brochures, or other information prepared for mass or limited distribution, nor will comparison of such yield with any other brand or brands, specifically be used. The sole exception to the foregoing is the information required on packages and in advertising in accordance with Rules 12, 13, and 15 of the Code. […]

[Soulignements dans l’original]

[522]     Le 1er janvier 1984 entre en vigueur le Code de publicité et de promotion du Conseil canadien des fabricants des produits du tabac relativement à la cigarette et au tabac à cigarette (ou Cigarette & Cigarette Tobacco Advertising and Promotion Code of the Canadian Tobacco Manufacturers Council)[532], qui réaffirme les mêmes règles 8, 12, 13 et 15. Suit une nouvelle mise à jour le 1er janvier 1985[533]. Le texte des règles subit quelques ajustements mineurs, mais l’essentiel ne change pas, la mise en garde restant identique (règle 12) :

« WARNING: Health and Welfare Canada advises that danger to health increases with amount smoked - avoid inhaling.

AVIS: Santé et Bien-être social Canada considère que le danger pour la santé croît avec l’usage - éviter d’inhaler. »

[523]     C’est la mise en garde qui figurera sur les paquets de cigarettes et la publicité écrite des appelantes jusqu’à l’entrée en vigueur de la Loi réglementant les produits du tabac[534] et du premier règlement régissant expressément les avertissements dorénavant imposés aux appelantes[535].

[524]     Bref, on doit donc constater qu’après avoir, de 1950 à 1972, passé sous silence les dangers de la cigarette, présentée à cette époque comme un produit entièrement désirable, sans réserve aucune[536], les appelantes, au cours de la période 1972 à 1988, apposent volontairement sur les paquets de cigarettes un avertissement dont elles se dissocient, toutefois, et qui se caractérise par son insignifiance générale : « Le ministère de la Santé nationale et du Bien-être social considère que le danger pour la santé croît avec l’usage » (de 1972 à 1975)[537], puis « Santé et Bien-être social Canada considère que le danger pour la santé croît avec l’usage - éviter d’inhaler » (de 1975 à 1988). Au risque de répéter ce qui a déjà été dit, l’on est loin ici des renseignements exacts, compréhensibles et complets qui permettent à l’utilisateur de savoir quel danger le guette et comment s’en prémunir.

[525]     L’utilisateur, actuel ou futur, se voit en effet prévenu d’un danger qui n’est pas défini et qui peut (par hypothèse donc[538]) croître (jusqu’à quel point? dans quelle mesure?) avec un usage tout aussi mal défini. À compter de 1975, on lui propose cependant d’éviter d’inhaler, conseil destiné - c’est ce qu’on doit comprendre - à minimiser le risque de matérialisation de ce danger inexpliqué. C’est cependant là une suggestion qui s’oppose à la fonction même de la cigarette : on fume celle-ci pour aspirer ce qu’elle dégage. Le conseil d’usage et la fonction de l’objet sont antithétiques. Voilà qui n’est guère utile et ne contribue ni à la clarté du message ni à l’information de l’utilisateur.

[526]     Tout cela pour dire que, au moins jusqu’en 1988, la conclusion ressort implacablement de la preuve : les appelantes ne fournissent aucune information véritable sur les dangers de la cigarette (dangers qu’elles ne prétendent pas ne pas avoir connus et que, de fait, elles connaissaient[539]), manquant ainsi au devoir de renseignement que le droit leur impose tant en vertu de l’article 1053 C.c.B.C. qu’en vertu, à compter de 1980, de l’article 53 L.p.c. Et ce n’est pas la mise en garde minimaliste et imprécise qu’elles apposent sur leurs produits qui est de nature à justifier une conclusion différente. Comme nous l’expliquions plus haut, devant un produit dangereux, destiné à s’introduire dans le corps humain, « une mise en garde générale sera rarement suffisante » et « devra au contraire être suffisamment détaillée pour donner au consommateur une indication complète des dangers précis que présente l’utilisation du produit ». Ces extraits des motifs du juge La Forest dans Hollis c. Dow Corning Corp.[540], déjà cités, coïncident avec le droit québécois en la matière, à l’époque pertinente. Les mises en garde volontaires des appelantes ne répondent manifestement pas à cette exigence.

[527]     Qui plus est, leur manquement s’accentue du fait que, parallèlement, elles continuent, par leur publicité ainsi que par diverses manœuvres concertées, à mousser la consommation de la cigarette, s’efforcent activement de contrer l’information négative circulant sur leurs produits et en minimisent les dangers et les risques, sapant ainsi les mises en garde qu’elles apposent sur leurs emballages, mises en garde qu’elles refusent du reste de faire leurs en les attribuant au ministère de la Santé et du Bien-être social. Le paradoxe est insoutenable.

[528]     Qu’en est-il maintenant de la période qui commence avec la Loi réglementant les produits du tabac[541], en 1988? Bien que, par la suite, plusieurs des dispositions de cette loi aient été déclarées inconstitutionnelles, et notamment celles qui se rapportent aux mises en garde obligatoires, elles ont tout de même produit leurs effets jusqu’en 1995[542], date de l’arrêt de la Cour suprême dans RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général)[543]. Il faut donc s’y intéresser.

[529]     Sans bannir les cigarettes ou les produits du tabac, cette loi, entrée en vigueur le 1er janvier 1989, en interdit largement la publicité et son article 9 en interdit la vente, à moins que leur emballage ne comporte un message, déterminé par règlement, qui souligne les « effets du produit sur la santé » ainsi que la liste et la quantité des substances toxiques qu’il contient et que dégage la fumée.

[530]     L’article 11 du Règlement sur les produits du tabac[544], dans sa version initiale, prévoit ainsi l’apposition de l’une ou l’autre des mises en garde suivantes sur tous les emballages de cigarettes :

(i)   « L’usage du tabac réduit l’espérance de vie. Smoking reduces life expectancy. »

(ii)  « L’usage du tabac est la principale cause du cancer du poumon. Smoking is the major cause of lung cancer. »

(iii) « L’usage du tabac est une cause importante de la cardiopathie. Smoking is a major cause of heart’s disease. »

(iv) « L’usage du tabac durant la grossesse peut être dommageable pour le bébé. Smoking during pregnancy can harm the baby. »

[531]     Toute affiche servant à la publicité en faveur des cigarettes ou du tabac à cigarettes doit également comporter la mise en garde suivante (art. 4) :

« L’usage du tabac cause le cancer du poumon, l’emphysème et la cardiopathie.

Smoking causes lung cancer, emphysema and heart disease. »

[532]     Certaines mises en garde sont aussi prévues pour les cigares ou le tabac à pipe (art. 4 et 12) ainsi que le tabac sans fumée (art. 4 et 13). Le règlement prescrit également tous les détails de l’apposition (emplacement, surface, apparence, fonte, taille des caractères, etc.).

[533]     On conviendra sans peine que ces mises en garde, qui ne font cependant pas même allusion au caractère toxicomanogène de la cigarette, sont plus informatives que les précédentes (sans l’être autant que celles qui leur succéderont en 1993 ou qui seront adoptées plus tard en vertu de la Loi sur le tabac[545] de 1997, qui remplacera la loi de 1988 après le jugement de la Cour suprême dans RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général)[546]). Elles demeurent toutefois assez générales et les appelantes, de 1988 à 1995 n’y ajouteront rien. Au cours de cette période, la publicité à laquelle elles sont autorisées par la loi est par ailleurs fortement réduite par l’article 4 de la loi de 1988, quoique les activités de promotion demeurent permises, bien qu’elles soient balisées (art. 6).

[534]     On notera aussi que, au cours du processus de consultation ministérielle mené avant l’adoption du Règlement sur les produits du tabac, les appelantes, par l’intermédiaire du CCFPT, ont fait savoir qu’elles s’opposaient à ce que les mises en garde ci-dessus leur soient attribuées[547] :

- We cannot accept your proposal that health warnings should be attributable to the tobacco manufacturers. As stated in our letter to you of June 30, 1986, the current health warning is adequate, but, in view of the concerns you have expressed, the tobacco manufacturers are prepared to adopt additional health warnings provided they are attributable to the Minister of National Health and Welfare. More specifically, we do not agree that your proposed health warnings are “scientifically correct” as stated in Appendix I to your letter of October 9, 1986. Such a proposal not only amounts to asking us to condemn our own product, but also would require us to accept responsibility for statements the accuracy of which we simply do not accept. Any admission, express or implied, that the tobacco manufacturers condone the health warnings would be inconsistent with our position. In this regard, Canadian manufacturers cannot accept a position different form present international usage, particularly in the U.S. and U.K., where health warnings are attributed respectively to the Surgeon General and the Health Department’s Chief Medical Officers.

[535]     Ces propos sont remarquables à plus d’un égard. Ils révèlent d’abord que, malgré ce qu’elles savent pertinemment, les appelantes ne sont pas prêtes à reconnaître les dangers et les risques du produit qu’elles mettent en marché : elles se résignent sans doute à ce que le ministère s’attribue les avertissements par le moyen de mentions obligatoires sur les paquets de cigarettes, mais elles-mêmes contestent l’exactitude de ces mentions, qui ne seraient pas scientifiquement correctes. En cela, les appelantes sont fidèles à la stratégie de désinformation et au contre-discours dont elles ont convenu et qu’elles pratiquent depuis longtemps.

