Association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales (Poulin) et Directeur des poursuites criminelles et pénales			2021 QCCFP 16
COMMISSION DE LA FONCTION PUBLIQUE
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
DOSSIER No :	1302139
DATE :	13 juillet 2021
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DEVANT LA JUGE ADMINISTRATIVE :		Caroline Gagnon
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ASSOCIATION DES PROCUREURS AUX POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES (CAROLE POULIN)
Partie demanderesse
et
DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Partie défenderesse
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DÉCISION
(Article 16, Loi sur le processus de détermination de la rémunération des procureurs aux poursuites criminelles et pénales et sur leur régime de négociation collective, RLRQ, c. P- 27.1)
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APERÇU

[1]          L’Association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales (Association) dépose un avis de mésentente à la Commission de la fonction publique (Commission) conformément à l’article 16 de la Loi sur le processus de détermination de la rémunération des procureurs aux poursuites criminelles et pénales et sur leur régime de négociation collective^[1] et au chapitre 9 de l’Entente relative aux conditions de travail des procureurs aux poursuites criminelles et pénales 2015-2019 (Entente).

[2]          L’Association conteste la décision du Directeur des poursuites criminelles et pénales (DPCP) de congédier M^e Carole Poulin le 25 septembre 2019, mesure qu’elle qualifie de mixte, à la fois disciplinaire et administrative.

[3]          Elle ajoute que la fin d’emploi de M^e Poulin est illégale et qu’elle a été effectuée de mauvaise foi. La décision du DPCP va à l’encontre de l’Entente ainsi que de la Charte des droits et libertés de la personne[2] et elle est contraire aux principes établis par la jurisprudence.

[4]          Le DPCP affirme que le congédiement est purement de nature administrative. Cette mesure a été prise en raison du taux d’absentéisme excessif de M^e Poulin. Cet absentéisme résulte de diagnostics multiples et de l’incapacité de M^e Poulin à fournir une prestation de travail normale et régulière dans un avenir prévisible, en contravention au contrat de travail intervenu.

[5]          La Commission doit d’abord déterminer si le congédiement de M^e Poulin est disciplinaire, administratif ou mixte.

[6]          Elle doit ensuite juger si la mesure est bien fondée compte tenu des principes applicables.

[7]          Finalement, elle doit décider si le congédiement de M^e Poulin a été fait de mauvaise foi.

[8]          La Commission juge que M^e Poulin a été congédiée administrativement et conclut que le congédiement est déraisonnable et qu’il a été fait de mauvaise foi.

CONTEXTE

[9]          M^e Poulin travaille comme procureure aux poursuites criminelles et pénales depuis 1999. Son emploi est situé au bureau de Granby depuis 2007, et ce, jusqu’au moment de son congédiement.

[10]       En mai 2013, M^e Poulin intègre le Bureau des affaires de la jeunesse (BAJ) qui est nouvellement créé à cette époque. Elle fait partie de l’équipe du sud, composée de onze procureurs.

[11]       Le BAJ est responsable des poursuites criminelles et pénales intentées à l'encontre de mineurs. Des procureurs spécialisés en cette matière sont présents sur tout le territoire du Québec.

[12]       Entre 2008 et 2019, M^e Poulin est en invalidité à quatre reprises pour des durées variées en raison de maladies à caractère psychologique, neurologique et physique.

 

Invalidité de 2008-2009

[13]       Le 27 mai 2008, M^e Poulin s’absente du travail pour cause d’invalidité sur une période de neuf mois. Elle est en retour progressif pour huit semaines à compter du 3 mars 2009. Elle revient à temps complet le 27 avril 2009.

[14]       Le diagnostic posé est un trouble d’adaptation avec anxiété et crise de panique qui évolue ensuite en dépression majeure.

[15]       M^e Poulin est suivie par D^re Sophie Giugovaz, sa médecin traitante, D^re Manon Therrien, psychiatre ainsi que M^me Isabelle Jenson, psychologue.

[16]       Le 27 janvier 2009, à la demande du DPCP, D^r Jean-Pierre Berthiaume, psychiatre, évalue M^e Poulin.

[17]       Il diagnostique une dépression majeure avec symptômes anxieux, en voie de rémission complète et conclut que M^e Poulin est apte à faire un retour progressif à compter de la date de son examen.

[18]       Il juge « relativement bon » le pronostic à court, moyen et long terme et considère que M^e Poulin est capable de fournir une prestation normale et continue de travail.

Invalidité de 2012-2013

[19]       Le 13 juillet 2012, plus de trois ans après son retour au travail, M^e Poulin s’absente neuf mois en raison d’une seconde invalidité. D^re Guigovaz diagnostique alors un trouble d’adaptation avec humeur dépressive et remarque un trouble du sommeil. Elle réfère donc M^e Poulin à une clinique spécialisée dans ce domaine. En février 2013, il lui est recommandé d’utiliser un appareil pour l’apnée du sommeil.

[20]       Le 20 novembre 2012, D^re Guigovaz produit un rapport médical d’invalidité (RMI) pour « maladie à caractère physique » en plus de celui pour l’aspect psychologique. Il y est indiqué que M^e Poulin a de la haute tension artérielle (HTA) « de novo », des céphalées secondaires à cette HTA et une dorsalgie chronique. Aucun autre rapport à caractère physique n’est rédigé ensuite par D^re Guigovaz lors de cette invalidité.

[21]       M^e Poulin effectue un retour progressif le 15 avril 2013 qui doit initialement prendre fin le 8 juin 2013, mais qui se poursuit jusqu’au 5 juillet 2013. Elle est à temps complet à compter du 8 juillet 2013.

 

Invalidité de 2014-2016

[22]       L’année suivante, en août 2014, M^e Poulin se blesse en déménageant un meuble avec son conjoint. Sa tête reste coincée entre le mur et l’armoire qu’ils transportent.

[23]       Le 28 août 2014, elle consulte D^re Guigovaz, car elle a des étourdissements, des vertiges et des symptômes cérébelleux.

[24]       Devant la persistance des symptômes, D^re Guigovaz recommande un arrêt de travail à compter du 8 octobre 2014, afin de mener des investigations.

[25]       Après de nombreux examens, elle diagnostique un traumatisme crânien (TCC), une hernie lombaire, un tassement dorsal T6 et une entorse cervicale.

[26]       Dès le début de son arrêt de travail, M^e Poulin consulte en ostéopathie et en physiothérapie. Des consultations en kinésithérapie ainsi qu’en chiropraxie s’ajoutent au fil du temps et elle reçoit des infiltrations de cortisone au niveau de sa colonne.

[27]       Le 7 août 2015, à la demande du DPCP, M^e Poulin est évaluée par un spécialiste en médecine interne, D^r Alexandro Ricardo Lavallée Zarruk. Il conclut, en se basant sur la définition d’invalidité mentionnée dans l’Entente^[3], que M^e Poulin ne peut « compléter ses fonctions habituelles ». Il n’est toutefois pas en mesure de poser un diagnostic et de se prononcer sur la permanence et la totalité de l’invalidité avant que d’autres investigations soient effectuées et que d’autres spécialistes évaluent M^e Poulin. Il recommande donc des tests cliniques et des essais thérapeutiques.

[28]       D^r Zarruk suggère aussi qu’une seconde évaluation soit effectuée plus tard « afin de pouvoir se prononcer sur un éventuel retour au travail possible et sur les pronostics à court, moyen et long terme ».

[29]       En novembre 2015, D^re Guigovaz transmet son avis au DPCP. Elle indique souscrire à l’opinion du D^r Zarruk et précise que plusieurs recommandations ont déjà été suivies.

[30]       Afin de décider du moment propice pour le retour au travail de M^e Poulin, D^re Guigovaz sollicite l’avis de l’ergothérapeute et de la physiothérapeute qui sont aussi impliqués dans l’élaboration du plan de réintégration.

[31]       Le 30 mars 2016, l’ergothérapeute suggère la poursuite des traitements afin que les capacités physiques et cognitives de M^e Poulin s’améliorent davantage et de favoriser ainsi le succès d’un éventuel retour au travail.

[32]       Le 20 juin 2016, la physiothérapeute note une bonne évolution de la condition cervicale et dorsale. Elle estime qu’un retour au travail à la mi-août est possible. Pour en favoriser le succès, elle recommande le maintien des traitements pour quelque temps.

[33]       Une deuxième expertise est demandée par le DPCP. D^r Joseph Kornacki, orthopédiste, rencontre M^e Poulin le 25 juillet 2016. Selon lui, elle a subi un trauma crânien et une entorse cervicale lors de l’accident survenu en août 2014. Il n’est toutefois pas capable d’expliquer les douleurs persistantes qu’elle rapporte. Il estime que les divers traitements physiques ne sont plus nécessaires et que M^e Poulin peut reprendre sans délai son travail à temps complet, et ce, sans limitation ni restriction. Il juge favorable le pronostic à court, moyen et long terme.

[34]       D^re Guigovaz indique dans son avis acheminé au DPCP, qu’elle ne souscrit pas à l’opinion du D^r Kornacki, mais qu’elle partage tout de même son point de vue à l’égard de la grande amélioration de la condition de M^e Poulin.

