[1]                Groupe Encon inc. (Encon) présente une requête en irrecevabilité en vertu de l'article 165 (4) C.p.c. afin de faire rejeter l'action en garantie instituée par Réal Mimeault et Dino Fuoco contre Encon dans les dossiers 200-05-016109-014 et 200-05-017143-020.

[2]                Invoquant que la demande n'est pas fondée en droit, supposé même que les faits allégués soient vrais, Encon plaide qu'elle est un gestionnaire d'assurance et que les demandeurs en garantie la poursuivent à titre d'assureur, lui réclament de les indemniser et de les défendre à titre d'assureur et ce, malgré le fait que l'article IX de la police d'assurance RG-6 indique clairement qu'elle n'est pas un assureur, mais bien un gestionnaire d'assurance.

[3]                Les demandeurs en garantie Mimeault et Fuoco admettent que leurs actions en garantie et/ou en intervention forcée contiennent des allégations et des conclusions qui, dans certaines circonstances, demandent des condamnations conjointes et solidaires à l'égard d'Encon et des assureurs mais ajoutent que la requête en irrecevabilité fait abstraction de la réalité des faits allégués et des gestes posés personnellement par Encon, particulièrement aux paragraphes 8 à 12, 22, 23 et 24, 28 à 30:

«8.       Le dernier avenant renouvelait la police jusqu'au 31 août 2001, le tout tel qu'il appert de la pièce RG-6;

9.                   Le 2 août 2001, les procureurs de Société TMI transmettaient un avis de réclamation pendant la période de couverture, le tout tel qu'il appert de la lettre du 2 août 2001 et des pièces jointes et de l'accusé de réception communiqués en liasse comme pièce RG-7;

10.               Le 4 septembre 2001, une représentante de la défenderesse en garantie Encon envoyait au président de la Société TMI un avis d'annulation rétroactif au 30 juillet 2001, le tout tel qu'il appert de la lettre du 4 septembre 2001 communiquée comme pièce RG-8;

11.               Le 11 octobre 2001, les demandeurs en garantie étaient informés par les procureurs de TMI de l'existence de ladite lettre mais n'en n'ont eu communication que le 14 mars 2002, le tout tel qu'il appert des lettres du 11 octobre 2001, du 7 mars 2002 et du 14 mars 2002 communiquées en liasse comme pièce RG-9;

12.               Cette annulation est abusive, illégale et contraire aux exigences de la bonne foi en matière d'assurances;

[…]

22.               À nouveau, la défenderesse Encon tant par elle-même que par son courtier, André Fradet et Associés inc., connaissait cette situation financière et c'est de mauvaise foi qu'elle décide de décréter cette annulation ab initio au moment où la poursuite contre les administrateurs devenait imminente en mai 2002;

23.               Si la défenderesse Encon avait plutôt exercé les droits tels que prévus à la police, elle aurait pu se prévaloir de son droit de résilier l'une ou l'autre des prolongations et elle aurait ainsi permis aux demandeurs en garantie de tirer profit de la partie 3 de la police d'assurances sous le titre EXTENSIONS et ainsi bénéficier d'une période de prolongation d'un an après en avoir fait la demande;

24.               Par les discussions et gestes illégaux de la défenderesse en garantie Encon, les demandeurs en garantie ont été privés de leurs droits de tirer profit de cette clause de prolongation;

[…]

28.               La co-défenderesse Encon invoquant un défaut d'information pour justifier son annulation rétroactive, ce défaut s'il a eu lieu est de la responsabilité de la co-défenderesse en garantie Fradet;

29.               Si ces informations avaient occasionné une résiliation de la police par l'assureur ou un refus d'accorder l'avenant pour la prolongation de la police d'assurances, les demandeurs en garantie auraient démissionné bien avant leur démission effective lesquelles ont de fait eu lieu dès qu'ils ont eu un doute sur la couverture d'assurances;

30.               Les demandeurs en garantie ont donc été gardés dans un sentiment de fausse sécurité qui fait en sorte qu'aujourd'hui ils sont poursuivis à titre d'administrateur et doivent encourir des frais de défense et font face à d'importantes poursuites;»

«DÉCLARER nulles les annulations des prolongations de la police d'assurances du 30 juin 2001 au 31 juillet 2001 et du 31 juillet 2001 au 31 août 2001, en dates respectives du 16 mai 2002 (RG-1) et 4 septembre 2001 (RG-8);»

[4]                Les demandeurs en garantie plaident que la demande d'annulation de l'avis pour annulation ab initio justifie la poursuite de l'action contre Encon et permet au Tribunal de rejeter la requête en irrecevabilité.