[536]     C’est ainsi, par exemple, qu’elles ont toujours nié l’association directe tabac et cancer du poumon ou tabac et autres maladies pulmonaires, en faisant à répétition valoir que le lien statistique ou épidémiologique que l’on pouvait établir à cet égard ne signifiait pas que chaque personne individuellement contracterait l’une ou l’autre de ces maladies (qui peuvent par ailleurs, ont-elles aussi fait valoir, résulter d’autres conditions) et que la science n’avait pas encore découvert, s’il en était, le mécanisme de développement du cancer ou des maladies pulmonaires. Or, même si cela était vrai, cela n’altérait en rien leur devoir d’information sur ce point. Commentant l’arrêt Hollis c. Dow Corning Corp.[548], les auteurs Baudouin, Deslauriers et Moore écrivent[549] :

[…] La Cour a, par ailleurs, rejeté les arguments du fabricant voulant que l’obligation de mise en garde naisse seulement au moment où ce dernier tire des conclusions définitives sur la cause et l’effet des ruptures inexpliquées. Au contraire, l’existence même de ces ruptures inexpliquées aurait dû alerter le fabricant et lui permettre facilement d’inclure, dans sa documentation technique, des informations faisant état de celles-ci et de leurs effets sur l’organisme humain. Il s’agit là de l’application du principe de précaution.

[537]     Ces propos sont a fortiori applicables à l’espèce : l’existence même de la relation statistique, connue des appelantes depuis longtemps, ne pouvait pas ne pas être dévoilée et tombait dans le champ de leur obligation de renseigner les usagers.

[538]     Du même coup, les propos que leur représentant tient en 1988, dans la lettre dont un extrait est reproduit ci-dessus, révèlent aussi l’étonnante conception que les appelantes se font du devoir de renseignement incombant au fabricant puisque, affirment-elles, reconnaître l’exactitude des mentions, et donc l’existence du danger et du préjudice potentiel, les forcerait à condamner leur propre produit. Or, voir une forme d’auto-dénigrement ou d’auto-sabotage dans l’obligation faite au fabricant de dévoiler le danger inhérent au bien qu’il met en marché manifeste une piètre compréhension du droit et de l’obligation d’informer qu’il commande. Et même si, de fait, la divulgation du danger pouvait nuire à la commercialisation du bien, il y a longtemps que le droit a résolu le dilemme, et ce, en faveur de l’usager, que le fabricant doit renseigner, ce que les appelantes n’ont fait - et en partie seulement - que sous la contrainte d’une loi particulière.

[539]     Malgré les réticences des appelantes, le Règlement sur les produits du tabac et son article 11 entreront en vigueur dès 1989.

[540]     En 1993, ledit Règlement est modifié assez substantiellement, notamment en ce qui concerne les mises en garde relatives à la cigarette, dont une nouvelle mouture est ainsi proposée[550] :

(i)   « La cigarette crée une dépendance » « Cigarettes are addictive »,

(ii)  « La fumée du tabac peut nuire à vos enfants » « Tobacco smoke can harm your children »,

(iii) « La cigarette cause des maladies pulmonaires mortelles » « Cigarettes cause fatal lung disease »,

(iv) « La cigarette cause le cancer » « Cigarettes cause cancer »,

(v)  « La cigarette cause des maladies du cœur » « Cigarettes cause strokes and heart disease »,

(vi) « Fumer durant la grossesse peut nuire à votre bébé » « Smoking during pregnancy can harm your baby »,

(vii) « Fumer peut vous tuer » « Smoking can kill you »,

(viii) « La fumée du tabac cause chez les non-fumeurs des maladies pulmonaires mortelles » « Tobacco smoke causes fatal disease in non-smokers ».

[541]     Ces mises en garde, qui seront apposées à compter de septembre 1994, se démarquent des précédentes de deux façons. D’une part, elles sont plus précises, plus informatives, plus affirmatives : l’usage du tabac n’est plus seulement la principale cause du cancer du poumon ou une cause importante de la cardiopathie, il cause des maladies pulmonaires mortelles et des maladies du cœur, il « peut vous tuer ». D’autre part, et pour la première fois, elles comportent une mention du caractère toxicomanogène de la cigarette. Arrêtons-nous y quelques instants.

[542]     On rappellera que les appelantes ont pendant longtemps refusé de reconnaître cette caractéristique, qu’elles se sont vivement opposées - avec succès pendant de nombreuses années - à l’association cigarette / toxicomanie et qu’elles ont lutté vigoureusement contre l’emploi du terme « addiction » et la mention de quelque forme de dépendance que ce soit. Par exemple, en avril 1990, alors que le gouvernement fédéral rend public son projet de resserrer le Règlement sur les produits du tabac, le président du CCFPT adresse au ministère de la Santé et du Bien-être social une lettre dans laquelle il explique l’opposition de ses membres aux changements envisagés, notamment en ce qui concerne le caractère toxicomanogène de la cigarette[551] :

2.   While we do not endorse any of the existing or proposed messages, we take particular exception to the proposal to add new messages stating “Smoking is addictive” and “Tobacco smoke can harm non-smokers”.

      Our views on the issue of tobacco and addiction and the recent report by a panel of the Royal Society of Canada were conveyed in some detail to the Minister in our letter and enclosures of December 20, 1989. Suffice it to say here that we regard the Royal Society report as a political document, not a credible scientific review, and we look upon any attempt to brand six millions Canadians who choose to smoke as “addicts” as insulting and irresponsible.

      While we do not and would not support any health message on this subject, we would note that the proposed message on addiction misstates and exaggerates even the Royal Society panel conclusion which was:

“Cigarette smoking is and frequently does meet the criteria for the definition of drug addiction. When it does so, it should be described as nicotine addiction.”

[543]     Pourtant, rappelons-le aussi, dès le début des années 1960, si ce n’est plus tôt, les appelantes connaissent cette propriété de la cigarette, dont elles discutent entre elles, qu’elles s’ingénient à mettre sous le boisseau et dont elles contestent la réalité dans l’arène publique.

[544]     Donnons encore à ce propos l’exemple du Spokesperson’s Guide - June 1990 de la société Philip Morris[552], manuel portant, entre autres choses, sur la manière de discréditer l’affirmation du caractère toxicomanogène de la cigarette[553] :

SECTION II.0: “ADDICTION”

FRAMEWORK - “ADDICTION”

      THEIR AIM:    1.   To label smoking as an addiction and nicotine as the addictive agent in tobacco.

a.   By redefining addiction so that it excludes objective physiological criteria such as intoxication, physical dependence, withdrawal and tolerance.

b.   By suggesting that the vast majority of smokers wish to quit but are unable to do so.

c.   By focusing on and quoting pharmacological research on nicotine, as well as the positions of authorities such as the U.S. Surgeon General.

      YOUR GOAL: 1.   To discredit the use of the word addiction in relation to tobacco use.

a.   Point out that any scientific definition of the word addiction must include objective physiological criteria.

b.   Emphasize the distinction between addiction and habituation.

c.   Dramatize the misuse of the word addiction.

d.   Emphasize that smoking addiction claims from government and even “scientific” sources are often politically motivated attempts to ostracize smokers and malign cigarettes.

e.   Point out the number of people who have quit smoking.

f.    Emphasize that the reported research findings on the role of nicotine in smoking behavior are unclear.

g.   Emphasize that research on nicotine ignores the complexity of smoking behavior and its possible motivations.

h.   Underline that smoking is a practice, a custom — at most, it can be termed a habit as with many everyday acquired behaviors — but it is not scientifically established to be an “addiction.” Many people, obviously, can and do give up smoking.

[…]

CLAIM:      SMOKERS CAN’T QUIT BECAUSE THEY’RE ADDICTED TO NICOTINE.

RESPONSES:

—  “Addiction” is a frequently misused term that has become a catch phrase for many habits. The term has been used in so many different ways and so broadly that it has become almost meaningless. After all, people say they are addicted to all sorts of things — to foods like sweets, to work, even to video games.

—  The political underpinning of calling smoking an addiction is sometimes quite explicit. For example, Dr. Morris A. Lipton was one of several scientists who reviewed the evidence of “cigarette addiction” for the United States government. He admitted that the word addiction was chosen because “it’s sort of a dirty word.”

—  Despite the emotional claims about smoking addiction, objective analyses continue to challenge this view. For example, a staff member of the United Kingdom’s Office on Population Censuses and Surveys described decisions to quit or continue smoking as reflecting a rational and reasoned choice “that smokers make and periodically renew.” Similarly, an analysis by the West German federal government concluded that “no major dependence, in the sense of addiction, has been proven to be caused by the consumption of tobacco products.”

—  Just because some people say it is difficult to stop doing something does not make that behavior an “addiction.” Many people have quit smoking, most without any formal treatment. Even the most recent U.S. Surgeon General’s Report observed that nearly half of all living adults in the United States who ever smoked have quit. In view of such comments, it is difficult to consider smoking addiction claims as anything other than emotional attacks on tobacco products and the people who enjoy them.