[35]       Elle juge, contrairement au D^r Kornacki, que la médication, les infiltrations de cortisone ainsi que les traitements d’ergothérapie, de physiothérapie et de kinésithérapie doivent être poursuivis, et pour ce faire, elle privilégie un retour progressif au travail qui est d’ailleurs mieux adapté aux problèmes de concentration, de mémoire et de fatigabilité de M^e Poulin, sur lesquels D^r Kornacki ne s’est pas attardé.

[36]       Le DPCP autorise alors une nouvelle période d’invalidité jusqu’au 9 septembre 2016.

[37]       Le 16 août 2016, D^re Guigovaz prescrit, avec l’approbation de la physiothérapeute et de l’ergothérapeute, un retour progressif au travail à compter du 12 septembre 2016 et un retour à temps complet probable le 17 octobre 2016.

Retour progressif

[38]       M^e Isabelle Desmarais est promue comme procureure en chef adjointe au BAJ durant l’absence de M^e Poulin. Elle connait M^e Poulin, car elles font toutes les deux partie de l’équipe du sud au BAJ depuis 2014.

[39]       Lors de la première journée de travail de M^e Poulin, M^e Desmarais se rend au bureau de Granby pour l’accueillir. Lors de cette journée, elles échangent sur les divers sujets prévus au plan de retour au travail préparé par M^e Desmarais.

[40]       Il est planifié que M^e Poulin n’effectue pas de représentation à la cour pendant les cinq premières semaines et que durant cette période elle actualise ses connaissances en lisant différents documents. Il est prévu que M^e Poulin prenne en charge le district de Saint-Jean-sur-Richelieu et qu’en échange elle ne fasse plus de dossier de nature sexuelle. Il est aussi établi de tenir des rencontres hebdomadaires. M^e Desmarais affirme vouloir prendre M^e Poulin « sous son aile ».

[41]       Pour M^e Desmarais ce retour au travail est le « test ultime », elle « tente [de] tout mettre les chances de son côté pour que M^e Poulin soit bien », « M^e Poulin avait déjà un historique de huit ans d’absences qui s’accumulaient ». Pour elle, « Ça passe ou ça casse ».

[42]       Elle n’informe toutefois pas M^e Poulin de cette prise de position.

Invalidité de 2018-2019

[43]       Le 19 juillet 2018, M^e Poulin s’absente pour une quatrième invalidité. Elle vit des tensions au travail avec M^e Desmarais et son couple périclite.

[44]       D^re Guigovaz émet un diagnostic de trouble d’adaptation avec humeur mixte. Elle constate aussi des maux de dos, mais elle ne les considère pas comme invalidants.

[45]       Pour M^e Desmarais et M^e Éric Beauparlant, procureur en chef du BAJ et supérieur hiérarchique de M^e Poulin, cette invalidité « est un constat d’échec ».

[46]       Pour eux, les absences de M^e Poulin sont un réel problème. Rapidement ils se questionnent «  sur ce qu’ils doivent accepter » et « sur ce qui peut être fait ».

[47]       Ainsi, durant le mois de novembre 2018, M^e Desmarais consulte M. Guillaume Tremblay, conseiller en relations de travail. Il travaille au DPCP depuis avril 2018 et est responsable de la clientèle du BAJ depuis octobre de la même année.

[48]       M^e Desmarais expose à M. Tremblay l’historique des absences de M^e Poulin, qui sont de plus en plus longues et fréquentes. Elle souligne aussi les problèmes qui en découlent, dont les délais dans le traitement des dossiers[4] et les multiples contrats de remplacement donnés à de jeunes procureurs qui doivent être formés et qui, après quelques mois, quittent pour un contrat de plus longue durée dans un autre secteur du DPCP.

[49]       Selon M. Tremblay, le DPCP fait face à un dossier d’absentéisme excessif. Il indique à M^e Desmarais qu’il va d’abord déterminer le taux d’absentéisme de M^e Poulin et qu’ensuite il lui expliquera les critères à considérer lors d’un congédiement pour absentéisme excessif. Il souligne qu’ils devront « être patients, car c’est souvent des dossiers de longue haleine ».

[50]       Parallèlement aux démarches de M. Tremblay, M^me Nathalie Proulx, technicienne en santé des personnes continue de traiter le dossier d’invalidité de M^e Poulin. Elle n’est pas informée que le congédiement de M^e Poulin est envisagé.

[51]       Le 4 juin 2019, M^e Poulin est évaluée à la demande du DPCP par D^r Roger - Michel Poirier, psychiatre.

[52]       Il est d’avis qu’un retour progressif au travail est possible quatre semaines suivant la mise en place des traitements psychothérapeutique et pharmacologique qu’il recommande.

[53]       Il préconise aussi que se tienne au préalable une rencontre entre M^es Desmarais et Poulin, en présence d’une personne des ressources humaines du DPCP et d’un représentant de l’Association, afin d’harmoniser les relations entre elles et de favoriser la réintégration de M^e Poulin.

[54]       D^r Poirier indique que le pronostic est « réservé à bon » à court, moyen et long terme sur le plan psychiatrique. Il considère, par ailleurs, ce pronostic favorisé par l’absence d’antécédents familiaux de maladie affective.

[55]       Il est d’avis que M^e Poulin devait être en mesure de fournir une prestation normale et continue dans le cadre du retour progressif au travail suggéré.

[56]       Le 4 juillet 2019, D^re Guigovaz transmet son avis au DPCP. Elle y précise que les recommandations du D^r Poirier sont mises en œuvre et que certaines l’étaient déjà au moment de l’expertise, soit le suivi psychologique et l’ajustement de la médication. Elle indique que des infiltrations de cortisone sont planifiées à la mi-juillet et à la fin août en raison de douleurs lombaires éprouvées par M^e Poulin et qu’elle évaluera la possibilité d’un retour progressif au travail après ces traitements. D’ici là, elle prolonge l’arrêt de travail jusqu’au 30 août 2019.

[57]       Étant donné que le retour au travail de M^e Poulin est considéré, M^me Proulx remet une copie de ces rapports à M^me Julie Chabot, conseillère en santé des personnes et à M. Philippe-André Larue-Blais, conseiller en relations de travail et en santé des personnes afin qu’ils le planifient. Ils ignorent que le congédiement de M^e Poulin est envisagé.

[58]       M^e Desmarais est informée de cet éventuel retour au travail, elle n’entreprend toutefois aucune démarche, car elle ne le croit pas possible, elle va « le croire quand [elle] va le voir ».

[59]       Comme recommandé par D^r Poirier, M^me Chabot et M Larue-Blais tiennent une première rencontre téléphonique le 22 août 2018 avec M^e Poulin et M^e Andy Drouin, représentant de l’Association. M^e Desmarais n’y participe toutefois pas. Ils discutent de l’état de santé de M^e Poulin, des traitements et des suivis dont elle bénéficie ainsi que des problèmes de relations qu’elle vit au travail, particulièrement avec M^e Desmarais.

[60]       Pour M^me Chabot, les douleurs au dos dont fait mention M^e Poulin à cette occasion ne compromettent pas le retour au travail. Une deuxième rencontre est alors fixée le 3 septembre 2019. Un compte rendu de la rencontre est fait à M. Tremblay.

[61]       Le 3 septembre 2019, M^me Chabot prend connaissance de documents que vient de transmettre D^re Guigavaz. Elle constate qu’un RMI pour « maladie à caractère physique » est ajouté à celui pour « maladie à caractère psychologique » et que la date pour le retour au travail est le 9 décembre 2019, « ou plus tôt selon programme de réadaptation à venir et progressif selon évolution ».

[62]       Contrairement à ce qu’anticipait M^me Chabot, le retour au travail n’est pas prévu à courte échéance. Elle décide, avec M. Larue-Blais, de tout de même tenir la rencontre prévue en après-midi avec M^es Poulin et Drouin.

[63]       À cette occasion, il est question notamment de la santé de M^e Poulin, de la douleur que lui cause l’infiltration de cortisone administrée quelques jours auparavant et de la réadaptation multidisciplinaire qui lui sera dispensée sous peu. La rencontre ne dure que quelques instants.

[64]       M^me Chabot et M. Larue-Blais mettent le dossier de M^e Poulin en veilleuse puisque l’invalidité se poursuit et que cet aspect ne fait pas partie de leur mandat. Ils prévoient s’impliquer à nouveau lorsqu’une date de retour au travail sera déterminée. Ils planifieront alors une rencontre avec M^es Poulin et Desmarais.

[65]       Au courant de l’après-midi, M^me Chabot et M. Larue-Blais rencontrent M. Tremblay qui est accompagné de M. Dave Gonneville, conseiller en relations de travail au DPCP, pour les informer des derniers développements dans le dossier de M^e Poulain.

[66]       Ils sont alors avisés que le retour au travail de M^e Poulin est reporté au 9 décembre 2019, et que l’invalidité n’est plus uniquement due à un aspect psychologique, mais aussi physique. M^me Chabot mentionne que M^e Poulin lui paraissait très souffrante et que ses activités quotidiennes semblent limitées en raison de sa santé physique.

[67]       Le lendemain, M^me Chabot et M. Larue-Blais, accompagnés de MM. Tremblay et Gonneville, rencontrent M^me Isabelle Gagnon, directrice des ressources humaines au DPCP, pour l’informer de l’état de la situation concernant M^e Poulin. M. Tremblay mentionne alors que le congédiement administratif doit être envisagé.