DÉCISION

[5]                Quoique la procédure en garantie de Réal Mimeault et Dino Fuoco s'intitule Requête introductive d'instance en appel en garantie et/ou en intervention forcée, le Tribunal est d'avis qu'il s'agit ici bel et bien d'un appel en garantie et non d'une intervention forcée.

[6]                Plusieurs décisions de la Cour d'appel font la distinction entre les deux recours. Dans Cegerco c. Tetrapak[1] Canada, M. le juge Forget s'exprime ainsi:

«[38] Au départ, j'estime qu'il faut nécessairement distinguer la mise en cause du recours en garantie. Dans l'affaire Allard c. Mozart Ltée[2], le juge Lajoie fait bien voir cette distinction:

Une partie engagée dans un procès peut y appeler un tiers dont la présence est nécessaire pour permettre une solution complète du litige; c'est l'intervention forcée ou mise en cause forcée, qui équivaut à l'adjonction d'un nouveau défendeur ou d'un nouveau demandeur afin que le jugement qui disposera de ce litige détermine les droits de tous ceux qui y ont intérêt, ou que le jugement final apporte une solution complète à ce litige sans en décider partiellement, par étapes.

             L'appel en garantie est aussi prévu par l'article 216, mais il est de nature différente de la mise en cause forcée.  Par l'appel en garantie, une partie appelle en cause un tiers contre qui elle prétend exercer un recours tendant à être indemnisée de la condamnation qui pourrait être prononcée contre elle, un recours qu'après cette condamnation, elle pourrait exercer par action récursoire.  (p. 615)»

[7]                Pour sa part, dans Eclipse Bescom Ltd c. Soudure d'Auteuil[3], M. le juge Brossard indique:

«[44] Quelques années plus tard, dans l'affaire Allard c. Mozart Ltée[4], notre Cour qualifiait fortement le raisonnement suivi dans l'arrêt Plessis-Bélair en soulignant, comme je le propose aujourd'hui en l'instance, que l'article 216 C.p.c. prévoit deux formes d'intervention forcée de nature essentiellement différente:  il y était précisé que la mise en cause forcée consiste à ajouter, dans le litige principal, une nouvelle partie et ce, pour donner une solution complète et finale à ce litige;  l'action en garantie, d'autre part, qui constitue une instance distincte de l'action principale, est intentée contre un tiers contre qui on prétend exercer un recours en garantie ou un recours qui pourrait être exercé plus tard par action récursoire (page 615).  Cette distinction, établie par l'arrêt Allard, entre mise en cause et appel en garantie a, depuis, été suivie par de nombreuses décisions (Talbot c. Gaudreau, précité note 8; Zimmerman c. Gaudreault, Rabin, Legalt & Associés [1987] R.D.J. 196 (C.A.);  Caisse Populaire St-Casimir c. Therrier, précitée note 7; Transport Cie d'assurances C. Banque Nationale du Canada, [1986] R.D.J. 367 (C.A.); Procureur général de la province de Québec c. Consolidated Bathurst, précitée note 9;  Procureur général du Québec c. Bouchard, J.E. 81-254 (C.A.);  Filteau co. Aviation Roger Forgues, J.E. 99-2270 (C.S.);  Voir aussi: D. Ferland et B. Émery, Précis de procédure civile du Québec, vol. 1, 3^e éd., Yvon Blais, 1997, p. 276.).

[45] Tel que mentionné ci-haut, c'est la thèse que j'adopte sans hésitation en l'espèce.