CAUTIONS:

—  Counter any suggestions that smokers are not in control of their own behavior by pointing out:

—  This is an insult to smokers — a judgment that antismokers make simply because they disagree with a smoker’s decision to smoke.

—  Smokers who say this about themselves may not really want to give up smoking.

—  References to a tobacco “habit” should be put in perspective with other everyday activities also called habits - these are not addictions.

[…]

“ADDICTION” - NICOTINE - DRUG COMPARISON

CLAIM:      TOBACCO ADDICTION IS SIMILAR TO ADDICTION TO ILLEGAL DRUGS LIKE HEROIN AND COCAINE.

RESPONSE:

      —  The 1988 United States Surgeon General’s Report gained press attention with its pronouncement that cigarette smoking was an addiction, and nicotine an addictive substance akin to heroin or cocaine. However, this conclusion has been strongly criticized. In the United Kingdom, for example, Dr. David M. Warburton, of Reading University, argued that there were major differences between cigarette smoking and addictive illegal drug use. He contends that the Surgeon General “ignored the discrepancies in his enthusiasm to find criteria to compare nicotine use with heroin and cocaine use.” After a detailed review of the Surgeon General’s criteria, he stated that he was forced to conclude that the Surgeon General’s addiction claim was “political.”

[Caractères gras dans l’original; renvois omis]

[545]     Ces instructions - comme toutes celles qui figurent ailleurs dans ce guide[554] - illustrent bien la manière dont les appelantes se sont attaquées, de façon générale, aux prétentions relatives à la toxicité de la cigarette : dénégation, minimisation, recours à une science parcellaire qui permet d’affirmer l’existence d’une controverse scientifique ou de points de vue différents, insistance sur les faiblesses des liens statistiques entre cigarette et maladies ou dépendance, transformation des faits en opinions, etc.

[546]     Toujours est-il que, malgré l’opposition des appelantes, les nouvelles mises en garde promues par Santé Canada et par la version 1993 du Règlement sur les produits du tabac, incluant celle qui se rapporte à la dépendance, sont apposées sur les emballages de cigarettes à compter du 12 septembre 1994.

[547]     En 1995, les articles 4, 5, 6, 8 et 9 de la Loi de 1988 ayant été déclarés inopérants pour cause de contravention à la Charte canadienne, les appelantes, toujours par l’intermédiaire du CCFPT, font savoir que[555] :

Since the judgment of the Supreme Court of Canada struck down the provision which mandated health messages on packages, on the ground that it was a violation of freedom of expression to insist that those messages not be attributed to their true source, this Code reimposes the messages most recently mandated by Health Canada, in a prominent and clearly legible form, with an attribution to Health Canada as the author of the message.

The Code also imposes a clearly legible health message on advertisement for tobacco.

[548]     Les messages en question sont les suivants[556] :

6.1  Every package containing cigarettes or cigarette tobacco manufactured for sale in Canada shall display, in accordance with the Regulations, a clearly legible health message, in one of the following forms:

(i)         “Health Canada advises that cigarettes are addictive.”

            “Santé Canada considère que la cigarette crée une dépendance.”

(ii)        “Health Canada advises that tobacco smoke can harm your children.”

            “Santé Canada considère que la fumée du tabac peut nuire à vos enfants.”

(iii)       “Health Canada advises that cigarettes cause fatal lung disease.”

            “Santé Canada considère que la cigarette cause des maladies pulmonaires mortelles.”

(iv)       “Health Canada advises that cigarettes cause cancer.”

            “Santé Canada considère que la cigarette cause le cancer.”

(v)        “Health Canada advises that cigarettes cause strokes and heart disease.”

            “Santé Canada considère que la cigarette cause des maladies du cœur.”

(vi)       “Health Canada advises that smoking during pregnancy can harm your baby.”

            "Santé Canada considère que fumer durant la grossesse peut nuire à votre bébé.”

(vii)      “Health Canada advises that smoking can kill you.”

            “Santé Canada considère que fumer peut vous tuer.”

(viii)      “Health Canada advises that tobacco smoke causes fatal lung disease in non-smokers.”

            “Santé Canada considère que la fumée du tabac cause chez les non-fumeurs des maladies pulmonaires mortelles.”

7.1  Tobacco product advertising shall contain, on each advertisement, a clearly legible health message, in English or in French, as follows:

  In the case of all tobacco products save smokeless tobacco products:

“Health Canada advises that smoking is addictive and causes lung cancer, emphysema and heart disease.”

or

“Santé Canada considère que l'usage du tabac crée une dépendance et cause le cancer du poumon, l'emphysème et la cardiopathie.”

  In the case of smokeless tobacco products:

“Health Canada advises that this product can cause cancer.”

or

“Santé Canada considère que ce produit peut causer le cancer.”

8.1  Every carton sold in Canada shall display, in accordance with the Regulations, a clearly legible health message, in the following form:

“Health Canada advises that cigarettes are addictive and cause lung cancer, emphysema and heart disease.”

or

“Santé Canada considère que l'usage de la cigarette crée une dépendance et cause le cancer du poumon, l'emphysème et la cardiopathie.”

9.1  Under the heading “Toxic Constituents (Average) / Substances toxiques (Moyenne)”, every package containing cigarettes or cigarette tobacco products manufactured for sale in Canada shall display, in English and in French, on one side panel, in 10-point type, and in the same colours as those used for the health message, a list of the toxic constituents in accordance with the Regulations.

[549]     Ces dispositions, qui seront reconduites dans le code de 1996, à quelques détails près[557], sont assorties de diverses règles relatives au positionnement, au format, à la taille, etc. des messages en question.

[550]     La publicité, largement interdite de 1988 à 1995, a en outre repris, sous une forme légèrement atténuée, à compter de 1995, après le jugement de la Cour suprême, les appelantes n’abandonnant par ailleurs pas leur stratégie de désinformation[558].

[551]     Une nouvelle Loi sur le tabac[559] est adoptée en 1997, suivie, en 2000, après une vaste consultation, d’un Règlement sur l’information relative aux produits du tabac[560], qui imposera des mises en garde plus explicites encore, accompagnées d’éléments graphiques et de messages d’information. Depuis ce temps, ces mises en garde sont devenues particulièrement claires et descriptives et elles peuvent difficilement laisser quiconque dans le doute à propos de la toxicité du tabac et de tous ses effets ainsi que des manières de se prémunir contre les dangers de la cigarette : on y incite les usagers à cesser de fumer, on leur indique les symptômes à considérer, on leur prodigue certains conseils, etc.

[552]     Que retenir de la conduite des appelantes au cours des années 1988 à 1994 ou même 1988 à 1998? Le constat de la Cour sera bref : le juge de première instance ne fait pas erreur en concluant que jamais les appelantes ne se sont acquittées du devoir de renseignement qui était en principe le leur (et ce, ajoutons-le, que ce soit en vertu des articles 1053 C.c.B.C., 1468 et 1469 C.c.Q. ou 53 al. 2 L.p.c.). Certes, elles ont apposé sur les emballages de cigarettes les mentions prescrites par la loi de 1988 et le Règlement sur les produits du tabac de 1989[561], mais, jusqu’en 1994, ces mentions, quoique plus disertes que les mentions volontaires antérieures, demeuraient d’un caractère trop général pour qu’on puisse y voir des renseignements suffisants au regard du standard applicable, qui est celui de l’information exacte, compréhensible et complète sur les dangers inhérents à l’utilisation normale du produit qu’elles mettaient en marché. Ainsi que le constate le juge de première instance :

[287]    Throughout essentially all of the Class Period, the Warnings were incomplete and insufficient to the knowledge of the Companies and, worse still, they actively lobbied to keep them that way. This is a most serious fault where the product in question is a toxic one, like cigarettes. It also has a direct effect on the assessment of punitive damages.

[553]     Pour remplir cette obligation de renseigner issue du droit commun (et, à compter de 1980, de la L.p.c.), il ne suffisait pas aux appelantes - et c’est bien ce que reconnaît le paragraphe 9(3) de la loi de 1988, examiné plus tôt - de se plier aux exigences législatives et réglementaires.

[554]     De 1988 à 1994, les appelantes, qui sont par ailleurs demeurées fidèles aux stratégies et tactiques de désinformation mises en place depuis les années 1950, ont aussi failli à leur devoir de renseignement en continuant à taire le caractère toxicomanogène de la cigarette et à combattre l’association tabac-dépendance par tous les moyens qui demeuraient à leur disposition. Cette omission n’est pas banale puisque la toxicité de la cigarette, qui s’exprime sur la longue durée, est largement fonction de la dépendance qu’elle engendre : le fumeur qui, en raison de cette dépendance, n’arrive pas à cesser de fumer court un risque plus élevé. Or, ce n’est qu’en septembre 1994 que cette caractéristique de la cigarette est officiellement reconnue, ou du moins affichée, par l’effet du règlement de 1993[562]. Et, faut-il le répéter, ce ne sont pas les appelantes qui dévoilent d’elles-mêmes la chose, bien que, dans les codes volontaires de 1995 et de 1996, elles n’en aient pas retiré la mention de leurs emballages.