[68]       Le 5 septembre 2019, M^es Desmarais et Beauparlant sont avisés par M^me Chabot et M. Larue-Blais que le retour au travail de M^e Poulin est reporté au 9 décembre 2019, et que d’ici là, M^e Poulin bénéficiera d’un programme de réadaptation physique et psychologique par une équipe multidisciplinaire.

[69]       Selon eux, « il faudra que des conditions gagnantes soient là », « car le physique et le psychologique sont imbriqués donc si le traitement va moins bien sur un aspect il y aura une conséquence sur l'autre aspect ». Ces propos ne rassurent pas M^es Desmarais et Beauparlant quant au retour au travail de M^e Poulin en décembre 2019.

[70]       Quelques jours plus tard, M. Tremblay explique à M^es Desmarais et Beauparlant les critères développés par la jurisprudence à l’égard du congédiement pour absentéisme excessif en les appliquant aux faits du dossier de M^e Poulin.

[71]       D’abord, il présente les taux d’absentéisme de M^e Poulin sur les cinq, sept et onze dernières années et les compare aux taux moyens des 46 autres procureurs du BAJ pour les cinq dernières années. Il souligne qu’il s’agit d’une base de comparaison appropriée. M^es Desmarais et Beauparlant partagent cette opinion.

[72]       Il indique ensuite qu’en raison de ces taux d’absentéisme et des multiples diagnostics établis au fil du temps, il croit impossible que M^e Poulain puisse revenir à une prestation de travail normale qui soit durable.

[73]       Finalement, il mentionne qu’aucun accommodement n’est possible sans contrainte excessive pour le DPCP. Contrairement aux avocats du gouvernement, on ne peut « reclasser ou de changer de poste » un procureur du DPCP en raison du fonctionnement de l’organisation et des conditions de travail prévues à l’Entente. Il serait, d’autre part, irrationnel d’accepter comme accommodement que M^e Poulin s’absente régulièrement. Il s’agit d’une contrainte excessive.

[74]       M. Tremblay affirme qu’en fonction de son analyse, le congédiement administratif de M^e Poulin doit être envisagé.

[75]       M^e Desmarais et M^e Beauparlant concluent de la même façon et décident de recommander le congédiement au directeur adjoint du DPCP, M^e Vincent Martinbeault, ce qui est fait dans les jours suivants.

[76]       Avant de prendre la décision définitive de congédier M^e Poulin, M^e Martinbeault demande un état de situation écrit.

[77]       M. Tremblay rédige cet état de situation qui indique notamment les périodes d’invalidité de M^e Poulin, les taux d’absentéisme ainsi que les critères jurisprudentiels applicables dans une situation d’absentéisme excessif, sur lesquels la recommandation de congédiement est appuyée :

Destinataire :      M^e Vincent Martinbeault, directeur adjoint des poursuites criminelles et pénales

Date :                  Le 18 septembre 2019

M^e Carole Poulin est procureure au Bureau des affaires de la jeunesse (BAJ) de Granby depuis mai 2012. Elle a débuté sa carrière de procureure au Ministère de la Justice en janvier 1999.

Me Poulin est en invalidité depuis plus d’un an, soit depuis le 19 juillet 2018, mais cette absence s’ajoute à de très longues périodes où elle fût en invalidité depuis quelques années :

-De mai 2008 à avril 2009, soit 11 mois

-D’août 2012 à juillet 2013, soit 11 mois;

-D’octobre 2014 à octobre 2016, soit 24 mois.

À la demande de ses gestionnaires, la Direction des ressources humaines s’est penchée sur son taux d’absentéisme. Ce taux représente les absences d’un employé en maladie, en invalidité, en congé pour responsabilités parentales et en congés sans solde. Ce taux pour M^e Poulin est en moyenne de 60,44 % pour les cinq dernières années (1^er août 2014 au 1^er août 2019), de 54,34 % pour les sept dernières années et de 41,62 % pour les onze dernières années. En comparaison, le taux moyen d’absentéisme de ses collègues procureurs au BAJ est de 6,14 % pour les cinq dernières années. Son taux est donc actuellement presque 10 fois plus élevé que celui de ses pairs.

Or, tout employé a des obligations qui découlent du contrat de travail, défini à l’article 2085 du Code civil du Québec. En vertu de celui-ci, un salarié s'oblige, pour un temps limité et moyennant rémunération, à effectuer un travail sous la direction d’un employeur. La jurisprudence en droit du travail démontre que l’employeur n’est donc pas tenu de garder à son emploi un employé inapte qui ne peut fournir une prestation de travail de façon constante et satisfaisante. Le congédiement administratif pour absentéisme excessif est alors envisagé. L’employeur doit dans ce cas démontrer que :

§  Le taux d’absentéisme de l’employé est élevé par rapport au taux d’absentéisme des autres employés.

§  Les probabilités que l’employé fournisse une prestation normale de travail dans un avenir prévisible sont faibles.

§  Aucun accommodement n'est possible sans contrainte excessive ou encore le maintien d'un accommodement est devenu une contrainte excessive avec le temps.

Le premier point sera facile à démontrer, les chiffres parlent d’eux-mêmes et les tribunaux ont souvent confirmé des congédiements pour des taux beaucoup moins élevés.

Pour le deuxième point, nous serons en mesure de démontrer qu’elle ne pourra revenir au travail et offrir une prestation normale de procureure dans un avenir prévisible. Voici pourquoi :

Le médecin expert qui avait examiné M^e Poulin en juin dernier parlait d’un retour 4 semaines après avoir débuté la modification de son traitement. Or, M^e Poulin n’a pas suivi les recommandations des médecins pendant plusieurs mois, ce qu’un employé en invalidité a l’obligation de faire afin de favoriser sa guérison, et du fait, dans son dernier rapport médical d’invalidité, son médecin traitant indique qu’elle devrait être en mesure de revenir au travail le 9 décembre 2019 au plus tard, si tout va bien, soit plus de 4 mois plus tard que prévu, et ce, toujours sous réserve.

Lors d’une conversation téléphonique avec les conseillers en santé de mon équipe tenue le 5 septembre 2019, Me Poulin a mentionné qu’elle serait maintenant suivie par une équipe multidisciplinaire de sa région pour traiter l’ensemble de ses diagnostics, que « tout était imbriqué », qu’elle avait besoin de « conditions gagnantes » et qu’elle commencerait sa rééducation « si tout va bien ». Nous en concluons, par ces nuances, que la moindre difficulté dans un traitement pourrait ralentir considérablement, voire freiner sa guérison. D’ailleurs, elle a mentionné lors de cette conversation qu’elle se sentait très mal, qu’elle n’a pas encore eu une bonne journée complète sans douleur, seulement des bons « épisodes », indiquant du coup que les conditions gagnantes n’étaient pas encore au rendez-vous.

Lorsqu’un employé en absence excessive a une seule maladie ou un seul diagnostic, il revient à l’employeur de prouver médicalement que cet employé ne pourra revenir au travail dans un avenir prévisible. M^e Poulin a plusieurs diagnostics, et la jurisprudence actuelle veut qu’il y ait alors renversement du fardeau de preuve et que dès que l’employeur a démontré le caractère excessif de l’absentéisme, c’est à l’employé de démontrer que son état permettait de croire qu’il offrirait dans un avenir prévisible une prestation normale de travail.

Des tribunaux ont statué qu'un employeur peut congédier une personne en raison de son absentéisme et de l'improbabilité médicale qu’elle soit en mesure de fournir une prestation de travail soutenue de façon régulière, et ce, même si elle était apte au travail au moment du congédiement.

M^e Poulin a mentionné qu’elle avait des divergences d’opinions relativement à la gestion de son temps de travail avec sa supérieure immédiate (M^e Isabelle Desmarais) et qu’elle souhaitait revenir dans un milieu de travail où le climat serait plus favorable à son égard. Elle ne fait toutefois pas mention des divers manquements professionnels ayant eu lieu avant son départ en invalidité ainsi que d’une faute déontologique importante qu’elle a commise. D’ailleurs, une rencontre d’équité procédurale devra avoir lieu sur le sujet à son retour. Des mesures disciplinaires seront assurément prises à son égard. Dans ce contexte, il nous apparaît très probable qu’elle rechute à court terme.

Le troisième point est facile à circonscrire puisque les procureurs ne peuvent être reclassés dans une autre catégorie d’emploi, comme les fonctionnaires, pour effectuer un travail différent en tenant compte de leurs limitations fonctionnelles et il n’existe pas d’emploi de procureur moins exigeant que M^e Poulin pourrait occuper dans l’organisation.

Pour toutes ces raisons, il est recommandé de signer la présente lettre de congédiement et d’ainsi mettre fin à l'emploi de M^e Poulin.

Je demeure évidemment disponible si vous avez besoin d’informations supplémentaires à ce sujet.

La directrice des ressources humaines,

 

Isabelle Gagnon

[Transcription textuelle]

 

[78]       Le 24 septembre 2019, après avoir pris connaissance de l’état de situation, M^e Martinbeault signe la lettre de congédiement qui sera transmise à M^e Poulin le lendemain :

Vous êtes absente du travail depuis le 19 juillet 2018 pour cause d’invalidité. Cette période d’invalidité s’ajoute malheureusement à de nombreuses périodes où vous avez été absente du travail au cours des dernières années, résultant de diagnostic multiples. En effet, votre taux d’absentéisme est de 60,44 % depuis 5 ans, de 54,34 % depuis 7 ans et de 41,62 % depuis 11 ans. Le taux annuel moyen d’absentéisme de l’ensemble de vos collègues procureurs au Bureau des affaires de la jeunesse est de 6,1 % depuis 5 ans.