[8]                Il apparaît donc clairement que la procédure de MM. Mimeault et Fuoco n'a pas pour but d'adjoindre un nouveau défendeur, mais qu'elle vise plutôt à obtenir une condamnation contre un tiers au cas où ils seraient eux-mêmes tenus d'indemniser les demandeurs principaux.

[9]                Afin de statuer sur la requête en irrecevabilité d'Encon, le Tribunal se doit d'examiner la police produite sous la cote RG-6. La lecture de ce document peut laisser perplexe puisque l'en-tête indique «ENCON Risque des entreprises» puis «Police» et «Assurance de la responsabilité civile des administrateurs et dirigeants avec remboursement des sociétés».

[10]            Quoique l'article VII des déclarations définisse qui sont les assureurs et quel est le rôle d'Encon, on constate à la lecture de la police qu'Encon a un rôle «pro-actif» à l'égard tant des assureurs que des assurés:

«ARTICLE VII:Les ASSUREURS:

Les assureurs qui suivent ont dûment autorisé la Société de gestion d'assurances ENCON Inc. à exécuter et signer la présente police en leur nom, dans les proportions suivantes:

Compagnie d'Assurance Temple                                                                       37%

Continental Casualty Company                                                                          33%

Certains souscripteurs Lloyd's                                                                           30%

En vertu du contrat numéro ENC 199

Il est convenu que les assureurs susmentionnés s'engagent conjointement mais non solidairement, jusqu'à concurrence des proportions indiquées à côté de leur nom seulement.»

[11]            La partie IX qui contient les conditions générales spécifie:

«A.       Mandataire autorisé des ASSURÉS

                         En contrepartie de l'émission de la présente police, les ASSURÉS acceptent que la SOCIÉTÉ soit par les présentes nommée mandataire pour leur compte à l'égard de toutes les questions de quelque nature que ce soit visant la présente police et qu'elle soit autorisée à agir en leur nom à ces égards.

B.         Résiliation

                         Les ASSURÉS peuvent résilier la présente police en remettant par la poste, par télécopieur ou en mains propres au GESTIONNAIRE D'ASSURANCE un avis écrit indiquant le moment où cette résiliation prendra effet. Le GESTIONNAIRE D'ASSURANCE peut résilier la présente police en remettant un tel avis écrit de résiliation à l'ASSURÉ, à l'adresse indiquée dans les Déclarations, indiquant le moment, qui ne peut se situer avant que quatre-vingt-dix (90) jours ne se soient écoulés depuis la remise de cet avis, où cette résiliation prendra effet. Cependant, si le GESTIONNAIRE D'ASSURANCE résilie la police pour cause de non paiement de la prime au moment de son éligibilité, l'ASSUREUR ou le GESTIONNAIRE D'ASSURANCE pourra le faire en remettant un tel avis écrit de résiliation aux ASSURÉS à l'adresse figurant dans les Déclarations indiquant le moment, qui ne peut se situer avant que quinze (15) jours ne se soient écoulés depuis la remise de cet avis, où cette résiliation prendra effet. La remise d'un avis de la façon susmentionnée constituera une preuve suffisante de l'avis et la date et l'heure d'effet de la résiliation indiquées dans l'avis correspondront à la fin de la PÉRIODE D'ASSURANCE.»

[12]            Quoique Encon ne puisse être considérée comme un des assureurs à la police d'assurance, on constate à la lecture de la police qu'elle agit parfois comme mandataire et parfois comme décideur face aux assurés. Les lettres des 2 août 2001 (RG-7), 4 septembre 2001 (RG-8) et 16 mai 2002 (RG-11) tendent à démontrer qu'Encon effectue  à la fois l'évaluation du risque et prend les décisions de renouveler ou d'annuler la police d'assurance sans intervention des assureurs.