[555]     D’ailleurs, pour bien comprendre la manière dont les appelantes, à cette époque, conçoivent leur devoir de renseignement, il n’est pas inutile de reproduire l’échange suivant entre la Cour et l’un des avocats des appelantes lors de l’audience d’appel[563] :

LA COUR (YVES-MARIE MORISSETTE) :

  If everybody knew that smoking caused serious diseases and cigarettes were addictive, why were the tobacco companies publicly denying it?

Me THOMAS CRAIG LOCKWOOD:

  Well... and that’s... first of all, it’s a complex question, but the first question is we have to remember there’s been this suggestion of public denial. There’s a difference between public denial and not actively stating things. There was the suggestion that because we didn’t publish it on our website until two thousand and two (2002), it couldn’t have been known. The fact of the matter is the evidence in the record shows that the companies effectively left the issue of warnings to the purview of Health Canada and they left it to them to communicate.

[Soulignements ajoutés]

[556]     Et un peu plus loin[564] :

LA COUR (MARIE-FRANCE BICH) :

  You’re saying that the companies actually left the issues of... health issues to the government.

Me THOMAS CRAIG LOCKWOOD:

  Yes.

LA COUR (MARIE-FRANCE BICH) :

  But the manufacturers didn’t have a duty?

Me THOMAS CRAIG LOCKWOOD:

  Well, that’s...

LA COUR (MARIE-FRANCE BICH) :

  Whatever the government might do or not do?

Me THOMAS CRAIG LOCKWOOD:

  I’m not suggesting that that absolved us of any duty, but the question... the evidence in the record from the witnesses who came and testified, from both the government and the companies, was that there was a dialogue between the two (2) and that Health Canada, which was regulating this product, was responsible for communication... risk communication to the public. And I’m not at all suggesting that absolves the companies of any harm and civil responsibility, but the factual question of why didn’t they more actively communicate, the evidence in the record shows that that was something that they had agreed with the government or... and I don’t want to put agreement too strongly because I don’t want to suggest there was some binding agreement, but there was... there was a dialogue at the end of which the companies took the view that it was the mandate of Health Canada to warn of the risk.

  And the fact of the matter is, they did warn of the risk. That’s... the evidence is very clear that all throughout this Class period, Health Canada was out there and that is why we see the results we see here.

[Soulignements ajoutés]

[557]     Ces propos reflètent bien la preuve, en effet, et l’on peut en prendre pour exemple l’extrait suivant du témoignage de M. Steve George Chapman, représentant de l’appelante RBH et témoin du procès[565] :

Me SIMON V. Potter:

So that's in terms of internal statements, the company telling you or other employees what to think. What about statements made outside the company, has RBH, to your knowledge, made statements outside the company, to the general public, about these issues, as far as you know?

Mr Steve George Chapman:

But for an advertisement run by the president of the... of Rothmans Pall Mall in nineteen fifty eight (1958), which talked about and categorically linked smoking with increased risk of disease, the company, to my knowledge, has not made public statements about the risks associated with smoking. We deferred to Health Canada to communicate the information; it was apparent very early on, in the sixties (60s), that this was the mean that they felt was theirs in terms of what they need to communicate about the risks. We accepted that, we didn't want to communicate anything that would muddy the waters. It was an area of communication that we relied on Health Canada to do, and we never interfered with what was being said about the risks associated with smoking.

[Soulignement ajouté]

[558]     On ne peut voir dans tout cela qu’une admission de ce que les appelantes n’ont pas rempli leur devoir de renseignement, non seulement en ce qui concerne l’effet toxicomanogène de la cigarette, mais, plus généralement, l’ensemble des dangers et des risques associés au tabagisme. Or, elles ne pouvaient s’en remettre tout bonnement au gouvernement fédéral pour l’accomplissement de cette obligation et garder par-devers elles tout ce qu’il ne divulguait pas. « To rely on Health Canada » ne lui permettait pas, dans les circonstances, de remplir les exigences du droit québécois en la matière et, pour clore ce chapitre comme nous l’avons commencé, c’est bien ce qu’indiquent, en toutes lettres, l’article 9 de la Loi réglementant les produits du tabac[566] et l’article 16 de la Loi sur le tabac[567].

[559]     Quant à la période 1994 à 1998, même si l’on considérait comme suffisamment explicite la lettre des mentions figurant sur les paquets de cigarettes, il faut tenir compte des efforts par ailleurs continus des appelantes pour en miner les effets. Comme nous l’avons vu à quelques reprises, l’information trompeuse que diffuse un fabricant peut faire échec et fera le plus souvent échec à la conclusion selon laquelle l’usager aurait connu ou dû connaître les dangers du bien. Or, c’est ce qui s’est produit ici, sujet qui sera examiné en détail un peu plus loin.

[560]     En résumé, l’obligation est faite aux fabricants de dévoiler franchement les dangers inhérents à l’utilisation de leur produit, même si cela peut en rendre la mise en marché difficile ou même en détourner les usagers ou futurs usagers, considération sans pertinence. L’obligation du fabricant d’un produit intrinsèquement toxique et dangereux pour la santé humaine est d’une intensité particulièrement élevée et requiert une parfaite transparence.

[561]     Or, de 1950 à 1972, les appelantes ont pour l’essentiel, malgré la connaissance qu’elles en avaient, tu les dangers et les risques de la cigarette, incluant son caractère toxicomanogène. À compter de 1972 et jusqu’en 1988, elles ont légèrement levé le voile par des divulgations volontaires qui n’avaient rien des renseignements exacts, compréhensibles et complets qu’exigeait déjà le droit. De 1989 à 1994 (et plus précisément à septembre 1994, lorsque sont entrées en vigueur les mentions nouvellement prescrites par les modifications réglementaires de 1993), elles s’en sont indûment remises à des mentions gouvernementales par ailleurs insuffisantes auxquelles elles n’ont rien ajouté et qu’elles n’ont apposées que forcées et contraintes. Elles ont par la suite, de 1995 à 2000, continué de s’en remettre aux exigences réglementaires, y compris sur une base volontaire jusqu’à ce que soient adoptées de nouvelles normes gouvernementales, qui meublent désormais l’espace qui aurait été dévolu à leur obligation de renseignement.

[562]     Mais si, parce qu’elles ne pouvaient l’éviter, elles se sont pliées à toutes ces normes dont le contenu informatif est demeuré lacunaire et insatisfaisant au moins jusqu’en septembre 1994, les appelantes défaisaient néanmoins de la main droite ce qu’elles faisaient de la main gauche. Pendant toute la période en cause, en effet (c’est-à-dire de 1950 à 1998), elles ont, de manière concertée, mis en place et en œuvre une politique et des stratégies (y inclus sur le plan publicitaire) qui ont varié avec le temps et le cadre législatif ou réglementaire, mais qui avaient pour objectif de miner toute information contraire à leurs intérêts (y compris celles issues des mentions réglementaires), d’entretenir la controverse et la confusion à propos des effets de la cigarette et, généralement, de désinformer le public.

[563]     Entre 1950 et 1998, les appelantes ont donc, tant par ce qu’elles ont caché (jusqu’en 1994) que ce qu’elles ont fallacieusement véhiculé et propagé, délibérément enfreint le devoir de renseignement qui leur incombait à titre de fabricant de cigarettes, quel que soit l’angle sous lequel on le considère : devoir général de ne pas nuire à autrui, articles 1053 C.c.B.C. et 1457 C.c.Q.; devoir d’informer les usagers du danger d’un bien qui n’est par ailleurs affecté d’aucun vice de conception, de fabrication, de conservation ou de présentation, articles 1468 et 1469 C.c.Q. et droit prétorien antérieur; garantie de sécurité, article 53 L.p.c. (dans ce dernier cas, à compter de 1980). Ce manquement, dans toutes ses déclinaisons, constitue une faute caractérisée au sens de l’article 1053 C.c.B.C. et, même s’il n’est pas nécessaire de qualifier le comportement des appelantes de fautif aux fins des articles 1468 et 1469 C.c.Q. ou de l’article 53 L.p.c., on peut néanmoins, sans hésitation, conclure qu’il l’est au sens même de l’article 1457 C.c.Q.

[564]     Plus même, on peut parler d’un comportement de mauvaise foi, résultant d’une dissimulation délibérée des effets de la cigarette sur la santé des usagers, puis d’une négation, d’une minimisation et d’une banalisation systématiques de ceux-ci fondées notamment sur l’idée savamment mais artificiellement entretenue d’une controverse scientifique et sur la prétendue faiblesse des rapports entre cigarette et maladies ou dépendance, le tout enrobé d’une stratégie publicitaire trompeuse.

[565]     Le juge de première instance, de son côté, conclut ainsi :

[485]    On the second question, we found that the Companies not only knowingly withheld critical information from their customers, but also lulled them into a sense of non-urgency about the dangers. That unacceptable behaviour does not necessarily mean that they malevolently desired that their customers fall victim to the Diseases or to tobacco dependence. They were undoubtedly just trying to maximize profits. In fact, the Companies, especially ITL, were spending significant sums trying to develop a cigarette that was less harmful to their customers.