Les informations contenues à votre dossier médical nous démontrent que votre invalidité persiste et que vous serez médicalement incapable de reprendre votre emploi de procureure aux poursuites criminelles et pénales dans un avenir prévisible. Dans ces circonstances, le Directeur des poursuites criminelles et pénales doit mettre fin à votre emploi pour absentéisme excessif à compter de ce jour à 16h 45. Votre incapacité à fournir une prestation de travail normale pour votre employeur contrevient à la base même de votre contrat de travail, tel que défini à l’article 2085 du Code civil du Québec.

La Direction des ressources humaines prendra les dispositions nécessaires pour régulariser votre dossier d’assiduité. Si des sommes sont dues de part ou d’autre, des ajustements seront faits sur votre paie.

Nous vous remercions des services que vous avez rendus au Directeur des poursuites criminelles et pénales et vous souhaitons, malgré tout, la meilleure des chances pour le futur.

Le directeur adjoint

[Transcription textuelle]

[79]       Le 25 septembre 2019, M^e Beauparlant, accompagné de M^e Desmarais et de M. Tremblay, communique avec M^e Poulin pour l’informer qu’elle est congédiée en raison de son absentéisme excessif. Cet entretien dure environ deux minutes. Le représentant de l’Association, M^e Drouin, participe à cet entretien téléphonique.

ANALYSE

NATURE DU CONGÉDIEMENT

[80]       La Commission doit d’abord déterminer la nature du congédiement de M^e Poulin.

[81]       Le DPCP soutient que le congédiement est de nature administrative. Il a mis fin au contrat de travail, car M^e Poulin ne respectait son pas obligation de fournir une prestation de travail en raison de son taux d’absentéisme excessif.

[82]       Il fait référence à l’article 2085 du Code civil du Québec[5] qui énonce les obligations respectives des parties liées par un contrat de travail :

2085. Le contrat de travail est celui par lequel une personne, le salarié, s’oblige, pour un temps limité et moyennant rémunération, à effectuer un travail sous la direction ou le contrôle d’une autre personne, l’employeur.

[83]       L’Association plaide de son côté que le congédiement est mixte puisque la décision de mettre fin à l’emploi de M^e Poulin n’est pas uniquement basée sur des motifs administratifs, mais aussi sur des motifs disciplinaires.

[84]       Cette affirmation est appuyée sur l’une des raisons[6] invoquées dans l’état de situation pour justifier le congédiement de M^e Poulin.

[…]

- Me Poulin a mentionné qu’elle avait des divergences d’opinions relativement à la gestion de son temps de travail avec sa supérieure immédiate (Me Isabelle Desmarais) et qu’elle souhaitait revenir dans un milieu de travail où le climat serait plus favorable à son égard. Elle ne fait toutefois pas mention des divers manquements professionnels ayant eu lieu avant son départ en invalidité ainsi que d’une faute déontologique importante qu’elle a commise. D’ailleurs, une rencontre d’équité procédurale devra avoir lieu sur le sujet à son retour. Des mesures disciplinaires seront assurément prises à son égard. Dans ce contexte, il nous apparaît très probable qu’elle rechute à court terme. […]

Pour toutes ces raisons, il est recommandé de signer la présente lettre de congédiement et d’ainsi mettre fin à l'emploi de M^e Poulin. […]

 

[Transcription textuelle et soulignements de la Commission]

[85]       L’Entente[7] prévoit que, lorsqu’une mesure est prise par le DPCP en raison de reproches disciplinaires, le procureur visé ainsi que l’Association doivent être avisés par écrit. Cette mesure doit de plus être imposée dans les 90 jours[8] de l’incident ou de la connaissance du motif de reproche par l’employeur.

[86]       M^es Poulin et Drouin affirment qu’ils n’ont jamais été informés des reproches mentionnés dans l’état de situation.

[87]       L’Association réfute les allégations et souligne que si elles étaient véridiques, le DPCP aurait imposé à M^e Poulin une mesure disciplinaire bien avant la date du congédiement. Elle est absente du travail depuis 14 mois. Il est donc manifeste que le délai pour agir est expiré depuis un certain temps.

[88]       Ainsi, selon l’Association, l’un des motifs invoqués pour recommander le congédiement de M^e Poulin n’est pas fondé et comme cette recommandation est appuyée sur tous les motifs indiqués dans l’état de situation, le congédiement est injustifié et doit être annulé.

[89]       De son côté, le DPCP explique que ces informations avaient pour unique but d’aviser M^e Martinbeault de la probabilité que M^e Poulin s’absente à court terme en raison du stress que lui causeraient les mesures prises à son égard. Ces reproches ne sont pas un motif supplémentaire pour justifier le congédiement.

[90]       L’étude du contexte et des circonstances mène la Commission à conclure que le congédiement de M^e Poulin est uniquement de nature administrative[9].

[91]       La preuve prépondérante démontre que l’invalidité de 2018 à 2019 est la source des démarches entreprises par le DPCP qui ont ultimement mené au congédiement de M^e Poulin le 25 septembre 2019.

 

 

CONGÉDIEMENT ADMINISTRATIF POUR ABSENTÉISME EXCESSIF

[92]       En présence d’un congédiement administratif, la Commission ne peut intervenir que si elle est d’avis que la décision du DPCP est déraisonnable, arbitraire, discriminatoire ou abusive.

[93]       Les auteurs Bernier, Blanchet, Granosik et Séguin^[10] indiquent que le processus d’analyse d’un tel congédiement s’effectue en fonction de trois critères :

L’employeur qui désire mettre fin à l’emploi d’un salarié incapable de fournir une prestation normale de travail en raison d’une incapacité physique ou psychologique doit démontrer que :

- Le taux d’absentéisme du salarié est élevé par rapport au taux d’absentéisme des autres salariés ;

- Les probabilités que le salarié fournisse une prestation normale de travail dans un avenir prévisible sont faibles ;

- Aucun accommodement n’est possible sans contrainte excessive ou le maintien d’un accommodement est devenu une contrainte excessive avec le temps.

[Transcription textuelle]

[94]       Une jurisprudence abondante indique que l’employeur doit, de plus, prouver qu’il a pris les mesures nécessaires pour sensibiliser son employé quant au caractère excessif de son taux d’absentéisme et des conséquences éventuelles si une amélioration durable de celui-ci ne se présentait pas.

[95]       La Commission remarque d’ailleurs que, dans la grande majorité des décisions soumises par les parties[11], l’employeur a avisé de la sorte son employé, soit par écrit ou soit lors  d’une rencontre, avant de mettre fin au lien d’emploi.

[96]       La Commission est d’avis que ces enseignements doivent être suivis. Il est important qu’un employé soit avisé du point de vue de son employeur concernant son taux d’absentéisme et de son intention de mettre fin à son emploi à défaut d’amélioration.

[97]       De cette façon, l’employé obtient une ultime chance de tout mettre en œuvre pour corriger la situation, soit, à titre d’exemples, en débutant ou en poursuivant les consultations psychologiques recommandées, en prenant assidûment la médication prescrite, en faisant les exercices préconisés ou en évitant de prendre des substances nuisibles à sa santé.

[98]       Toutefois, si cette mise en garde n'a pas pour effet de faire évoluer favorablement la situation, elle procure tout de même l’avantage d’amenuiser le choc du congédiement pour l’employé.

Le taux d’absentéisme de M^e Poulin

[99]       La doctrine enseigne que le taux d’absentéisme d’un employé doit être comparé à celui des autres employés de l’entreprise. Les auteurs Bernier, Blanchet, Granosik et Séguin[12] : s’exprime ainsi à cet égard :

2.305. L’employeur doit être en mesure de démontrer que le taux d’absentéisme du salarié concerné est élevé. Ce taux d’absentéisme doit être comparé au taux d’absentéisme moyen des autres employés de l’entreprise.

[100]    Le 24 septembre 2019, le taux d’absentéisme de M^e Poulin déterminé par le DPCP est :

·       41,62 % sur onze ans;

·       54,34 % sur sept ans;

·       60,44 % sur cinq ans.

[101]    Pour effectuer ses calculs, le DPCP comptabilise les absences[13] sur la période de référence du 1^er août d’une année au 31 juillet de l’année suivante.

[102]    Afin d’en évaluer l’ampleur, il compare ces taux d’absentéisme à celui des 46 autres procureurs faisant partie du BAJ au moment d’effectuer ses calculs. Il arrive à un taux de 6,1 % pour les cinq années précédant le congédiement de M^e Poulin.

[103]    Toutefois, pour déterminer ce pourcentage, le DPCP utilise une période de référence différente, soit du 1^er avril d’une année au 31 mars de l’année suivante.

[104]    À la lumière de cette comparaison, le DPCP juge les taux d’absentéisme de M^e Poulin excessif.

[105]    L’Association plaide de son côté qu’il n’est pas possible de conclure ainsi, car la base de comparaison est inadéquate.

[106]    La Commission partage cette opinion

[107]    D’abord, il n’est pas possible d’obtenir une comparaison concluante, en choisissant d’effectuer des calculs sur deux périodes de référence différentes.