[13]            Ces gestes participent à la fois du mandat octroyé par les assureurs mais peuvent également en déborder le cadre, tel que prévu aux articles 2157 et 2158 du Code civil du Québec. Les demandeurs en garantie invoquent également l'application des articles 6 et 7 du Code civil du Québec à l'encontre d'Encon et lui reprochent des annulations abusives, illégales et contraires aux exigences de bonne foi en matière d'assurance.

[14]            Encon réfère le Tribunal à la décision de Mme la juge Suzanne Hardy-Lemieux dans le dossier Pineau c. Société de gestion d'assurance Encon inc. et L'Ordre professionnel des ingénieurs du Québec[5] et particulièrement aux paragraphes 116 et suivants.

[15]            Le Tribunal réfère aux paragraphes 123 à 126 de cette décision:

«[123] Le moins que l'on puisse dire, c'est qu'Encon semble confondre ses fonctions avec celles des assureurs dont elle se dit être le mandataire.

[124] Cependant, le Tribunal ne peut obliger de quelque façon que ce soit Encon à assumer la totalité ou une partie des obligations légales des assureurs envers leur assuré.

[125] Dans les circonstances, le Tribunal est d'opinion qu'il y a lieu d'accueillir la requête en irrecevabilité formulée par Encon, et ce, sans frais, car le comportement ambivalent d'Encon quant à son statut juridique exact est à la source de la confusion de l'assuré.

[126] Le Tribunal estime qu'il y a cependant lieu de réserver les recours de Société Pineau contre Encon tout comme contre les assureurs intimés en ce qui concerne le paiement des honoraires judiciaires et extrajudiciaires des procureurs québécois retenus par la requérante.»

[16]            Comme on peut le constater, Mme la juge Hardy-Lemieux accueille la requête en irrecevabilité en invoquant le fait que les demandeurs semblent vouloir obliger Encon à assumer la totalité ou une partie des obligations légales des assureurs envers leur assuré.

[17]            Le Tribunal distingue cette décision du présent dossier puisque ici MM. Mimeault et Fuoco allèguent dans leur déclaration et demandent une conclusion visant spécifiquement l'annulation des avis d'annulation ab initio des 4 septembre (RG-8) et 16 mai 2002 (RG-11) transmis soit à l'assurée Technologie Multipartn'r (TMI) inc. ou à ses administrateurs.

[18]            Il faut agir avec prudence lors de la présentation d'une requête en irrecevabilité en vertu de l'article 165 (4) C.p.c.[6].

[19]            Le Tribunal réfère à l'opinion de M. le juge Vallerand dans la décision 9042-6032 Québec inc. c. Diesel Rioux & fils inc. et plus particulièrement aux passages suivants[7]:

«[10] L'inspecteur, Diesel Rioux et fils inc., dépose une requête en irrecevabilité:  il n'y a aucun lien de droit entre l'acheteur et lui puisque l'inspection a été demandée par le vendeur;  au demeurant l'inspecteur est le mandataire de la SAAQ, témoin la formule de certificat émise par celle-ci qui désigne l'inspecteur comme son mandataire. À ce titre l'inspecteur est dégagé de toute responsabilité par l'application de l'article 2157 C.c.Q.:

2157.   Le mandataire qui, dans les limites de son mandat, s'oblige au nom et pour le compte du mandant, n'est pas personnellement tenu envers le tiers avec qui il contracte.

            Il est tenu envers lui lorsqu'il agit en son propre nom, sous réserve des droits du tiers contre le mandant, le cas échéant.

[11 ] Le premier juge accueille la requête en irrecevabilité et rejette l'action sur la foi de l'article 2157 précité:  Diesel Rioux et fils inc. est le mandataire de la SAAQ et à ce titre dégagé de toute responsabilité.  Avec égards, cette proposition est sans vertu aucune: la formule de la SAAQ désigne l'inspecteur comme mandataire-préposé. Or notre Cour a statué:

En l'espèce, les relations contractuelles établies entre l'appelante et les intimés tenaient à la fois du contrat d'entreprise et du contrat de mandat […].[8].  en effet, les études préliminaires et les plans et devis que les intimés s'engageaient à livrer constituaient un contrat d'entreprise de travail intellectuel. L'embauche d'un architecte et d'un laboratoire au nom de l'appelante, la sollicitation de subventions auprès des différents ministères constituaient des actes de représentation propres au contrat de mandat.  L'objet de ce contrat mixte d'entreprise et de mandat auquel était subordonnée l'exigibilité du paiement des honoraires était l'exécution même de ce projet d'usine d'épuration.