[486]    Pending that Eureka moment, however, they remained silent about the dangers to which they knew they were exposing the public yet voluble about the scientific uncertainty of any such dangers. In doing so, each of them acted “with full knowledge of the immediate and natural or at least extremely probable consequences that (its) conduct will cause” [renvoi omis]. That constitutes intentionality for the purposes of section 49 of the Quebec Charter.

[566]     On ne saurait dire moins.

[567]     La question se pose maintenant de savoir si les appelantes, qui ont failli à leur devoir de renseignement pendant la période litigieuse, peuvent néanmoins être exonérées de leur responsabilité parce que les usagers connaissaient ou étaient en mesure de connaître les dangers de la cigarette, ou qu’ils pouvaient prévoir le préjudice découlant de son usage.

B. Connaissance du danger par les victimes du préjudice

i.     Généralités

[568]     On pourrait résumer la thèse des appelantes par cette phrase-choc du mémoire de l’appelante JTM : « the manufacturer […] does not have to warn the warned »[568]. La connaissance de l’usager est en effet au cœur des régimes établis par l’article 1473 C.c.Q. ou 53 L.p.c. : celui qui a connaissance du danger ou pouvait prévoir le préjudice ne peut se plaindre du fait que le fabricant a manqué à son devoir de renseignement. Ainsi qu’on l’a vu, il revient au fabricant d’établir cette connaissance.

[569]     Les appelantes se sont-elles déchargées de leur fardeau d’établir la connaissance que les membres du groupe avaient des dangers de la cigarette ou de la prévisibilité du préjudice lié à son usage?

[570]     Comme on l’a vu également, le juge a répondu à cette question de la manière suivante :

-     Les liens entre la consommation de cigarettes et des maladies telles le cancer des poumons ou de la gorge et l’emphysème pouvaient être considérés comme étant devenus notoires au 1er janvier 1980, de sorte qu’ils étaient connus des membres du groupe Blais ou, à défaut, auraient dû l’être et sont présumés l’avoir été;

-     L’effet toxicomanogène de la cigarette peut être considéré comme notoire à compter du 1er mars 1996 et dès lors connu ou présumé connu de tous (et donc des membres des deux groupes), soit quelque 18 mois après l’introduction, le 1er septembre 1994, de la première mise en garde réglementaire à ce sujet;

-     Conformément aux articles 1468 et 1473 al. 1 C.c.Q. ainsi qu’au droit antérieur correspondant, les appelantes ne peuvent être tenues responsables des dommages engendrés par le tabagisme des membres des groupes à compter du 1er janvier 1980 en ce qui concerne les maladies et du 1er mars 1996 en ce qui concerne la dépendance; elles demeurent néanmoins responsables de ces dommages en vertu des articles 1053 C.c.B.C. et 1457 C.c.Q.;

-     Les membres du groupe Blais ayant commencé à fumer à compter du 1er janvier 1980 supportent toutefois une partie de la responsabilité du préjudice qu’ils ont subi de ce fait, à hauteur de 20 %.

[571]     Nous avons examiné plus haut les erreurs de droit qu’a commises le juge 1° en superposant à la responsabilité des appelantes en tant que fabricantes une responsabilité distincte et additionnelle issue des articles 1053 C.c.B.C. et 1457 C.c.Q. (responsabilité qui n’a pas lieu d’être dans les circonstances), et 2° en statuant que la connaissance que les membres du groupe avaient ou étaient présumés avoir du danger ou du préjudice exonéraient les appelantes de leur responsabilité en tant que fabricantes, mais non pas de leur responsabilité générale. En effet, si les appelantes établissent cette connaissance, selon le degré requis, pendant toute la période litigieuse, elles seront entièrement exonérées de leur responsabilité par l’effet de l’article 1473 al. 1 C.c.Q. ou de la règle prétorienne issue précédemment de l’article 1053 C.c.B.C. ou encore (pour la période consécutive à son entrée en vigueur) par l’effet de l’article 53 L.p.c.

[572]     On peut résumer dans les termes suivants l’essence de ce moyen d’exonération, selon la disposition en cause :

-     dans le cas de l’article 1473 al. 1 C.c.Q., il s’agit pour le fabricant de démontrer que la victime, personne raisonnable, connaissait le danger du bien (c’est-à-dire le connaissait réellement) ou était en mesure de le connaître (advenant quoi elle est présumée l’avoir connu) ou encore qu’elle pouvait prévoir le préjudice (ce qui est une autre manière de dire la même chose, puisque savoir que l’usage du bien peut engendrer un préjudice de telle ou telle nature équivaut à connaître le danger); on retrouvait l’équivalent de cette règle dans le droit antérieur à 1994;

-     dans le cas de l’article 53 L.p.c., le fabricant doit prouver que le consommateur, personne crédule et inexpérimentée, connaissait le danger ou aurait pu s’en rendre compte.

[573]     S’il fallait résumer les éléments sous-jacents à ces deux propositions, l’on pourrait dire que, dans tous les cas, le fabricant échappe à la responsabilité résultant du défaut de sécurité du bien lorsque :

- le danger était apparent, c’est-à-dire visible ou aisément repérable par la personne raisonnable ou, selon le cas, la personne crédule et inexpérimentée, au terme d’un examen sommaire du bien (connaissance objective);

ou

- le danger n’était pas apparent mais était néanmoins connu de l’usager, connaissance qui peut être établie par preuve directe ou par présomption (connaissance subjective).

[574]     Le standard d’appréciation applicable à cette connaissance objective ou subjective est, redisons-le, celui de l’acceptation du risque. Pour être apparent, le danger doit donc être celui qui « se présente immédiatement, clairement aux yeux, à l’esprit »[569] et permet à l’usager d’en réaliser pleinement la nature. Pareillement, on conclura que l’usager connaît de facto le danger non apparent lorsqu’on établit qu’il en sait assez long pour en prendre la mesure véritable. Sans exiger un niveau de connaissance scientifique ou un niveau égal à celui du fabricant, il faut en effet que l’usager ait fait le choix libre et éclairé d’un danger accepté, ce qui suppose une connaissance élevée du péril en question et du risque de sa survenance, ainsi que la volonté de les assumer.

[575]     Qu’en est-il en l’espèce?

ii.    Danger apparent

[576]     Écartons d’abord le moyen du danger apparent. Le jugement de première instance n’en parle pas expressément mais repose implicitement sur le constat d’un danger caché. Car, s’il est une chose certaine, c’est que l’examen (même attentif) d’une cigarette, que ce soit par la personne raisonnable (ou prudente et diligente) du Code civil ou la personne crédule et inexpérimentée de la L.p.c., n’est pas de nature à en dévoiler les dangers, et d’autant moins que ces dangers ne se révèlent qu’au terme d’un usage prolongé. Peut-être le scientifique qui décortiquerait une cigarette et en analyserait les composantes pourrait-il en arriver à une autre conclusion, mais ce n’est pas là la nature de l’examen requis de l’acheteur, du consommateur ou de l’usager d’un produit de masse et ce n’est évidemment pas ce type d’examen approfondi qui définit le danger apparent, quel que soit le régime de responsabilité en cause.

iii.   Connaissance réelle du danger par chacun des membres des groupes

[577]     Écartons de même le moyen de la connaissance réelle des dangers ou du préjudice éventuel : les appelantes, en effet, n’ont pas prouvé que les membres des groupes Blais et Létourneau avaient de facto connaissance de la nocivité de la cigarette ou du risque de préjudice de nature à découler de l’usage de ce produit. Elles n’ont pas même tenté de le prouver. Évidemment, vu leur nombre, il n’aurait pu être question d’interroger chacun des membres. Mais l’on aurait pu en interroger un échantillon représentatif, dont les réponses auraient permis (peut-être) d’inférer la connaissance de tous par l’effet d’éléments de présomption graves, précis et concordants (art. 2849 C.c.Q.). Les appelantes, lors du procès, n’ont cependant interrogé aucun des membres.

[578]     En 2014, pourtant, la Cour, renvoyant sur ce point à une décision interlocutoire antérieure du juge de première instance, a confirmé le droit de l’appelante ITL d’interroger au procès les ayants droit de M. Blais (alors décédé), Mme Létourneau elle-même, ainsi que divers membres des groupes, et ce, sur une variété de sujets, dont la connaissance que les membres des groupes avaient des effets pathogènes ou toxicomanogènes de la cigarette[570].

[579]     L’arrêt de la Cour rappelle en effet que :

[49] L’appelante, on le sait, souhaite maintenant assigner certains membres, outre l’intimée Létourneau elle-même et les ayants droit de l’intimé Blais (ce dernier étant en effet décédé). Comme on l’a vu, elle entend les interroger notamment sur les sujets suivants, et ce, afin d’établir, d’une part, l’absence de lien causal entre la faute (s’il en est) et le dommage et, d’autre part, démontrer que les situations de chaque membre du groupe sont si différentes qu’un recouvrement collectif n’est pas approprié :

(i)           The class members knowledge of the risks and dangers of smoking (Blais’ proceedings) or the addictive nature of smoking (Létourneau’s proceedings) before they started smoking and chose to smoke nonetheless (causation);

(ii)          Whether the class members in fact suffer from one of the qualifying illnesses states or from addiction (causation);

(iii)     Whether some class members have any number of confounding factors in their medical history (causation);

(iv)            The negative impacts resulting from the disease or addiction (damages).