[108]    En effet, le fait de ne pas tenir compte de l’assiduité de M^e Poulin durant la période du 1^er avril au 31 juillet a pour conséquence de gonfler indument ses taux d’absentéisme puisqu’elle était présente au travail durant ces mois, la grande majorité du temps.

[109]    La Commission constate, en outre, que la période de référence du 1^er août au 31 juillet correspond, pour deux[14] des quatre périodes d’invalidité, au moment où M^e Poulin s’est absentée.

[110]    Le DPCP explique la décision de prendre la période référence du 1^er août au 31 juillet pour le calcul des taux d’absentéisme de M^e Poulin par le fait qu’« en août 2019, M^e Poulin était encore en invalidité, donc pour avoir des comparaisons valables, j’ai décidé de prendre la période qui s’arrêtait juste avant le 1^er août 2019, donc du 1^er août 2018 au 31 juillet 2019 ».

[111]    Cette justification n’est pas très limpide et n’explique pas la raison pour laquelle les taux d’absentéisme n’ont pas été calculés en fonction de la même période de référence.

[112]    La Commission constate, de plus, que le taux de 6,1 % calculé pour les cinq années précédant le congédiement de M^e Poulin représente uniquement les absences des 46 autres procureurs qui travaillaient au BAJ, au moment des calculs.

[113]    Cette façon d’établir la comparaison est peu fiable, car elle ne tient pas compte des absences de l’ensemble des procureurs qui ont travaillé au BAJ durant les cinq années. Ainsi, à titre d’exemple, les longues périodes d’absence d’un procureur durant ces années ne seraient pas considérées, si au moment du calcul, cette personne ne fait plus partie du BAJ.

[114]    D’autre part, le taux d’absentéisme de M^e Poulin a été comparé à celui des 46 autres procureurs du BAJ et non à celui de l’ensemble des procureurs du DPCP assujettis à l’Entente.

[115]    Le DPCP explique qu’il considère le BAJ comme une partie distincte de son organisation composée de procureurs qui effectuent un travail similaire et vivent un stress comparable à celui de M^e Poulin, ce qui n’est pas le cas, selon lui, pour l’ensemble des procureurs de l’organisation. Il affirme, de plus, que ce nombre d’individus est suffisant pour établir une comparaison valable.

[116]    Après avoir analysé la jurisprudence, la Commission constate que la comparaison du taux d’absentéisme d’un employé doit être faite avec celui de l’ensemble des employés qui effectuent un mandat similaire au sien.

[117]    La preuve présentée par le DPCP ne convainc pas la Commission que le mandat des procureurs du BAJ puisse être différent de celui des autres procureurs DPCP, assujettis à l’Entente, et qu’ils vivent un stress plus ou moins important.

[118]    La Commission estime, de plus, que le groupe de 46 procureurs est peu significatif en comparaison au nombre de procureurs[15] qui composent le DPCP.

[119]    Pour être probante, la Commission juge que la comparaison du taux d’absentéisme de M^e Poulin devait être faite avec le taux moyen de l’ensemble des procureurs du DPCP qui sont assujettis à l’Entente.

[120]    La Commission remarque finalement que pour les périodes d’invalidité antérieures à 2014, le DPCP a calculé uniquement le taux d’absentéisme de M^e Poulin. Il ne s’est pas attardé à chiffrer celui des autres procureurs ni à effectuer une comparaison.

[121]    En somme, la Commission conclut que le DPCP ne s’est pas acquitté de son fardeau de preuve puisqu’il n’a pas prouvé que la comparaison qu’il a effectuée est probante pour ainsi démontrer que le taux d’absentéisme de M^e Poulin est excessif.

[122]    La jurisprudence enseigne toutefois qu’il est possible d’apprécier le caractère excessif du taux d’absentéisme d’un employé au moyen de faits ou de données objectives[16] :

[159] En l’absence d’un comparable avec l’ensemble des salariés de son entreprise, un employeur peut faire la preuve du caractère excessif d’un taux d’absentéisme d’un seul employé par le biais de plusieurs faits ou données. Ces derniers éléments de preuve doivent cependant conduire à une telle conclusion presque irréfutablement. Autrement dit, conclure autrement serait déraisonnable. […]

[123]    Les auteurs Bernier, Blanchet, Granosik et Séguin, font une revue jurisprudentielle des taux qui ont été jugés suffisants pour démontrer un absentéisme excessif[17]. La Commission y remarque plusieurs taux similaires ou inférieurs à ceux de M^e Poulin soit : 44 % sur trois ans, 25 % et 40 % sur quatre ans, 34,5 %, 41,8 % et 50 %, sur cinq ans, 55 % et 60 % sur six ans, 42 % sur sept ans, 36 % et 49 % sur huit ans_, 41 % sur neuf ans ainsi que  34 % et 75 % sur dix ans.

[124]    En comparant les taux d’absentéisme de M^e Poulin à ceux recensés, la Commission conclut qu’ils sont objectivement excessifs.

[125]    En fait, M^e Poulin s’est absentée pas moins de 55 mois, au cours des onze années qui ont précédé son congédiement, ceci correspond à plus de quatre années et demie d’absence. Son taux d’absentéisme s’est en outre accentué au cours des dernières années. Le DPCP est en droit de s’attendre et de requérir une prestation de travail plus régulière.

L’avis relatif au taux d’absentéisme excessif

[126]    La preuve non contestée établit qu’en aucun moment ni d’aucune façon M^e Poulin n’a été avisée par le DPCP que son taux d’absentéisme était jugé excessif ou que ses absences causaient des problèmes ou des contraintes et que, s’il n’y avait pas d’amélioration, la rupture du lien d’emploi était envisagée.

[127]    La Commission conclut donc que le DPCP n’a pas respecté le devoir qui appartient à un employeur d’aviser son employé qu’il juge son taux d’absentéisme excessif et qu’il projette de le congédier à défaut d’amélioration.

Les probabilités que M^e Poulin fournisse une prestation normale de travail dans un avenir prévisible

[128]    La rupture du lien d’emploi, en raison d’un absentéisme excessif, est justifiée si la preuve établit en plus que l’employé, selon toute probabilité, ne fournira pas de façon régulière et continue sa prestation de travail à laquelle un employeur est en droit de s’attendre.

Le fardeau de la preuve

[129]    Le DPCP plaide que, dans les situations où un employé s’est absenté en raison de diagnostics multiples, c’est à ce dernier que revient de démontrer, par une preuve prépondérante, la probabilité qu’il sera en mesure d’offrir une prestation de travail normale dans un avenir prévisible.

[130]    La Commission ne partage pas cette position. Elle est d’avis que ce fardeau appartient au DPCP même si un procureur s’est absenté en raison de diagnostics multiples.

[131]    L’Entente prévoit qu’en matière de congédiement administratif, le fardeau de la preuve incombe au DPCP :

4-1.12 Le directeur peut congédier un procureur :

a) soit pour incompétence dans l'exercice des attributions de procureur;

b) soit pour incapacité d'exercer les attributions de procureur, c'est-à-dire pour invalidité, sous réserve des articles 4-1.08 et 4-1.09, des sections 8-1.00 et 8-2.00 ou pour la perte d'un droit le justifiant.

[…]

4-1.13 Le procureur visé à l'article 4-1.12 peut contester le bien-fondé des motifs donnés par l’employeur, conformément à la section 9-1.00, dans les quarante-cinq (45) jours suivant la transmission de l’avis de congédiement.

Seuls les faits se rapportant aux motifs mentionnés dans l'avis écrit peuvent être allégués à l'occasion d’une mésentente. Le fardeau de la preuve incombe à l'employeur.

[Soulignements de la Commission]

[132]    De plus, la jurisprudence récente enseigne qu’il n’y a pas de renversement du fardeau de la preuve, comme le prétend le DPCP, lorsqu’un tribunal entend un dossier où de multiples diagnostics ont été mis en preuve. Ce sont les règles habituelles de la preuve qui s’appliquent.

[133]    Dans l’affaire Bell Canada[18], l’arbitre Richard Marcheterre s’exprime ainsi au regard du fardeau de la preuve de l’employeur :

[29] Depuis les arrêts McGill et Hydro-Québec, respectivement rendus par la Cour suprême du Canada en 2007 et 2008, la jurisprudence s’est alignée vers un concept plus exigeant pour l’Employeur en regard de son fardeau de preuve.

[30] Sous réserve des faits de la présente affaire en regard de l’applicabilité des critères émis par la Cour suprême dans l’arrêt Hydro-Québec et appliqués par la jurisprudence qui a suivi, je fais miens les propos de principe du Syndicat :

Depuis les arrêts McGill (…) et Hydro-Québec (…), de la Cour suprême du Canada, l’employeur qui congédie parce que le salarié n’exécute pas sa prestation de travail avec suffisamment de constance et de régularité doit prouver les quatre éléments suivants :

5. Le caractère excessif de l’absentéisme;

6. Les avis transmis au salarié afin de corriger la situation et le risque de congédiement en l’absence (de) modification;

7. L’impossibilité de fournir une prestation de travail normale dans un avenir rapproché;

8. Qu’il a satisfait à son obligation d’accommodement et il doit démontrer la contrainte excessive.

La jurisprudence de la plus haute Cour du pays est claire à l’effet que l’employeur assume seul et en tout temps le fardeau de prouver ces quatre éléments afin de justifier son congédiement.