[12] L'article 2130 C.c.Q. dispose:

2130.    Le mandat est le contrat par lequel une personne, le mandant, donne le pouvoir de la représenter dans l'accomplissement d'un acte juridique avec un tiers, à une autre personne, le mandataire qui, par le fait de son acceptation, s'oblige à l'exercer.

Ce pouvoir, et le cas échéant, l'écrit qui le constate, s'appellent aussi procuration.

[13] Le ministre de la Justice du Québec, dans ses commentaires sur le Code civil du Québec, tome II, p. 1340, fait savoir sur le sujet de l'article 2130:

Le premier alinéa de cet article définit clairement le mandat, de manière que ses principaux caractères, la représentation et l'obligation d'accomplir un acte juridique, s'y retrouvent.  Cette définition fait explicitement mention de l'acceptation du mandataire, de l'intervention d'un tiers et de la notion de pouvoir.  Il s'agit d'éléments essentiels au mandat.

La nouvelle disposition tente ainsi d'éviter les hésitations qu'ont connues la doctrine et la jurisprudence dans l'analyse qu'elles ont donnée diversement de l'article 1701 C.C.B.C.  Plusieurs auteurs considèrent d'ailleurs que la définition du mandat, telle que prévue au Code civil du Bas Canada, est dépassée. La nouvelle définition permet de différencier plus aisément le mandat d'une série d'autres contrats avec lesquels il risque d'être aisément confondu, comme le contrat de service. […]

[14] Cela posé, il me paraît évident qu'en l'espèce, si la délivrance du certificat de conformité est peut-être un acte juridique, l'inspection fautive n'en est sûrement pas un et n'a donc pas été faite en exécution d'un contrat de mandat.  Notre Cour a par ailleurs statué:

L'appelant était à l'emploi de Brault, Guy.  Que l'on qualifie son statut comme étant celui de mandataire ou d'employé, il ne serait pas dégagé de sa responsabilité personnelle.  En effet, l'appelant, à titre de représentant, avait l'obligation personnelle d'agir selon la Loi, les règlements et les normes de la profession pour le bien-être du client.  Il a manqué à ce devoir et n'a pas agi de bonne foi lors de la transaction du 29 décembre 1989. Son comportement fautif entraîne sa responsabilité personnelle. L'article 1715 C.c. (nouvel art. 2157 C.c.Q.) ne place pas un mandataire à l'abri d'une action fondée sur sa faute personnelle.[9]

[15] Et s'il en faut plus pour disposer des moyens proposés par l'appelante, le fait que l'inspection ait été confiée à Diesel Rioux et fils inc. par le vendeur et non par l'acheteur ne dégage pas l'inspecteur de sa faute extracontractuelle qui était susceptible de causer des dommages à l'acheteur et qui, allègue celui-ci, lui en a causé.

[16] Je suis ainsi d'avis d'accueillir le pourvoi, de casser le jugement entrepris, de rejeter la requête en irrecevabilité, le tout avec dépens dans les deux cours.»

[20]            Il appartiendra au juge du procès d'étudier à leur mérite chacun des arguments des demandeurs en garantie à l'égard d'Encon et de décider si une ou plusieurs des conclusions réclamées contre Encon peuvent être retenues.

[21]            À ce stade des procédures, le Tribunal est d'avis que la requête en irrecevabilité est prématurée et que les conclusions recherchées contre Encon ne peuvent être rejetées sans que la preuve des reproches faits à Encon ne soit entendue par le juge saisi du fond du litige. La demande en garantie semble déborder le rôle qu'assume Encon à titre de simple gestionnaire d'assurance.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL:

REJETTE la requête en irrecevabilité;

FRAIS à suivre.