[50] Il s’agit pour elle d’établir les assises factuelles des propositions suivantes : les fautes qu’on lui reproche n’ont pas causé de préjudice, les membres du groupe ont contribué à ce préjudice, leur conduite constitue une sorte de novus actus interveniens, il n’y a pas lieu d’accorder de dommages moraux, le recouvrement collectif n’est pas ici un mode de réparation opportun.

[…]

[73] On pourrait s’étonner, bien sûr, que le juge interdise la production ou l’utilisation de dossiers médicaux d’individus qu’il permet par ailleurs à l’appelante d’interroger. N’y a-t-il pas là contradiction? À première vue, en effet, lorsqu’on considère les motifs du jugement dont appel, on pourrait se demander pourquoi il a autorisé, en défense, l’interrogatoire de membres dont la situation personnelle n’est pas particulièrement significative et dont le témoignage pourrait avoir l’effet d’une goutte d’eau dans l’océan. S’il avait refusé de tels interrogatoires, il n’aurait évidemment pas été question de produire les dossiers médicaux sur lesquels l’appelante désire mettre la main. Mais le fait est qu’il a autorisé l’appelante à faire témoigner certains membres au soutien de sa défense. On sait que l’appelante a l’intention de les questionner sur des sujets tels leur état de santé, leur prétendue dépendance à la cigarette, les raisons de celle-ci, les efforts qu’ils ont ou n’ont pas fait pour se libérer de celle-ci, les informations ou traitements qu’ils ont pu recevoir ou requérir à ce propos, leurs connaissances sur la nocivité du tabagisme, la présence d’autres carcinogènes que le tabac dans leur environnement [renvoi omis], le dommage moral ou autre qui serait le leur, etc. À partir du moment où l’appelante est autorisée à procéder à ces interrogatoires, l’accès aux dossiers médicaux de ces personnes n’est-il pas l’accessoire en quelque sorte naturel de ce type de questionnement?

[Soulignements ajoutés; renvois omis]

[580]     Or, dans le cadre de l’administration de sa preuve au procès, l’appelante ITL ne s’est pas prévalue de cette possibilité et n’a interrogé ni les ayants droit de M. Blais, ni Mme Létourneau, ni aucun des 150 membres qui avaient été choisis à cette fin. Les appelantes JTM et RBH n’ont pas non plus procédé à de tels interrogatoires. Le dossier ne comporte donc pas de preuve de la connaissance personnelle et réelle que ces individus auraient pu avoir des dangers du tabac ou du préjudice que la consommation de ce produit est susceptible d’engendrer. Le dossier d’appel, tel que constitué, est même avare de renseignements sur la situation particulière des deux membres désignés, M. Blais et Mme Létourneau[571].

[581]     Dans le cas du premier, on sait qu’il a commencé à fumer en 1954, à l’âge de 10 ans. En 1987, à la suite d’un épisode de palpitations cardiaques, un médecin, « tout en concluant que son cœur était bon »[572], lui a pour la première fois suggéré d’arrêter de fumer, ce qu’il a tenté à plusieurs reprises, sans succès. Lui en a-t-on dit davantage? On l’ignore. En 1997, on a diagnostiqué chez lui un cancer du poumon attribuable, selon son médecin, à la consommation de cigarettes[573].

[582]     Dans le cas de Mme Létourneau, on en sait un peu plus. Elle a commencé à fumer en 1964, à l’âge de 19 ans, sans savoir, apparemment, que la cigarette créait une dépendance. Vers 1977, ayant appris que la cigarette présentait un danger pour la santé (aucune autre précision n’est fournie quant à l’étendue de cette information), elle a opté pour une marque plus légère en goudron et en nicotine. À la même époque, son médecin lui a signalé que le fait de fumer et de prendre des anovulants augmentait le risque de problèmes cardiaques (s’il lui en a dit plus, le dossier ne le révèle pas). Elle a tenté sans succès de réduire sa consommation et même de la cesser complètement. En 1980, son médecin l’a de nouveau mise en garde contre le danger de la combinaison cigarettes- anovulants, d’où une autre tentative d’arrêt, qui a échoué. Quinze ans plus tard, en 1995, un médecin lui explique le mécanisme de la dépendance à la nicotine, qu’elle ignorait jusque-là (tout en ayant constaté chez elle ses effets), et l’informe des possibilités d’une thérapie de remplacement (timbres de nicotine). Une nouvelle tentative d’arrêt se soldera subséquemment par un autre échec, Mme Létourneau ne pouvant surmonter sa dépendance[574].

[583]     Nous ne savons rien d’autre, de sorte qu’il est impossible de se prononcer sur la connaissance réelle que M. Blais et Mme Létourneau avaient de la nocivité de la cigarette et de vérifier si cette connaissance atteint le seuil requis pour exonérer les appelantes. Et comme nous ne savons rien des autres membres de l’un ou l’autre groupe, il est impossible de conclure à quelque connaissance réelle de leur part.

[584]     On supposera qu’il se trouve vraisemblablement, au sein de ces groupes, des membres qui connaissaient bel et bien, au niveau requis, les méfaits de la cigarette et qui en étaient informés suffisamment pour qu’on puisse leur imputer l’acceptation du risque et du préjudice ainsi que la renonciation à tout recours. Mais supposition n’est pas preuve et celle-ci n’a pas été faite.

iv.   Connaissance présumée des membres du groupe

[585]     Ne reste donc que l’hypothèse suivante, qui est celle des appelantes : les effets toxiques et toxicomanogènes de la cigarette étaient, durant la plus grande partie de la période litigieuse, sinon même la totalité de celle-ci, des faits notoires, c’est-à-dire généralement connus d’une manière sûre et certaine. On aurait là des faits que les membres des groupes ne pouvaient ignorer, sauf à manquer à leur propre obligation de s’informer, la notoriété faisant présumer de la connaissance par l’effet des articles 2846 et 2849 C.c.Q.

[586]     Il s’agit donc de faire ici la preuve d’un fait, la notoriété du danger et du risque afférents à la cigarette, et d’en inférer, par présomption, un autre fait, à savoir que les membres du groupe connaissaient ou étaient en mesure de connaître les effets nocifs de ce produit. Ainsi, même si les appelantes n’ont pas rempli leur devoir de renseignement, elles seraient exonérées de leur responsabilité par le fait que les dangers et les risques de la cigarette étaient notoires et, en conséquence, présumés connus de tous. Le débat, en première instance, a essentiellement porté là-dessus et l’on a vu plus tôt comment le juge l’a tranché.

[587]     Devant la Cour, les appelantes reprennent l’argument et font valoir la connaissance généralisée des effets nuisibles de la cigarette et des dangers ou risques liés à son usage, connaissance qui aurait été répandue, affirment-elles, depuis la fin des années 1950, tel qu’en ferait foi une preuve experte que le juge aurait erronément écartée. Dans son mémoire, l’appelante ITL écrit par exemple que :

Note infrap. 9 : As discussed herein, the Appellant tendered extensive expert evidence confirming that there was widespread public awareness of the risks of smoking throughout the Class Period, which crystallized by no later than the early 1960s.

299.     In summary, the Trial Judge’s findings in respect of the “knowledge dates” are quite simply in contradiction to the clear evidentiary record showing (inter alia): (i) surveys conducted in the 1950s and 1960s confirmed that between 80% and 90% of the Québec populace was aware of the harmful effects of smoking, including lung cancer; (ii) the government’s own survey results from 1964 showed that 90% of Canadians were aware of the risks of smoking; and (iii) the media coverage of the risks of smoking - including “dependence” - was ubiquitous by the late 1950s and early 1960s.

302.     Not only is this approach contrary to reason, it is also at odds with the extensive expert evidence from Professor Flaherty, Professor Lacoursière, Professor Duch and Dr. Perrins, each of whom confirmed the widespread public awareness of risks throughout the Class Period. In other words, the Appellants tendered detailed and specific proof - not contested by the Respondents by means of any qualified expert or Class Member evidence - confirming “that the victim knew … of the defect” prior to this deemed “knowledge date”.

[Renvois omis]

[588]     Dans le même sens, JTM plaide que :

[132]    This analysis contains significant errors of law coupled with palpable and overriding errors of fact. When the correct analysis is applied to the uncontradicted evidence, it is clear that, throughout the Class Period, class members were or should have been aware of the risks as they were reported on by the scientific community and relayed by the Federal Government, the media and the public health authorities.

[133]    More particularly, the evidence demonstrates that the class was, or should have been, aware in the 1950s that smoking may carry risks, including the risk of contracting lung cancer. As a consensus on medical causation was reached in the mid-1960s, the evidence demonstrates that the class was, or should have been, aware that smoking causes lung cancer and other fatal diseases.[575]

[…]

[134]    As Côté explains, the manufacturer “est en droit de s’attendre que le consommateur fasse preuve également de prudence raisonnable.” Accordingly, a manufacturer does not have a duty to warn of dangers that a reasonably diligent person should know of. What is pertinent, therefore, is at what point in time a reasonably diligent consumer should have been aware of the risks given the available information. This date, although necessary to determine on a class-wide basis when people knew or should have known of the risk, does not affect the fact that awareness, before such a collective determination, is and remains an individual issue.