[39] Il faut d’abord noter que les arbitres Gagnon et Moro n’ont pas énoncé une règle automatique ou obligatoire de la soumission d’une preuve d’expert. [J]e partage ce point de vue, car la seule règle obligatoire est plutôt celle-ci : Quand le fardeau de la preuve que doit supporter un employeur est renversé sur les épaules du Syndicat? La réponse est la même chaque fois : Dès que la preuve de l’employeur est jugée prépondérante en regard de son objet. Dans le cas de diagnostics différents et nombreux, la chose n’est pas différente.

[41] Il n’y a pas un renversement automatique du fardeau de preuve, car il faut d’abord que l’Employeur présente une preuve et que l’arbitre détermine s’il a rencontré son fardeau, suivant les faits mis en preuve, dont le taux d’absentéisme pour des motifs différents et souvent indépendants.

[42] Selon le soussigné, c’est une erreur que de parler d’un renversement automatique du fardeau de preuve, car il peut bien arriver que malgré un taux d’absence important l’arbitre ne le juge pas excessif, ou que malgré des motifs d’absences indépendants l’arbitre arrive aussi à la conclusion que l’ensemble du dossier ne soutient pas l’argument patronal, à savoir que le salarié concerné ne pourra offrir une prestation de travail normale dans un avenir prévisible et rapproché, de manière régulière et continue. C’est pour cette raison que l’arbitre doit d’abord peser la preuve patronale, quelle qu’elle soit, afin de déterminer si elle rencontre le niveau du fardeau que l’Employeur doit supporter.

[Soulignements de la Commission]

[134]    Il revient donc au DPCP de démontrer, par une preuve prépondérante, que le 25 septembre 2019, il était justifié de conclure qu’il était alors improbable que M^e Poulin puisse fournir une prestation de travail normale et régulière dans un avenir prévisible.

La probabilité d’une prestation normale de travail dans un avenir prévisible

[135]    Le 3 septembre 2019, le DPCP est informé que les problèmes de dos de M^e Poulin sont devenus invalidants et que son retour au travail est repoussé au 9 décembre 2019, « ou plus tôt selon programme de réadaptation à venir et progressif selon évolution ».

[136]    M. Tremblay affirme que « cette date ne veut pas dire grand-chose, car les médecins peuvent changer la date de retour au gré des rencontres avec leurs patients ».

[137]    Il explique que, depuis onze ans, M^e Poulin alterne et accumule des invalidités de nature psychologique, physique et même neurologique et que la situation ne semble qu’empirer. Selon lui, M^e Poulin sera incapable de fournir une prestation de travail normale et régulière dans l’avenir.

[138]    Il a jugé être en mesure d’évaluer le pronostic de retour au travail de M^e Poulin en appliquant les enseignements de la jurisprudence concernant l’absentéisme excessif à sa compréhension du dossier médical. Il s’est également fié à ce que lui ont relaté les conseillers en santé des personnes quant à la condition de M^e Poulin lors des rencontres téléphoniques du 22 août et du 3 septembre 2019.

[139]    De son analyse de la jurisprudence, il retient qu’une présomption voulant que « le passé est garant de l’avenir »[19] s’applique à un dossier médical composé de diagnostics multiples. Il y a ainsi un renversement du fardeau de la preuve et l’employé doit démontrer qu’il sera en mesure d’offrir une prestation normale et régulière dans un avenir prévisible. Il ne revient donc pas à l’employeur de faire la démonstration d’un pronostic défavorable.

[140]    M. Tremblay analyse l’ensemble des documents et comptabilise le nombre de « tirets » devant une inscription se retrouvant dans les RMI à la section diagnostics. Il dénombre plus d’une vingtaine de diagnostics différents.

[141]    M. Tremblay est d’avis qu’il n’est pas nécessaire d’obtenir un pronostic au moyen d’une expertise médicale puisque le dossier médical de M^e Poulin est constitué, selon lui, de diagnostics multiples.

[142]    Il ne juge pas nécessaire de valider sa compréhension du dossier médical avec ses collègues de la santé des personnes ou encore obtenir l’avis d’un médecin avant d’exposer son opinion.

[143]    Il partage son point de vue à M^es Desmarais et Beauparlant qui conviennent que « le passé est garant de l’avenir » et qu’une expertise n’est pas nécessaire, puisque le portrait global de la situation indique que M^e Poulin ne sera pas en mesure de fournir une prestation de travail régulière dans un avenir prévisible.

[144]    La Commission estime que cette façon d’analyser le dossier d’un employé souffrant d’un handicap va à l’encontre des objectifs de protection de la Charte des droits et libertés de la personne[20].

[145]    Il n’est pas contesté que les diagnostics reçus par M^e Poulin constituent un handicap au sens de la Charte.

[146]    Dans une décision, l’arbitre Denis Nadeau s’exprime ainsi sur le sujet[21] :

68. puisque la plaignante ne souffrait pas de limitations fonctionnelles. Cet argument a été repris en plaidoirie par la procureure de l’établissement, ainsi que celui selon lequel l’employeur ne pouvait accommoder l’absence et que « le passé est garant de l’avenir ».

       69. Avec égard, je suis d’avis que ces deux derniers arguments ont fort peu de valeur persuasive et sont même antinomiques avec l’essence même des objectifs de protection garantis par la Charte aux personnes souffrant de handicaps. La Cour suprême n’a jamais écrit que l’obligation d’accommodement était tributaire de l’existence de limitations fonctionnelles. Faut-il rappeler que le concept même de handicap n’en requiert pas?^[…] La Cour n’a pas non plus entériné des proverbes ou énoncés qui, trop souvent, sont porteurs de préjugés et stéréotypes que les chartes de droits visent justement à éradiquer.

       […]

       76. À mon avis, ces décisions révèlent des éléments qui rejoignent les « principes clés » résumés dans Caron : analyse individualisée, respect d’obligations procédurales et de fond, le constat que l’employeur avait supporté une « certaine contrainte » et la conclusion « qu’aucune autre solution de rechange raisonnable ou pratique ne s’offre à lui » (par. 29, mes italiques)».

[Soulignements de la Commission]

[147]    Un automatisme comme, « le passé est garant de l’avenir » ne devrait pas être appliqué par un employeur lorsqu’il évalue la possibilité de congédier un employé en raison de son taux d’absentéisme. Il doit analyser le dossier avec soin, et de manière individualisée[22]. L’employeur doit favoriser le maintien du lien d’emploi.

[148]    D^re Guigovaz explique, lors de son témoignage, que plusieurs notes au dossier, précédées d’un « tiret » ne sont pas des diagnostics, mais plutôt des symptômes, comme les étourdissements, les vertiges, la cervicalgie et la dorsalgie. Elle mentionne aussi qu’il est possible que certains diagnostics soient distingués par un « tiret », mais qu’ils sont en fait des diagnostics reliés, par exemple le trouble d’adaptation avec humeur anxio-dépressive et le trouble anxieux ainsi que le trouble d’adaptation avec crise de panique qui a, au fil du temps, évolué en dépression lors de l’invalidité de 2008-2009.

[149]    Elle explique que la façon d’annoter les dossiers médicaux et de rédiger les RMI a évolué depuis l’époque où ces documents ont été produits. Elle notait alors indistinctement les symptômes et les diagnostics dans la section « diagnostic des RMI ».

[150]    D^re Guigovaz affirme avoir diagnostiqué huit différentes pathologies entre 2008 et 2019, soit le trouble d’adaptation (panique), la dépression, le trouble d’adaptation anxio-dépressif, l’apnée du sommeil, le TCC, l’entorse cervicale, la hernie discale et le tassement dorsal. Elle précise que l’apnée du sommeil n’était toutefois pas une condition invalidante. Si M^e Poulin avait souffert seulement de cette pathologie, elle ne se serait pas absentée pour invalidité.

[151]    Elle admet avoir incorrectement annoté le dossier de M^e Poulin lorsqu’elle a continué à indiquer les symptômes de cervicalgie, de dorsalgie et de lombalgie alors que les diagnostics d’entorse cervicale, de hernie discale et de tassement dorsal étaient connus.

[152]    La Commission estime le témoignage de D^re Guigovaz fiable. Elle témoigne avec aplomb, il n’y a pas de contradiction dans son témoignage et elle offre des explications logiques à certaines de ses notes médicales qui peuvent sembler confuses à première vue pour une personne non avertie. Elle est objective et ne tente pas, contrairement à ce que prétend le DPCP, d’embellir une situation qui n’a pas à l’être, elle admet ses erreurs, s’il y a lieu.

[153]    La Commission juge, sur la base de la preuve et de la jurisprudence qui lui a été présentée, que ce ne sont pas des pathologies multiples qui sont la source des absences de M^e Poulin.

[154]    Elle s’est absentée à trois reprises pour un trouble d’adaptation pour lequel, à une occasion, la condition a évolué en dépression majeure. Elle s’est absentée une fois pour un TCC, une entorse cervicale, une hernie discale et un tassement dorsal. À une autre occasion, en 2018, pour un trouble d’adaptation auquel se sont ajoutées des douleurs causées par la hernie discale et le tassement dorsal, diagnostiqués en 2014.

[155]    La jurisprudence[23] soumise concernant les diagnostics multiples diffère du cas de M^e Poulin. Dans la majorité des décisions, plus de dix diagnostics différents ont été émis et chacun d’eux a causé une invalidité. Il est aussi possible de constater que de nombreuses autres absences s’ajoutent à celles-ci sans être liées à une condition médicale.