[Renvoi omis]

[589]     L’appelante RBH s’en remet sur ce point aux deux autres[576].

[590]     Lors de l’audience d’appel, voici comment les appelantes formulent leur proposition à cet égard - et ce qui suit est extrait du plan d’argumentation qu’elles ont produit au début de l’audience d’appel[577] :

9.   THE TRIAL JUDGE ERRED IN HIS ANALYSIS OF THE DEFENDANTS’ OBLIGATIONS TO INFORM CLASS MEMBERS OF THE HEALTH RISKS OF SMOKING AND IN SETTING THE KNOWLEDGE DATES (C. Lockwood)

[…]

b.   The trial judge’s Knowledge Dates are not substantiated by the evidence and conflict with the trial judge’s own findings. The trial judge:

i.    disregarded the legal significance of the mandatory 1994 addiction warning and imposed a period of “public internalization” that is not recognized at law and on which he received no evidence or submissions.

ii.    applied inconsistent definitions of “dependence” that contradicted the evidence and undermined his conclusions as to the public awareness of the risk.

iii.   improperly drew factual inferences from the government’s policy decisions as to when and how to regulate, in the face of unchallenged expert evidence that contradicted such inferences.

iv.   improperly disregarded reliable and probative expert evidence from Professors Flaherty, Lacoursière, and Duch, and elevated a passing comment of Dr. Proctor - who was not even qualified to speak about issues of awareness and did not purport to do so - to the status of dispositive evidence of public awareness in Canada.

[Caractères gras dans l’original]

[591]     Bref, le juge, particulièrement en ce qui concerne la dépendance, se serait trompé dans la fixation de la date à laquelle les membres des groupes Blais et Létourneau, respectivement, pouvaient être tenus pour avoir connu les effets nuisibles de la consommation de la cigarette, ces effets étant notoires depuis le début des années 1960, si ce n’est même celui des années 1950.

a. La notoriété des effets toxiques et toxicomanogènes de la cigarette était-elle acquise durant les années 1950, 1960 ou 1970?

[592]     Le juge a conclu que les effets nocifs de la cigarette n’étaient pas notoires dans les années 1950, 1960 ou 1970. Les appelantes ne démontrent pas ce en quoi cette détermination factuelle serait entachée d’une erreur manifeste et déterminante. Il n’est évidemment pas question de revoir ici l’entièreté de la preuve experte sur le sujet (preuve éminemment contradictoire) ni de recommencer le long exercice d’évaluation auquel s’est livré le juge pour en arriver à cette conclusion, mais l’on peut toutefois mettre certains éléments en évidence.

[593]     D’abord, on ne peut manquer de s’étonner de ce que les appelantes affirment le caractère notoire d’une information que, jusqu’en 1972, elles ont soigneusement dissimulée[578] et dont elles n’ont dévoilé par la suite (c’est-à-dire jusqu’en 1988) que d’insignifiantes bribes par le moyen des mentions sibyllines que nous avons examinées précédemment.

[594]     Ensuite, s’il est exact de dire que certaines informations circulaient déjà durant les années 1950, 1960 et 1970 sur la nocivité de la cigarette, c’est-à-dire le rapport de cause à effet entre la consommation de celle-ci et le développement de maladies débilitantes ou mortelles, elles n’atteignaient pas le seuil requis pour qu’on puisse parler d’un niveau de connaissance susceptible d’exonérer les appelantes selon les règles extracontractuelles ou contractuelles que nous avons déjà vues, seuil qu’ignorent largement les experts des appelantes (et même ceux des intimés, à vrai dire).

[595]     Il ne s’agit en effet pas seulement pour l’usager ou le consommateur d’être conscient de la possibilité d’un danger ou d’un préjudice, il lui faut en être informé - on l’a assez répété - de manière exacte, complète et compréhensible, et être informé aussi de la manière de s’en prémunir ou de s’en protéger, particulièrement lorsque le danger est grand et le risque important. Seule une telle information permet d’induire une connaissance qui signifie elle-même l’acceptation du risque et du préjudice, la renonciation à poursuivre. Or, c’est au fabricant qu’incombe en premier lieu le devoir de fournir cette information.

[596]     Certes, l’usager a le devoir de se renseigner lui-même, devoir dont la jurisprudence fait toutefois, dans le cas du produit de consommation courante, une obligation relativement légère, souvent liée au bon jugement ou au bon sens, qui dépend évidemment de la nature du bien en cause, mais ne saurait exiger une recherche approfondie. En effet, celui qui envisage de se procurer ou d’utiliser un bien, particulièrement de type « produit de masse », n’a pas à recourir à un expert, faire des recherches poussées, scruter la littérature scientifique, tenter de départager le faux du vrai et le possible du probable : ce n’est pas là le fardeau qui lui incombe, quelle que soit la disposition législative applicable (art. 1053 C.c.B.C. ou 1473 C.c.Q. ou 53 L.p.c.). Dans un contexte de déséquilibre informationnel comme celui dans lequel se trouvent le fabricant et l’usager (celui-ci pouvant légitimement faire confiance à celui-là), le devoir qui incombe au second de s’informer, quoique réel, a une portée limitée.

[597]     L’individu qui décide de commencer à fumer dans les années 1950, 1960 ou 1970, alors que la moitié de ses concitoyens et concitoyennes le font déjà[579], n’a donc pas à entreprendre une vaste enquête sur ce produit de masse qu’est la cigarette, consulter préalablement son médecin ou lire les rapports des officines gouvernementales de toutes sortes. Avant 1972, d’ailleurs, aucune mention ne figure sur la cigarette elle-même ou son emballage ou à l’intérieur du paquet indiquant ou laissant entendre qu’il pourrait s’agir d’un produit dangereux. Entre 1972 et 1988 y figure la mention dont nous avons déjà parlé.

[598]     Mais supposons tout de même que, à cette époque (années 1950, 1960 ou 1970), l’usager, en personne prudente et diligente, décide de se renseigner. L’information qu’il trouvera ne sera cependant pas de nature à l’éclairer et certainement pas au point où l’on pourra conclure qu’il en sait suffisamment pour accepter non seulement le risque que présente la cigarette, mais aussi le préjudice qu’elle est susceptible de causer (sauf le cas, peut-être de l’utilisateur qui serait un professionnel de la santé, un chercheur à l’emploi d’un fabricant de cigarettes[580], et autres du genre).

[599]     Bien sûr, s’il feuillette les journaux ou les magazines, il verra que l’on y met parfois en garde contre la cigarette. Dans les années 1950, celle-ci (malgré le nombre des fumeurs) n’est pas toujours bien vue, surtout lorsqu’il s’agit des femmes. On la relie à diverses maladies, elle ne paraît pas propre, elle empeste les rideaux et les vêtements[581]. La personne qui s’informe verra sans doute cela, qui, dans l’arène publique, demeure toutefois superficiel. D’un autre côté, les appelantes elles-mêmes, jusqu’en 1972, ne divulguent rien des dangers et des risques de fumer le tabac et, répétons-le, leurs paquets de cigarettes ou leurs annonces publicitaires sont muettes. Cela, en soi, est déjà un puissant contredit à l’information que l’usager aurait pu glaner ici et là.

[600]     De plus, pour désamorcer l’information négative qui émerge graduellement, surtout à compter de la fin des années 1960 et au cours des années 1970[582], les appelantes ont, depuis longtemps, déjà entrepris de toutes les manières et sur tous les fronts possibles cette campagne de désinformation dont il a déjà été question dans les pages qui précèdent et qui a pour objectif de couper l’herbe sous le pied des détracteurs du tabac en niant les faits, en les minimisant, en récusant la science sur le sujet[583] et en présentant le débat sur la nocivité du tabac comme une querelle d’opinions. Elles se livrent parallèlement à des campagnes publicitaires qui, au contraire de ce que prévoient les codes de conduite qu’elles ont adoptés en 1964 et durant les années 1970, a pour objectif de présenter la cigarette comme un produit qui prédispose au succès (amoureux, social, personnel), au prestige, à la joie de vivre, et ainsi de suite.

[601]     Par conséquent, lorsque la personne inquiète de ce qu’elle peut lire, dans les années 1950 ou 1960, ou curieuse de la mention apparue sur les paquets de cigarettes en 1972 cherche à s’informer, elle obtient des renseignements contradictoires, dont une part non négligeable soutient que la consommation du tabac n’est pas nuisible ou qu’elle ne l’est pas autant que certains voudraient le faire croire, renseignements auxquels se superpose une publicité qui joue efficacement de la séduction, à maints niveaux. Elle découvrira peut-être même que le Pr Hans Selye, sommité du monde médical, célèbre pour ses travaux sur le stress, a conclu que le tabac atténue celui-ci, compensant ainsi par ce bienfait les effets nocifs qu’il peut avoir par ailleurs[584], idée qui est reprise[585].

[602]     Ce que cette personne ne saura pas cependant, du moins pas à l’époque, c’est que le Pr Selye, en 1968 ou en 1969, a d’abord écarté l’idée de collaborer avec les cigarettiers[586] après que ceux-ci eussent refusé de subventionner ses recherches[587]. Il se déclarait toutefois prêt à « consider undertaking a program of experiment to demonstrate the possible beneficial effect of nicotine »[588]. Dès le 26 mars 1969, le vice-président, recherche et développement, d’Imperial Tobacco lui annonce que le Comité ad hoc accepte son projet de recherche sur le sujet du « Stress and Relief from Stress ». Sur trois ans, il recevra 150 000 $ des cigarettiers canadiens et 150 000 $ des américains, les travaux devant être menés en toute indépendance, « no conditions attached »[589]. On ne peut sans doute pas conclure de cela que le Pr Selye n’entretenait pas une conviction scientifique sincère à propos des bienfaits du tabac, mais il demeure que son point de vue, s’opposant à d’autres, pouvait convaincre l’usager ordinaire qui en aurait pris connaissance de la relativité des risques de la cigarette ou même de l’absence de risques véritables.

[603]     Le jugement de première instance n’est pas avare d’exemples de l’entreprise de sapement des appelantes. On en lira entre autres avec intérêt les paragraphes 245 à 253, 257 et 258 ou 453 à 457 (qui visent les décennies 1960 et 1970), qu’il serait trop long de reproduire ici, mais qui donne une bonne idée du contre-discours des appelantes.

[604]     Or, la règle, qui émane du droit des vices cachés et s’étend au domaine du défaut de sécurité est claire : le manquement au devoir de renseignement du fabricant peut être issu non seulement de l’absence ou de l’insuffisance d’indications sur le danger que présente le bien, mais aussi de ses représentations trompeuses ou mensongères. On ne peut reprocher à celui qui s’en est remis à pareilles représentations de ne pas s’être informé davantage et encore moins de n’avoir pas cherché à les démentir ou à les remettre en cause.

[605]     En ce sens, le contre-discours des appelantes est un empêchement - un des empêchements, certainement - à la notoriété du fait qu’elles s’efforcent de nier ou de banaliser. Elles peuvent bien faire valoir que la preuve ne révèle pas formellement que le public a eu connaissance de ce contre-discours, ni qu’il a été influencé par lui, mais le contraire s’infère de toutes leurs actions pendant cette période. De plus, alors qu’elles soutiennent que le public ne peut manquer d’avoir vu ou entendu ce que diffusaient les médias de l’époque à propos des effets nocifs de la cigarette, il n’y a aucune raison de penser qu’il n’ait vu ou entendu que cela et rien de l’information concurrente qu’elles diffusaient dans le même temps. Là-dessus on ne peut qu’être d’accord avec le jugement de première instance.

[606]     Par conséquent, pour en revenir à la personne qui aurait décidé de se renseigner au sujet de la cigarette, dans les années 1950, 1960 ou 1970, elle aurait trouvé dans l’espace public des informations d’abord limitées, puis contradictoires et controversées. Elle aurait aussi constaté que le gouvernement fédéral, à l’époque, encourageait les fumeurs à consommer des cigarettes à teneur réduite en goudron et en nicotine (en fait, c’est ce qu’il fera jusqu’en 2000 à peu près)[590]. La personne ordinaire aurait légitimement pu en induire que ce type de cigarettes n’était pas nocif ou l’était beaucoup moins (ce qui, on le sait maintenant, est faux). Elle aurait constaté également que 40 à 42 % de la population canadienne fumait régulièrement (c’est-à-dire tous les jours)[591].

[607]     Mais revenons un instant sur les mises en garde que les appelantes apposent sur les paquets de cigarettes à partir de 1972. L’ignorance de l’usager (comme celle du public en général) ne se dissipe-t-elle pas avec l’apparition de ces avertissements? On a toutefois vu précédemment ce en quoi ils consistaient, et ce, jusqu’en 1988 : le danger qu’on y indique est d’une généralité telle qu’il ne peut pas participer de façon importante à la notoriété des effets véritables de la cigarette. De toute façon, la personne qui, alertée par ces timides mises en garde, aurait cherché à se renseigner aurait découvert l’information controversée décrite ci-dessus.

[608]     Le juge de première instance note par ailleurs ce qui suit :

[254]    In fairness, ITL did permit certain research papers produced by it or on its behalf to be published in scientific journals, some of which were peer reviewed. In particular, some of Dr. Bilimoria's work in collaboration with McGill University was published. This, however, does not impress the Court with respect to the obligation to warn the consumer.

[255]    Such papers were inaccessible to the average public, both because of their limited circulation and of the technical nature of their content. Moreover, the fact that the general scientific community might have been informed of certain research results does not satisfy ITL's obligation to inform. Except in limited circumstances, as under the learned intermediary doctrine, the duty to warn cannot be delegated. As the Ontario Court of Appeal states in Buchan: […]

[Renvoi omis]

[609]     Le juge a raison : ces articles publiés dans des revues scientifiques ne sont pas accessibles au public et ne peuvent être tenus pour rendre notoires auprès de ce même public les effets toxiques et toxicomanogènes de la cigarette.

[610]     Bref, que ce soit dans les années 1950, 1960 ou 1970, il est impossible de conclure à la notoriété de ces effets de la cigarette : que celle-ci soit la cause du cancer du poumon et de la gorge ou de l’emphysème est au contraire, à l’époque, une donnée controversée. Rappelons ici la définition du terme notoire, précitée[592] : « Qui est connu d'une manière sûre, certaine et par un grand nombre de personnes ». On ne peut aucunement conclure que les dangers et les risques de la cigarette étaient connus à cette époque d’une manière sûre, certaine et par un grand nombre de personnes, et non seulement un cénacle d’avertis (dont les appelantes, qui ont gardé l’information pour elles).

[611]     Il faut en outre considérer le produit auquel on a affaire : les effets toxiques de la cigarette, sauf peut-être quant à la dépendance qu’elle provoque, ne se manifestent qu’à long terme, voire à très long terme. Au delà des anecdotes[593], la connaissance de ces effets, à partir du moment où l’information commence à circuler plus largement (tout en demeurant controversée, contredite et battue en brèche) et malgré l’apparition, en 1972, de mises en garde génériques et peu révélatrices, ne peut être instantanée et ne peut s’ancrer immédiatement dans la notoriété. Vu l’état de la bataille informationnelle avant 1980, parler des effets toxiques de la cigarette et de la relation de cause à effet entre celle-ci et certains cancers ou maladies respiratoires comme de faits notoires en 1950, 1960 ou 1970, dont on pourrait inférer une présomption de connaissance opposable au public en général et aux membres des groupes Blais et Létourneau en particulier, ne résiste pas à l’analyse.

[612]     Au mieux, et c’est ce qui ressort en définitive de l’ensemble des rapports d’expert, si certains, dans le public ou chez les usagers, savaient que la cigarette n’était pas bonne pour la santé, on ne savait généralement pas avec exactitude ce qu’il en était, l’information à ce sujet étant insuffisante et contradictoire. Surtout, l’on ne pouvait guère mesurer les risques de matérialisation d’un préjudice par ailleurs mal défini. On était à cet égard dans le domaine du possible et non celui de la prévisibilité : savoir que l’usage de la cigarette peut causer le cancer du poumon ou de la gorge ou l’emphysème n’est pas l’équivalent de savoir que l’usage de la cigarette cause véritablement le cancer du poumon et de la gorge et l’emphysème et que la vaste majorité des personnes atteintes d’une telle pathologie sont des fumeurs ou d’anciens fumeurs.

[613]     Il est dans ces circonstances impossible de conclure à la notoriété des effets pathologiques et toxicomanogènes de la cigarette et moins encore d’en inférer une connaissance qui atteindrait le degré élevé que requiert le droit afin d’exonérer le fabricant.

[614]     D’ailleurs, et pour renchérir sur une remarque faite au début de la présente section, il faut remarquer que les appelantes, qui affirment le caractère notoire des liens entre la cigarette et des maladies telles le cancer du poumon ou de la gorge et l’emphysème et prétendent la chose connue de tous dès les années 1950, 1960 ou 1970, s’appliquent par ailleurs à nier les liens en question, et ce, au moins jusqu’au début des années 1990 (et même plus tard). L’on renvoyait plus tôt à un guide destiné aux porte-parole d’un fabricant lié à l’appelante RBH : non seulement ce guide, qui reprend un argumentaire maintenant connu, minimise-t-il la relation cigarette / cancer du poumon, en la réduisant à une corrélation statistique discutable (« because of its many inconsistencies ») et peu significative sur le plan individuel[594], mais il fait de même pour l’emphysème. Ainsi[595] :

CLAIM:      SMOKING IS THE MAJOR CAUSE OF EMPHYSEMA AND OTHER CHRONIC OBSTRUCTIVE LUNG DISEASES.

RESPONSES:

—        The origin and development of these diseases are poorly understood.1