[156]    La Commission juge que les périodes d’invalidité de M^e Poulin ne sont pas le fruit de diagnostics multiples car, au niveau psychologique, il s’agit de diagnostics de la même famille et du côté physique, ce sont des diagnostics reliés entre eux. Pour ce qui est de l’apnée du sommeil et la HTA, la Commission retient du témoignage de D^re Guigovaz qu’elles n’ont pas été invalidantes.

[157]    La Commission a statué précédemment que le fardeau de la preuve est à la charge du DPCP, c’est donc à lui de démontrer, selon la prépondérance de la preuve, que le pronostic à l’égard de la capacité de M^e Poulin d’offrir une prestation normale et régulière dans un avenir prévisible est défavorable.

[158]    Le DPCP affirme qu’il aurait été déraisonnable de faire expertiser M^e Poulin avant de la congédier puisqu’il aurait fallu donner un mandat à « une pluralité d’experts » pour établir un pronostic.

[159]    La Commission ne partage pas cette position. La condition physique de M^e Poulin aurait certainement pu être évaluée par un seul spécialiste comme un orthopédiste, car le TCC et l’apnée du sommeil étaient alors résorbés et la condition psychologique de M^e Poulin venait d’être expertisée par D^r Poirier qui avait émis un pronostic « réservé à bon », favorisé par l’absence de « diathèse familiale ».

[160]    Le DPCP aurait aussi pu facilement communiquer avec D^re Guigovaz pour se renseigner sur la condition de M^e Poulin ou encore questionner cette dernière avant de tirer des conclusions injustifiées et de la congédier.

[161]    Il aurait alors été notamment informé que M^e Poulin suivait assidûment les recommandations émises par D^r Poirier, que le traitement multidisciplinaire recommandé n’est pas, contrairement à ce que prétend le DPCP, comparable aux traitements d’ergothérapie et de physiothérapie reçus lors de l’invalidité de 2014 à 2016.

[162]    Avant de congédier M^e Poulin, le DPCP devait considérer l‘ensemble des expertises menées au cours des différentes invalidités qui ont conclu à des pronostics favorables au regard de la capacité de M^e Poulin d’effectuer un retour au travail de manière régulière et durable.

[163]    Par ailleurs, la preuve postérieure, que la Commission a acceptée, démontre que M^e Poulin a continué de prendre soin de sa santé, de suivre les recommandations de son médecin et que sa condition a continué de s’améliorer. Elle a de plus un travail qui exige d’être en position statique et cela ne lui occasionne aucun malaise.

[164]    La Commission juge que le dossier médical n’a pas été analysé diligemment par le DPCP et qu’il a appliqué erronément les critères développés par la jurisprudence au dossier de M^e Poulin.

[165]    Elle conclut donc que le DPCP ne s’est donc pas déchargé de son fardeau de preuve. Il n’a pas démontré, selon la règle de la prépondérance de la preuve, que M^e Poulin ne sera pas en mesure de fournir une prestation de travail régulière et continue dans un avenir prévisible.

Les mesures d’accommodement

[166]    Le DPCP a la responsabilité de démontrer par une preuve prépondérante qu’il a satisfait à son devoir d’accommodement.

[167]    Le DPCP prétend qu’en septembre 2019, il n’avait pas l’obligation d’accommoder M^e Poulin puisqu’elle n’était pas revenue au travail et qu’un retour progressif n’était pas prévu à court terme.

[168]    Il souligne, par ailleurs, que le DPCP a par le passé, mis en place des mesures d’accommodement, et que par cela il a rempli son obligation. Il donne comme exemples les périodes d’absence pour les quatre invalidités qui ont été autorisées et les retours progressifs au travail acceptés lors des trois premières invalidités.

[169]    M^e Desmarais de son côté, indique avoir mis en place un plan de réintégration pour le retour au travail de M^e Poulin en 2016 : il était prévu que, durant les cinq premières semaines, M^e Poulin ne se présente pas à la cour, que certains dossiers qu’elle ne désirait plus faire lui soient retirés et que M^e Desmarais se présente au bureau de Granby une à deux fois par semaine pour soutenir M^e Poulin. M^e Desmarais souligne qu’à sa demande, un ergothérapeute est venu évaluer le poste de travail de M^e Poulin et que le DPCP a acheté tout ce qui a été recommandé. Elle a même offert à M^e Poulin de travailler avec une nouvelle adjointe étant donné les frictions qu’elle vivait avec celle avec laquelle elle était jumelée.

[170]    L’Association nuance ces allégations. D’abord, M^e Poulin a fait des représentations à la cour, à la demande de M^e Desmarais, dès la quatrième semaine de son retour au travail. Ensuite, les dossiers de nature sexuelle n’ont pas été retirés à M^e Poulin à sa demande, mais plutôt parce qu’elle a accepté de remplacer une procureure dans le district de Saint-Jean-sur-le-Richelieu et de prendre la responsabilité de celui-ci en plus de ceux dont elle avait déjà. De plus, c’est à la demande de M^e Poulin que l’ergothérapeute est allée analyser son milieu de travail non pas celle de M^e Desmarais. C’est d’ailleurs M^e Poulin qui a payé la consultation.

[171]    M^e Desmarais affirme qu’elle a tenté plusieurs accommodements afin que M^e Poulin ne s’absente plus du travail, mais cela n’a pas fonctionné, M^e Poulin s’est absentée de nouveau en 2018. En septembre 2019, lorsqu’elle apprend que le retour au travail de M^e Poulin est retardé au mois de décembre 2019 et qu’un RMI pour « maladie à caractère physique » s’est ajouté à celui pour « maladie à caractère psychologique », il devient alors certain pour elle que M^e Poulin s’absenterait constamment en invalidité. Elle est d’avis que « l’accommodement n’est plus possible ».

[172]    M^es Desmarais et Beauparlant n’ont pas l’intention de présenter des mesures d’accommodement à M^e Martinbeault lorsqu’ils recommanderont le congédiement de M^e Poulin.

[173]    Selon eux, le reclassement ou encore la mutation sont les seuls accommodements envisageables pour un avocat au gouvernement, ils ne sont toutefois pas possibles au DPCP en raison de son mode d’organisation et des conditions de travail prévues à l’Entente.

[174]    Le DPCP affirme qu’il ne peut accepter que M^e Poulin soit absente de manière chronique, car cela constitue une contrainte excessive.

[175]    La Cour Suprême indique dans l’arrêt Stewart et Elk Valley Coal Corp[24], l’étendue de l’obligation d’accommodement de l’employeur :

[126] Pour déterminer quelles sont les solutions de rechange « raisonnables ou pratiques » qui s’offrent à lui, l’employeur doit se livrer à une analyse individualisée de l’employé en question (Meiorin, par. 54-55; Hydro-Québec, par. 17), compte tenu des « différences individuelles » et des « capacités [individuelles] » de l’employé (Meiorin, par. 55, 64 et 67). Dans l’arrêt Meiorin, la Cour est allée jusqu’à dire que « [l]es employeurs qui conçoivent des normes pour le milieu de travail doivent être conscients des différences entre les personnes et des différences qui caractérisent des groupes de personnes » (par. 68). De même, dans Nouvelle-Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, 2003 CSC 54, [2003] 2 R.C.S. 504, par. 81, la Cour a conclu « qu’aucune mesure d’adaptation ne permet à elle seule de répondre aux besoins de tous », ce qui témoigne du large spectre sur lequel se situe la dépendance. Par conséquent, toute approche préétablie ou générale à l’égard des sanctions infligées aux employés pour une conduite liée à une déficience peinera à remplir l’obligation d’accommodement individualisé de l’employeur.

[127] Cette analyse individualisée implique tant des obligations procédurales que des obligations de fond. Les obligations d’ordre procédural se rapportent à « la procédure, s’il en est, qui a été adoptée pour étudier la question de l’accommodement », les obligations de fond se rapportent à « la teneur réelle d’une norme plus conciliante qui a été offerte ou, subsidiairement, celle des raisons pour lesquelles l’employeur n’a pas offert une telle norme » (Meiorin, par. 66 (soulignement omis)). »

[Soulignements de la Commission]

[176]    Le DPCP n’a pas fait de démarches approfondies pour trouver un accommodement qui serait envisageable. Il a « privilégié une approche essentiellement automatique du duo « taux d’absentéisme-pronostic » et a écarté toute possibilité d’accommodement raisonnable »[25].

[177]    Cette approche ne respecte pas les principes formulés par la Cour suprême[26]. Elle ignore l’objet de l’accommodement raisonnable soit le maintien du lien d’emploi et la nécessité d’établir une contrainte excessive pour être exempté de cette obligation.

[178]    Bien que le DPCP ait autorisé les périodes d’absence pour les quatre invalidités et qu’il ait accepté les retours progressifs au travail lors des trois premières invalidités, la Commission juge que son obligation ne s’arrêtait pas là. Il devait aller plus loin et faire une analyse individualisée de la situation de M^e Poulin.

[179]    Contrairement à ce qu’il soutient, l’obligation d’accommodement ne s’applique pas uniquement au moment où un employé effectue un retour au travail ou est sur le point de le faire. Cette obligation doit aussi être envisagée avant de mettre fin à l’emploi d’un employé, l’objectif étant d’accorder la priorité au droit au travail[27].

[180]    L’accommodement est une importante obligation imposée à l’employeur. Il doit être en mesure de démontrer les efforts qu’il a déployés pour la respecter[28] :

[102] […] L’obligation d’accommodement impose à l’employeur d’être proactif et innovateur, c’est-à-dire qu’il doit poser des gestes concrets d’accommodement, ou alors démontrer que ses tentatives sont vaines et que toute autre solution, laquelle doit être identifiée, lui imposerait un fardeau excessif. Il ne suffit pas d’affirmer qu’il n’y a pas d’autres solutions, encore faut-il en faire la démonstration.

[181]    Les tribunaux imposent à l’employeur d’envisager toutes les mesures destinées à maintenir le lien d’emploi[29].

[182]    Si aucun accommodement n’est possible sans contrainte excessive, l’employeur doit être en mesure de le démontrer. La jurisprudence établit qu’il faut plus que de simples allégations de contraintes excessives, l’employeur doit faire la démonstration précise, complète et étoffée des difficultés, « voire de l’impossibilité réelle », de mettre en œuvre une mesure d’accommodement raisonnable [30].

[183]    La Commission conclut donc que le DPCP n’a pas respecté son obligation d’accommodement. Il n’a pas fait la preuve d’efforts raisonnables pour trouver un accommodement individualisé ni la démonstration d’une incapacité à mettre en œuvre une mesure d’accommodement en raison de contraintes excessives.

Mauvaise foi dans le traitement du dossier

[184]    Au regard de la bonne foi le Code Civil du Québec[31] énonce :

6. Toute personne est tenue d’exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi.

7. Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi.

1375. La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l’obligation qu’à celui de son exécution ou de son extinction.

2805. La bonne foi se présume toujours, à moins que la loi n’exige expressément de la prouver.

[185]    Concernant l’exigence de la bonne foi, la Cour d’appel écrit[32] :

       [49] À mon avis, l’exigence de la bonne foi participe de l’ordre public dans le contexte du contrat de travail.

       [50] Le droit du travail reconnaît à l'employé le droit d'être traité équitablement par son employeur: Cabiakman c. Industrielle Alliance Cie d'assurance sur la Vie, 2004 CSC 55 (CanLII), [2004] 3 R.C.S. 195; McKinley c. B.C. Tel, 2001 CSC 38 (CanLII), [2001] 2 R.C.S. 161; Wallace c. United Grain Growers Ltd, 1997 CanLII 332 (CSC), [1997] 3 R.C.S. 701; Université Laval c. Syndicat des chargées et chargés de cours de l'Université Laval, [1999] J.Q. no 4360 (C.A.). Cela vaut tant pour l’employé qui bénéficie d’une permanence d’emploi que pour celui qui y aspire.

       [51] En droit civil, l'obligation d'agir conformément aux exigences de la bonne foi à toute étape d'un contrat individuel de travail est codifiée (art. 1375 C.c.Q.). Il y a abus de droit lorsque l'employeur exerce son droit de mettre fin à l'emploi de mauvaise foi, de façon malicieuse ou déraisonnable: Sauvé c. Banque Laurentienne du Canada, 1998 CanLII 12592 (QC CA), [1999] R.J.Q. 79 (C.A.).

[186]    Selon la règle générale, la bonne foi est présumée. Il revient donc à l’Association de faire la preuve de la mauvaise foi du DPCP.

[187]    Elle soutient que le traitement du dossier de M^e Poulin et son congédiement ont été faits de mauvaise foi.

[188]    L’Association comprend que, du moment où M^e Poulin s’absente en juillet 2018, le sort en est jeté : M^es Desmarais et Beauparlant décident de mettre fin à son emploi.

[189]    M. Tremblay est d’ailleurs consulté à cet égard dès novembre 2018. Les différentes démarches s’enclenchent alors.

[190]    En août et en septembre 2019, deux rencontres sont tenues pour discuter avec les conseillers en santé des personnes d’un retour éventuel au travail. Toutefois, en filigrane, M^es Desmarais et Beauparlant ainsi que M. Tremblay envisagent toujours de mettre fin à l’emploi de M^e Poulin.

[191]    L’Association souligne également que les décisions prises par le DPCP l’ont été sur la base d’opinions juridiques et médicales émises par des personnes n’ayant aucune formation médicale ou juridique en droit du travail et que ces décisions vont à l’encontre de la jurisprudence et des diverses opinions d’experts qui ont conclu à un pronostic favorable de retour au travail régulier et durable.

[192]    Elle ajoute que des informations fausses et incomplètes ont été soumises à M^e Martinbeault afin que la recommandation de congédier M^e Poulin soit acceptée, notamment, l’omission de cette dernière de suivre les traitements recommandés par les médecins, son état de santé en septembre 2019 et les allégations disciplinaires sans fondement.

[193]    Le DPCP aurait agi au surplus avec insensibilité en ne considérant pas que l’invalidité de M^e Poulin de 2018 à 2019 était due notamment à des problèmes conjugaux importants.

[194]    Le DPCP réfute ces allégations. D’abord, lors de l’invalidité de 2014 à 2016, au retour de M^e Poulin, il a tenté de favoriser une prestation de travail durable en mettant en place diverses mesures pour la maintenir à l’emploi. Ensuite, malgré la survenance d’une quatrième invalidité, lorsqu’il a été avisé qu’un retour au travail était possible, il a entrepris les démarches de réintégration. Toutefois, le 3 septembre 2019, lorsqu’il apprend qu’une nouvelle source d’incapacité retarderait de plusieurs mois le retour au travail de M^e Poulin, il a conclu qu’elle ne serait pas en mesure de fournir une prestation de travail normale et régulière dans un avenir prévisible.

[195]    L’étude objective de l’ensemble des faits, pris dans leur contexte, amène la Commission à conclure que le DPCP a agi de mauvaise foi. L’Association en a fait la démonstration selon la règle de la prépondérance de la preuve.

[196]    Le DPCP a agi avec précipitation. Il n’a pas fait preuve de la prudence requise lors de l’analyse du dossier et du congédiement de M^e Poulin.

[197]    Le congédiement est la peine capitale en droit du travail, avant d’imposer une telle mesure le DPCP devait s’assurer d’avoir en main toutes les informations nécessaires et d’avoir effectué toutes les démarches appropriées.

[198]    La Commission retient que dès septembre 2016, le DPCP avait pris une décision quant à l’avenir professionnelle de M^e Poulin. Il considérait le retour au travail comme un test ultime, « Ça passe ou ça casse ». Cependant M^e Poulin n’en a jamais été avisée.

[199]    Lorsqu’elle s’absente en juillet 2018, pour une quatrième invalidité, le DPCP entreprend rapidement les démarches pour documenter la situation et cela mène ultimement au congédiement de M^e Poulin.

[200]    La Commission souligne en outre, qu’au moment du congédiement, le DPCP ne s’est pas assuré d’avoir un pronostic fiable sur la capacité future de M^e Poulin de fournir une prestation de travail normale et régulière. Il n’a, en plus, fait aucune démarche sérieuse pour trouver des mesures d’accommodement personnalisées à la situation de M^e Poulin.

[201]    La Commission estime, d’autre part, qu’en informant M^e Poulin de sa fin d’emploi lors d’un appel de deux minutes, le DPCP a agi cavalièrement.

[202]    La Cour Suprême[33] s’exprime ainsi à l’égard de l’importance du travail pour une personne :

[91] Le travail est l'un des aspects les plus fondamentaux de la vie d'une personne, un moyen de subvenir à ses besoins financiers et, ce qui est tout aussi important, de jouer un rôle utile dans la société. L'emploi est une composante essentielle du sens de l'identité d'une personne, de sa valorisation et de son bien-être sur le plan émotionnel. C'est pourquoi, les conditions dans lesquelles une personne travaille sont très importantes pour ce qui est de façonner l'ensemble des aspects psychologiques, émotionnels et physiques de sa dignité et du respect qu'elle a d'elle-même.

[203]    La Commission juge que le DPCP a exercé son droit de gestion de manière déraisonnable[34], sa conduite dénote une insouciance grossière quant aux conséquences et répercussions de sa décision de procéder au congédiement de M^e Poulin.

[204]    La Commission réserve sa juridiction sur la détermination des dommages réclamés.

[205]    La Commission conclut que le congédiement de M^e Poulin est déraisonnable.

POUR CES MOTIFS, LA COMMISSION DE LA FONCTION PUBLIQUE :

ACCUEILLE l’avis de mésentente de l’Association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales;

ANNULE le congédiement imposé à M^e Carole Poulin par le Directeur des poursuites criminelles et pénales;

ORDONNE au Directeur des poursuites criminelles et pénales de réintégrer M^e Carole Poulin dans le poste de procureure aux poursuites criminelles et pénales qu’elle occupait, au Bureau des affaires de la jeunesse, à Granby;

RÉSERVE sa compétence pour toute difficulté d’exécution de la présente décision et pour déterminer le quantum.

 

Me Denis Lavoie Procureur de l’Association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales Partie demanderesse   Me Rémi Côté-Nolette Procureur du Directeur des poursuites criminelles et pénales Partie défenderesse

Original signé par Caroline Gagnon

 

 

Audience tenue par visioconférence

Dates de l’audience : 2 et 18 décembre 2020, 18 et 19 janvier 2021, 12 février 2021, 6, 19 et 20 avril 2021, 6 et 10 mai 2021.